Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 15/02/2018

N. 00982/2018REG.PROV.COLL.

N. 07305/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7305 del 2017, proposto da:
Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Calgaro e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

contro

Camst Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dugato e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;
Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. - Cir Food s.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Eugenio Dalli Cardillo, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria di Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

nei confronti di

ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;
Alisea s.r.l., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. Cir Food s.c., Azienda USL Toscana Sud Est, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE - SEZIONE III n. 00783/2017, resa tra le parti


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, Camst Soc. Coop. a r.l. e Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. - Cir Food s.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Paolo Caruso su delega di Andrea Manzi, Eugenio Dalli Cardillo, Diego Vaiano e Vittorio Chierroni su delega di Domenico Iaria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO

Il presente giudizio ha ad oggetto i provvedimenti con i quali ESTAR (Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale, Centrale di Committenza operante nella Regione Toscana), al fine di garantire la fornitura del servizio di ristorazione ospedaliera alla ASL Toscana Sud Est, ha disposto di “estendere”, applicando la clausola di adesione contenuta nel relativo capitolato di gara, il contratto in essere tra l’Azienda USL Toscana Nord Ovest (ex Azienda USL 6 di Livorno) e l’impresa Serenissima Ristorazione s.p.a..

Prima ancora, poiché la ASL Toscana Sud Est aveva manifestato l’esigenza di ottenere, ad integrazione del servizio di ristorazione, quelli di distribuzione e ritiro dei vassoi al letto del paziente e di prenotazione dei pasti con sistema informatizzato, ESTAR, avvalendosi della previsione di cui all’art. 311 del D.P.R. 207 del 2010, aveva richiesto alle due imprese previamente individuate quali titolari di contratto avente ad oggetto il servizio suscettibile di estensione - quello in essere tra Serenissima Ristorazione s.p.a. e la ex USL n. 6 di Livorno e quello in corso tra Alisea s.p.a. e la ex USL n. 5 - di formulare un’offerta economica in variante al contratto-base: in particolare, veniva richiesto alla prima di formulare una “offerta economica” relativa sia al servizio di ritiro vassoi che a quello di prenotazione informatizzata e alla seconda (che già forniva alla USL n. 5 il servizio di prenotazione) di formulare una offerta relativa al solo servizio di ritiro.

Acquisite le offerte delle due imprese compulsate, ESTAR procedeva a compararle prendendo a base il costo del servizio fornito da entrambe le imprese sulla scorta dei contratti già in essere e sommando allo stesso, per quando riguarda Serenissima, le due voci di costo dei servizi aggiuntivi e, per quanto riguarda Alisea, dell’unica nuova voce di costo relativa al servizio di ritiro.

All’esito della comparazione, ESTAR giudicava più conveniente l’offerta di Serenissima ristorazione s.p.a., cui veniva quindi affidata la fornitura del servizio alla ASL Sud Est, in forza della clausola di adesione.

Il modus procedendi dell’Amministrazione costituisce oggetto dei ricorsi separatamente proposti dinanzi al T.A.R. Toscana da Camst società cooperativa a r.l., nella qualità di soggetto interessato a concorrere all’aggiudicazione all’esito di una procedura di gara, e da Alisea s.p.a., che lamenta il pregiudizio connesso alla mancata estensione del servizio da essa offerto alla ex USL n. 5.

Con la sentenza appellata, il T.A.R. Toscana, Sezione III, riuniti i ricorsi, ha accolto quello proposto da Camst società cooperativa a r.l. e dichiarato conseguentemente improcedibile quello proposto da Alisea s.p.a..

