Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 03/09/2018N. 05233/2018 REG.RIC.

N. 05134/2018 REG.PROV.COLL.

N. 05233/2018 REG.RIC.           

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REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5233 del 2018, proposto dal signor:


Martin Valdo Konig, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti e Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo Studio Delia e Bonetti in Roma, via S. Tommaso d'Aquino, 47;


contro

il Ministero dell'istruzione dell'universita' e della ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

dei signori Valeria Bruccola, Carmelo Albanese e Federico Cassuto, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento ovvero la riforma

dell’ordinanza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. III bis, 12 giugno 2018 n. 3478, con la quale è stata respinta la domanda cautelare contestuale al ricorso n.3922/2018 R.G. proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – MIUR:

a) del decreto 1 febbraio 2017 n.85, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale – G.U. 16 febbraio 2018 n.14 serie speciale IV, concorsi ed esami, con il quale il Direttore generale per il personale scolastico ha bandito il concorso di cui all’articolo 17 comma 2 lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado;

b) del D.M. 15 dicembre 2017 n. 995, pubblicato sulla G.U. 9 febbraio 2018 n.33 serie generale, recante “Modalità di espletamento della procedura concorsuale di cui all'art. 17, comma 2, lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado in possesso del titolo di abilitazione all'insegnamento o di specializzazione all'insegnamento di sostegno per i medesimi gradi di istruzione”;

c) ove occorra, del D.P.R. 14 febbraio 2016 n.19, recante “Regolamento recante disposizioni per la razionalizzazione ed accorpamento delle classi di concorso a cattedre e a posti di insegnamento, a norma dell’articolo 64, comma 4, lettera a), del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133” nella parte in cui richiede il titolo abilitante per partecipare ad un concorso a cattedre;

e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso ovvero conseguente;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2018 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Michele Bonetti e Santi Delia e l’avvocato dello Stato Francesco Frigida;


Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Come è noto, il decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59 contiene norme sul “Riordino, adeguamento e semplificazione del sistema di formazione iniziale e di accesso nei ruoli di docente nella scuola secondaria”, ed ha inteso, in estrema sintesi, innovare il sistema di assunzione degli insegnanti nella scuola in questione, prevedendo, in sintesi estrema, che a regime si possa essere assunti superando un concorso per titoli ed esami, bandito tendenzialmente ogni due anni. A tale concorso ai sensi dell’art. 5 comma 1, sono ammessi, per quanto riguarda appunto la scuola secondaria, i candidati in possesso congiunto di “laurea magistrale o a ciclo unico, oppure diploma di II livello dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica, oppure titolo equipollente o equiparato, coerente con le classi di concorso vigenti alla data di indizione del concorso” (lettera a) e di “24 crediti formativi universitari o accademici …” detti CFU/CFA, “acquisiti in forma curricolare, aggiuntiva o extra curricolare nelle discipline antropo-psico-pedagogiche e nelle metodologie e tecnologie didattiche” dei quali, “almeno sei crediti in ciascuno di almeno tre dei seguenti quattro ambiti disciplinari: pedagogia, pedagogia speciale e didattica dell'inclusione; psicologia; antropologia; metodologie e tecnologie didattiche” (lettera b).

Per quanto invece riguarda gli insegnanti tecnico pratici – ITP, ai sensi dell’art. 5 comma 2 al concorso ordinario sono ammessi i candidati in possesso congiunto di “laurea, oppure diploma dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica di primo livello, oppure titolo equipollente o equiparato, coerente con le classi di concorso vigenti alla data di indizione del concorso” (lettera a) e di 24 CFU/CFA come sopra conseguiti (lettera b).

In entrambi i casi, superato il concorso, si verrà ammessi ad un percorso triennale di formazione iniziale, tirocinio e inserimento nella funzione docente, detto “percorso FIT”, superato il quale si verrà assunti a tempo indeterminato.

2. Lo stesso d. lgs. 59/2017 prevede però, all’art. 17 una fase transitoria, nella quale alle assunzioni in via ordinaria si affiancheranno le normali assunzioni dalle graduatorie ad esaurimento - GAE e dal concorso già bandito nel 2016, nonché, per quanto qui interessa, le assunzioni dei vincitori di un concorso riservato, quello previsto dal comma 2 lettera b) dell’articolo citato.

2.1 In dettaglio, l’art. 17 dispone infatti al comma 1 “Sino al loro esaurimento ai sensi dell'articolo 1, comma 105, della legge 13 luglio 2015, n. 107, il 50 per cento dei posti di docente vacanti e disponibili nelle scuole secondarie è coperto annualmente ai sensi dell'articolo 399 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, attingendo alle graduatorie ad esaurimento di cui all'articolo 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, … All'avvenuto esaurimento delle predette graduatorie per ciascuna provincia, i posti destinati alle medesime si aggiungono a quelli disponibili per le procedure di cui al comma 2”.

2.2 A sua volta, il comma 2 prevede, alla lettera b) che interessa, un “concorso bandito, in ciascuna regione, ai sensi del comma 3”, al quale è destinata una certa aliquota dei posti disponibili, che la norma precisa.

2.3 Secondo il comma 3 dello stesso articolo, tale procedura “è riservata ai docenti in possesso, alla data di entrata in vigore del presente decreto, di titolo abilitante all'insegnamento nella scuola secondaria o di specializzazione di sostegno per i medesimi gradi di istruzione, in deroga al requisito di cui all'articolo 5, comma 1, lettera b) e articolo 5, comma 2, lettera b)”, di cui si è detto; è poi riservata anche agli “insegnanti tecnico-pratici … purché … iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto, alla data di entrata in vigore del presente decreto”, ovvero al 31 maggio 2017. Si prevede infine l’ammissione con riserva, quanto ai posti di sostegno, per “i docenti che conseguono il relativo titolo di specializzazione entro il 30 giugno 2018, nell'ambito di procedure avviate entro la data di entrata in vigore del presente decreto”.

3. Il concorso in questione è stato poi materialmente indetto con il decreto 85/2017 di cui meglio in epigrafe, in base alle disposizioni attuative del D.M. 995/2017 pure indicato in epigrafe, decreti che disciplinano in modo identico, agli artt. 3 e 6 rispettivamente, la platea dei soggetti ammessi a parteciparvi. Ammettono infatti in primo luogo “i candidati in possesso del titolo di abilitazione all’insegnamento in una o più classi di concorso della scuola secondaria di primo o di secondo grado, o, per i soli posti di sostegno, che aggiungano al titolo abilitante la specializzazione per il sostegno per i medesimi gradi di istruzione”, posto che il titolo sia stato conseguito entro il 31 maggio 2017. Ammettono poi “gli insegnanti tecnico-pratici … per posti comuni purché siano iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto, alla data del 31 maggio 2017”, ed anche ai posti di sostegno, se in possesso del titolo necessario.

4. Accanto a tali ammissioni pure e semplici, i decreti prevedono poi l’ammissione con riserva per “i docenti abilitati che conseguano il relativo titolo di specializzazione entro il 30 giugno 2018, nell’ambito di percorsi avviati entro il 31 maggio 2017”, nonché per “coloro che, avendo conseguito il titolo abilitante o la specializzazione sul sostegno all’estero entro il 31 maggio 2017 abbiano comunque presentato la relativa domanda di riconoscimento” del titolo in Italia entro la scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione al concorso.

5. Tutto ciò posto, il ricorrente appellante è in possesso del titolo di dottore di ricerca in una materia ricompresa nell’ambito della classe di concorso di suo interesse; ha quindi impugnato i decreti di indizione della procedura suddetti, e gli altri atti indicati in epigrafe, nella parte in cui non lo ammettono a partecipare alla procedura stessa. Sostiene infatti, in sintesi estrema, che il proprio titolo accademico dovrebbe ritenersi abilitante o, per lo meno, equipollente ad una abilitazione.

6. Con l’ordinanza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto la domanda cautelare di ammissione con riserva contestuale al ricorso, ritenendo in motivazione che al dottorato di ricerca il valore abilitante non si possa riconoscere, e che la norma dell’art. 17 sopra citata, ritenuta esente da vizi di legittimità costituzionale ed europea, preveda una procedura di carattere straordinario, come tale legittimamente riservata ai soggetti indicati, fra i quali i dottori di ricerca non sono contemplati.

7. Contro tale ordinanza, il ricorrente ha proposto appello cautelare, riproducendo nella sostanza le argomentazioni già dedotte in I grado.

8. L’amministrazione si è costituita con atto 8 agosto 2018 ed ha chiesto che il ricorso sia respinto.

9. Con memorie 20 agosto e 28 agosto 2018, il ricorrente appellante ha ribadito le proprie asserite ragioni, ed ha altresì chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale ovvero europea delle norme di legge sopra indicate, che prevedono il concorso riservato in questione.

10. Alla camera di consiglio del giorno 30 agosto 2018, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

11. All’esito, la Sezione ritiene in via principale di sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale delle norme che prevedono il concorso riservato in questione nella sua globalità, ovvero dei riportati comma 2 lettera b) e comma 3 dell’art. 17 del decreto legislativo 59/2017, ritenendola rilevante e non manifestamente infondata

La Sezione ritiene poi, in via subordinata, ovvero per il caso in cui la questione di cui sopra venga ritenuta non fondata, di sollevare, la questione di legittimità costituzionale dei riportati comma 2 lettera b) e comma 3 dell’art. 17 del decreto legislativo 59/2017 nella parte in cui non prevedono che al concorso riservato possano partecipare anche coloro i quali abbiano conseguito il dottorato di ricerca di cui all’art. 4 comma 1 della l. 3 luglio 1998 n.210 in materia coerente con le classi di concorso vigenti, ritenendola parimenti rilevante e non manifestamente infondata, e aderisce in tal senso all’istanza del ricorrente appellante.

Il tutto per le ragioni di seguito esposte.

12. Si esamina in primo luogo la questione di legittimità costituzionale relativa all’intero intervento legislativo di cui si tratta.

13. In proposito, il Collegio osserva che la questione è rilevante, perché le norme citate sono certamente applicabili alla fattispecie oggetto del giudizio.

Il decreto ministeriale impugnato, come s’è detto, applica puramente e semplicemente le norme in questione, e quindi, con ogni evidenza, sta e cade con la legittimità costituzionale delle stesse, nei termini che seguono.

14. In sintesi estrema, il ricorrente appellante è in possesso di un titolo di studio, il dottorato di ricerca, che ritiene pertinente e rilevante ai fini dell’accesso all’insegnamento, e ciò sia per le ragioni esposte negli atti, sia, per implicito, ma inequivocabilmente, per le ulteriori ragioni di cui subito si dirà.

Per tal motivo, ha presentato domanda di partecipazione al concorso riservato per cui è causa, dal quale spera di ottenere l’assunzione, e quindi un posto di lavoro.

Tuttavia, a tale concorso straordinario non può partecipare, perché le norme in esame glielo impediscono in radice, e quindi gli impediscono di conseguire il bene della vita cui aspira.

15. Ciò posto, se le norme in questione venissero dichiarate incostituzionali, si creerebbe un vuoto normativo che, ad avviso di questo Giudice, potrebbe essere colmato in due modi, alternativi fra loro.

16. Secondo una prima possibilità, potrebbero tornare applicabili le norme ordinarie sull’accesso ai concorsi per l’insegnamento nella scuola secondaria anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. 59/2017, così come ricostruite dalla giurisprudenza di questo Giudice, in particolare nell’ordinanza della Sezione VI 18 maggio 2016 n.1836 e nella sentenza, sempre della Sezione VI 11 giugno 2018 n.3544.

16.1 Riassumendo quanto affermato in tali provvedimenti, è noto che l’abilitazione all’insegnamento, come titolo distinto ed ulteriore per accedervi, ovvero per intraprendere la professione di insegnante iscrivendosi al relativo concorso, è stata creata per effetto dall’art. 4 comma 2 della l. 19 novembre 1990 n.341, là dove in precedenza al concorso stesso si poteva partecipare con la semplice laurea.

16.2 La norma dell’art. 4 comma 2 l. 341/1990, per l’abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie prevedeva un diploma post universitario, che si conseguiva con la frequenza ad una scuola di specializzazione biennale, denominata appunto Scuola di specializzazione per l’insegnamento secondario – SSIS, e con il superamento del relativo esame finale.

Secondo il testo della norma stessa, infatti, “Con una specifica scuola di specializzazione articolata in indirizzi, cui contribuiscono le facoltà ed i dipartimenti interessati, ed in particolare le attuali facoltà di magistero, le università provvedono alla formazione, anche attraverso attività di tirocinio didattico, degli insegnanti delle scuole secondarie, prevista dalle norme del relativo stato giuridico. L'esame finale per il conseguimento del diploma ha valore di esame di Stato ed abilita all'insegnamento per le aree disciplinari cui si riferiscono i relativi diplomi di laurea. I diplomi rilasciati dalla scuola di specializzazione costituiscono titolo di ammissione ai corrispondenti concorsi a posti di insegnamento nelle scuole secondarie”.

16.3 Tale sistema ebbe però vita relativamente breve, perché l’art. 64, comma 4-ter del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008 n. 133, sospese le procedure per l’accesso alle SSIS, di fatto abolendo il relativo percorso di abilitazione. Decorse così un considerevole lasso di tempo, nel quale nell’ordinamento non era disponibile alcun percorso per coloro i quali, interessati ad intraprendere la professione di insegnante, volessero conseguire l’abilitazione di cui fossero privi, presupposto necessario per accedere al concorso Infatti, le abolite SSIS furono sostituite solo successivamente dall’analogo istituto del tirocinio formativo attivo – TFA, anch’esso con valore abilitante, creato con l’art, 2 comma 416 della l. 24 dicembre 2007 n. 244 e concretamente attivato solo con successivo D.M. 10 settembre 2010 n. 249. Il TFA è stato abolito dal 2017, ed è stato sostituito appunto dal percorso FIT, previsto dal d. lgs. 59/2017 in esame.

16.4 Le procedure di abilitazione SSIS e TFA erano, nella terminologia adoperata dall’ordinanza 1836/2016 e dalla sentenza 3544/2018, le procedure ordinarie, ovvero quelle aperte a chiunque fosse munito del prescritto titolo di studio, ovvero di una laurea, senza che sia richiesto il previo svolgimento di attività di insegnamento a titolo precario nelle scuole statali.

16.5 La giurisprudenza di questo Giudice però ha precisato il senso limitato della qualificazione di tali procedure come “ordinarie”, osservando che, al contrario di quanto la denominazione potrebbe far pensare, non è scontato che esse siano state effettivamente disponibili alla generalità dei laureati che intendessero accedervi. In primo luogo, ha infatti osservato che per un periodo non breve, quello compreso fra la soppressione delle SSIS e l’istituzione dei TFA, procedure abilitanti non ne esistevano. In secondo luogo, ha pure osservato che la possibilità di abilitarsi per una data materia, ovvero per la relativa classe di concorso, non dipendeva dalla disponibilità di un generico corso SSIS o TFA, ma da due specifiche circostanze, che non si potevano dar per scontate, ovvero in linea di diritto che nell’ambito di uno di questi corsi fosse stata attivata la specializzazione per la materia di interesse, e in linea di fatto che per l’iscrizione fossero disponibili posti per tutti gli aspiranti.

16.6 Sempre secondo la giurisprudenza citata, tale quadro non muta anche considerando che accanto ai percorsi abilitanti “ordinari” citati, l’ordinamento ne aveva previsti altri, ovvero i cd percorsi abilitanti speciali – PAS, che avevano la caratteristica comune di essere non aperti alla generalità degli aspiranti, ma di essere riservati a chi avesse già prestato servizio per un periodo minimo come docente non di ruolo, cd precario, presso le scuole statali o paritarie: in tal senso, ad esempio, la risalente O.M. 15 giugno 1999 n.153 e in seguito il D.M. 10 settembre 2010 n.249.

16.7 La giurisprudenza di questo Giudice ha quindi ritenuto di respingere un’interpretazione delle previgenti norme sull’accesso ai concorsi, la quale vi ammettesse soltanto i soggetti in possesso di uno degli specifici titoli abilitanti di cui si è detto.

16.8 Ha infatti ritenuto che tale interpretazione sarebbe giunta ad un risultato contrario anzitutto all’art. 97 comma 3 della Costituzione, per cui le assunzioni dei dipendenti pubblici avvengono di regola mediante pubblico concorso, poiché avrebbe configurato il concorso per l’accesso all’insegnamento di fatto come concorso riservato, aperto solo a determinati candidati, selezionati oltretutto in base a circostanze casuali, ovvero soltanto a coloro che avessero già prestato servizio nell’amministrazione e intrapreso un PAS, ovvero coloro che fossero riusciti a conseguire un diploma di SSIS o di TFA, risultato come si è visto non disponibile alla generalità dei laureati.

16.9 Di conseguenza, questo Giudice ha proposto un’interpretazione costituzionalmente orientata, la quale considerava considera applicabile alla fattispecie la norma transitoria a suo tempo dettata per la transizione dal sistema precedente alla l. 341/1990, in cui come s’è detto l’accesso al concorso era aperto ai semplici laureati, a quello che richiede l’abilitazione.

16.10 La norma è l’art. 402 del d. lgs. 297/1994 citato, per cui “Fino al termine dell'ultimo anno dei corsi di studi universitari per il rilascio dei titoli previsti dagli articoli 3 e 4 della legge 19 novembre 1990 n. 341, ai fini dell'ammissione ai concorsi a posti e a cattedre di insegnamento nelle scuole di ogni ordine e grado, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte, è richiesto il possesso dei seguenti titoli di studio: a) diploma conseguito presso le scuole magistrali o presso gli istituti magistrali, od abilitazione valida, per i concorsi a posti di docente di scuola materna; b) diploma conseguito presso gli istituti magistrali per i concorsi a posti di docente elementare; c) laurea conformemente a quanto stabilito con decreto del Ministro della pubblica istruzione, od abilitazione valida per l'insegnamento della disciplina o gruppo di discipline cui il concorso si riferisce, per i concorsi a cattedre e a posti di insegnamento nelle scuole secondarie, tranne che per gli insegnamenti per i quali è sufficiente il diploma di istruzione secondaria superiore”, fattispecie che, come si ricava a semplice lettura, comprendono i semplici laureati come i ricorrenti appellanti.

16.11 La norma, secondo la giurisprudenza di questo Giudice, esprime il principio per cui allorché si richieda l’abilitazione quale necessario requisito di partecipazione ai pubblici “concorsi a posti e a cattedre di insegnamento nelle scuole di ogni ordine e grado” deve essere in via transitoria consentito parteciparvi anche a chi dell’abilitazione sia sprovvisto, purché ovviamente munito del prescritto titolo di studio, finché non sia stato almeno astrattamente possibile conseguire l’abilitazione stessa in via ordinaria, ovvero all’esito di un percorso aperto ad ogni interessato, senza necessità di un precedente periodo di precariato.

16.12 In tali termini, la partecipazione al concorso veniva ad essere consentita anche ai semplici laureati, i quali da un lato dovevano ritenersi muniti del titolo di studio prescritto, ovvero del diploma di laurea un tempo sufficiente per insegnare nel loro ruolo, e dall’altro non avevano avuto, salva prova contraria da dare nel singolo caso la possibilità di intraprendere un percorso abilitante “ordinario”.

16.13 Considerando applicabile la normativa così ricostruita, pertanto, nel caso di dichiarazione di incostituzionalità delle limitazioni all’accesso previste dall’art. 17 comma 3 d. lgs. 59/2017, il concorso straordinario previsto dal comma 2 lettera b) dovrebbe anch’esso ritenersi aperto, in linea di principio, ai semplici laureati.

16.14 Di conseguenza, la domanda cautelare del ricorrente appellante dovrebbe essere in tal caso accolta, poiché egli, come dottore di ricerca, possiede per definizione la laurea richiesta. E’ noto poi che la rilevanza di una questione non è esclusa dalla natura cautelare del giudizio in cui la questione di costituzionalità è sollevata, laddove, come nella specie, la concessione della misura cautelare, sia fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione stessa.

17. La possibilità alternativa è quella di colmare il vuoto normativo con le norme d cui s’è già detto, previste dallo stesso d. lgs. 59/2017 per le assunzioni in via ordinaria, ovvero con l’art. 5, il cui contenuto si è riassunto sopra.

Anche in tal caso, la domanda cautelare del ricorrente appellante dovrebbe essere accolta, e la rilevanza della questione sarebbe confermata nei termini visti.

Infatti, il ricorrente appellante è come si è detto per definizione munito di laurea, ovvero del requisito di accesso al concorso di cui all’art. 5 comma 1 lettera a) del d. lgs. 59/2017; l’amministrazione poi dovrebbe rideterminarsi sulla sua domanda per verificare se egli possieda o no i 24 crediti formativi richiesti come requisito ulteriore.

18. Nel caso opposto in cui, invece, le norme in questione venissero, nella loro globalità, dichiarate conformi a Costituzione, dovrebbe, ad avviso di questo Giudice, essere esaminata la questione di legittimità ulteriore, sollevata in via di subordine, sulla quale in dettaglio più avanti.

Per quanto qui immediatamente interessa, si porrebbe allora l’alternativa che segue.

Nel caso in cui la questione di legittimità subordinata, quella appunto relativa alla sola esclusione dei dottori di ricerca, venisse dichiarata fondata, il ricorrente appellante avrebbe titolo per partecipare alla procedura; quindi il suo ricorso, che deduce appunto tale profilo di incostituzionalità, dovrebbe senz’altro essere accolto, e con esso la domanda cautelare qui in esame.

Nel caso inverso, invece, in cui la questione relativa alla sola esclusione dei dottori di ricerca, venisse dichiarata non fondata, il ricorrente appellante non potrebbe partecipare alla procedura ulteriore, perché legittimo sarebbe l’atto che lo esclude.

Il ricorso andrebbe quindi respinto, e la relativa domanda cautelare a sua volta respinta per difetto di fumus, ma con una motivazione diversa rispetto a quella di cui sopra, ovvero perché la procedura stessa è in sé legittima, in particolare quanto all’esclusione che interessa.

La rilevanza della questione, pertanto, viene in ogni caso confermata.

19. La questione di legittimità costituzionale di che trattasi risulta altresì non manifestamente infondata, per le ragioni che seguono.

19.1 E’ di tutta evidenza che le norme di legge appena descritte rientrano nella categoria delle cd leggi provvedimento, ovvero di quelle leggi le quali incidono su un numero determinato e limitato di destinatari, e presentano un contenuto particolare e concreto: per la definizione, si veda per tutte Corte cost. 20 novembre 2013 n.275. E’ infatti evidente che destinatari delle norme in questione sono solamente quei soggetti, i quali abbiano i requisiti di partecipazione previsti dal comma 3 di cui si è detto, persone che, in teoria, potrebbero essere indicate anche nominativamente.

19.2 Ciò posto, per costante giurisprudenza della Corte, le leggi provvedimento non sono di per sé contrarie alla Costituzione, la quale non contiene alcuna riserva agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto; devono però sottostare “ad un rigoroso scrutinio di legittimità costituzionale per il pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e derogatorio”: così ancora la citata sentenza 275/2013.

20. Applicando tali principi al caso di specie, il Collegio dubita della conformità delle norme in esame al disposto degli articoli 3, 51 e 97 ultimo comma Cost.

In particolare, com’è noto, l’art. 51 comma 1 prima parte dispone che “Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge”.

Il principio di uguaglianza è poi stabilito in generale dall’art. 3.

Infine, l’art. 97 comma 4 prevede che “Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

20.1 La giurisprudenza di codesta Corte interpreta il requisito del “pubblico concorso” di cui all’art. 97 comma 4 nel senso che esso sia rispettato ove l’accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di una procedura con tre requisiti di massima, sui quali, fra le molte, C. cost. 24 giugno 2010 n.225 e 13 novembre 2009 n.293.

20.2 In primo luogo, essa deve essere aperta, nel senso che vi possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini.

In secondo luogo, deve trattarsi di una procedura di tipo comparativo, volta cioè a selezionare i migliori fra gli aspiranti. Infine, deve trattarsi di una procedura congrua, nel senso che essa deve consentire di verificare che i candidati posseggano la professionalità necessaria a svolgere le mansioni caratteristiche, per tipologia e livello, del posto di ruolo che aspirano a ricoprire.

Con specifico riguardo alla scuola, codesta Corte ha poi affermato nella sentenza 9 febbraio 2011 n.41 che il merito deve costituire il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento del personale docente e nella sentenza 6 dicembre 2017 n. 251 che una disposizione la quale impedisca di realizzare la più ampia partecipazione possibile al concorso, in condizioni di effettiva parità, contraddice tale criterio.

Ne consegue, pertanto, che è costituzionalmente illegittima, in particolare per quanto riguarda il personale docente, la previsione di una procedura di reclutamento ristretta la quale limiti in modo irragionevole la possibilità di accesso dall’esterno.

20.3 Sempre la giurisprudenza di codesta Corte ha affermato che la regola del pubblico concorso ammette eccezioni “rigorose e limitate” – così per tutte la citata sentenza 293/2009, subordinate a due requisiti.

In primo luogo, esse devono rispondere ad una “specifica necessità funzionale” dell’amministrazione, ovvero a “peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico”, come detto sempre nella sentenza 293/2009. In proposito, è stato chiarito che non integrano valide ragioni di interesse pubblico né l’esigenza di consolidare il precariato né quella di venire incontro a personali aspettative degli aspiranti – così C. cost. 3 marzo 2006 n.81- né tantomeno esigenze strumentali di gestione del personale da parte dell’amministrazione – come ritenuto da C. cost. 4 giugno 2010 n.195. Ancora con specifico riferimento alla scuola, codesta Corte ha ritenuto, con la citata sentenza 251/2017, che si è pronunciata proprio su un diverso profilo di legittimità dell’art. 17 d. lgs. 59/2017, relativo ad una ulteriore limitazione all’accesso al concorso riservato, che la finalità di assorbimento del precariato, in quanto legata ad esigenze di natura straordinaria, non è … replicabile in riferimento al sistema ordinario di reclutamento, il quale presuppone il superamento della prospettiva dell'emergenza, attraverso il raggiungimento degli obiettivi programmati”, argomentazione estensibile, secondo logica, a tutte le limitazioni di accesso alla procedura.

Al contrario, un concorso riservato può essere giustificato solo quando si tratti di esigenze desumibili da funzioni svolte dall’amministrazione, così sempre la sentenza 195/2010, e in particolare quando si tratti di consolidare specifiche professionalità che non si potrebbero acquisire all’esterno dell’amministrazione, e quindi giustificano che ci si rivolga solo a chi già ne è dipendente in una data posizione, come affermato dalla sentenza 293/2009.

In secondo luogo, le eccezioni alla regola del pubblico concorso devono prevedere comunque adeguati accorgimenti idonei a garantire la professionalità del personale assunto, come ritenuto, sempre fra le molte, da C. cost. 29 aprile 2010 n.149.

21. Nel caso di specie, i parametri appena delineati appaiono non rispettati.

La procedura di cui alle norme in esame rappresenta all’evidenza un’eccezione alla regola del pubblico concorso -perché come si è detto è aperta soltanto a soggetti ben determinati, e non alla generalità degli aspiranti che sarebbero in possesso dei requisiti di professionalità richiesti per il ruolo da ricoprire, tanto in base alla disciplina previgente, quanto in base a quella che lo stesso d. lgs. 59/2017 vorrebbe introdurre a regime- e non è sorretta dai presupposti necessari per legittimarla.

La procedura in esame appare in primo luogo istituita in assenza delle peculiari ragioni di interesse pubblico richieste per giustificarla.

In proposito, è sufficiente richiamare quanto detto in tema di rilevanza circa il modo in cui è determinata la platea dei possibili partecipanti.

Nel sistema attuale, infatti, il possesso, ovvero il mancato possesso, di un’abilitazione all’insegnamento dipende da circostanze non legate al merito, ma soltanto casuali, ovvero in sintesi estrema dall’essersi o no trovati, per ragioni anagrafiche, o di residenza, nella posizione di poter partecipare ad uno dei percorsi abilitanti ordinari di cui si è detto, ovvero dall’avere o no potuto frequentare una SSIS ovvero un TFA, ovvero ancora dall’avere potuto usufruire di un PAS, legato quest’ultimo, come pure si è detto, ad una circostanza ulteriore a sua volta casuale, ovvero all’avere o no prestato servizio come docente precario.

Per le stesse ragioni, ovvero la selezione degli aventi titolo in base a criterio sostanzialmente casuale, non è garantito il rispetto del criterio del merito.

Non si potrebbe infine ritenere che tale tipo di procedura sia legittimata dall’intento di stabilizzare il precariato, argomentando dalla parte finale del comma 3 dell’art. 17, che nel prevedere l’ulteriore restrizione all’accesso al concorso, dichiarata illegittima dalla Corte con la sentenza 251/2017, la giustifica con il “fine di superare il precariato e ridurre il ricorso ai contratti a termine”.

Essa è infatti prevista all’interno del sistema ordinario di reclutamento e, come ritenuto dalla citata sentenza 251/2017, presuppone che l’emergenza relativa sia superata, o per lo meno sia stata affrontata con gli interventi legislativi precedenti, ovvero con il piano straordinario di assunzioni di cui all’art. 1, commi 108 e seguenti, della legge 13 luglio 2015, n. 107

22. Alla luce delle considerazioni che precedono appare pertanto in via principale rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del comma 2 lettera b) e del comma 3 dell’art. 17 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59 sotto il profilo del rispetto degli artt. 3, 51 comma 1 prima parte, 97 comma 4 Cost.

23. Si esamina in secondo luogo la questione di legittimità costituzionale dei medesimi commi 2 lettera b) e comma 3 dell’art. 17 del d. lgs. 59/2017 nella sola parte in cui escludono dal concorso i dottori di ricerca, questione che come si è detto ad avviso del Collegio si pone in via subordinata, ovvero per il caso in cui l’intervento legislativo di che trattasi venga ritenuto in sé legittimo.

24. In punto rilevanza, si richiama quanto detto a proposito della questione principale. La norma in questione è sicuramente applicabile alla fattispecie in esame.

Come si è detto, infatti, la legittimità dell’atto impugnato, e quindi la legittimità dell’esclusione del ricorrente dal concorso straordinario di cui si tratta, stanno e cadono con la legittimità costituzionale della norma del comma 3, che non prevede la possibilità di una sua partecipazione.

In dipendenza dall’accoglimento o non accoglimento della questione, pertanto, il ricorso va accolto ovvero respinto.

25. Anche la questione di legittimità costituzionale ulteriore di che trattasi, nell’ipotesi di legittimità della complessiva procedura straordinaria, risulta non manifestamente infondata.

Il Collegio dubita infatti che sia conforme a ragionevolezza, e quindi all’art. 3 Cost, la disparità di trattamento fra i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 17 d. lgs. 59/2017 e i dottori di ricerca.

Il dottorato di ricerca infatti, come ritenuto anche da questo Giudice, fra le molte, nella sentenza Sezione VI 28 luglio 2017 n.3797, rappresenta il più alto titolo di studio previsto dal nostro ordinamento, poiché -come previsto dall’art. 4 comma 1 della l. 3 luglio 1998 n.210, che gli ha conferito l’assetto attuale- fornisce “le competenze necessarie per esercitare … attività di ricerca di alta qualificazione”. Al di là poi di tale dichiarazione di principio, il dottorato, ovvero la semplice frequenza al relativo corso, abilita all’insegnamento presso le università, ovvero presso il corso di istruzione immediatamente superiore alla scuola secondaria, ai sensi dell’art. 4 comma 8 della l. 3 luglio 1998 n.210, per cui “Le università possono, in base ad apposito regolamento, affidare ai dottorandi di ricerca una limitata attività didattica sussidiaria o integrativa che non deve in ogni caso compromettere l'attività di formazione alla ricerca”.

E’ del tutto evidente che le limitazioni previste da tale norma sono dettate unicamente dalla necessità che il tempo dedicato alla docenza non vada a discapito della ricerca, cui il dottorando deve per definizione dedicarsi, e non denotano in alcun modo un livello inferiore della docenza impartita dal dottorando stesso.

Appare pertanto illogico che nel più, ovvero l’abilitazione all’insegnamento nell’università, istituzione di grado superiore, non sia compreso il meno, ovvero l’abilitazione all’insegnamento della stessa materia nell’istituzione di grado inferiore, ovvero la scuola superiore.

26. Alla luce delle considerazioni che precedono, appare pertanto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dei commi 2 lettera b) e comma 3 dell’art. 17 del d. lgs. 59/2017, nella sola parte in cui escludono dal concorso i dottori di ricerca, sotto il profilo del rispetto dell’art. 3 Cost, il che come detto presuppone la legittimità complessiva della procedura straordinaria cui il comma si riferisce.

27. Ai sensi dell’art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, il presente giudizio davanti al Consiglio di Stato è sospeso fino alla definizione dell’incidente di costituzionalità.

28. Ai sensi dell’art. 23, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, la presente ordinanza sarà comunicata alle parti costituite e notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

29. Per completezza si osserva che l’accoglimento nei termini suddetti della eccezione di legittimità costituzionale delle norme in esame preclude l’esame dell’eccezione di loro conformità al diritto europeo sollevata in subordine dal ricorrente appellante nella citata memoria 28 agosto 2018.

Come è noto infatti, la Corte costituzionale si configura essa stessa come giudice a quo ai fini di un eventuale rinvio pregiudiziale, che essa stessa, ove lo ritenga, può disporre dopo esaminati i profili della questione di propria esclusiva competenza.

30. Quanto sin qui esposto comporta che si debba ritenere il fumus del ricorso; di conseguenza, per tutelare le ragioni del ricorrente appellante, che sarebbero irreparabilmente compromesse dalla sua mancata partecipazione al concorso in questione, si dispone in via cautelare la sua ammissione con riserva allo stesso.

31. Spese di fase al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sul ricorso n.5233/2018 R.G, così provvede:

a) dichiara in principalità rilevante e non manifestamente infondata ai sensi e sotto i profili di cui in motivazione la questione di legittimità costituzionale del comma 2 lettera b) e del comma 3 dell’art. 17 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, nella parte in cui prevedono un concorso per l’accesso ai ruoli dei docenti della scuola secondaria riservato, ai sensi del comma 3 citato, alle sole categorie dei docenti in possesso, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo citato, del titolo abilitante all'insegnamento nella scuola secondaria o di specializzazione di sostegno per i medesimi gradi di istruzione, degli insegnanti tecnico-pratici iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto sempre alla data di entrata in vigore del decreto legislativo citato, nonché dei docenti che conseguono il titolo di specializzazione per il sostegno entro il 30 giugno 2018, nell'ambito di procedure avviate entro la data di entrata in vigore del decreto legislativo stesso;

b) dichiara, per il caso di ritenuta infondatezza della questione di cui sopra, rilevante e non manifestamente infondata ai sensi e sotto i profili di cui in motivazione la questione di legittimità costituzionale del comma 2 lettera b) e del comma 3 dell’art. 17 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, nella parte in cui non consente la partecipazione per l’accesso ai ruoli dei docenti della scuola secondaria riservato ai soggetti previsti dalle norme in questione anche a coloro i quali abbiano conseguito il dottorato di ricerca di cui all’art. 4 comma 1 della l. 3 luglio 1998 n.210 in materia coerente con la classe di concorso per la quale concorrono;

c) dispone la sospensione del presente giudizio davanti al Consiglio di Stato e ordina alla Segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

d) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia comunicata alle parti costituite e notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica;

e) nelle more, dispone l’ammissione con riserva del ricorrente appellante al concorso di cui in epigrafe;

f) spese di fase al definitivo.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2018 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Francesco Gambato SpisaniSergio Santoro
 
 
 

IL SEGRETARIO