Giustizia Amministrativa

N. 06613/2014 REG.RIC.

N. 06379/2014REG.PROV.COLL.

N. 06613/2014 REG.RIC.

N. 07018/2014 REG.RIC.

N. 07127/2014 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6613 del 2014, proposto dalla:
Ditta Altea Claudina, in persona della omonima titolare, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Pubusa, con domicilio eletto in Roma presso l’avv. Riccardo Canevacci, Via Giambattista Vico, n. 22;

contro

CO.RI.SAR. di Cabiddu Claudio & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Renato Margelli e Sara Merella, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, n. 104;

nei confronti di

Elior Ristorazione S.p.A., in proprio e quale mandataria di RTI con Cocktail Service S.r.l. e Catering più S.r.l.;
Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, Regione Autonoma della Sardegna, Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari;



sul ricorso numero di registro generale 7018 del 2014, proposto dalla:
Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Segneri, con domicilio eletto in Roma, presso Antonia De Angelis, Via Portuense, n. 104;

contro

CO.RI.SAR. di Cabiddu Claudio & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Renato Margelli e Sara Merella, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, n. 104;

nei confronti di

Elior Ristorazione S.p.A., Catering più S.r.l., Cocktail Service S.r.l., Ditta Altea Claudina;



sul ricorso numero di registro generale 7127 del 2014, proposto da:
Elior Ristorazione S.p.A., in proprio e quale mandataria di RTI con Cocktail Service S.r.l. e Catering più S.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Anania e Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, n. 104;

contro

CO.RI.SAR. di Cabiddu Claudio & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Renato Margelli e Sara Merella, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, n. 104;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, Regione Autonoma della Sardegna, Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari, Ditta Altea Claudina;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sardegna, Sezione I, n. 516 del 30 giugno 2014, resa tra le parti, concernente la gara per l’affidamento del servizio di ristorazione dell’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari e dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari .


Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2014 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, su delega di Pubusa, Margelli, Segneri e Sasso, su delega di Ballero;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.- Con delibera n. 1400 dell’8 agosto 2013, il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, di seguito ASL n. 8, ha disposto l’aggiudicazione del lotto 1 della gara bandita per l’affidamento del servizio di ristorazione della stessa Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari in favore del RTI con mandataria Elior Ristorazione S.p.A. e mandanti Catering più S.r.l. e Cocktail Service S.r.l., che aveva ottenuto 96,84 punti complessivi (56,84 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica), di seguito RTI Elior, e del lotto 2, riguardante il servizio di ristorazione dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari, in favore della Ditta Altea Claudina che aveva ottenuto 97,42 punti complessivi (57,42 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica), di seguito Ditta Altea.

2.- La CO.RI.SAR. di Cabiddu Claudio & C. S.a.s., di seguito CORISAR, classificatasi per il lotto 1 al terzo posto della graduatoria di merito, con punti 55,39 (54,19 punti per l’offerta tecnica e 1,20 punti per l’offerta economica), e per il Lotto 2 al secondo posto della graduatoria, con punti 85,88 (55,04 per l’offerta tecnica e 30,84 per l’offerta economica), ha impugnato davanti al T.A.R. per la Sardegna il citato provvedimento con il quale l’ASL n. 8 ha disposto l’aggiudicazione dei due Lotti della gara in questione, nonché gli atti presupposti, e ne ha chiesto l’annullamento perché illegittimi.

2.1.- Al ricorso si sono opposti l’ASL n. 8, la società Elior e la Ditta Altea che ha anche proposto ricorso incidentale.

3.- Il T.A.R. per la Sardegna, con sentenza n. 516 del 30 giugno 2014, ha respinto il ricorso incidentale presentato dalla Ditta Altea; ha poi respinto l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dall’ASL n. 8 ed ha, infine, accolto il ricorso principale proposto da CORISAR.

Il T.A.R. ha ritenuto, infatti, fondata la censura, sollevata da CORISAR con il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso, secondo cui l’Amministrazione illegittimamente non aveva escluso dalla gara il RTI Elior e la Ditta Altea, pur in presenza di una stretta relazione fra quest’ultima e la Cocktail Service s.r.l., mandante del RTI Elior, rilevante ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, lettera m-quater), del codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 163 del 2006.

4.- Con tre distinti ricorsi la Ditta Altea, l’ASL n. 8 e la società Elior hanno appellato l’indicata sentenza e ne hanno chiesto la riforma perché erronea.

All’appello si oppone la CORISAR che ha chiesto la conferma della sentenza appellata.

5.- Ciò premesso, deve essere preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 96, comma 1, del c.p.a., la riunione dei tre ricorsi che sono stati proposti avverso la stessa sentenza.

6.- Prima di passare all’esame del merito dell’appello, si deve esaminare il motivo, riguardante la tardività del ricorso proposto davanti al T.A.R. per la Sardegna da CORISAR, che era stato sollevato dalla ASL n. 8 nel giudizio di primo grado, che il T.A.R. ha ritenuto infondato e che l’ASL n. 8 ha ora riproposto in appello.

Secondo l’ASL, infatti, la notifica del ricorso, che era stata effettuata il 16 ottobre 2013, deve ritenersi tardiva perché il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, avvenuta il 9 settembre 2013, doveva farsi decorrere dal 16 settembre 2013 (data di scadenza del periodo di sospensione feriale).

6.1.- Il motivo non è tuttavia fondato.

Come si è accennato, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione è stata comunicata in data 9 settembre 2013, durante il periodo di sospensione feriale dei termini che si protrae fino al 15 settembre. Pertanto, come ha ammesso la stessa ASL n. 8 (e come ha correttamente affermato il T.A.R.), il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso, previsto dall’art. 120, comma 5 del c.p.a., ha iniziato a decorrere dal giorno successivo, ovvero dal 16 settembre 2013, con la conseguenza che il ricorso (di primo grado) di CORISAR, consegnato all’Ufficio Notifiche della Corte D’Appello di Cagliari il 15 ottobre 2013 (come risulta dagli atti), ed avviato poi alla notifica il 16 ottobre 2013, deve ritenersi tempestivo.

Del resto, per principio pacifico, la notifica si perfeziona, per il notificante, alla data della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.

7.- Si può ora passare all’esame della questione centrale oggetto dei tre appelli con i quali si sostiene l’erroneità della sentenza appellata per aver ritenuto fondato il motivo, sollevato in primo grado da CORISAR, di violazione, da parte del RTI Elior e della Ditta Altea, dell’art. 38, lett. m.-quater) del codice dei contratti.

8.- Il T.A.R., come si è già accennato, ha accolto il motivo che era stato proposto dalla CORISAR secondo il quale numerosi elementi indiziari, che erano stati indicati dalla stessa CORISAR, erano idonei a dimostrare l’imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate dal RTI Elior e dalla Ditta Altea, in violazione del divieto posto dalla suindicata disposizione.

Erroneamente, quindi, secondo il T.A.R., l’ASL n. 8, pur avendo esaminato la questione prima dell’aggiudicazione, a seguito della segnalazione che era stata fatta dalla CORISAR, aveva poi ritenuto insussistente la violazione della norma in questione ed aveva, quindi, aggiudicato al RTI Elior e alla Ditta Altea rispettivamente il primo ed il secondo lotto della gara in questione.

9.- Sostengono invece le appellanti che i pur innegabili collegamenti esistenti fra la Ditta Altea e la Cocktail Service non avevano determinato la violazione della suddetta disposizione normativa.

10.- Al riguardo, si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 38, comma uno, lett. m-quater, del d. lgs. n. 163 del 2006 (lettera aggiunta all’art. 38 dall'art. 3, comma 1, del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166), la stazione appaltante deve escludere dalla gara i concorrenti che si trovano tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’art. 2359 c.c. nonché i concorrenti che, fuori dalle ipotesi previste dalla predetta norma, siano legati da una relazione di controllo o di fatto tale da determinare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale.

10.1.- La lettera m-quater dell’art. 38 del codice degli appalti, con una disposizione che ha (in parte) modificato il divieto di partecipazione alle gare dettato dall’art. 34, comma 2 (ora abrogato), dello stesso d. lgs. n. 163 del 2006, prevede quindi due distinte ipotesi di possibile esclusione dalla gara per il collegamento fra le imprese partecipanti.

La prima ipotesi riguarda il caso in cui venga accertata, fra due o più concorrenti, l’esistenza di una situazione di controllo, prevista dall’art. 2359 c.c. Tale situazione, una volta accertata, comporta l’esclusione automatica dalla procedura delle imprese coinvolte.

La seconda ipotesi riguarda il caso in cui due o più concorrenti siano legati da una relazione di controllo o di fatto tale da determinare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale. In tal caso l’esclusione dalla procedura, come ha correttamente ricordato il T.A.R. per la Sardegna, può essere disposta solo a seguito di una verifica all’esito della quale risulti dimostrato non solo il collegamento fra le imprese ma anche l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale, con la conseguente idoneità a condizionare l’esito della gara e a determinare la violazione di importanti principi delle procedure di evidenza pubblica, come la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte (in termini, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2633 del 15 maggio 2013).

10.2.- La Corte di Giustizia CE, con sentenza 19 maggio 2009 nella causa C-538/07, aveva, infatti, affermato che il diritto comunitario si oppone a che una disposizione nazionale istituisca un divieto assoluto a carico di imprese – fra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano fra loro collegate – di partecipare in modo simultaneo e concorrenziale alla stessa gara d’appalto, senza lasciar loro la possibilità di dimostrare che tale rapporto non influisce sul rispettivo comportamento nell'ambito della procedura di gara. In conseguenza si doveva escludere che rapporti di mero collegamento formale potessero dimostrare di per sé l’esistenza e/o la potenzialità del condizionamento, dovendo alle imprese sempre essere consentito dimostrare l’inefficacia di tali rapporti. Poteva invece essere dato rilievo, purché ne fosse fornita la prova concreta caso per caso, a situazioni nelle quali i rapporti fra imprese partecipanti alla medesima gara d’appalto avevano condizionato i rispettivi comportamenti e falsato quindi quel rapporto concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di evidenza pubblica.

10. 3.- Con riferimento alla suddetta previsione normativa, la giurisprudenza, come pure ha correttamente ricordato il T.A.R. per la Sardegna, ha quindi individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini dell’esclusione, quali «intrecci societari, derivanti dall’identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l’offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data», ed ha precisato che l’esclusione dalla gara può essere disposta solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti.

11.- Applicando tali criteri alla fattispecie in esame, questa Sezione ritiene che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., i diversi elementi che sono stati indicati dalla CORISAR, prima in sede amministrativa e poi in giudizio, per provare l’esistenza, fra la Ditta Altea e la società Cocktail Service, di un collegamento rilevante ai fini dell’aggiudicazione della gara in questione, non siano tali da giustificare l’esclusione dalla gara delle imprese appellanti per la violazione dell’art. 38, lett. m-quater, del codice dei contratti.

11.1.- Sebbene, infatti, sussistano (e non sono negati nemmeno dalle imprese appellanti) numerosi elementi di collegamento fra la Ditta Altea e la società Cocktail Service, mandante del RTI Elior, a partire dal rapporto di parentela (madre/figlio) esistente tra la sig.ra Altea Claudina, titolare della omonima Ditta individuale, e il sig. Marco Salis, legale rappresentante della Cocktail Service s.r.l., tuttavia tali elementi non sono sufficienti per dimostrare (anche) «l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale», come è richiesto dalla citata disposizione normativa che solo in tal caso prevede l’esclusione dalla gara delle imprese che si trovino in tale situazione.

Il legislatore ha, infatti, precisato che non possano essere ammesse offerte da imprese che sono in qualche modo fra loro collegate solo quando gli indizi raccolti siano tali da far ritenere che le offerte siano state anche presentate da un unico centro decisionale e, per questo, siano tali da determinare la violazione dei principi di segretezza, serietà e indipendenza delle offerte.

12.- Il T.A.R. per la Sardegna, rilevata l’esistenza di plurimi collegamenti fra la Ditta Altea e la società Cocktail Service, ha ritenuto anche provata la presenza di un unico centro decisionale nella gara in questione, e quindi l’esistenza di un collegamento tale da giustificare l’esclusione delle due imprese, facendo soprattutto riferimento ad un indizio riguardante l’offerta economica della Ditta Altea che aveva presentato un ribasso molto modesto per il lotto 1 ed aveva, quindi, dimostrato di non essere sostanzialmente interessata all’aggiudicazione di tale lotto, evidentemente allo scopo di favorire (per tale lotto) Cocktail Service e il RTI Elior.

12.1.- Ma tale indizio non appare sufficiente a dimostrare che il RTI Elior e la Ditta Altea costituissero anche un vero e proprio “unico centro decisionale”.

Si oppongono, in particolare, a tale conclusione alcuni elementi che il T.A.R. non ha preso in adeguata considerazione.

12.2.- L’elemento più rilevante è costituito dalla circostanza che la Ditta Altea, in base agli elementi indicati dalla CORESAR e riportati (in gran parte) nella sentenza appellata, è risultata collegata alla società Cocktail Service, di cui è amministratore unico il figlio della signora Altea, ma non è risultata collegata anche alla società Elior che è la mandataria del RTI e che, fino a prova contraria, deve ritenersi il soggetto coordinatore (e rappresentante) del RTI al quale partecipano, come mandanti, la società Cocktail Service e la società Catering più.

Mentre è risultato, quindi, sufficientemente provato un collegamento fra la Ditta Altea e la Cocktail Service, che avrebbe anche potuto giustificare un provvedimento di esclusione delle due società dalla gara se vi avessero partecipato con modalità diverse, non è risultato invece provato un collegamento, fra la Ditta Altea e il RTI Elior, tale da far ritenere che, in realtà, le offerte presentate per la partecipazione alla gara provenissero da un unico centro decisionale.

12.3.- Il T.A.R., in particolare, non sembra aver adeguatamente considerato che, nella fattispecie, la società Cocktail Service ha partecipato alla gara quale mandante del RTI con mandataria la società Elior, fra le aziende leader in Italia della ristorazione collettiva, che, secondo le regole generali, è il soggetto che ha presentato le offerte per la partecipazione alla gara in questione, anche in nome e per conto delle mandanti.

Mentre, per ritenere violata, nella fattispecie, la disposizione dettata dall’art. 38, comma uno, lett. m-quater, del d. lgs. n. 163 del 2006, occorreva (anche) la prova (o la presenza di numerosi indizi precisi e concordanti) che l’offerta del RTI Elior e l’offerta della Ditta Altea provenissero (in realtà) da un unico centro decisionale. Ma tale prova, nella fattispecie, non è stata fornita.

12.4.- Come ha, inoltre, evidenziato l’Amministrazione appellante, anche l’indizio, al quale aveva dato rilievo il T.A.R., riguardante l’offerta economica della Ditta Altea, che, aveva presentato un ribasso molto modesto per il lotto 1 (1,740), a fronte di un ribasso ben più consistente per il lotto 2 (4,963), non appare decisivo se solo si tiene conto che la stessa CORISAR aveva presentato offerte economiche analogamente divergenti fra i due lotti (0,061, per il lotto 1, e 3,204, per il lotto 2).

Senza considerare che, nella gara in questione, ben più rilevante era il peso dato alla valutazione tecnica dei progetti.

12.5.- Né, dagli atti, emerge la mancanza di un confronto concorrenziale fra le diverse offerte presentate.

Peraltro, come ha dichiarato l’Amministrazione appellante, la regolarità della procedura di gara risulta dimostrata anche dalla circostanza che il RTI Elior e la Ditta Altea hanno previsto diverse modalità di esecuzione del servizio che hanno determinato l’assegnazione di punteggi diversi da parte della Commissione giudicatrice.

13.- Alle stesse conclusioni era giunta l’Amministrazione che, dopo aver avviato una verifica, dopo la segnalazione della CORISAR, con relazione del RUP del 16 maggio 2013 aveva concluso per l’insussistenza – allo stato della procedura – di elementi di prova univoci idonei a dimostrare la riconducibilità delle offerte tecniche presentate ad un unico centro decisionale. Tale valutazione era stata poi confermata dalla Commissione di gara (che, nel verbale della seduta pubblica del 19 luglio 2013, aveva recepito le osservazioni del RUP, nonché successivamente dall’Amministrazione in sede di aggiudicazione.

14.- Il motivo comune ai tre appelli deve essere pertanto accolto. Ciò consente di assorbire gli altri motivi, sollevati nell’appello della Ditta Altea, riguardanti quella parte della sentenza appellata con la quale erano stati respinti dal T.A.R. i motivi del ricorso incidentale sollevato davanti al T.A.R. dalla stessa Ditta.

15.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, gli appelli riuniti devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Sardegna, Sezione I, n. 516 del 30 giugno 2014, deve essere respinto il ricorso di primo grado di CORISAR.

16.- Le spese e competenze del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Sardegna, Sezione I, n. 516 del 30 giugno 2014, respinge il ricorso di primo grado.

Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)