A fondamento della statuizione di annullamento il giudice prioris instantiae, dopo aver inquadrato, alla luce della più recente giurisprudenza, il meccanismo di adesione entro gli schemi dell’accordo quadro ed aver richiamato i limiti e le condizioni applicative dell’istituto, ha rilevato che gli atti censurati, nella misura in cui modificano (in senso integrativo) il contenuto prestazionale del contratto-base, in carenza di una conforme previsione della lex specialis sulla base della quale esso è stato aggiudicato, stridono con il principio di concorrenza, né fanno corretta applicazione dell’art. 311 d.P.R. n. 207/2010, dettato in materia di varianti contrattuali benché richiamato a loro fondamento, in quanto esso, dettato al fine di contemperare l’interesse della stazione appaltante ad adeguare l’oggetto del contratto alle esigenze sopravvenute e le regole concorrenziali, non potrebbe essere applicato alla diversa fattispecie in cui la modifica contrattuale sia funzionale al soddisfacimento di interessi riferibili ad Amministrazioni distinte da quella aggiudicatrice: né, aggiunge la sentenza appellata, l’applicazione alla fattispecie in esame della disciplina sulle varianti potrebbe trovare fondamento nelle esigenze di economicità e concentrazione degli acquisiti che stanno alla base della clausola di adesione, sia perché, in tale ipotesi, verrebbe in risalto, quale interesse oggetto di bilanciamento (insieme a quello alla salvaguardia della concorrenza), una istanza eterogenea rispetto a quella presa in considerazione dal legislatore, sia perché siffatta tipologia di operazioni darebbe luogo ad una moltiplicazione degli “effetti anti-concorrenziali insiti in qualsiasi variante, effetti che se appaiono tollerabili (in ragione del bilanciamento di cui è detto) quando la modifica delle condizioni riguarda l’amministrazione con cui il contratto è in corso, non possono ugualmente esserlo in una situazione in cui le varianti (da affidare senza gara) potrebbero riguardare una pluralità di amministrazioni interessate ad adattare il medesimo contratto (ancora da stipulare) alle proprie specifiche esigenze”.

Il T.A.R. quindi, individuato quale presupposto legittimante della fattispecie di “estensione integrativa” oggetto di giudizio “l’identità dell’oggetto dei due contratti o, comunque, che le prestazioni acquisite attraverso l’estensione siano determinabili in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo”, ed evidenziato che “appare incompatibile con il modulo della adesione una rinegoziazione delle condizioni contrattuali operata sulla base di scelte discrezionali della stazione appaltante che non siano state oggetto di un previo confronto concorrenziale aperto a tutte le imprese in possesso dei necessari requisiti”, ha sottolineato che “tali affermazioni trovano, peraltro, supporto anche nella disciplina dell’accordo quadro (che come si è detto può costituire l’unico paradigma normativo di riferimento in cui inquadrare la fattispecie della adesione) nella quale è chiaramente previsto che il contenuto dei contratti esecutivi può essere specificato in una fase successiva ma solo se e nella parte in cui ciò sia espressamente previsto e consentito nei documenti di gara relativi all’aggiudicazione dell’accordo base”.

Con i motivi di appello proposti da Serenissima Ristorazione s.p.a., al fine di conseguire la riforma della sentenza suindicata, viene essenzialmente dedotto che il carattere accessorio dei servizi aggiuntivi rispetto a quelli costituenti oggetto del contratto-base (i quali rappresentavano il 3,8% del valore del contratto originario e l’1,9% del valore del contratto esteso, in ogni caso al di sotto del limite del 5% del valore del contratto) ne dimostra la compatibilità con la previsione di cui all’art 311 D.P.R. n. 207/2010, la cui applicabilità alla fattispecie de qua discende dal rinvio operato dalla disciplina regolatrice del contratto oggetto di estensione al d.lvo n. 163/2006.

Avverso la sentenza suindicata ha altresì proposto appello incidentale, ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.a., in relazione all’art. 333 c.p.c., ESTAR, il quale, a sostegno della conformità a legge del proprio operato, evidenzia che ricorrevano nella specie i presupposti applicativi dell’art. 311 d.P.R. n. 207/2010, essendo l’integrazione apportata al contratto originario funzionale ad adeguarlo alle esigenze sopravvenute ed imprevedibili rappresentate dalla A.S.L. Toscana Sud Est.

Allega inoltre la parte appellante incidentale che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la decisione di procedere all’estensione contrattuale così come l’individuazione del contratto da estendere, una volta verificato, come nella specie, che ve ne sia più di uno potenzialmente idoneo a soddisfare le necessità dell’Amministrazione: sì che essa non ha fatto altro che “procedimentalizzare”, in una logica di trasparenza, la propria scelta discrezionale tra i due contratti potenzialmente “estensibili”, in modo da individuare quello maggiormente conveniente.

Deduce inoltre che entrambi i contratti di ristorazione presi in considerazione, mancando soltanto di talune prestazioni marginali, risultavano entrambi estensibili di per sé, senza alcuna necessità di ampliarne l’oggetto: infatti, l’interesse della A.S.L. Toscana Sud Est sarebbe stato soddisfatto dall’adesione ad uno qualsiasi di tali contratti di ristorazione, che avrebbe potuto essere integrato in qualunque momento, in corso di esecuzione, ex art. 311 del D.P.R. n. 207/2010.

ESTAR quindi, prosegue l’appello incidentale, non ha fatto altro che chiedere in via preventiva il prezzo delle prestazioni accessorie alle imprese titolari dei due contratti di ristorazione, onde comparare il costo di ciascuna delle due estensioni e scegliere quella più conveniente: ciò perché, data la sostanziale equivalenza economica dei due contratti “base”, conoscere il costo delle prestazioni accessorie era, nella specie, fondamentale per individuare l’estensione contrattuale più conveniente.

Infine, l’appellante incidentale deduce che il suo operato trova “copertura” normativa anche nella disciplina dell’accordo-quadro, atteso che, ai sensi dell’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006, sono consentite le modifiche “non sostanziali” nell’ambito dell’attuazione degli accordi-quadro, mentre, solo qualora le particolari esigenze di servizio dell’ente che dovrebbe aderire al contratto richiedano lo svolgimento di prestazioni per un valore superiore al modesto limite di cui all’art. 311 d.P.R. n. 207/2010, l’estensione non potrà avvenire e la stazione appaltante dovrà procedere all’indizione di una gara ad hoc.

Si è costituita in giudizio, in funzione antagonista rispetto alle parti appellanti, CAMST soc. coop. a r.l., il cui ricorso di primo grado è stato accolto con la sentenza appellata.

Si è parimenti costituita in giudizio la controinteressata Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. – CIR FOOD, quale società incorporante di Alisea s.r.l., destinataria della notifica degli appelli, per opporsi al loro accoglimento e riproporre, “nei limiti della motivazione” della decisione appellata, i motivi da essa formulati e non esaminati dal T.A.R. in conseguenza della declaratoria di improcedibilità del ricorso da essa proposto.

Gli appelli quindi, all’esito dell’udienza di discussione e dopo lo scambio di ulteriori memorie tra le parti, sono stati trattenuti dal collegio per la decisione di merito.

DIRITTO

Costituisce oggetto di controversia, nel suo nucleo essenziale, la possibilità per una Amministrazione – negata dal T.A.R. con la sentenza appellata e sostenuta invece dalle parti appellanti – di utilizzare la cd. clausola di estensione o adesione, apposta ad un contratto-base in essere con altra stazione appaltante, al fine di ottenere la fornitura del servizio oggetto del precedente affidamento mediante l’”integrazione” con altri servizi, funzionali alle sue specifiche esigenze, che nel primo non erano presenti ma che l’impresa affidataria sia disposta ad erogare, a titolo oneroso, all’Amministrazione aderente.

E’ infatti accaduto, come più ampiamente si evince dall’esposizione in fatto che precede, che la centrale di committenza regionale per la Regione Toscana (ESTAR), al fine di fare fronte alle esigenze della ASL Toscana Sud Est (con particolare riferimento alle realtà territoriali, da essa amministrate, della ex Azienda USL n. 7 di Siena e della ex Azienda USL n. 9 di Grosseto), comprensive, insieme al servizio di ristorazione, dei servizi di distribuzione e ritiro dei vassoi al letto del paziente e di prenotazione dei pasti con sistema informatizzato (più esattamente, di entrambi per la ex USL n. 9, solo del secondo per la ex USL n. 7), rilevato che i due contratti corredati della cd. clausola di adesione e suscettibili di estensione (anche all’esito delle valutazioni di compatibilità condotte dalla ASL Toscana Sud Est), in essere tra la Serenissima Ristorazione s.p.a. e la ex Azienda USL n. 6 di Livorno, da un lato, e tra Alisea s.r.l. e la ex Azienda USL n. 5, dall’altro, erano carenti dei suddetti servizi ulteriori, ha richiesto alle due imprese già fornitrici, ai sensi dell’art. 311 d.P.R. 207/2010, di formulare un’offerta economica ad essi riferita, acquisita la quale, e sommato il prezzo indicato al costo del servizio di ristorazione fornito sulla scorta dei contratti già in essere, giudicava più conveniente l’offerta di Serenissima ristorazione s.p.a., cui veniva quindi affidata “in estensione” la fornitura del servizio alla ASL Toscana Sud Est.

Tanto premesso, gli appelli devono essere respinti, meritando la sentenza appellata di essere pienamente confermata.

Va evidenziato, in via preliminare, che il meccanismo di affidamento incentrato sull’applicazione della cd. clausola di adesione non costituisce oggetto di una disciplina legislativa espressa, in particolare di fonte statale (attesa l’inerenza della materia alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, ex art. 117, comma 2, lett. e) Cost.), che ne sancisca l’ammissibilità e ne preveda presupposti e limiti applicativi.

La legittimità della figura, insieme alla sua compatibilità con la normativa nazionale ed euro-unitaria in materia di tutela della concorrenza, è stata infatti affermata dalla giurisprudenza in un’ottica interpretativa di carattere non strettamente letterale, rinvenendone cioè le radici genetiche nell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della P.A. (il quale trova una delle sue manifestazioni-cardine nell’istituto della centrale di committenza) (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 442 del 4 febbraio 2016), ovvero assimilandola tout court alla fattispecie dell’accordo-quadro (sebbene rinviando pregiudizialmente alla Corte di Giustizia la questione di compatibilità con l’ordinamento europeo dei profili di difformità dell’istituto, così come concretamente applicato, rispetto allo schema-tipo) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1690 dell’11 aprile 2017).

Al di là delle questioni di inquadramento, l’assenza di una normativa espressamente rivolta a disciplinare la cd. clausola di adesione ha posto, all’Amministrazione, il compito di modularne l’applicazione in vista, prioritariamente, del rispetto dei canoni inderogabili di trasparenza, pubblicità e salvaguardia della concorrenza, ed al giudice, quello di verificare la coerenza tra le soluzioni concretamente adottate e le suindicate finalità.

A tale scopo, il criterio orientativo di base, elaborato dalla giurisprudenza, vuole che una clausola estensiva “in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 663 dell’11 febbraio 2014): infatti, “l’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano (…) che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo - per caratteristiche e numero delle amministrazioni eventualmente richiedenti - che su quello oggettivo - per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 442/2016, cit.).

La necessità di assicurare il rispetto dei principi ispiratori delle procedure di evidenza pubblica costituisce del resto il paradigma interpretativo cui la giurisprudenza si affida ogniqualvolta la concreta fattispecie non trovi una espressa e puntuale regolamentazione normativa (cfr., ad esempio, in tema di affidamento diretto di servizi ad una società mista, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1028 del 15 marzo 2016, secondo la quale esso è “ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto…La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l’ammissibilità dell'affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato e l’affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione. La chiave di volta del sistema è rappresentato dal fatto che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti, è evidente, sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza”).

Applicando le citate coordinate interpretative alla fattispecie oggetto di giudizio, si tratta di verificare: 1) se la previsione, in sede di attivazione della cd. clausola di adesione, di servizi ulteriori, rispetto a quello integrante l’oggetto dell’affidamento originario, assuma autonoma rilevanza al fine di verificare il rispetto delle esigenze concorrenziali; 2) in caso di risposta affermativa al quesito sub 1), se l’affidamento dei predetti servizi integrativi sia rispettoso, per il modo in cui è avvenuto, delle regole concorrenziali, eventualmente adattate alla specifica situazione procedimentale, o se comunque ricorra alcuna circostanza legittimante la loro mancata osservanza.

Al quesito sub 1) deve essere data, ad avviso della Sezione, risposta positiva.

I servizi de quibus, in primo luogo, non sono degradabili a mere modalità organizzative del servizio (di ristorazione ospedaliera) principale, sia perché influiscono in maniera non secondaria sulla idoneità dello stesso a soddisfare pienamente le esigenze concretamente perseguite dalla stazione appaltante, sia perché, e conseguentemente, assumono una significativa rilevanza di carattere economico (pari, a prescindere dal rapporto con il valore complessivo dell’appalto, ad € 750.416,62, come si evince dalla relazione istruttoria del R.U.P., agli atti del giudizio).

Deve infatti ritenersi che il servizio di ristorazione, con distribuzione e ritiro dei vassoi al letto del paziente a cura della stessa stazione appaltante, sia diverso, e per profili non secondari, da uno in cui le suddette operazioni siano direttamente eseguite dal fornitore dei pasti.

Del resto, che trattasi di servizi suscettibili di incidere sull’esito di un ipotetico procedimento competitivo (da soli – non potendo escludersi la loro autonoma acquisibilità – o quale componente del complessivo servizio di ristorazione) si evince dalla stessa procedura comparativa attivata da ESTAR allorché, al fine di individuare il contratto più vantaggioso da estendere alla ASL Toscana Sud Est, ha invitato le imprese Serenissima Ristorazione s.p.a. ed Alisea s.r.l., fornitrici del servizio di ristorazione per conto di altre Aziende sanitarie, a presentare offerta relativamente ad essi.

A questo riguardo, non può farsi a meno di notare che, a fronte della “sostanziale equivalenza economica dei due contratti di ristorazione in discussione (il costo di quello di Alisea era, infatti, pari ad euro 3.651.765,41 iva esclusa all’anno, mentre il costo di quello di Serenissima era pari ad euro 3.657.984,13 iva esclusa all’anno)”, affermata dalla Amministrazione appellante (cfr. pag. 4 dell’appello incidentale di ESTAR), è stata proprio la competizione attivata sui servizi integrativi a determinare la scelta del contratto da estendere, avendo fatto emergere la maggiore convenienza economica dell’offerta di Serenissima Ristorazione s.p.a. (essendo la differenza tra le due offerte pari a ben € 193.681,27, come si evince dal verbale del 15.12.2016).

Acclarato, quindi, che l’esigenza di tutela della concorrenza non è indifferente all’affidamento dei servizi in questione, occorre verificare se, per il modo in cui è stata applicata la clausola di adesione, la stessa risulti comunque soddisfatta, ovvero se ricorrano circostanze, giuridicamente rilevanti, atte a sterilizzare e rendere inoperante la medesima esigenza.

Dal primo punto di vista, non può dubitarsi che trattasi di servizi estranei a quello cui inerisce la clausola di adesione sulla quale ha fatto leva ESTAR per disporne l’affidamento all’impresa fornitrice: non sussiste quindi, tra essi, il rapporto di oggettiva corrispondenza che, sulla base della menzionata elaborazione giurisprudenziale, consentirebbe di attribuire alle garanzie concorrenziali, attuate ai fini dell’affidamento del servizio originario, una portata ultra-attiva atta ad abbracciare anche l’affidamento in estensione.

Altrettanto evidente appare la conclusione che la valutazione comparativa delle offerte prodotte, su invito di ESTAR, dalle due imprese fornitrici del servizio di ristorazione sulla scorta di contratti cui inerivano le clausole di adesione, all’uopo individuate dalla centrale di committenza, non sia esaustiva (a prescindere dalle modalità con le quali è stata operata, la cui contestazione è stata operata da Alisea s.r.l. con il ricorso dichiarato improcedibile dal T.A.R.) delle esigenze di piena esplicazione della concorrenza, a fronte della platea, presumibilmente più ampia (cui appartiene, in primo luogo, la controinteressata CAMST soc. coop. a r.l.), di operatori economici interessati all’affidamento.

Nemmeno, sotto il secondo profilo, sono ravvisabili norme legittimanti l’“estensione integratrice” de qua, con particolare riguardo a quelle indicate nel provvedimento impugnato e ribadite dalle parti appellanti.

In primo luogo, non appare agevole assumere a riferimento la disciplina dell’accordo-quadro, sebbene individuato da una parte della giurisprudenza quale possibile criterio di lettura e di inquadramento della fattispecie in esame, attese le palesi incongruenze, strutturali e funzionali, tra i due istituti: sì che, ad avviso della Sezione, se la disciplina dell’accordo-quadro può essere invocata, insieme ad altre tipologie procedimentali e contrattuali espressamente previste dal legislatore, al fine di fornire una indiretta base legittimante all’istituto in esame, in un quadro di complessiva compatibilità della clausola di adesione con le norme ed i principi posti a tutela della concorrenza, non sembra potersi pervenire alla loro diretta assimilazione al fine di legittimare le deroghe alla disciplina della concorrenza, eventualmente caratterizzanti la concreta applicazione della clausola di adesione, sulla base di previsioni proprie della normativa in tema di accordo-quadro, che solo nel contesto della stessa trovano la loro appropriata collocazione e coerente operatività.

Basti all’uopo osservare che, mentre l’accordo-quadro detta una disciplina sostanziale del rapporto contrattuale con la/e impresa/e stipulante/i ontologicamente non esaustiva, in quanto destinata ad essere completata in sede di conclusione degli accordi esecutivi, la clausola di adesione afferisce ad un rapporto contrattuale contenutisticamente completo, sebbene estensibile in chiave soggettiva.

La rilevata differenza tra i due istituti non può non riflettersi sul “trattamento” giuridico delle prestazioni integrative, ovvero non espressamente contemplate dall’accordo a monte: infatti, mentre la definizione progressiva dell’oggetto del contratto costituisce una caratteristica tipica dell’accordo-quadro, in considerazione ed in funzione della quale è concepita la relativa struttura normativa, l’introduzione nel contratto di cui sia disposta l’estensione in virtù della clausola di adesione di elementi ulteriori ed originariamente non contemplati stride con la sua intrinseca completezza contenutistica, in contemplazione della quale è stata espletata la relativa procedura di gara.

Del resto, anche ammessa, in via generale, la legittimità di una operazione tipizzatrice della clausola di adesione incentrata sulla figura dell’accordo-quadro, sarebbe difficile ricondurre ad essa una fattispecie che, come quella oggetto di giudizio, si sia articolata nella attivazione di un micro-esperimento di gara, ristretto alle due imprese individuate dalla centrale di committenza, cui sono (rectius, sarebbero) stati chiamati a partecipare i due soggetti titolari di altrettanti ipotetici accordi-quadro, al di fuori di ogni plausibile cornice normativa.

A ben vedere, infatti, la disciplina (vigente ratione temporis) dell’accordo-quadro reca disposizioni chiaramente contrarie, per plurimi profili, all’applicazione della clausola di adesione nei sensi praticati dall’Amministrazione appellante.

In primo luogo, prevede(va) l’art. 59, comma 3, ultimo periodo d.lvo n. 163/2006 che “in sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro…”.

Ebbene, ritiene la Sezione, sulla scorta dei rilievi in precedenza formulati (in ordine alla loro portata sostanziale ed economica) che i servizi integrativi de quibus abbiano l’attitudine a “modificare sostanzialmente” le condizioni del contratto oggetto di adesione: basti osservare, a titolo esemplificativo, che la distribuzione ed il ritiro dei vassoi al letto dei pazienti garantisce un servizio di ristorazione completo, rispetto ad uno che si esaurisca nella fornitura dei pasti alla stazione appaltante, che si incarichi poi di recapitarli ai pazienti.

Peraltro, la stessa nozione di “modifiche sostanziali” deve essere intesa in senso relativo, sì che, se potrebbe escludersi il suo ricorrere, con riferimento ai servizi integrativi de quibus, allorché il contratto-base sia caratterizzato, come è tipico dell’accordo-quadro, da previsioni elastiche, a differenti conclusioni deve pervenirsi laddove, come in relazione al contratto cui afferisce la clausola di adesione, il programma contrattuale originario sia esattamente definito in tutti i suoi aspetti regolatori.

Un ulteriore elemento di dissonanza, tra la fattispecie in esame e la disciplina dell’accordo-quadro, si rinviene poi alla luce del disposto dell’art. 59, commi 4 e 8, d.lvo n. 163/2006, i quali prevedono l’aggiudicazione diretta dell’appalto nell’ipotesi di unicità dell’operatore economico parte dell’accordo-quadro ed il “rilancio del confronto competitivo”, ove necessario (perché l’accordo-quadro “non fissi tutte le condizioni”), nell’ipotesi di accordo-quadro concluso con più operatori economici.

Ebbene, premesso che la fattispecie in esame dovrebbe essere assimilata a quella dell’accordo-quadro concluso con un solo operatore economico (se non altro perché il comma 5 fissa in 3 il numero minimo di operatori economici, nel caso di accordo-quadro concluso con più di essi), non vi è chi non veda come l’introduzione di un sub-procedimento comparativo, tra gli operatori con i quali siano stati conclusi due distinti (ipotetici) accordi-quadro, denoti la commistione tra due fattispecie normative distinte (quelle, appunto, contemplate dai citati commi 4 ed 8), la quale travalica i limiti di una fisiologica interpretazione estensiva delle relative disposizioni regolatrici.

Deve poi per soprammercato osservarsi che l’attivazione del meccanismo concorrenziale tra operatori che siano parte di contratti diversi, e limitatamente ai servizi integrativi, non consente, come invece appare possibile nella fase esecutiva di un unico accordo-quadro, lo svolgimento di una comparazione in condizioni di perfetta omogeneità, ove si consideri che le offerte originarie (e non modificabili) delle imprese all’uopo individuate sono state formulate con specifico riferimento alle condizioni tecnico-organizzative della relativa stazione appaltante.

Per finire, se nell’ipotesi di accordo-quadro mono-soggettivo l’aggiudicazione deve avvenire “entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro” (escludendo, quindi, la pattuizione di condizioni diverse ed aggiuntive), sì che la possibilità di completamento dell’offerta, prevista dalla disposizione di cui al comma 4, deve coerentemente intendersi riferita alla mera specificazione e precisazione dell’offerta originaria, nell’ipotesi di accordo-quadro pluri-soggettivo, regolata dal comma 8, il confronto competitivo tra gli operatori economici che ne sono parte può avere ad oggetto condizioni non contemplate dall’accordo-quadro, purché tuttavia siano “indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro”, a dimostrazione della necessità di una base previsionale, nella procedura di gara svoltasi a monte, anche delle condizioni ulteriori, nella specie non ravvisabile.

Deve adesso verificarsi se il modus operandi di ESTAR possa trovare legittimazione normativa nel disposto dell’art. 311 d.P.R. n. 207/2010, dettato in materia di varianti contrattuali, con particolare riferimento alla previsione di cui al comma 3, ai sensi del quale sono ammesse “le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto del contratto, a condizione che tali varianti non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto”.

Al quesito deve darsi, ad avviso della Sezione e come correttamente ritenuto dal T.A.R., risposta negativa.

La norma, come è evidente, va letta ed interpretata in relazione al comma 1, ai sensi del quale “la stazione appaltante non può richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi di seguito previsti”: ciò che ne impone una interpretazione restrittiva, rispettosa delle sue tassative condizioni applicative.

Ebbene, il T.A.R. ha fatto leva, al fine di risolvere il suindicato quesito, su argomentazioni attinenti alla ratio della norma, evidenziando che essa è funzionale a contemperare interessi (quello alla tutela della concorrenza da un lato, quello all’adeguamento del contratto alle esigenze della stazione appaltante con la quale è stato stipulato dall’altro) non ricorrenti nella fattispecie in esame, in cui l’interesse perseguito con l’ipotetica variante non appartiene alla medesima Amministrazione parte del contratto da modificare.

In realtà, il complesso normativo contenuto nell’art. 311 d.P.R. n. 207/2010, piuttosto che alla tutela della concorrenza, risulta principalmente finalizzato a prevenire le derive contrattuali caratterizzate dalla incontrollata dilatazione degli oneri economici per la stazione appaltante, conseguente alle inefficienze della fase progettuale.

L’inidoneità della norma a regolare, in funzione legittimante di eventuali integrazioni e/o modifiche contrattuali, la fattispecie dell’affidamento fondata sull’applicazione della clausola di adesione si coglie quindi, più agevolmente, già sul piano strutturale della fattispecie.

L’attivazione della clausola di adesione, infatti, non integra l’evento modificativo di un contratto in essere, ai sensi dell’art. 311 d.P.R. n. 207/2010, ma realizza un collegamento procedimentale, sostitutivo del meccanismo di gara, tra due contratti, quello preesistente e quello da stipulare con altra stazione appaltante, sebbene contenutisticamente definito sul modello del primo: ne consegue che, mentre l’art. 311 d.P.R. n. 207/2010 presuppone uno iato logico-temporale, non meramente fittizio, tra la stipulazione del contratto e le esigenze sopravvenute che la variante è tesa a soddisfare, l’operatività della clausola di adesione si innesta nel momento genetico del rapporto contrattuale instaurato in estensione ed è destinata a soddisfare le esigenze (non della stazione appaltante parte del contratto originario, ma quelle) della stazione appaltante beneficiaria dell’estensione.

Del resto, lo stesso carattere “imprevedibile” delle esigenze giustificative dell’integrazione, con i servizi de quibus, del contratto originario appare difficilmente predicabile, ove si consideri che, al momento della stipula dello stesso (rectius, dell’avvio del relativo procedimento di gara), la centrale di committenza, proprio per la sua posizione centrale nel sistema di affidamento regionale (quindi, tenuta diligentemente a prefigurare le possibili esigenze di approvvigionamento di tutte le stazioni appaltanti afferenti al relativo circuito operativo), ben avrebbe potuto tenere conto delle suddette esigenze “sopravvenute”, modulando l’oggetto del contratto, sebbene nella sua proiezione futura ed eventuale, anche in (ragionevole) previsione delle stesse.

Deve solo osservarsi, per concludere sul punto, che la qualificazione dei servizi de quibus come legittima variante, ai sensi dell’art. 311 d.P.R. n. 207/2010, non potrebbe trovare fondamento, come sostiene la parte appellante principale, nel rinvio operato al d.lvo n. 163/2006 dalla lex specialis della gara all’esito della quale ha stipulato il contratto oggetto di estensione (basti evidenziare in proposito che il rinvio non implica che gli istituti richiamati, compreso quello delle varianti, possano essere applicati derogando ai relativi presupposti legittimanti) né nella discrezionalità della stazione appaltante in ordine alla decisione di procedere all’estensione contrattuale (atteso che le valutazioni discrezionali dell’Amministrazione devono comunque svolgersi entro i limiti fissati dalle norme imperative, tanto più se dettate a tutela della concorrenza, né la pur apprezzabile volontà di “procedimentalizzare” l’esercizio di quella discrezionalità, invocata dalla appellante incidentale, può giustificare l’incompiuta attuazione delle prevalenti esigenze concorrenziali).

Quanto poi alla tesi, sostenuta dall’Amministrazione appellante, secondo cui i due contratti di ristorazione utilizzati per la comparazione, in vista della scelta di quello da estendere, “risultavano entrambi estensibili di per sé, senza alcuna necessità di ampliarne l’oggetto”, atteso che “l’interesse della A.S.L. Toscana Sud Est sarebbe stato soddisfatto dall’adesione ad uno qualsiasi di tali contratti di ristorazione, che avrebbe potuto essere integrato in qualunque momento, in corso di esecuzione, ex art. 311 del D.P.R. n. 207/2010” (cfr. pag. 13 dell’appello incidentale di ESTAR), deve solo osservarsi, per dimostrarne l’erroneità, che essa urta con il carattere “particolarmente importante” dei servizi integrativi (cfr., sul punto, la relazione istruttoria del R.U.P.), tale da determinarne il carattere decisivo ai fini del soddisfacimento ab initio dell’interesse rappresentato dalla A.S.L. beneficiaria dell’estensione, mentre la deduzione secondo cui l’integrazione sarebbe potuta avvenire in qualsiasi momento si scontra con il rilievo secondo cui la legittimità dell’attività amministrativa va valutata sulla scorta del suo concreto (e non ipotetico ed alternativo) svolgimento, senza considerare che l’ipotizzato ricorso postumo alla variante, di cui non sussistano ab origine le condizioni, apparirebbe come una mera modalità elusiva delle pertinenti disposizioni (in tema di limiti applicativi della clausola di adesione).

Gli appelli, in conclusione, devono essere respinti, dovendo confermarsi la sentenza di primo grado anche laddove ha statuito l’improcedibilità del ricorso proposto da Alisea s.r.l. (ora Cir Food s.c.).

Le parti appellanti devono essere condannate, in solido tra loro, alla refusione delle spese di giudizio a favore di CAMST soc. coop. a r.l. e di Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. – CIR FOOD soc. coop., nella misura di € 3.000,00 per la prima e di € 2.000,00 per la seconda, oltre oneri di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale di Serenissima Ristorazione s.p.a. e su quello incidentale di ESTAR, li respinge.

Condanna le parti appellanti, in solido tra loro, alla refusione delle spese di giudizio a favore di CAMST soc. coop. a r.l. e di Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. – CIR FOOD soc. coop., nella misura di € 3.000,00 per la prima e di € 2.000,00 per la seconda, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Ezio FedulloLanfranco Balucani
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO