Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 27/10/2016

N. 04981/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03535/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3535 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
La Gardenia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Bonelli C.F. BNLNRC51P06G849S, Ida Bonelli C.F. BNLDIA85E58F839O, con domicilio eletto presso Enrico Bonelli in Napoli, via G.Melisurgo N. 23;

contro

Consorzio Cimiteriale Tra i Comune di Casoria-Arzano-Casavatore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Caputo C.F. CPTNGL87H12B963B, con domicilio eletto presso Manuela Saggiomo in Napoli, Viag. Santacroce, 19d;

nei confronti di

Furino Ecologica S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio D'Angelo C.F. DNGNTN65P05F839D, Paolo Fiorito C.F. FRTPLA63H19F839M, con domicilio eletto presso Antonio D'Angelo in Napoli, Rione Sirignano 6;

per l'annullamento

dei provvedimenti relativi alla procedura di gara per l'affidamento, mediante cottimo fiduciario, del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti cimiteriali indetta con determina n. 27 del 16.3.2016 dal Consorzio tra i Comuni di Casoria, Arzano e Casavatore.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Cimiteriale Tra i Comune di Casoria-Arzano-Casavatore e di Furino Ecologica S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2016 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


considerato

che oggetto della presente controversia è la procedura di cottimo fiduciario, indetta ai sensi dell’art. 125, VIII comma del DLgs n. 163/2006 dal Consorzio cimiteriale tra i Comuni di Casoria, Arzano e Casavatore, per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti cimiteriali per il periodo 2 maggio-31 dicembre 2016, nelle more dell’espletamento della gara pubblica;

che parte ricorrente, impresa operante nel settore di cui trattasi, ha impugnato la procedura selettiva (alla quale non era stata invitata) asserendone l’illegittimità per violazione dei principi di concorrenzialità e di rotazione espressamente previsti dall’art. 125 del codice dei contratti e chiedendone la riedizione con estensione a sé dell’invito a partecipare;

che con provvedimento 30.9.2016 n. 243 la stazione appaltante ha revocato, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/90, gli atti di indizione della procedura di gara di cui si controverte e tutti gli atti conseguenziali, ivi inclusa l’aggiudicazione definitiva;

che, ciò stante, il ricorso è divenuto improcedibile per cessazione della materia del contendere;

che tuttavia la ricorrente, sul presupposto della soccombenza virtuale delle parti resistenti, ha insistito per il ristoro delle spese e chiesto, altresì, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 96 del c.p.c.;

che, dunque, il ricorso va esaminato nel merito ai fini della pronuncia sulle spese e sull’istanza di risarcimento del danno per responsabilità aggravata;

che ai sensi dell'art. 125, I comma del DLgs n. 163 "le acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori, possono essere effettuate: a) mediante amministrazione diretta; b) mediante procedura di cottimo fiduciario". Il cottimo fiduciario, prosegue il IV comma, "è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi" e "i lavori in economia posssono essere ammessi per importi non superiori a 200.000" (V comma). Peraltro, l’XI comma chiarisce che "per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila Euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante….". L’art. 332, I comma del DPR n. 207/2010 ribadisce e precisa, a sua volta, che “i soggetti da consultare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, ai sensi dell’art. 125, comma 11 del codice, sono individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici di cui ai successivi commi 2, 3 e 4…”;

che secondo costante giurisprudenza, il cottimo fiduciario rientra tra quelle gare che il codice dei contratti pubblici annovera tra le procedure negoziate (artt. 3, XL comma e 125, IV comma del): il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, ossia una scelta altamente discrezionale che è temperata soltanto dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità (cfr. CdS, V, 16.1.2015 n. 65; III, 12.9.2014 n. 4661);

che, però, il cottimo fiduciario, pur avendo caratteri di semplicità e informalità si sostanzia comunque in una procedura che non si sottrae all'osservanza delle regole generali che presiedono all'affidamento di contratti pubblici (cfr. in tal senso l’art. 125, XIV comma secondo cui "i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento", e il richiamo operato specificatamente ai principi di trasparenza e parità di trattamento dall’XI comma della stessa norma): in particolare in virtù del confronto competitivo tra più operatori economici che con esso si attua, tale procedura sarebbe svuotata di significato se i suddetti principi non fossero rispettati;

che, come si è accennato innanzi, nel caso di specie il Consorzio ha indetto una procedura di gara informale per l'acquisizione in economia, mediante cottimo fiduciario, del servizio di raccolta, trattamento e smaltimento dei rifiuti cimiteriali il cui costo complessivo è pari a € 152.923,10, oltre a € 2150,22 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso e ad IVA, ossia superiore alle soglie di cui al comma 11 del citato art. 125. Ne consegue che, nella fattispecie all'esame del Collegio, l'affidamento mediante cottimo fiduciario doveva avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante (o da altre stazioni appaltanti o tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico di cui all’art. 338, propri o delle amministrazioni aggiudicatici: cfr. l’art. 332, IV e I comma del DPR n. 207/2010 cit.);

che il collegio ritiene che la rotazione prevista dall'art. 125, IX comma del DLgs n. 163/2006 abbia lo scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e che il criterio debba essere attuato mediante l'affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio: pertanto, ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto;

che, pertanto, la mancata applicazione del criterio non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni quando sia comprovato che la gara sia stata effettivamente competitiva e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante (cfr. CdS, III, 21.10.2015 n. 4810);

che, dunque, ciò premesso – e acclarato, per quanto precede, che né all’affidataria uscente, né all’odierna ricorrente (che pure aveva espletato il servizio oggetto della contestata selezione in anni precedenti) era interdetta, in assoluto, la partecipazione alla procedura selettiva -, l’esame della controversia si sposta sulla verifica della “effettiva concorrenzialità” della pocedura posta in essere dalla stazione appaltante;

che, a tal proposito, va osservato che, come sottolineato dalla ricorrente, non riesce a comprendersi sulla base di quali elementi (indagini di mercato e/o elenchi di potenziali concorrenti nel settore) siano state chiamate a partecipare alla gara ditte che - in disparte la controinteressata aggiudicataria, unica avente i requisiti per poter gestire il servizio – erano carenti dei requisiti richiesti, carenza che era facilmente riscontrabile attraverso una puntuale, ancorchè modesta, istruttoria e che, pertanto, getta ombre sulla trasparenza dell’effettuata selezione: era infatti sufficiente consultare “on line” l’Albo Nazionale Gestori Ambientali, e da tale disamina sarebbe emerso che relativamente alle quattro imprese invitate (oltre all’aggiudicataria, affidataria uscente), S. Abba srl e Segenia srl erano prive di qualsiasi autorizzazione al trasporto dei rifiuti, sicchè non avrebbero potuto eseguire il servizio; Ital Recuperi srl non era in possesso della categoria 5, sicchè non avrebbe potuto trasportare i rifiuti pericolosi (che costituiscono una componente dei rifiuti cimiteriali: CER 18.01.03) e, dunque, nemmeno essa avrebbe potuto gestire il servizio; Ecotrading srl, pur essendo autorizzata per le varie categorie del servizio di trasporto, era tuttavia in possesso della sola classe E per la categoria 1 e della classe F per la categoria 5, non sufficienti (e, comunque, è stata esclusa dalla procedura per non avere espletato almento un servizio cimiteriale nel triennio di riferimento);

che, dunque, la ricontrata lesione del principio di trasparenza (ascrivibile alla scelta delle ditte invitate) giustifica ampiamente l’annullamento (virtuale) della contestata procedura alla quale l’odierna ricorrente non è stata chiamata a partecipare: e se è vero che in relazione alle procedure di affidamento di servizi ai sensi dell’art. 125 del DLgs n. 163/2006, definite "semplificate", l'orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del riconoscimento dell'ampia discrezionalità dell'Amministrazione anche nella fase dell'individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura, è altresì vero che costituisce regola di buona amministrazione quella di prendere atto della circostanza che, laddove questi richieda di partecipare, non v'è ragione alcuna che legittimi l'Amministrazione a non rispondere chiarendo le ragioni del mancato invito;

che, dunque, il ricorso è virtualmente fondato nei suesposti termini, le spese seguendo la soccombenza (virtuale);

che, peraltro, il Consorzio resistente va anche condannato al risarcimento del danno, da determinarsi in via equitativa, per responsabilità processuale aggravata di cui all'art. 96, III comma, c.p.c. in ragione del comportamento mantenuto, consapevolmente contrario alle regole generali di correttezza e buona fede (in violazione sostanziale anche del canone costituzionale del dovere di solidarietà). Il Consorzio, infatti, ha prima resistito in giudizio invocando l’interesse pubblico alla continuità dello svolgimento del servizio e l’infondatezza del ricorso, e poi revocato (tardivamente) l’atto impugnato richiamando l’interesse pubblico al rispetto del principio di concorrenzialità nelle gare di appalto che ha permeato il gravame proposto dalla ricorrente: comportamento, questo, che costituisce dimostrazione indiziaria della colpa grave della stazione appaltante;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Condanna il Consorzio e la controinteressata resistenti a rifondere in parti uguali alla ricorrente le spese di causa che si liquidano nella misura complessiva di € 2.000,00, oltre agli accessori di legge, con il vincolo della solidarietà.

Condanna il Consorzio resistente al risarcimento del danno, nella misura di € 5.000,00, per responsabilità processuale aggravata di cui all'art. 96, III comma, c.p.c..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

Brunella Bruno, Primo Referendario

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Claudio Rovis
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO