Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 18/05/2018

N. 00836/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01448/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 1448 del 2017, proposto dalla:
- Turigest S.r.l. Unipersonale, rappresentata e difesa dall’Avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Augusto Imperatore 16;

contro

- il Comune di Veglie, rappresentato e difeso dall’Avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Paladini 50;
- l’Union 3 Centro di Costo Comune di Veglie;

nei confronti

- La Fenice S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Garibaldi 43;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso principale:

- della determina dirigenziale del Responsabile del Segretario - Servizio n. 2 del 23/10/17 (n. 303 del Registro generale) recante l’aggiudicazione a La Fenice S.r.l. della gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per gli anni scolastici 2017/2018 e 2018/2019 nel Comune di Veglie;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi i verbali di gara nella parte in cui confermano l’ammissione a gara de La Fenice S.r.l. anche a valle dell’apertura dell’offerta tecnica e di quella economica e gli atti del RUP e della Commissione che hanno concorso al sub-procedimento di verifica dell’anomalia;

- nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, previa declaratoria di inefficacia dello stesso ove nelle more sottoscritto, e solo in subordine per equivalente.

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da La Fenice S.r.l.:

- per l’annullamento degli atti con i quali l’offerta della Turigest S.r.l. Unipersonale è stata ammessa alla gara/non esclusa e degli atti finali contenenti la graduatoria, con assegnazione del secondo posto alla medesima Turigest.


Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Veglie.

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto da La Fenice S.r.l..

Visti gli atti della causa.

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a..

Relatore all’udienza pubblica del 14 marzo 2018 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Pellegrino, Micolani -in sostituzione dell’Avv. De Giorgi- e Quinto.

Osservato quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.- Premesso che:

- la ricorrente partecipava alla gara indetta dalla C.U.C. Union 3 Centro di Costo di Veglie con d.d. n. 205 del 13 luglio 2017, per l’affidamento del servizio di mensa scolastica nel predetto Comune relativamente agli aa.ss. 2017/2018 e 2018/2019.

- l’importo a base di gara era previsto in euro 3,90 a pasto, soggetto a ribasso unico percentuale.

- il criterio di aggiudicazione dell’appalto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo [ex art. 95, commi 2 e 3 lett. a), D.lgs n. 50 del 2016; cfr. art. 13 del Disciplinare]: la disciplina di gara prevedeva, così, la presentazione di un’offerta tecnica con proposte migliorative e di un’offerta economica con ribasso percentuale sull’importo unitario del pasto.

- alla gara partecipavano due imprese, La Fenice e la Turigest Unipersonale, ed entrambe vi erano ammesse (verb. in data 23 agosto 2017).

- alla seduta del 7 settembre 2017 la Commissione, aperte le offerte economiche, stilava la graduatoria, con La Fenice prima e la Turigest seconda classificata.

- la Turigest, già in quella sede, deduceva l’assenza nell’offerta economica de La Fenice dell’indicazione dei costi della manodopera e ne chiedeva, quindi, l’esclusione.

- nella seduta pubblica del 25 settembre 2017 la Commissione ammetteva l’offerta della prima graduata, dando “lettura del verbale di seduta riservata del 21 settembre 2017 contenente le argomentazioni della Commissione di gara in ordine alla questione oggetto di riserva” e, in specie, ritenendo la ‘carenza’ riscontrata suscettibile di soccorso istruttorio.

- il sub-procedimento di verifica sull’anomalia dell’offerta de La Fenice si concludeva con una relazione del RUP del 12 ottobre 2017, secondo la quale “le giustificazioni prodotte da La Fenice [erano] sufficienti a dimostrare la congruità ed adeguatezza dell’offerta presentata”.

- la Commissione, dunque, alla seduta del 16 ottobre 2017, preso atto della Relazione del RUP e condividendone le conclusioni, proponeva l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore de La Fenice.

- con nota pec del 23 ottobre 2017, prot. n. 13545, la Stazione Appaltante comunicava infine l’aggiudicazione dell’appalto all’odierna controinteressata La Fenice S.r.l., avvenuta con d.d. n. 303 di pari data.

2.- Rilevato che la Turigest Unipersonale proponeva, quindi, il ricorso in esame, per i seguenti motivi: violazione dell’art. 95, comma 10, D.lgs. n. 50 del 2016. Carenza di un elemento essenziale dell’offerta. Incertezza assoluta del contenuto della stessa. Violazione dell’art. 21 del Capitolato. In subordine: illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta. Violazione dell’art. 97, comma 5, D.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto e diritto, erroneità e carenza dell’istruttoria.

3.- Rilevato che La Fenice, a sua volta, proponeva ricorso incidentale, deducendo che la Turigest Unipersonale andava esclusa dalla procedura di gara/non vi doveva essere ammessa in quanto: a) la sua offerta non rispettava gli standards minimi di qualità previsti nel Capitolato Speciale di Appalto; b) la sua offerta era carente tanto negli obblighi dichiarativi quanto nella sostanziale conformità alle previsioni del C.S.A. del Centro Cottura; c) la sua offerta non considerava l’incidenza dell’IRAP e del costo del personale amministrativo.

4.- Ritenuto, quanto ai motivi di ricorso incidentale, che:

4.1 è fondato il primo motivo di censura proposto da La Fenice, per le ragioni che seguono:

1) l’art. 12, lettera b), del Capitolato prevedeva che: “L’acqua minerale naturale -categoria di acque legislativamente definita in ragione di caratteristiche igieniche particolari ed eventuali proprietà salutari, ben più ristretta, dunque, di quella delle acque potabili, n.d.r.- verrà fornita in bottiglia come da allegata tabella merceologica. L’appaltatore dovrà fornire un quantitativo di scorta di acqua in bottiglia presso ogni punto di distribuzione”.

2) lo stesso art. 12 specificava che quelli in parola erano standards minimi del servizio, da rispettare tassativamente.

3) Turigest proponeva, invece, di fornire l’acqua dell’Acquedotto Pugliese -ovviamente potabile, ma non minerale-, ‘affinata’ attraverso un impianto ai carboni attivi e distribuita mediante caraffe riutilizzabili.

4) v’era, dunque, una ‘diversità’ nell’offerta della Turigest rispetto alle chiare previsioni della lex specialis tale da giustificarne la sua esclusione dalla procedura di gara, in conformità all’orientamento giurisprudenziale secondo cui <<le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1926, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1° luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809, 17 febbraio 2016, n. 633 e 23 settembre 2015, n. 4460)>> (T.a.r. Marche, I, 17 novembre 2017, n. 865; cfr. anche T.a.r. Sicilia Catania, III, 5 gennaio 2018, n. 12; T.a.r. Umbria, I, 1 settembre 2017, n. 563; T.a.r. Trentino-Alto Adige Bolzano, I, 25 giugno 2014, n. 170).

5) né a diverse conclusioni possono indurre i pur suggestivi richiami operati dalla difesa della Turigest tanto alla normativa di settore (la quale in termini generali tende, senza tuttavia possedere una forza precettiva tale da ‘imporsi’ sulla disciplina della gara -comunque non censurata-, a privilegiare soluzioni ‘green compatibili’), quanto all’art. 13 del Disciplinare, il quale, dopo aver previsto 3 punti con riguardo al sub-elemento dell’utilizzo di “bottigliette d’acqua in materia biodegradabile”, prevede anche 1 punto per l’utilizzo di “contenitori riutilizzabili di acqua”, poiché la disposizione da un lato non è tale da superare l’univoco precetto dell’art. 12, lettera b), del Capitolato e, dall’altro, è compatibile con una lettura che rimanda all’uso di bottiglie in vetro, appunto suscettibili di essere riconsegnate al fornitore e, quindi, riutilizzate.

4.2 è infondato, invece, quanto al profilo concernente l’effettiva disponibilità/idoneità del centro cottura da parte di Turigest, il secondo motivo di ricorso incidentale, poiché per un verso la ricorrente principale dimostrava di aver ottenuto, in data 11 agosto 2017 (precedente al termine di scadenza della presentazione delle offerte -21 agosto 2017), l’autorizzazione del Comune di Squinzano all’utilizzo del centro cottura di via Carso (del quale la ditta aveva disponibilità in forza di contratto con il predetto Comune stipulato il 16 novembre 2016 e scadente il 25 settembre 2019), e, per altro verso, la ricorrente incidentale non contrasta in modo effettivo l’allegazione da parte di Turigest di una “potenzialità (di tale Centro, n.d.r.) sufficiente per la produzione dei pasti per il comune di Squinzano (250) e il Comune di Veglie (716), avendo una capacità di circa 1.000 pasti”.

4.2.1 il motivo è invece inammissibile nella parte in cui viene contestata l’incompletezza della dichiarazione resa dalla Turigest Unipersonale ex art. 2 del C.S.A. quanto alla disponibilità giuridica del centro cottura, posto che la censura avrebbe dovuto formare oggetto di ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. formulato rispetto al provvedimento di ammissione alla gara della ditta.

4.3 è del tutto infondato, infine, il terzo motivo di ricorso incidentale, sia perché genericamente proposto sia perché la Fenice non ‘supera’ le difese sul punto di Turigest Unipersonale, la quale deduce che l’IRAP non fosse dovuta ai sensi dell’art. 11, comma 4-octies, D.lgs. n. 446 del 1997, come introdotto dalla legge n. 190 del 2014, e che nel costo della manodopera non dovesse inserirsi il ‘costo’ del responsabile del servizio, tanto poiché estraneo al concetto di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, citato, quanto perché si trattava di figura operante su molti appalti e, dunque, tale da ‘ricadere’ nella voce delle spese generali.

5.- Ritenuto che il ricorso incidentale dev’essere dunque accolto -nei limiti di cui al punto 4.1.

6.- Ritenuto poi, quanto al ricorso principale, che:

- secondo l’indirizzo giurisprudenziale affermatosi dopo la sentenza della Corte di giustizia UE del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest S.p.a.), nel processo amministrativo in materia di appalti l’esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale cd. escludente, resta doveroso <<quando l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale […] Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in materia di pubbliche gare una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale>> (T.a.r. Veneto, I, 9 febbraio 2018, n. 145): nel caso in oggetto, avendo partecipato alla procedura di gara solo due ditte, sussiste senza dubbio, nonostante l’accoglimento del ricorso incidentale -e a prescindere dal contrasto giurisprudenziale di cui dà atto il Consiglio di stato nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 5103 del 6 novembre 2017-, l’interesse a ricorrere della Turigest Unipersonale, nella forma dell’interesse strumentale a ottenere la ripetizione della procedura di gara.

7.- Osservato, dunque, quanto al primo motivo del ricorso principale, che l’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50 del 2016 prevede che <<Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro […].Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)>>: nella consapevolezza dell’esistenza nella giurisprudenza amministrativa di orientamenti non uniformi, il Collegio ritiene preferibile, per quanto subito si scriverà, quello secondo cui:

a) le ditte partecipanti alla gara sono onerate di specificare nell’offerta i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali in materia di sicurezza sul lavoro, pur in assenza di una specifica previsione nella relativa lex specialis;

b) in rapporto a tali costi e oneri non può operare il soccorso istruttorio;

c) alla mancata indicazione dei costi e degli oneri consegue l’esclusione della ditta concorrente dalla gara.

7.1 Osservato, in particolare, che:

- rispetto al punto sub a), è sufficiente richiamare per la sua portata del tutto univoca il dato normativo, il quale supera ogni precedente incertezza, dovendo solo precisarsi che, trattandosi di un obbligo dal legislatore inderogabilmente posto a carico dei partecipanti alla gara, resta privo di significato che la relativa lex specialis non disponga espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione della stessa ex art. 1339 c.c., nei termini indicati nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 27 luglio 2016.

- rispetto al punto sub b), la delineata univoca portata dell’art. 95, comma 10, unita alla previsione dell’art. 83, comma 9, D.lgs. n. 50/2016, precludono la possibilità del soccorso istruttorio, venendo in rilievo mancanze, incompletezze e/o irregolarità certamente incidenti su elementi essenziali dell’offerta economica, rappresentati nello specifico dagli importi destinati dalla singola impresa alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza sul lavoro ed al soddisfacimento del diritto all’equa retribuzione costituzionalmente garantito; elementi, come tali, significativi anche rispetto al profilo della par condicio tra i concorrenti, cui altrimenti potrebbe consentirsi di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica attraverso la rimodulazione delle altre voci di costo, allo scopo di rendere congruo l’importo del costo del lavoro successivamente dichiarato [in tal senso: T.a.r. Sicilia Catania, III, 9 marzo 2018, n. 505; T.a.r. Lazio Latina, 23 febbraio 2018, n. 86; T.a.r. Calabria Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; cfr. anche Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815, secondo cui: <<il nuovo Codice non ammette… che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso -e in modo espresso- l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio -istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali- possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica>>].

- rispetto al punto sub c), vale -tuttora, stante la sovrapponibilità sul punto dell’art. 83 D.lgs. n. 50/2016 rispetto all’art 46 D.lgs. n. 163/2006- il principio per cui l’esclusione dalla gara va disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano ‘adempimenti doverosi’ o introducano, comunque, ‘norme di divieto’, pur senza prevedere espressamente la sanzione dell’esclusione (così, da ultimo, il T.a.r. Calabria Catanzaro nella citata sentenza n. 332 del 2018: <<l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, […] rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”>>).

7.2 Osservato, infine, che le considerazioni fin qui esposte neppure risultano ‘indebolite’ dalla circostanza per cui, come dedotto dalla difesa de La Fenice, <<la stessa novella legislativa, che ha espressamente previsto la indicazione del costo della manodopera, ha modificato anche il comma 16 dell’art. 23 del D.Lgs. 50/2016 prevedendo che “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”. Come osservato dalla Commissione di gara, nel caso di specie, “la Stazione appaltante ha omesso di indicare i medesimi costi in sede di redazione degli atti di gara, non facendo menzione di siffatto obbligo neppure nel modello per la presentazione dell’offerta economica e a tal fine predisposto, il cui utilizzo ha peraltro richiesto con preferenza da parte dei partecipanti alla gara”>>: l’individuazione dei costi della manodopera demandata all’Amministrazione dall’art. 23, comma 16, citato nella prospettiva di <<determinare l’importo posto a base di gara>>, difatti, non può che essere effettuata sulla base di dati di carattere generale, quali risultanti dalle previsioni dello stesso comma 16, ma la sua omissione non esime in alcun modo l’operatore dal prospettare, nell’offerta economica, le proprie specifiche e concrete indicazioni in punto di trattamento salariale.

8.- Ritenuto che, sulla base di tutto quanto fin qui esposto, il primo motivo di ricorso principale dev’essere accolto, con assorbimento di ogni altra questione dalla Turigest Unipersonale -in via subordinata- proposta.

9.- Ritenuto, dunque, che vanno accolti tanto il ricorso principale quanto quello incidentale, con ogni conseguenza quanto alla complessiva illegittimità della procedura di gara.

10.- Ritenuto, infine, che l’esito della causa e l’esistenza di contrasti giurisprudenziali su alcune delle questioni esaminate giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio, salvo il diritto delle ricorrenti principale e incidentale al rimborso del contributo unificato, posto a carico della p.a. resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1448 del 2017 indicato in epigrafe, accoglie il ricorso principale e il ricorso incidentale, nei sensi e con gli effetti indicati in motivazione.

Spese compensate, salvo il diritto della ricorrente principale e di quella incidentale al rimborso del contributo unificato, posto a carico della p.a. resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 14 marzo 2018, con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Claudia Lattanzi, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Ettore MancaEleonora Di Santo
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO