Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 01/02/2018

N. 00264/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00003/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3 del 2018, proposto da:
Rochem Technical Services Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Bilanci, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania in via Istituto Sacro Cuore 22;

contro

Ministero della Difesa, Marina Militare - Comando Stazione Navale Maristanav - Augusta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

Rochem Marine S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emiliano Fumagalli, Marco Ranalli, Alessandro Arcifa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Arcifa in Catania, via Gabriele D'Annunzio N. 111;

per l'annullamento

dell'atto di aggiudicazione alla Rochem Marine S.r.l., comunicato con nota 20 novembre 2017 prot. 164430016443, della gara relativa al servizio di manutenzione ed alla fornitura di materiale per impianti di dissalazione ROCHEM delle Unità Navali – sedi di Augusta (SR) e Messina (ME) – CIG 72605012F7 – I.P.A. FQ98JU, di cui alla lettera di invito 2 novembre 2017 prot. RG17 0015325, per un importo massimo presunto di € 150.000, nonchè per l'annullamento

di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi, nessuno escluso ed in particolare di tutti gli atti di gara ivi espressamente compresi la lettera d'invito, il Disciplinare di gara, l'atto di ammissione (implicito) di Rochem Marine S.r.l. e il verbale di ricognizione dei preventivi con il quale la Commissione ha proposto l'aggiudicazione dell'appalto alla Soc. Rochem Marine S.r.l.,

e la declaratoria di inefficacia del contratto, ove sottoscritto, con conseguente subentro della Soc. Rochem Technical Services Italy S.r.l. nell'esecuzione dell'appalto, e per la condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento dei danni conseguenti agli atti impugnati, in forma specifica o per equivalente monetario.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, della Marina Militare - Comando Stazione Navale Maristanav – Augusta e di Rochem Marine S.r.l. e di Rochem Marine S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con lettera di invito del 2 novembre 2017 prot. N. 15325, l'Arsenale Militare di Augusta ha avviato una procedura in economia (denominata indagine conoscitiva relativa all'economia a richiesta per servizi a quantità indeterminate) per la verifica preliminare del costo del servizio e della fornitura di materiali per gli impianti di dissalazione ROCHEM dettagliatamente indicati nell’allegata specifica tecnica (annesso 5); in particolare la lettera di invito precisava che:

- “per il servizio in oggetto è stabilito un importo massimo di euro 150.000;

- l'importo è meramente indicativo e non comporta impegno e/obbligo per l’amministrazione di raggiungere l’importo massimo presunto;

- la stipula dell'atto negoziale o l’invio, in alternativa, di lettera di ordinativo potrà seguire una volta acquisita assicurazione della copertura finanziaria da parte degli Enti Programmatori”.

Con verbale del 17 novembre 2017 la Commissione di gara ha proceduto all'apertura delle buste della documentazione amministrativa, e ha individuato quale migliore offerta quella proposta da Rochem Marine S.r.l.

Con il ricorso in esame la società Rochem Technical Service s.r.l. (d’ora in poi R.TS) ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dei R.M., per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli art. 95, comma 10, 80, comma 5, lett. c), e 83, comma 9, 18 aprile 2016 n. 50, per omessa indicazione, da parte dell’aggiudicataria, degli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro;

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 del Disciplinare di Gara, dell'art.

5 del Patto di Integrità allegato al Disciplinare e dell'art. 1, comma 17, legge n. 190/2012: l’aggiudicataria avrebbe sottoscritto il patto di integrità soltanto in calce e non in ogni sua pagina e quindi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in conformità a quanto previsto dall’art. 5 del disciplinare (“Il presente Patto deve essere obbligatoriamente sottoscritto in calce ad ogni sua pagina dal legale rappresentante della Ditta partecipante … e deve essere presentato unitamente all'offerta. La mancata consegna di tale Patto debitamente sottoscritto comporterà l'esclusione dalla gara”).

3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 95 D.lgs. 50/2016 e dell'art. 8 del disciplinare di Gara: la controinteressata doveva comunque essere esclusa in ragione della mancata indicazione, nell'offerta economica, della quotazione relativa alla voce “spedizione materiale A/R” (che sarebbe stata illegittimamente “interpretata” come pari a “zero” dalla stazione appaltante) e della voce relativa all’attività di “Codifica Materiali”.

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 105, comma 4, D.lgs. 50/2016 anche in relazione all'art. 11 del disciplinare di Gara in relazione alla generica “possibilità di subappalto".

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 97 D.lgs. 50/21016; difetto di istruttoria e di motivazione in relazione al prezzo di alcuni prodotti offerti dalla controinteressata che ricorrente ritiene “sottocosto”, con conseguente inattendibilità dell’offerta.

In via subordinata, la ricorrente ha chiesto l’integrale annullamento della gara che ritiene illegittimamente bandita per seguenti motivi:

- la gara è stata bandita senza necessaria copertura finanziaria;

- l'importo della basa d’asta (€ 150.000) è meramente indicativo;

- la lettera-invito è stata trasmessa il 2 novembre 2017 e, a seguito di richiesta di modifica di errori ed inesattezze formulata dalla odierna ricorrente in data 9 novembre 2017, l'Amministrazione ha modificato gli atti di gara (nota 10 novembre 2017, omettendo, tuttavia, di riaprire il termine per la presentazione delle offerte;

- il bando non ha previsto che l’attività di “codifica materiali” fosse valutata ai fini della determinazione dell'offerta;

- il criterio di aggiudicazione non avrebbe dovuto essere quello del prezzo più basso, che è eccezionale, bensì quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dovendo venire in questione, con riferimento al servizio di manutenzione, anche la qualità dello stesso e non solo il prezzo dei beni oggetto della fornitura. Mancherebbe, inoltre, la necessaria motivazione in ordine alla scelta del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, prescritta dall'art. 95, comma 4, D.lgs. 50/2016.

L’amministrazione intimata e la controinteressata si sono costituite in giudizio e hanno chiesto il rigetto del ricorso controdeducendo alla censure formulate dalla ricorrente.

Alla camera di consiglio del 24 gennaio 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione, ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., previo avviso alle parti.

Il ricorso è infondato.

1) Mancata indicazione oneri di sicurezza aziendali.

Va premesso che né la lettera di invito, né il disciplinare prevedevano l’indicazione dei predetti oneri; al riguardo e a fronte di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell'automatismo espulsivo dell'offerta che non abbia rispettato l'obbligo dell’indicazione degli oneri di sicurezza c.d. 'interni o aziendali' prescritto dall'art. 95, comma 10, cit. ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr. T.A.R. Campania - Napoli Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; TAR Lazio - Roma, Sez. I Bis, 15 giugno 2017, n. 7042 alle quale si rinvia per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali), il Collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall'Adunanza Plenaria nella decisione n. 19/2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell'UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 ( che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall'Adunanza Plenaria) e dell’ordinanza n. 525/2017 del TAR Basilicata che ha rimesso la rimessione alla Corte di giustizia dell'Unione Europea della questione pregiudiziale concernente l’applicazione degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016.

Peraltro, nella gara in questione (finalizzata all’individuazione dell’operatore economico al quale affidare, sulla base di futuri ordinativi, la fornitura di materiali di ricambio degli impianti di dissalazione “a quantità indeterminata” e servizi manutentivi di vario genere, da determinare in base alle singole richieste di intervento), l’amministrazione correttamente non ha previsto alcun obbligo di preventiva indicazione dei costi di sicurezza aziendale. Tale circostanza trova, peraltro, conferma tra le disposizioni della lex specialis (non impugnata) ove alla voce “oneri relativi alla sicurezza intrinseca delle prestazioni” si precisa che “… alla ditta non sarà riconosciuta alcuna maggiorazione poiché tali spese sono state calcolate nel novero del parametro do costo orario” (pag. 35 specifica tecnica).

Il motivo è, quindi, infondato.

2) Sottoscrizione delle singole pagine del patto di integrità.

Va premesso che

- l’art. 1 del disciplinare di gara prevedeva che “tutti i soggetti partecipanti alla procedura di gara ... devono accettare e presentare unitamente alla documentazione amministrativa, il patto di integrità sottoscritto in ogni sua parte (fac - simile allegato). Costituisce altresì causa di esclusione il mancato rispetto delle prescrizioni contenute nel suddetto patto di integrità (art. 1, comma 17, della legge n. 190/12)”;

- l’art. 5.1 lett. c) della lettera di invito richiedeva l’allegazione del patto di integrità “redatto preferibilmente in conformità al fac-simile in allegato”;

- l’art. 11 del disciplinare (cause di esclusione dalla gara) non prevedeva alcuna sanzione in relazione alle modalità di sottoscrizione del patto;

- il fac - simile (il cui utilizzo era meramente facoltativo) a pag. 1 (riquadro in grassetto) richiedeva, a pena di esclusione, la sottoscrizione del patto di integrità, mentre solo all’art. 5 richiedeva la sottoscrizione (a pena di esclusione) del patto “in ogni sua pagina”.

Ebbene, a fronte di previsioni caratterizzate da una certa equivocità, non appare corretto ritenere che la sottoscrizione del patto di integrità “in ogni sua pagina” (la cui indicazione, a pena di esclusione, era presente solo sul fac – simile, il cui utilizzo era, tuttavia, facoltativo come chiaramente evincibile dall’avverbio “preferibilmente”) potesse essere richiesta a pena di esclusione e ciò tenuto anche conto che l’art. 1, comma 1° della legge n. 190/2012 è finalizzato a sanzionare con l’espulsione dalla gara, la sostanziale violazione delle “clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità”.

Nel caso di specie, invero, l’aggiudicataria ha allegato un documento, redatto su carta intestata, spillato, firmato in calce dal legale rappresentante nel quale è stato riportato fedelmente il testo del patto medesimo: si tratta, anche in ragione delle modalità di “confezionamento” del patto tramite spillatura dei fogli, di un documento idoneo a comprovare l’impegno negoziale in questione, mentre la mancata sottoscrizione “in ogni sua pagina” costituisce, nel caso di specie, un’irregolarità meramente estrinseca, sanabile con il soccorso istruttorio ( di fatto poi esercitato dalla stazione appaltante con nota del 18 gennaio 2018).

Solo per completezza va rilevato che non appare pertinente al caso in esame, il precedente di questa Sezione (sent. 1810/2017) concernente diversa fattispecie relativa ad un patto di integrità avente un periodo di validità inferiore a quello previsto dalla disciplina di gara a fronte di chiara e inequivoca disposizione che ne richiedeva l’aggiornamento.

Il secondo motivo è, quindi, infondato.

3) Omessa indicazione, nell’offerta economica, della quotazione relativa alla “spedizione materiale A/R”e della voce di costo relativa alla “codifica attività”.

Quanto alla prima (spedizione materiale A/R) va rilevato che l’offerta della controinteressata, in corrispondenza della predetta voce reca un trattino (-) in entrambe le colonne (cifre e lettere), circostanza, questa che ha determinato la commissione a non qualificare tale voce come mancata quotazione (posto che, in tal caso, lo spazio non sarebbe stato contrassegnato), ma da una quotazione espressa con un segno riconducibile a zero equivalente a zero.

A tale riguardo il Collegio rileva che tale segno grafico - sebbene non conforme alle modalità di indicazione dell’offerta mediante cifre e lettere - non lasciava, tuttavia, alcuna incertezza sulla quotazione della voce “spedizione materiale A/R”; la commissione, quindi, si è limitata ad individuare l’unico valore ictu oculi attribuibile al segno grafico, senza alcuna manipolazione dell’offerta (sui limiti dell’errore emendabile nell’offerta tecnica, cfr. Cons. Stato, sez. V. 11 gennaio 2018, n. 113).

La seconda voce di costo (attività codifica materiali) pur inserita nelle prestazioni da quotare (v. allegato specifica tecnica) non era prevista dall’art. 8 del disciplinare tra le voci da quotare ai fini dell’attribuzione del punteggio secondo il criterio di aggiudicazione “del punteggio più basso” previsto dal citato art.8; ne consegue che l’omessa quotazione della voce “attività codifica materiali” non incide sulla completezza dell’offerta economica.

4) Omessa indicazione dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che si intendono subappaltare.

Va innanzitutto rilevato che la presunta omessa indicazione delle prestazioni da subappaltare richiesta dall’art. 105, comma 4 del D.lgs. 50/2016 rileva, eventualmente, in fase di esecutiva, ma non costituisce causa di esclusione dalla gara; inoltre, la dichiarazione dell’aggiudicataria non appare qualificabile alla stregua di un inammissibile riserva poiché verosimilmente indotta dalla equivocità del bando che, da un parte, (art. 10 disciplinare) non ammette il ricorso al sub appalto delle prestazioni, dall’altra ( pag. 6 della specifica tecnica) richiama il subappalto limitatamente alle ipotesi di eventuale richiesta di noleggio di mezzi per il montaggio/smontaggio di ponteggi.

Il motivo è, pertanto, infondato.

5) Inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria e omessa valutazione dell’anomalia.

Il motivo concernente la presunta inattendibilità dell’offerta è formulato in termini estremamente generici e si limita ad affermare la sottostima di costi e la presunta anomalia senza allegare alcun specifico e oggettivo dato in ordine alla complessiva incongruità dell’offerta delle controinteressata; il motivo, quindi, così come proposto è inammissibile.

Quanto, infine, alla presunta omessa indicazione del costo della manodopera, la censura è smentita dall’offerta economica dell’aggiudicataria (prodotta, peraltro, dalla stessa ricorrente, v. allegato n. 5 al ricorso introduttivo) dalla quale emerge l’indicazione dei costi della manodopera secondo lo schema richiesto dalla stazione appaltante.

6) Censure finalizzate alla riedizione della gara.

6.1 Copertura finanziaria:

come anticipato in punto di fatto, la gara in questione era espressamente finalizzata alla “verifica preliminare del costo del servizio e forniture da appaltare” e, quindi, all’individuazione dell’operatore al quale affidare le singole richieste di fornitura “una volta acquisita assicurazione della copertura finanziaria”; ne consegue che ogni eventuale profilo concernete la copertura finanziaria può rilevare in sede di singola richiesta di intervento e non in sede di partecipazione “all’indagine conoscitiva” alla quale, peraltro, la ricorrente ha partecipato essendo a conoscenza dell’espressa clausola contenuta nella lettera di invito in base alla quale “la stipula dell'atto negoziale o l’invio, in alternativa, di lettera di ordinativo potrà seguire una volta acquisita assicurazione della copertura finanziaria da parte degli Enti Programmatori"; pertanto, la ditta nulla potrà pretendere a titolo di legittima aspettativa dall’amministrazione difesa”.

6.2 Importo della gara:

la censura è infondata poiché la lettera di invito prevedeva espressamente l’importo massimo (€ 150.000), mentre la previsione di importo indicativo per le singole commesse è coerente con l’oggetto dell’appalto caratterizzato da forniture a quantità indeterminata e con prestazioni eterogenee e non predeterminate.

6.3 Mancato rispetto del termine per la presentazione delle offerte:

la generica censura è inammissibile per carenza di interesse poiché la società ricorrente ha presentato la propria offerta entro il termine previsto dalla lettera di invito; la stessa ricorrente aveva, peraltro, subordinato la proroga del termine per le presentazione delle offerte alla circostanza (non verificatasi) che i chiarimenti richiesti non fossero stati resi entro il giorno successivo (v. allegato n. 3 allegato alle controdeduzioni della difesa erariale).

6.4 Omessa valutazione “codifica materiali”:

la censura, così come proposta, è inammissibile poiché il criterio di aggiudicazione (non tempestivamente impugnato e sul quale infra) prevedeva una serie di variabili parametrate in percentuale, con attribuzione di punteggi, tra i quali non era annoverato il costo della codifica dei materiali.

6.5 Criterio di aggiudicazione:

il motivo concernete la presunta illegittimità del criterio di aggiudicazione è tardivo, essendo fondata l’eccezione di irricevibilità formulata controinteressata (non contestata dalla ricorrente).

A tale il riguardo il Collegio, pur consapevole dell’esistenza di rinnovati contrasti giurisprudenziali circa l’onere di immediata impugnazione del bando di gara, comprovati dalla rimessione della questione all’Adunanza Plenaria con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 7 novembre 2017, n. 5138, ritiene, tuttavia, che almeno per ciò riguarda il criterio di aggiudicazione (vale a dire la regola fondamentale della gara) ogni contestazione concernente la presunta illegittimità dei criteri fissati dall’art. 95 del D.lgs.50/2016 debba costituire oggetto di immediata impugnazione (cfr. sulla questione Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n.2014 alle cui motivazioni si rinvia) poiché incidente sulle regole della competizione concorrenziale.

Tale profilo è, peraltro, strettamente connesso a quello della legittimazione a ricorrere poiché la società ricorrente (che solo all’esito della procedura di gara contesta la presunta erroneità del criterio di aggiudicazione), ha comunque accettato “le regole della competizione”, presentando la propria offerta. Una tale condotta assume di conseguenza valore di atto dispositivo dell’interesse a che lo scrutinio dei concorrenti si svolga secondo un differente criterio di selezione, rendendo non meritevole di tutela il soggetto che sia stato danneggiato da una scelta - quella di non contestare le regole ritenute erroneamente poste dalla lex specialis - che egli deve necessariamente imputare a sé medesimo (cfr. T.A.R. Sicilia - Catania, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 168).

Per tutto quanto sopra esposto il ricorso è complessivamente infondato e va respinto.

Le spese possono essere integralmente compensate, tra le parti, tenuto anche conto delle variegate posizioni espresse dalla giurisprudenza su alcune questioni dedotte in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente

Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore

Francesco Elefante, Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Agnese Anna BaroneFrancesco Brugaletta
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO