Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 12/10/2018

N. 02281/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01684/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1684 del 2018, proposto da
Miorelli Service S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, piazzetta U. Giordano, 4;

contro

Fondazione Piccolo Teatro di Milano Teatro D'Europa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Annalaura Giannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, viale Majno, 9;

nei confronti

Eporlux S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento del 7 giugno 2018, con cui la Fondazione Piccolo Teatro ha aggiudicato ad Eporlux S.r.l. la gara per l'affidamento dei servizi di pulizia e fornitura materiale igienico sanitario (doc. 1 – provvedimento di aggiudicazione); provvedimento comunicato lo stesso 7 giugno (doc. 2 – comunicazione di aggiudicazione);

- dei verbali in cui sono state registrate le valutazioni delle offerte tecniche (doc. 3 – verbali valutazione offerte tecniche);

- del verbale dell'8 marzo 2018, in cui è stata registrata l'apertura delle offerte economiche (doc. 4 – verbale 8/3/2018);

- del verbale del 19 marzo 2018, con cui è stata formata la graduatoria provvisoria (doc. 5 – verbale 19/3/2018);

- della nota del RUP con cui è stata giudicata l'offerta di Eporlux S.r.l. (doc. 6 – nota del RUP del 26 aprile 2018);

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Piccolo Teatro di Milano Teatro D'Europa e di Eporlux S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La Fondazione Piccolo Teatro di Milano Teatro d’Europa (di seguito, anche solo “Fondazione”), indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e di fornitura di materiale igienico-sanitario a ridotto impatto ambientale.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti massimi all’offerta tecnica e di 30 a quella economica.

Al termine della procedura risultava aggiudicataria la società Eporlux Srl, la cui offerta otteneva complessivamente 88,91 punti (65,83 + 23,08) e che era sottoposta a verifica di congruità, ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), verifica conclusasi positivamente.

La società Miorelli Service Spa (di seguito, anche solo “Miorelli”), classificatasi seconda nella graduatoria finale con complessivi 87,74 punti (65,65 + 22,09), proponeva il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva.

Si costituivano in giudizio la Fondazione ed Eporlux, concludendo per il rigetto del gravame.

In esito alla camera di consiglio del 26.7.2018, l’istanza cautelare era accolta con ordinanza della scrivente Sezione n. 1153/2018, reputandosi sussistente il fumus del ricorso.

Alla pubblica udienza del 27.9.2018 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve escludersi l’inammissibilità del presente gravame, lamentata dalla difesa delle parti intimate.

Infatti, se è pur vero che la valutazione di congruità dell’offerta – su cui si indirizzano le doglianze del ricorso – costituisce manifestazione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, nondimeno il giudice amministrativo può certamente censurare gli evidenti errori di fatto o le scelte manifestamente illogiche in cui può incorrere l’amministrazione nella valutazione dell’anomalia dell’offerta.

Nel caso di specie, come meglio sarà esposto in seguito, si è appunto verificata l’ipotesi di cui sopra.

1.1 Nel primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta che, in sede di giustificazioni dell’anomalia, l’aggiudicataria abbia illegittimamente ridotto l’importo degli oneri di sicurezza aziendali di cui all’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici.

Infatti, in sede di offerta economica, Eporlux aveva indicato i costi per la sicurezza aziendale secondo il citato art. 95 in euro 6.600,00 per due anni (quindi euro 3.300,00 all’anno, cfr. il doc. 12 della ricorrente, pag. 3); al contrario nelle seconde giustificazioni del 20.4.2018, l’ammontare dei costi annuali per la sicurezza era evidenziato in euro 2.250,00 (cfr. il doc. 17 della ricorrente, pag. 2).

Tale diminuzione configura, a detta dell’esponente, una illegittima modifica dell’offerta economica, con conseguente illegittimità della determinazione dell’amministrazione che ha reputato congrue le giustificazioni dell’anomalia presentate dall’aggiudicataria.

Il motivo appare fondato, per le ragioni che seguono.

Dapprima occorre richiamare l’orientamento giurisprudenziale – condiviso e fatto proprio dalla scrivente Sezione IV con le proprie recenti sentenze n. 1855/2018 e n. 1870/2018 – secondo cui l’indicazione degli oneri di sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 costituisce “elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio…”, posto ancora che “la disposizione configura un ineludibile obbligo legale…”.

Ciò premesso, la drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali, così come effettuata in sede di giustificazioni in data 20.4.2018 (riduzione di circa un terzo), non appare ammissibile, considerato anche che, a fronte di tale evidente modifica dell’offerta economica, il responsabile unico del procedimento (RUP) della Fondazione non ha sollevato alcuna obiezione né ha chiesto neppure spiegazioni, limitandosi invece, nella sua nota del 26.4.2018, ad affermare laconicamente che Eporlux avrebbe dimostrato l’attendibilità della propria offerta economica (cfr. il doc. 6 della ricorrente).

Di fronte a tale circostanza, il richiamo alla giurisprudenza amministrativa sulla discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia non appare pertinente, né assume rilevanza il fatto che la Fondazione avrebbe svolto una verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del codice dei contratti pubblici, giacché soltanto l’offerta tecnica dell’aggiudicataria e non quella economica superava la soglia dei quattro quinti dei punti massimi previsti dal bando (cfr. il doc. 5 della ricorrente, pag. 3).

La facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni.

Si conferma, in definitiva, l’accoglimento del primo motivo di ricorso.

1.2 Nel secondo mezzo di gravame, Miorelli lamenta la violazione del disciplinare di gara e dell’art. 10 del capitolato, per avere l’aggiudicataria, in sede di giustificazioni, indicato un monte ore annuo inferiore a quello minimo risultante dal capitolato e in ogni modo corrispondente ad ore teoriche e non effettive di lavoro.

Anche tale doglianza merita condivisione, per le ragioni che seguono.

Il capitolato speciale d’appalto (CSA, doc. 8 della ricorrente), prevede all’art. 10 un monte ore annuo minimo di 26.400 ore (cfr. il doc. 8, pag. 13), riferito alle attività di cui all’art. 4, da punto 1 a punto 6 del medesimo CSA, vale a dire la pulizia degli uffici/portinerie/magazzini, delle aree spettacoli, della sala prove, delle aule scuole teatro, dei laboratori, del magazzino Bernina e delle aree esterne.

Nelle prime giustificazioni del 22.3.2018 (cfr. il doc. 14 della ricorrente, pag. 3), nel monte orario minimo di 26.400 ore sono comprese anche quelle (pari a 1.880), del coordinatore di servizio, che non svolge però le mansioni di pulizia di cui al citato art. 4 del CSA, il che significa che le ore effettivamente offerte per i servizi di cui a tale ultimo articolo di capitolato sono inferiori al valore minimo di 26.400 (infatti 26.400 – 1.880 = 24.520).

A detta delle difese della resistente e della controinteressata, in realtà il coordinatore svolgerebbe anche compiti operativi di pulizia e ciò in conformità al contratto collettivo di lavoro (CCNL), che per gli operai di IV livello consente il compimento di entrambe le operazioni.

Tuttavia, l’offerta tecnica di Eporlux assegna espressamente al referente del servizio il solo compito di organizzare, coordinare, supervisionare e controllare la corretta esecuzione del servizio, senza compiti operativi (cfr. il doc. 7 della resistente, pag. 14 e soprattutto pag. 16), il che smentisce i citati assunti difensivi.

Nelle seconde giustificazioni del 20.4.2018, inoltre (cfr. il doc. 17 della ricorrente), sono indicate 29.860,44 ore annuali quali ore “teoricamente lavorate”, pari allo stesso numero di ore contrattuali degli operatori preposti, evidenziato nell’offerta tecnica originaria (cfr. il doc. 11 della ricorrente, pag. 11).

Ma se così risulta dai documenti presentati dalla medesima aggiudicataria in sede di giustificazioni, allora è giocoforza sostenere che il monte ore di 29.860,44 non corrisponde alle ore effettivamente lavorate ma ad un monte ore teorico, comprensivo cioè delle assenze del personale per le più svariate ragioni (ferie o malattia, ad esempio).

Tuttavia, nell’offerta tecnica (cfr. ancora il citato doc. 11), il citato monte ore di 29.860,44 ore era presentato come migliorativo rispetto a quello minimo risultante dal CSA e quindi corrispondente ad un effettivo numero di ore lavorate, tanto è vero che per tale proposta migliorativa Eporlux aveva ottenuto dieci punti del punteggio tecnico da parte della commissione di gara (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pag. 3, criterio valutativo 1.2).

Si ricordi sul punto che la giurisprudenza ha più volte affermato che il riferimento al monte ore non può che riferirsi alle ore effettive di lavoro e non a quelle teoriche comprensive delle assenze dei lavoratori per i motivi più svariati (cfr. le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, 12.6.2017, n. 2815 e 19.5.2016, n 2083).

La conseguenza è che in sede di seconde giustificazioni è stata sostanzialmente variata l’originaria offerta tecnica, con qualificazione delle ore come teoriche e non più effettive, senza che l’amministrazione se ne sia avveduta ed abbia contestato all’aggiudicataria tale rilevante circostanza.

Anche con riguardo al secondo motivo, pertanto, deve essere evidenziata l’erroneità della valutazione di congruità della stazione appaltante, che non si è accorta della discrasia nell’indicazione del monte ore contenuta nei vari documenti dell’aggiudicataria (offerta tecnica e successive giustificazioni).

Il presente ricorso deve quindi essere accolto, con assorbimento delle altre censure – proposte peraltro in via subordinata – e con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione ivi impugnato.

2. Le spese della presente fase di merito seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, ferma restando la condanna alle spese pronunciata nell’ordinanza cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna la Fondazione resistente e la società Eporlux Srl, in solido fra loro, al pagamento a favore della ricorrente delle spese di lite, che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) e onere del contributo unificato ai sensi di legge (DPR 115/2002).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giovanni ZucchiniAngelo Gabbricci
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO