DECISIONI GENNAIO 2004

 

a cura di

Paolo Carpentieri, Guglielmo Passarelli di Napoli, Ada Russo e Mario Torsello

ULTIME DECISIONI

 

29/01/2004               200400309  

Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2004, n. 309

SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

L’autorizzazione della competente autorità sanitaria necessaria per la fruizione in forma indiretta di cure all’estero presso centri di altissima specializzazione presenta un elevato tasso di discrezionalità tecnica e può essere sindacata in sede giurisdizionale solo sotto il profilo estrinseco del rispetto dei canoni di condotta imposti dalla normativa di riferimento.

 

Il TAR Lombardia, sez. I (sentenza n. 4761/02 del 5.12.2002), aveva accolto il ricorso di un cittadino avverso il diniego, opposto dall’amministrazione sanitaria, al rimborso delle spese sopportate all’estero per sottoporsi a interventi oftalmici. Il Consiglio di Stato giudica invece legittimo il provvedimento negativo dell’apposito centro regionale di riferimento, giudicandolo adeguatamente motivato sul rilievo della possibilità di erogazione delle predette cure sanitarie presso strutture del servizio sanitario nazionale. Il Consiglio ricorda che l’art. 3, comma 5, della legge 23 ottobre 1985, n. 595 e il regolamento attuativo di cui al decreto ministeriale 3 novembre 1989 ammettono i cittadini residenti in Italia a fruire in forma indiretta di prestazioni sanitarie presso centri di altissima specializzazione ubicati all’estero, ma solo a condizione che tali prestazioni non siano ottenibili tempestivamente o adeguatamente presso i presidi e servizi pubblici o convenzionati con il s.s.n. (art. 2). La normativa regolamentare richiamata definisce altresì le caratteristiche essenziali che devono possedere i centri di altissima specializzazione all’estero ed ha assegnato al centro regionale di riferimento territorialmente competente il compito di valutare la sussistenza dei predetti requisiti. L’assistenza sanitaria indiretta riveste pertanto natura eccezionale ed abbisogna della previa autorizzazione, sulla base di un apprezzamento connotato da un elevato tasso di discrezionalità tecnica circa l’idoneità del personale, delle attrezzature e dei protocolli terapeutici a disposizione del s.s.n. a soddisfare le esigenze di cura e riabilitazione dell’interessato. Su tale valutazione tecnico discrezionale non è consentito, secondo il Consiglio, un sindacato pregnante della legittimità della scelta finale ed occorre circoscrivere il giudizio di legalità al rispetto dei canoni di condotta imposti dalla menzionata normativa di riferimento.

 

 

 

29/01/2004               200400308  

Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2004, n. 308

EDILIZIA

Denuncia di inizio di attività

In tema di d.i.a. edilizia il decorso del termine di venti giorni di cui al comma 7 del d.l. n. 398/1993, convertito in legge n. 493/1993, non comportava la formazione del consenso, che seguiva, invece, solo dopo il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 19 della legge n. 241/1990, modificato dall’art. 2 della legge n. 537/1993, per inibire il prosieguo dell’attività intrapresa. Solo con il nuovo t.u. in materia edilizia (art. 23) il termine (unificato) di trenta giorni vale sia per l’inizio dei lavori che per la preclusione dell’intervento inibitorio della p.a..

 

L’originaria ricorrente aveva presentato una d.i.a. al Comune di Venezia per opere in variante (con nuova destinazione d’uso turistico-alberghiera) alla concessione edilizia rilasciata (per uso direzionale). Il Comune, con il provvedimento impugnato in primo grado, aveva diffidato l’interessata dal dare esecuzione ai lavori, in quanto il cambio d’uso non era da ritenersi consentito dal vigente strumento urbanistico. Il TAR aveva accolto il ricorso proposto avverso tale determinazione ritenendo non più sussistente il potere inibitorio una volta decorso inutilmente il termine di giorni venti di cui all’art. 4, comma 15, del D.L. n. 398/1993, convertito in legge n. 493/1993, restando praticabili i soli poteri di autotutela e sanzionatori. Il Consiglio di Stato giudica invece legittimo l’operato comunale ritenendo che, nel sistema normativo richiamato, ora superato dal nuovo t.u. in materia edilizia, il decorso di venti giorni dal momento della denuncia di inizio di attività non determinava la formazione di un sostanziale silenzio assenso o, comunque, di un consenso tacito all’esecuzione dell’opera, poiché la scadenza del termine di venti giorni valeva solo a consentire l’inizio dei lavori, ma non impediva che la stessa Amministrazione potesse intervenire ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241/1990, come modificato dall’art. 2 della legge n. 537/1993, entro il termine ivi indicato (sessanta giorni), per inibire il prosieguo dell’attività intrapresa. Tale disposizione generale, infatti, attribuisce all’amministrazione il potere di verificare d'ufficio, entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia, la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare all'interessato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell'attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine prefissatogli dall'amministrazione stessa. Solo il T.U. in materia edilizia 6 giugno 2001, n. 380 (art 23) ha fatto coincidere allo scadere del trentesimo giorno dalla notificazione della D.I.A. sia il termine dopo il quale l’interessato può iniziare i lavori, sia il termine ultimo entro il quale la P.A. può inibire l’inizio delle opere, così unificando i due termini in questione, ampliando quello relativo all’inizio dei lavori e dimezzando quello relativo all’adozione di eventuali misure inibitorie preventive.

 

 

  

 

29/01/2004               200400307  

Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2004, n. 307

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMMINISTRAZIONE

Scelta del contraente

E’ irrituale e va esclusa l’offerta presentata in un plico costituito da fogli ripiegati in due parti e sigillati solo su di un lato, con apposizione sugli altri lati di semplice nastro adesivo, senza sigilli di ceralacca e controfirma sui lembi.

 

Il Consiglio di Stato conferma la decisione di primo grado (TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione II, 27 gennaio 2003, n. 39) giudicando legittima l’esclusione da una gara dell’impresa che aveva presentato l’offerta in un plico costituito da fogli ripiegati in due parti e sigillati solo su di un lato, mentre lateralmente i fogli risultavano sigillati con semplice nastro adesivo, ma senza appositi sigilli di ceralacca e controfirma sui lembi.

 

 

 

29/01/2004               200400307  

Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2004, n. 307

RISARCIMENTO DEL DANNO

Nel caso di annullamento dell’aggiudicazione, l’impresa vittoriosa nella sede impugnatoria che chiede il risarcimento del danno per il mancato svolgimento dell’appalto ha l’onere di provare che il personale e i mezzi che avrebbe destinato all’esecuzione del contratto sono rimasti inattivi e non sono stati utilizzati altrove.

 

In tema di impugnativa dell’ammissione ad una procedura di gara l’appalto, in caso di accoglimento nel merito del ricorso e di annullamento dell’aggiudicazione alla ditta controinteressata, l’impresa ricorrente ha l’onere di produrre prove concrete in ordine all’effettiva sussistenza di un pregiudizio apprezzabile sotto il profilo patrimoniale e la domanda di risarcimento dei danni va respinta ove nessun elemento sia stato offerto dalla ricorrente atto a comprovare che, nel periodo di mancato svolgimento del servizio, i mezzi e il personale a disposizione della medesima siano rimasti, di fatto, almeno in parte, inattivi e non siano stati impegnati in altri analoghi servizi.

 

 

 

29/01/2004               200400299  

Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2004, n. 299

DIPENDENTI COMUNALI E PROVINCIALI

Equo indennizzo e inferm. per causa di servizio

Ai dipendenti degli enti locali non spetta il rimborso spese per cure termali.

 

Il Consiglio di Stato, con sentenza stesa in forma abbreviata, conferma TAR Puglia - Bari, Sez. II, n.214/97 del 28.2.1997 rilevando che l’esplicito ed univoco riferimento nell’art. 11 del d.P.R. n.191/79 alla “disciplina dell’equo indennizzo”, nonché l’evidente e testuale limitazione del richiamo dell’art. 68 d.P.R. n. 3/57 alle sole sue parti dedicate alla regolamentazione del predetto istituto e la sostanziale diversità dei presupposti, delle forme di tutela e della funzione del beneficio dell’equo indennizzo rispetto a quello del rimborso delle spese sostenute per cure termali, impediscono qualsivoglia interpretazione estensiva od analogica, non autorizzata dalla lettera della norma, né dall’identità delle due situazioni sostanziali di riferimento, che ammetta i dipendenti degli enti locali ad un tipo di prestazione assistenziale – rimborso spese per cure termali - dalla quale risultano chiaramente esclusi, per effetto della disciplina di riferimento.

 

 

 

 

29/01/2004               200400296  

Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2004, n. 296

EDILIZIA

Abusi

I provvedimenti sanzionatori per lottizzazione abusiva (negoziale), ancorché vincolati, devono essere preceduti da comunicazione di avvio del procedimento.

 

Il Consiglio di Stato disattende la tesi, di segno opposto, del TAR Emilia-Romagna, Parma, 20 giugno 1996, n. 195, secondo cui l’articolo 7 della legge 241 del 1990 sarebbe applicabile solo in mancanza di una sequenza procedimentale dettagliatamente delineata da una norma di legge speciale, come l’art. 18 l. 47/85, il quale, tra l’altro, imponendo la previa notificazione della misura cautelare della sospensione della realizzazione delle opere e degli atti di disposizione e solo in un secondo momento l’acquisizione al patrimonio comunale, non precluderebbe agli interessati di accedere, nelle more, a strumenti partecipativi, secondo i principi generali. Richiamando un precedente della Sezione (Cons. Stato, V, 23 febbraio 2000, n. 948), il Consiglio afferma invece che la partecipazione è dovuta anche quando le decisioni vincolate sono precedute da accertamenti complessi in fatto e ritiene che tale sia il caso della lottizzazione abusiva, essendo molteplici gli elementi che ne caratterizzano la sussistenza, sicché la loro verifica implica sicuramente un accertamento complesso, al quale i soggetti interessati possono, con le loro osservazioni critiche e deduzioni anche in punto di fatto, utilmente cooperare.

 

 

 

23/01/2004   200400210  

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 210

DIPENDENTI DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

Trattamento economico

La sentenza ribadisce e ricapitola i presupposti necessari per riconoscere le differenze retributive al personale del servizio sanitario nazionale impegnato in mansioni superiori.

 

Ai fini della retribuibilità delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico (dipendente Asl) occorrono non solo un'espressa previsione normativa ma anche altri tre presupposti e cioè un preventivo provvedimento di incarico (V. Corte cost. 19.6.1990 n. 296; Cons. di Stato, Sez.V, n.1431 dell'11.12.1992, n 1514 del 30.10.1995, n.1723 del 15.12.1995, n.614 del 5.6.1997, n. 282 del 17.1.2000 e n. 1552 del 18.3.2002 ), la disponibilità del  relativo posto in organico (Sez. V n.1447 del 12.10.1999, sez. VI n.1119 del 18.7.1997, A.P. n.22 del 18.11.1999), e che l’incarico concerna mansioni della qualifica immediatamente superiore (V. la decisione di questa Sezione n.1188 del 27.9.1999), come del resto confermato dall'art. 57 D. L.vo 3.2.1993 n. 29, sia pure con una disposizione normativa la cui applicazione è stata più volte rinviata fin alla definitiva abrogazione con l’art. 43 D. L.vo 31.3.1998 n.80.

Solo con l’art. 56 D. L.vo n.29/93, nel testo sostituito dall’art. 25 D. L.vo n.80/98, è stata regolamentata ex novo la materia, attribuendosi al lavoratore del settore pubblico le differenze retributive dovute per svolgimento delle mansioni superiori anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni prescritte, con la contestuale attribuzione di responsabilità al Dirigente che ha disposto l’incarico in caso di dolo o colpa grave. Ma anche l’applicazione di tale disposizione è stata rinviata, finché non è intervenuto l’art. 15 del D. L.vo 29.10.1998 n.387 (V. la decisione di questo Consiglio, A.P. n.11 del 23.2.2000) e poi l’art. 52 L.vo 30.3.2001 n.165.

Detta nuova disciplina è però inapplicabile alle situazioni esauritesi prima del novembre 1998 (V. le decisioni di questo Consiglio, Sez. V n. 6381 del 24.12.2001 e  Sez. VI n.4186 del 21.7.2003 ).

 

 


 

23/01/2004            200400207                   

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 207

ACCESSO AI DOCUMENTI

Il cessionario di un credito nei confronti della p.a. può accedere agli atti (pubblici) relativi alle procedure di aggiudicazione dei contratti di fornitura in favore della ditta cedente, ma non anche alle bolle di consegna e alle copie delle fatture emesse dalla società cedente.

 In parziale riforma della sentenza del TAR per la Puglia, Bari, 7 febbraio 2003        , n. 656, il Consiglio di Stato, richiamando un precedente della Sezione (22 aprile 2002 n.2186), ammette l’accesso della società cessionaria agli atti delle procedure di gara che hanno condotto ai contratti di fornitura da cui sono scaturiti i crediti, trattandosi di provvedimenti adottati dall’Amministrazione nell’esercizio dei suoi compiti istituzionali, nonché di atti difficilmente accessibili con diversi strumenti, mentre nega l’accesso alle bolle di consegna e alle fatture commerciali, non tanto per la natura privatistica di questi documenti (che non è dì per sè preclusiva della tutela apprestata dagli artt.22 e ss. L.241/90: cfr. Cons. Stato. Ad. Plen., 22 aprile 1999 n.4), bensì perché si tratta di documenti non formati dall’Amministrazione e dalla stessa detenuti occasionalmente in quanto parte di un rapporto contrattuale e non nell’esercizio dei suoi compiti istituzionali. Inoltre, la domanda di accesso alle fatture commerciali si rivela diretta non già allo scopo di attuare la trasparenza dell’azione amministrativa, bensì a surrogare impropriamente l’onere probatorio della parte privata in relazione a documenti formati dall’impresa cedente.


 

23/01/2004            200400202                   

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 202

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMMINISTRAZIONE

Scelta del contraente

La sentenza chiarisce i limiti e le condizioni del rinvio a marchi determinati negli atti di gara per pubbliche forniture ai sensi dell’art. 8, comma 6, del D.lg. 24 luglio 1992, n. 358, come sostituito dall'art. 7, D.lg. 20 ottobre 1998, n. 402. 

La decisione conferma TAR Piemonte 3 giugno 2003, n. 820. La ditta ricorrente (in primo grado e in appello) si doleva del fatto che   la lex specialis di gara, nel definire l’oggetto della fornitura, aveva richiesto uno specifico prodotto di un determinato marchio (tessuto Rilsan).

Il Consiglio di Stato afferma che nella fattispecie opera la deroga al divieto di menzionare marchi determinati negli atti di gara prevista dalla norma suindicata nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici non possono fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati. Il Consiglio perviene a tale conclusione sul rilievo la norma in epigrafe introduce un divieto non assoluto, ma relativo, in quanto la prescrizione va coordinata con altri valori giuridici altrettanto meritevoli di tutela, quale quello dell’efficacia dell’azione amministrativa che impone di configurare l’oggetto della fornitura in modo tale da soddisfare con la massima intensità possibile l’interesse pubblico cui questa è preordinata, sempre che tale indicazione non produca l’effetto “di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti.


 

 

 

23/01/2004            200400200                   

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 200

EDILIZIA

Contributi di urbanizzazione

Il soggetto che realizza l’opera edilizia può andare esente dagli oneri di urbanizzazione primaria, se le relative opere vengono realizzate dal consorzio a.s.i. nella cui area ricade l’intervento.

In tema di oneri relativi alla concessione edilizia il Consiglio ricorda in primo luogo, in rito, che l’impugnativa delle delibere comunali di disciplina delle modalità attuative di tali contributi – presupposte dagli atti volti ad ottenerne il pagamento - devono essere impugnate nei termini decadenziali brevi propri della giurisdizione generale di legittimità, a nulla rilevando in contrario il fatto che la “materia” sia devoluta alla giurisdizione esclusiva e la posizione soggettiva di debito-credito di tali contributi involga situazioni di diritto soggettivo. E ciò perché se è vero che nei casi di giurisdizione esclusiva un intero corpo normativo è devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo, è vero altresì che il regime processuale dell’atto introduttivo del giudizio si diversifica in relazione alla natura delle situazioni soggettive dedotte, restando azionabili nei termini di decadenza gli interessi legittimi ed in termini di prescrizione i diritti soggettivi (Cons. St., Sez. V, 26 gennaio 1985, n. 44; negli stessi termini, ora Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4).Nel merito il Consiglio - confermando Tar Salerno Sez. II, 11 giugno 2002 n. 459 - esclude l’obbligo del soggetto che realizza l’opera di pagare il contributo di urbanizzazione allorquando vi sia tenuto il consorzio a.s.i. nel cui ambito ricade l’intervento edificatorio. In forza del principio generale per cui il privato ha la facoltà di esimersi dal pagamento del contributo di urbanizzazione assumendo a proprio carico la realizzazione delle opere, il Comune non ha titolo per pretendere il contributo per l’urbanizzazione se questa viene realizzata da un altro soggetto (il consorzio a.s.i.) che se ne assume l’onere, giusta la previsione dell’art. 4, comma 3, della legge regionale della Campania n. 16 del 1998 che assegna ai consorzi la realizzazione delle opere di urbanizzazione, di attrezzatura degli spazi pubblici, dei servizi collettivi,  dei parcheggi e dei depuratori. (Il Consiglio precisa che il diverso avviso espresso dalla stessa sez. V con la dec. 6 ottobre 1986 n. 504 riguardava la diversa ipotesi di contributi per le sole opere di urbanizzazione secondaria, sostanzialmente estranee alle esigenze tipiche della produzione industriale).


 

 

 

23/01/2004            200400198                   

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 198

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMMINISTRAZIONE

Forniture

La circostanza che la fornitura da acquistare riguardi beni indicati in modo puntuale nel capitolato non esclude, secondo ragionevolezza, la scelta discrezionale della stazione appaltante di fare uso del criterio di aggiudicazione semiautomatico dell’offerta economicamente più vantaggiosa, allorquando il contratto presenti elementi misti di prestazione di servizi.

 La controversia riguarda una fornitura di derrate alimentari per una mensa scolastica comunale. Il TAR Campania, Sezione seconda (sentenza n. 4626/2002) aveva accolto il ricorso rilevando che, trattandosi di un contratto avente ad oggetto la fornitura di beni indicati con puntualità nel capitolato speciale, non potesse farsi riferimento ai fini dell’aggiudicazione ad elementi diversi dal prezzo per l’attribuzione del punteggio, quali l’esperienza maturata nel settore, la distanza chilometrica del deposito e la consistenza del parco autoveicoli a disposizione delle concorrenti. Di diverso avviso è il Consiglio di Stato, che accoglie l’appello ponendo l’accento sulla peculiarità della fornitura di generi alimentari destinati ad una popolazione scolastica particolare che frequenta le scuole materne ed elementari, nonché sulla natura mista del contratto (fornitura di beni e prestazione di alcuni servizi). In particolare, la scelta del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa viene considerato pienamente giustificato dalla presenza nella fornitura in esame anche di elementi della prestazione di servizi per i quali a tenore dell’art. 23, primo comma, lett. a, del D. Lvo 17 marzo 1995 n. 157, non vale la limitazione contemplata dall’art.19, primo comma, lett. a) del D Lvo 358/1992, secondo cui l’aggiudicazione di forniture di beni conformi “ad appositi capitolati o disciplinari tecnici “ deve avvenire al prezzo più basso.


 

23/01/2004            200400196                   

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 196

DIPENDENTI DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

DIPENDENTI DELL’UNIVERSITA’

L’equiparazione dei medici universitari dei policlinici convenzionati ai medici dipendenti del servizio sanitario nazionale, sancita dall’articolo 102 del d.P.R. n. 382 del 1980 e dall’articolo 31 del d.P.R. 761 del 1979, è un’equiparazione solo economica, a parità di funzioni, ma non implica che tutte le funzioni pertinenti a una categoria debbano essere accessibili anche all’altra.

Il Consiglio di Stato conferma la statuizione del TAR Lombardia, seconda sezione, 9 febbraio 2001, n. 865, che aveva respinto il ricorso di taluni medici universitari che lamentavano la mancata estensione alla loro categoria del concorso indetto dall’amministrazione ospedaliera per l’affidamento di moduli, affermando il principio per cui nei policlinici convenzionati l’equiparazione tra medici universitari e medici ospedalieri è soltanto economica e non anche normativa.

 


 

23/01/2004            200400193                   

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 193

SERVIZI PUBBLICI

Gas

In tema di riscatto anticipato della concessione del servizio di distribuzione del gas – anteriormente al d.lg. n. 164 del 2000 che tale riscatto anticipato ha vietato – occorrevano due distinti atti, l’uno di mero preavviso e l’altro di vero e proprio esercizio del riscatto. 

Il Consiglio di Stato, annullando TAR Lombardia, Sez. di Brescia, n. 19/2001 e n. 679/2003, dà ragione all’impresa ricorrente già concessionaria del servizio comunale di distribuzione del gas, che aveva impugnato il riscatto anticipato esercitato dal comune, sul rilievo che la procedura di riscatto anticipato, consentita all’epoca dei fatti (anteriormente all’introduzione del d.lg. 164/2000 che l’ha esclusa: Cons. St., sez. V, n. 3443 del 13.6.2003), giusta il R. D. 15.10.1925 n. 2578 e il D.P.R. 4.1.1986 n.902, non si era adeguatamente perfezionata, poiché dopo la delibera di preavviso non era stato adottato dal Comune alcun atto contenente l’effettivo esercizio della facoltà del riscatto entro il 1°.1.2001, tenuto conto che la relativa normativa prevedeva per la realizzazione del riscatto anticipato due distinte fasi, l’una contenente il mero preavviso e l’altra il vero e proprio esercizio del riscatto.

 

 

 

 

23/01/2004               200400189  

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 189

EDILIZIA

Sospensione lavori

Il Comune non può sospendere i lavori o adottare altre misure repressive di interventi non soggetti a previo controllo autorizzatorio edilizio, adducendo a motivo la violazione della normativa a tutela del paesaggio (asserita mancanza di autorizzazione paesaggistica).

 

Il Consiglio annulla la sentenza 11 maggio 1999 n. 579 del TAR per il Veneto, seconda sezione, che aveva respinto il ricorso proposto avverso provvedimenti comunali di inibizione di lavori di scavo in area golenale per il ripascimento del terreno a fini di piantagione agricola, sul rilievo per cui il comune avrebbe potuto ordinare la sospensione dei lavori (e poi far seguire il provvedimento definitivo di demolizione o riduzione in pristino) solo sulla premessa, esplicita o implicita, che i lavori necessitassero di una concessione edilizia, e non già sul rilievo della mancanza di «autorizzazione paesaggistico-ambientale o autorizzazione edilizia», posto che il comune può intervenire per la mancanza di un’autorizzazione, per esempio, paesaggistica o idraulica, sempreché però si tratti di un’opera di trasformazione edilizia o urbanistica del territorio comunale, necessitante di concessione o autorizzazione edilizia, e realizzata in assenza di quelle altre, distinte e preliminari autorizzazioni.

 

 

 

 

23/01/2004            200400187                   

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 187

DIPENDENTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IN GENERE

Procedimento disciplinare

I fatti non controversi e quelli definitivamente accertati in sede di “patteggiamento” penale ben possono essere posti a base della determinazione disciplinare senza bisogno di un’apposita, nuova istruttoria. 

Il Consiglio di Stato conferma TAR Campania, quinta sezione, 4 marzo 1998 n. 780   e respinge definitivamente il ricorso di un dipendente comunale licenziato riaffermando il principio per cui in sede di procedimento disciplinare nei confronti di pubblico dipendente che consegua a sentenza di condanna emessa in seguito a patteggiamento, non sono necessari autonomi accertamenti da parte dell'amministrazione per i fatti non controversi e per quelli esaustivamente accertati in sede penale, potendo l'amministrazione comunque utilizzare gli atti di indagine penale ed essendo onere dell'inquisito indicare gli elementi a suo discarico su cui l'amministrazione deve compiere nuovi accertamenti (Consiglio Stato, sez. IV, 14 aprile 2003, n. 1933).

 

 


 

23/01/2004               200400174  

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 174

EDILIZIA

Contributi di urbanizzazione

Va esente dai contributi di urbanizzazione la concessione edilizia rilasciata dal comune per realizzare una casa d’abitazione sostitutiva di quella espropriata e demolita.

 


20/01/2004               200400155  

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 155

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMMINISTRAZIONE

Scelta del contraenteLa sentenza affronta il quesito se la concessione edilizia, rilasciata per costruire una casa d’abitazione in sostituzione di una casa di cui il concessionario è stato espropriato (con provvedimento autoritativo o a seguito di cessione volontaria) e che à stata demolita, sia soggetta agli oneri urbanistici previsti dalla legge 28 gennaio 1977 n. 28. Il giudice d’appello, andando in diverso avviso rispetto al primo giudice (TAR Veneto, seconda sezione,13 ottobre 1995, n. 1192), fornisce una risposta positiva al quesito richiamando un lontano precedente consultivo (parere n. 240 del 31 marzo 1982 della seconda sezione) e ritenendo applicabile l’esenzione di cui all’alinea “g” dell’articolo 9 della legge n. 10 del 1977 relativo alle opere da realizzare in seguito a pubbliche calamità, così estendendo in via analogica tale previsione al caso, non espressamente previsto, della ricostruzione delle case distrutte; sul rilievo appunto che l’onerosità della concessione trova la sua ragion d’essere come corrispettivo delle spese che la collettività si addossa, con vantaggio del concessionario, in conseguenza della concessione edilizia, e che tale presupposto manca nel caso di ricostruzione di ciò che la calamità abbia distrutto. Lo stesso principio può essere affermato, secondo il Consiglio, per il caso di costruzione in sostituzione di un edificio espropriato e distrutto per realizzare un’opera pubblica, per un volume non maggiore del precedente e nel territorio dello stesso comune.

E’ illegittimo il procedimento di gara allorquando la commissione, senza disciplinare in modo espresso e specifico la propria interna articolazione in sottocommissioni, né diversamente organizzare i propri lavori, proceda casualmente a riunirsi in un numero variabile di componenti, anche nelle fasi decisorie e non meramente istruttorie.

 

Il Consiglio conferma il giudizio di illegittimità già pronunciato dal TAR della Liguria con la sentenza 18 gennaio 2003 n. 78 a carico di una procedura di gara nella quale la commissione giudicatrice aveva operato, sia nelle fasi istruttorie che in quelle decisionali, a ranghi ridotti. Giudica non pertinente il richiamo, di parte appellante, al precedente della sezione 5 febbraio 2002 n. 3566 (che aveva ritenuto legittimo l’affidamento ad una sottocommissione anche di compiti valutativi, intendendo questi come momento preparatorio di proposta al plenum della commissione), trattandosi di fattispecie non assimilabili. Nel caso in esame, infatti, la commissione non aveva conferito alcun incarico né si era riservata alcun potere di approvazione di proposte formulate da sottocommissioni, ma aveva operato con la presenza ora di alcuni componenti ora di altri, senza che vi fosse stato alcun momento finale nel quale il plenum potesse riesaminare gli atti e fare proprie le decisioni assunte nel corso della procedura (in merito la sentenza richiama i consolidati principi per cui le operazioni delle Commissioni di gare di appalto devono essere svolte dal plenum e non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni, soprattutto per quel che riguarda le attività propriamente valutative, potendosi al più consentire la deroga al principio di collegialità per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate: Cons. Stato, IV sez. n. 3819/2000; VI sez. , n. 6857/2000 cit.; V sez. , n. 1392/92; IV sez. n. 13/99; V sez. , n. 220/89; fermo restando che restano riservate all'intero collegio le attività implicanti valutazioni di carattere tecnico discrezionale).

 

 


 

20/01/2004            200400154                   

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 154

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMMINISTRAZIONE

Scelta del contraente

 

La correzione di un errore materiale nel bando (erronea indicazione della formula matematica per calcolare il punteggio relativo all’offerta economica), se operata successivamente alla presentazione delle offerte, con richiesta alle imprese partecipanti di riformulare la sola offerta economica, rende illegittima la gara poiché si traduce in una separazione tra il momento dell’offerta del progetto tecnico e quello dell’offerta economica, con violazione dei principi di segretezza delle offerte e di unitarietà della gara.

 

Il Consiglio di Stato conferma la decisione del TAR Puglia, Lecce, sezione II, n. 7020/2002,

ritenendo viziante la determinazione con la quale la Commissione aveva provveduto a correggere la formula matematica di valutazione dell’offerta economica e ad invitare le imprese partecipanti a riformulare quest’ultima, posto che la riapertura dei termini per la presentazione dell’offerta economica, in corso di gara e dopo l’avvenuta, documentata conoscenza dei progetti tecnici di organizzazione del servizio, unitamente alla correzione della formula per l’assegnazione del relativo punteggio ed all’indicazione di ulteriori elementi (quali il compenso della Commissione ed il prezzo offerto per l’acquisito di mezzi di proprietà del Comune) sui quali parametrare la proposta si rivela idonea ad alterare la regolarità della gara. In particolare, secondo il Consiglio, l’autorizzazione all’offerta (disgiunta dalla presentazione del progetto tecnico) di un nuovo canone (anche diverso da quello inizialmente indicato) implica un’evidente alterazione del corretto andamento della procedura, per come configurata nel regolamento di gara, sotto il duplice profilo dell’indebita modificazione dei parametri di riferimento della formulazione e della valutazione dell’offerta economica - ad opera di un organo (la Commissione) privo di capacità al riguardo ed in un momento nel quale restava precluso qualsiasi intervento correttivo (essendo state già conosciute le offerte tecniche) - e della non consentita riapertura di una parte decisiva della gara, svincolata dall’indissolubile aspetto tecnico della proposta ed in una fase avanzata ed irreversibile della procedura.

 

 


 

20/01/2004   200400153  

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 153

EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA

Piani di zona

 

Il piano di zona previsto in Campania dall’articolo 28 della 219 del 1981 sulla ricostruzione post terremoto del novembre 1980 è cosa diversa e infungibile rispetto al p.e.e.p.

 La decisione conferma TAR Campania, Napoli, Sezione Quinta, n. 3732 del 25 giugno 2002

affermando la diversità del piano di cui all'art. 28 della legge 14 maggio 1981. n. 219, nel testo anteriore a quello introdotto dall’art. 34 comma 3 lett. a) del D.P.R. 30 marzo 1990 n. 76, pur denominato “piano di zona”, rispetto al piano per l’edilizia economica e popolare (p.e.e.p.) disciplinato dalla legge 167 del 1962 e dalla successiva legge 22 ottobre 1971, n. 865. Il primo è infatti volto all’acquisizione dei suoli indispensabili per la ricostruzione dei fabbricati residenziali danneggiati dal sisma e non ricostruibili in sito, a beneficio, quindi, dei privati proprietari di quei fabbricati; il secondo, ha per oggetto le aree occorrenti per l’attuazione dei programmi costruttivi di edilizia residenziale pubblica, a favore dei soggetti in possesso dei requisiti prescritti per conseguire le abitazioni costruite in esecuzione di tali programmi. Con le naturali conseguenze in tema di dimensionamento dei due strumenti stabilito dal legislatore. Donde la non utilizzabilità del primo ai fini della localizzazione di programmi di edilizia sovvenzionata, come operata con le deliberazioni impugnate, di cui si è dunque confermato l’annullamento.

 

 

 

20/01/2004               200400149  

Il silenzio serbato dal collegio arbitrale di disciplina previsto dall’articolo 59 del d.lg. 29 del 1993 decorsi i 90 giorni di legge dalla presentazione del ricorso proposto dal dipendente avverso il provvedimento disciplinare va trattato alla stessa stregua del silenzio-rigetto del ricorso gerarchico e impone al dipendente l’onere di impugnare dinanzi al G.A. il silenzio (e/o il provvedimento disciplinare) nell’ordinario termine di sessanta giorni successivi allo spirare del termine di 90 giorni previsto per la pronuncia del collegio arbitrale di disciplina.

 

Il Consiglio di Stato conferma la sentenza 26 giugno 1998, n. 2142, del TAR per la Campania, quinta sezione, che aveva dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto da un dipendente comunale avverso il proprio licenziamento disciplinare notificato dopo il sessantesimo giorno dall’inutile decorso del termine di legge di novanta giorni per la pronuncia del collegio arbitrale di disciplina, precedentemente adito dal ricorrente. Il Consiglio osserva al riguardo che, in mancanza di specifiche norme di coordinamento fra il ricorso al collegio arbitrale e l’impugnazione al giudice amministrativo (per il periodo in cui quest’ultimo mantiene la giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego), non possono che applicarsi, come ha fatto il giudice di primo grado, le regole sui ricorsi amministrativi previste dal decreto del Presidente della Repubblica 24 dicembre 1971 n. 1199, secondo le quali il provvedimento può essere impugnato direttamente in sede giurisdizionale nell’ordinario termine d’impugnazione oppure, impugnato il provvedimento con ricorso amministrativo e in assenza di pronuncia entro novanta giorni, può essere proposto ricorso giurisdizionale entro il nuovo termine decorrente dal novantesimo giorno successivo alla proposizione del ricorso amministrativo (ricorso contro il silenzio-rigetto, articolo 6 del decreto citato).

 

 

20/01/2004   200400144  

Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2004, n. 144

DEMANIO E PATRIMONIO

Concessione

In materia di concessione di suolo pubblico per l’esercizio di attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, il principio della priorità della domanda vale solo nel caso di domande sostanzialmente contestuali relative alla stessa area, non quando a distanza di molti anni un nuovo operatore chiede una porzione di suolo pubblico adiacente a quella già concessa ad altra impresa.

 

Il Consiglio di Stato conferma la decisione del TAR Veneto, Sez.1°, n. 664 del 2.5.1998, che aveva dato ragione al nuovo operatore economico che aveva presentato domanda (e ottenuto) di potere disporre di un’area pubblica adiacente a quella anni addietro già concessa al ricorrente, sul rilievo per cui non vale invocare il principio della priorità della domanda, che concerne l’ipotesi di domande presentate in uno stesso arco di tempo piuttosto breve (ordinariamente nello stesso giorno), ipotesi che non ricorreva nella specie, e sull’ulteriore considerazione per cui il diniego veniva a preferire in modo ingiustificato l’interesse privato del primo operatore (una gelateria) rispetto a quello del successivo (una caffetteria), senza adeguata considerazione anche dell’interesse pubblico a favorire la concorrenza e una maggiore offerta all’utenza.

 

 

 

 

 

20/01/2004               200400139                        

Consiglio di Stato, V, 20 gennaio 2004, n. 139

EDILIZIA

Concessione edilizia

L’autorizzazione paesaggistica costituisce un antecedente logico della concessione edilizia; quando tra il rilascio della prima e il conseguimento della seconda trascorre un lungo lasso di tempo (due anni, nella fattispecie), il rilascio del nulla osta paesaggistico successivamente alla concessione edilizia non comporta solo una mera irregolarità procedimentale, ma incide sulla legittimità dell’atto.

 Il Consiglio di Stato conferma la decisione del Tar Toscana, Sezione terza, n. 121/1995 del 23 maggio 1995 di annullamento della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Massa all’appellante senza il preventivo conseguimento del nulla osta paesaggistico, conseguito solo due anni dopo. La pronuncia disattende l’argomento di parte appellante, secondo il quale il rilascio del nulla osta paesaggistico successivamente alla concessione edilizia costituisce al più una mera (e sanabile) irregolarità procedimentale che non inficia la legittimità sostanziale del provvedimento concessorio, sul rilievo per cui tale deduzione si scontra da un lato con l’antecedenza logica che deve essere comunque riconosciuta al primo procedimento autorizzativo e dall’altro, con la circostanza che nella fattispecie tra il rilascio della concessione e quello del nulla osta paesaggistico era passato un periodo di tempo (oltre due anni) comunque incompatibile con ogni potenziale successiva validazione. Il Collegio perviene alla pronuncia in esame anche alla stregua della speciale previsione della legge regionale toscana (art. 4, comma 5, della L.R. Toscana n.52/79 e s.m.) ove è statuito che sulle domande relative al rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche il Sindaco debba pronunciarsi prima dell’emanazione del provvedimento di concessione edilizia.

 

 

 

 

20/01/2004              200400138                      

Consiglio di Stato, V, 20 gennaio 2004, n. 138

DIPENDENTI DI ENTI PUBBLICI

Sospensione cautelare

Il periodo di sofferta sospensione cautelare dal servizio deve essere detratto dal periodo complessivo di sospensione dal servizio successivamente irrogato a titolo di sanzione disciplinare.

 

 

 

 

 


 

16/01/2004            200400127                   

Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2004, n. 127

ACCESSO AI DOCUMENTI

Associazione di consumatori – accesso agli atti di gara espletata da gestore di servizio pubblico – esclusione

 

La sentenza conferma, ma con diversa motivazione, Tar Lazio, sez. II ter, n. 9908/2002 che ha negato la legittimazione del Codacons all’accesso ai documenti relativi alla gara espletata dall’ATAC per la realizzazione di tessere elettroniche a microprocessore. Il Tar aveva dichiarato inammissibile il ricorso. Il Consiglio di Stato condivide la conclusione nel senso del difetto di interesse del Codacons all’accesso, ma precisa che il difetto di interesse all’accesso comporta semmai il rigetto del ricorso e non la sua inammissibilità. Nel merito il Consiglio, pur rilevando che il “diritto” di accesso ai documenti va considerato in termini particolarmente ampi quando è funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti coinvolti nell’esercizio di funzioni amministrative o nell’espletamento di servizi pubblici in relazione alla trasparenza ed efficienza In riforma della sentenza n.112/96 del TAR Campania – Napoli – 4^ Sezione, il Consiglio di Stato accoglie il ricorso di un dipendente di una USL campana avverso il provvedimento di sospensione dal servizio e dallo stipendio per mesi sei ribadendo il principio per cui, in applicazione dell’articolo 96 del testo unico di cui al d.P.R. n. 1 del 1957 sul “computo della sospensione cautelare”, pacificamente applicabile a tutte le ipotesi di rapporto di impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione, il periodo di tempo assoggettato al regime della sospensione cautelare deve essere computato (in una sorta di compensazione) nell’ulteriore periodo relativo all’irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio, in quanto se è vero che i due istituti hanno regime, natura e finalità diversi è altrettanto e prevalentemente vero (secondo lo spirito della richiamata norma), che il primo deve essere computato nel secondo per evidenti ragioni d’ordine equitativo che altrimenti il dipendente verrebbe ingiustamente penalizzato per una duplice negativa valutazione dello stesso evento.degli stessi, nondimeno nella fattispecie concreta nega il titolo all’accesso del Codacons perché i documenti oggetto della domanda, ancorché pertinenti all’attività del gestore del servizio, non sono direttamente collegati alla prestazione dei servizi all’utenza. In particolare il Consiglio di Stato chiarisce, in base alla regola di diritto secondo la quale il diritto di accesso non si configura mai come un’azione popolare (fatta eccezione per il peculiare settore dell’accesso ambientale), ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti, che il Codacons ha diritto di accedere a tutta la documentazione riguardante le caratteristiche tecniche dei macchinari e gli altri dati riguardanti la strumentazione utilizzata dall’ATAC (perché tale strumentazione viene usata dagli utenti, che hanno dunque interesse a verificarne la funzionalità), ma non ha diritto di accedere agli atti della procedura di gara che ha condotto all’individuazione dell’impresa fornitrice dei macchinari, procedura che ha un’attinenza solo indiretta con la funzionalità dei suddetti macchinari.

  

 

 

16/01/2004            200400126                   

Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2004, n. 126

 

GIUDICATO (ESECUZIONE DEL)

Art. 35 d.lgs. 80 del 1998 – mancato accordo delle parti sull’importo del risarcimento – ricorso per la liquidazione del quantum debeatur – modalità di proposizione

 

La sentenza, resa in sede di esecuzione della sentenza del T.A.R. della Puglia - Lecce n. 4353/2001, modificata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 5174/2002, affronta la questione delle modalità di proposizione del ricorso previsto dall’art. 35 secondo comma (ultimo capoverso) del D.lgs. 31 Marzo 1998 n° 80 per la determinazione della somma dovuta in caso di mancato raggiungimento dell’accordo sul quantum sulla base dei criteri stabiliti nella sentenza di cognizione.

Nel caso di specie la ricorrente aveva ottenuto la condanna del comune di San Cesario al risarcimento del danno conseguente alla ritardata assunzione, ma il giudice (di primo grado, con parziale riforma in appello) si era limitato alla indicazione dei criteri di quantificazione ai sensi dell’articolo 35 del d.lg. 80 del 1998. In base a tali criteri fissati nella pronuncia di primo grado, come ridefinita in appello, il Comune di San Cesario aveva proposto la somma di €. 39.961,17 a titolo di risarcimento del danno, ma la ricorrente l’aveva rifiutata ed aveva agito dinanzi al Consiglio di Stato ex articolo 35, secondo comma, ultimo capoverso, per ottenere la definizione del quantum debeatur.

Il problema processuale nasce perché la ricorrente non aveva provveduto alla preventiva notifica al comune dell’atto di diffida e messa in mora previsto dall'art. 90 r.d. 17 agosto 1907 n. 642. Il Consiglio dichiara inammissibile il ricorso affermando il principio secondo cui il ricorso in questione deve essere proposto nel rispetto delle forme prescritte per il giudizio di ottemperanza vero e proprio (previa intimazione all'amministrazione di provvedere nei trenta giorni e, in caso di omissione di statuizione o di statuizione insoddisfacente, domanda al giudice, da notificarsi – come stabilito dalla più recente giurisprudenza - tanto all’Amministrazione, quanto al controinteressato in fase cognitoria: Cons. Stato, Sez.V, 01/03/2000, n.1069; Cons. Stato, Sez.V, 22/02/2000, n.938).

Il Consiglio perviene a questa conclusione osservando che l’istituto – a differenza delle nuove speciali previsioni introdotte dalla legge 205 del 2000 (art. 3, comma 13: disposizioni attuative delle misure cautelari rimaste ineseguite; art. 10, comma 1: esecuzione di sentenze non sospese dal Consiglio di Stato) - si inscrive a tutti gli effetti nel genus della procedura di ottemperanza, di cui condivide la ratio e lo spirito e, pertanto, anche la forma. Esso infatti costituisce una species di ottemperanza (cd. “anomala”) finalizzata a integrare la condanna pronunciata dal Giudice Amministrativo con la quantificazione del danno, rimessa in prima battuta all’accordo delle parti.

Mentre i nuovi istituti delle misure attuative dell’ordinanza cautelare e dell’esecuzione di sentenze non sospese dal Consiglio di Stato si caratterizzano per l’attribuzione al giudice amministrativo dei <<poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all'art. 27, primo comma, n. 4), del t. u. delle leggi sul Consiglio di Stato>>, senza un rinvio pieno e diritto al relativo rito, nel caso dell’articolo 35 in esame, con norma di natura strettamente procedurale, vi è invece solo la definizione delle modalità di adizione del giudice, con la conseguenza che il rinvio operato dall’art. 35 D.L.vo 80/1998 all’articolo 27 primo comma numero 4) del r.d. 1054 del 1924 è un rinvio puro e semplice al rito della cd. ottemperanza (utilizzato, in questa ipotesi, per la determinazione della somma dovuta).

 

  

 

16/01/2004            200400124                   

Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2004, n. 124

SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

Terapie psichiatriche – natura sanitaria e non solo assistenziale – amministrazione onerata a provvedere - individuazione

 

La controversia nasce dalla pretesa dell’Azienda Sanitaria USL n. 7 di Siena di vedersi rimborsate da parte di un Comune le rette di ospitalità relative all’assistenza prestata nel corso dell’anno 1997 a quattro ex degenti dell’Ospedale Psichiatrico San Nicolò di Siena, residenti nel suddetto comune. Il Tar Toscana accoglie la domanda, ritenendo che si trattava, nella fattispecie, di mere prestazioni assistenziali, come tali esulanti dal servizio sanitario nazionale, siccome relative a grave insufficienza mentale stabilizzata ed irreversibile, necessitante solo di meri interventi farmacologici privi di rilievo sanitario correttamente inteso, i cui oneri dovevano pertanto farsi ricadere sugli enti locali sulla base dell’art. 30 della L. n.730/83 (come esplicitata dal D.P.C.M. 8 agosto 1985). Di segno opposto è l’avviso del Consiglio di Stato, che riforma la prima decisione. Il Consiglio, in particolare, riaffermata la giurisdizione del g.a. sia in forza dell’art 29 n. 7 del t.u. 26 giugno 1924, richiamato dall’art. 7 della legge n.1034/71, che in forza dell’art. 3, lett. e), del D.l.gs n. 80/98, accoglie l’appello del Comune sulla base di una più puntuale distinzione, in un caso “di confine”, qual è quello del disagio mentale, tra prestazioni sanitarie – da porre a carico del servizio sanitario nazionale – e prestazioni assistenziali – da porre a carico, invece, dell’ente locale di residenza.

Richiamando un recente precedente della sezione (16/06/2003    200303377), il Consiglio afferma il principio per cui anche le terapie psichiatriche in questione debbano essere considerate di carattere sanitario, atteso che devono considerarsi “sanitari” non soltanto i trattamenti che lasciano prevedere la guarigione o la riabilitazione del malato; ma anche quelli finalizzati al contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie conferite o acquisite.

  

 

 

16/01/2004            200400114                   

Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2004, n. 114

DIPENDENTI DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

Mobilità

 

Il Consiglio di Stato conferma la pronuncia del Tar Veneto (sentenza n. 737 del 2 maggio 1996) di annullamento del diniego di mobilità interna espresso dalla U.L.S.S. n. 15 all’esito di una negativa valutazione dei titoli e delle capacità professionali del richiedente il trasferimento, che era stato l’unico a domandare il trasferimento.

Il Consiglio afferma il principio per cui in caso di presentazione di una sola domanda di trasferimento, nell’ambito del procedimento di mobilità previsto dall’art. 82 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384, la domanda deve comunque essere accolta, essendo precluso all’amministrazione sanitaria il potere di rifiutarla adducendo profili di inidoneità dell’unico soggetto che ha partecipato alla procedura. La norma, infatti, prevede una valutazione positiva e comparata, in base al curriculum di carriera e professionale del personale interessato, in rapporto al posto da ricoprire, soltanto nell'ipotesi che vi sia una “pluralità di domande” di trasferimento. Ove non si verifichi la condizione di legge costituita dalla pluralità delle domande, nessuna comparazione è possibile, nulla statuendo peraltro la norma per il caso di domanda unica. In tale evenienza deve dunque ritenersi sufficiente il riscontro del possesso dei requisiti di legge per la copertura del posto in mobilità.

 

 

14/01/2004               200400059

Consiglio di Stato, IV, 14 gennaio 2004, n. 59

MILITARI

Dispensa dal servizio militare

 

Con decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205 del 2000, la Sezione, in seguito all’appello del Ministero della Difesa, precisando che l’attivazione del sub procedimento volto all’esame della domanda di dispensa dal servizio militare o di ammissione ad un servizio differenziato dal normale servizio di leva comporta la indisponibilità dell’interessato all’avviamento al servizio di leva fino alla conclusione del sub procedimento stesso, con la conseguenza che il termine di chiamata decorre dalla conclusione della procedura incidentale ( cfr. IV Sez.17 aprile 2003, n 2040, 12 giugno 2003, n. 3304 20.10.2000 n. 5619 è Csi. 3.12.2001 n. 620).

 

 

 

13/01/2004            200400056                   

Consiglio di Stato, V, 13 gennaio 2004, n. 56

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMMINISTRAZIONE

Servizi – ludoteca e asilo nido – distinzione.

Il Consiglio di Stato condivide l’opinione del Tar (Tar Sardegna, 26 novembre 2002, n. 1711) circa l’inammissibilità per difetto di interesse e di legittimazione a ricorrere dell’impresa avverso la revoca della procedura disposta dall’amministrazione il giorno prima di quello di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in assenza di offerte pervenute, ma riforma invece la pronuncia del primo giudice nella parte in cui, respingendo il ricorso dell’appellante, aveva giudicato legittima l’aggiudicazione della gara d’appalto per l’affidamento della gestione del servizio di ludoteca comunale alla società controinteressata sul presupposto dell’equivalenza del servizio di asilo nido da quest’ultima svolto rispetto a quello oggetto della gara. Ritiene invece il giudice d’appello che il servizio di asilo nido e quello di ludoteca sono sostanzialmente diversi, in quanto gli asili nido sono considerati quali “strutture dirette a garantire la formazione e la socializzazione delle bambine e dei bambini di età compresa tra i tre mesi e i tre anni ed a sostenere le famiglie e i genitori”, secondo la definizione che si legge nell’art. 70 della legge 28 dicembre 2001 n. 448, o come si evince dall’art. 12, primo comma, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, “legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”, che garantisce “al bambino da 0 a 3 anni handicappato l’inserimento negli asili nido; mentre i servizio di ludoteca, invece, è reso a favore di bambini di età compresa fra i tre e quindici anni e svolge un ruolo di sostegno nell’età evolutiva in un percorso parallelo all’impegno scolastico.

 

  

 

13/01/2004            200400052                   

Consiglio di Stato, V, 13 gennaio 2004, n. 52

Appello – eccezione di prescrizione - proponibilità

 

Il giudice d’appello riforma la sentenza di primo grado (Tar Campania, Napoli, sez. II, n. 3981/2002 del 5 luglio 2002 che aveva riconosciuto al ricorrente il diritto alla percezione il trattamento economico-giuridico del periodo di sospensione cautelativa dal servizio) in accoglimento dell’eccezione di prescrizione sollevata, ancorché per la prima volta in appello, dall’amministrazione comunale appellante. Il Consiglio di Stato conferma la sua giurisprudenza consolidata secondo cui l'eccezione di prescrizione dei crediti di lavoro dei pubblici dipendenti ha natura sostanziale e, come tale, può essere opposta per la prima volta in appello (Cons. Stato, Sez.V, 27/02/2001, n.1062; Cons. Stato, Sez.V, 31/01/2001, n.349; Cons. Stato, Sez.IV, 27/11/2000) e chiarisce che tale arresto trova fondamento perché nel processo amministrativo, se è sicuramente applicabile il principio stabilito dall'art. 345, comma 1, codice procedura civile in ordine all'inammissibilità di domande nuove in appello (principio per cui il giudizio d'appello costituisce la seconda fase di una lite giudiziaria), non altrettanto può dirsi riguardo alla norma stabilita dal comma successivo circa la preclusione alla presentazione di nuove eccezioni in appello. E ciò per la diversità del processo amministrativo rispetto a quello civile, che si esprime sia nella regola dell'art. 125 Cost., per cui le pronunce amministrative di primo grado sono sempre appellabili, sia per la struttura dell'appello amministrativo, che non si risolve in una mera revisio prioris instantiae, ma costituisce anche novum iudicium, potendosi dedurre in appello non solo l'erroneità della sentenza gravata, ma pure la fondatezza, o meno, in rito e in merito, della domanda giudiziale posta ab origine, di talchè innanzi al Consiglio di Stato la lite può involgere anche l'esame di questioni non devolute al giudice di prime cure, a condizione, però, che sia rispettata la regola della sostanziale identità con il processo precedente e si decida la domanda già formulata in quella sede.

 

  

 

3/01/2004               200400050                   

Consiglio di Stato, V, 13 gennaio 2004, n. 50

DIPENDENTI COMUNALI E PROVINCIALI

Concorso – parità uomo donna – composizione commissione giudicatrice – articolo

57 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 – incostituzionalità – non manifesta infondatezza.

 

La fattispecie riguarda gli atti del concorso per il posto di direttore del museo comunale di Bassano del Grappa. Una concorrente non vincitrice contesta la composizione della commissione giudicatrice perché costituita in violazione della norma di cui all’articolo 61 del decreto legislativo n. 29 del 1993 (ora articolo 57 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165) e del regolamento attuativo di cui al d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, che riserva alle donne, salva motivata impossibilità, almeno un terzo dei posti di componente delle commissioni di concorso.

Il Consiglio di Stato dubita della legittimità costituzionale di tale normativa (che ritiene applicabile anche agli enti locali), con riferimento agli articolo 3, primo comma, e 51 della Costituzione, e rimette gli atti alla Consulta. Il Consiglio di Stato richiama, in punto di non manifesta infondatezza, la sentenza 12 settembre 1995, n. 422, con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittime le disposizioni di legge che imponevano la presenza di candidati d’ambo i sessi nelle liste elettorali, stabilendo il principio per cui l’assoluta uguaglianza fra i due sessi nella possibilità di accedere alle cariche elettive, garantita dagli articoli 3 e 51 della Costituzione, consiste nell’indifferenza del sesso ai fini dell’accesso a quelle cariche, ma non può tradursi nella previsione in positivo del sesso come condizione di accesso alle cariche elettive medesime.

 

 

 

12/01/2004   200400031

Consiglio di Stato, V, 12 gennaio 2004, n. 31

MAGISTRATI

GIUDICI TRIBUTARI

Concorsi e nomine

La decisione affronta il quesito se il particolare sistema di individuazione dei componenti delle commissioni tributarie di secondo grado previsto dall’articolo 43 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 545 (nomina ministeriale su designazione del Presidente della Corte d’appello territorialmente competente, fino all’insediamento del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria) doveva essere applicato anche alla nomina del presidente della Commissione Tributaria Regionale. Confermando la decisione del Tar Emilia Romagna, sez. di Parma,la Sez. V dà una risposta positiva al quesito, facendo propria la recente posizione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato (dec. n. 1926/2003), ed esclude che l’istituto del riassorbimento dei giudici soprannumerari confermati, nell’ambito dell’attuazione, in fase transitoria, della riforma organizzativa del sistema della giustizia tributaria, possa valere per il conferimento della qualifica di vertice di tale organo di giurisdizione. Ciò perché la figura di Presidente di Commissione tributaria regionale, non prevista nel previgente ordinamento degli organi di Giustizia tributaria, non può ritenersi corrispondente, per grado e livello di funzioni, a quella di Presidente di Commissione tributaria di II grado di cui al DPR n. 636 del 1972 (nel caso di specie il Consiglio di Stato, dopo un’ampia disamina della complessa normativa speciale che ha segnato la fase transitoria della costituzione delle nuove commissioni tributarie, ha giudicato illegittima la statuizione dell’organo di governo della giustizia tributaria che attribuiva alla presidente della Commissione tributaria di secondo grado di Piacenza, già collocata in soprannumero a seguito della soppressione dell’ufficio ricoperto, la funzione di presidente della commissione regionale dell’Emilia Romagna, poiché il cosiddetto "riassorbimento" automatico non può avvenire che nella funzione, nel grado e nell'incarico ricoperto e, in relazione alla nuova organizzazione del sistema della giustizia tributaria, non vi può essere alcuna "equiparazione" fra la carica di presidente della commissione tributaria regionale, unica per tutta la regione, e le singole cariche di presidente di commissione tributaria provinciale di secondo grado).

 

 

 

12/01/2004            200400030

Consiglio di Stato, VI, 12 gennaio 2004, n. 30;

ATTO E PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Avvio del procedimento

ENTI PUBBLICI IN GENERE

Consorzi di bonifica

In materia di atti dovuti e vincolati, quale deve ritenersi la delibera di commissariamento dell’ente consortile, la partecipazione al procedimento da parte del soggetto privato in qualche modo inciso dall’atto, non appare necessaria perché comunque ininfluente ai fini della formazione dell’atto medesimo (cfr., in tal senso, Cons. St., VI, 7 febbraio 2002, n.686) (fattispecie riguardante la delibera di commissariamento di un ente consortile).

I consorzi di bonifica sono enti amministrativi “dipendenti dalla Regione”, operanti nelle materie di competenza regionale ex art.117 Cost., della cui organizzazione e delle cui funzioni la Regione può disporre nell’ambito e nei limiti della propria potestà legislativa, come ha ribadito la Corte Costituzionale con sentenza 24 luglio 1998, n.326; d’altra parte la caratteristica dell’“autogoverno” dei Consorzi se pure sussistente, non esclude che gli stessi siano sottoposti alla potestà legislativa regionale, in quanto enti dipendenti dalla Regione.


 

09/01/2004            200400014

Consiglio di Stato, VI, 9 gennaio 2004, n. 14;

ACCESSO AI DOCUMENTI

Il diritto di accesso non assume carattere meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, ma ha una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale e dalla stessa possibilità di instaurazione del medesimo. La posizione che legittima l’accesso non deve, quindi, possedere tutti i requisiti che legittimerebbero al ricorso avverso l’atto lesivo della posizione soggettiva vantata, ma è sufficiente che l’istante sia titolare di una posizione giuridicamente rilevante e che il suo interesse si fondi su tale posizione.

Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo. Di conseguenza, il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche in pendenza di un giudizio ordinario, all’interno del quale i documenti oggetto della domanda di accesso possono essere acquisiti, in via istruttoria, dal giudice.

La partecipazione ad una gara comporta, tra l'altro, che l'offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici. In presenza di un’offerta vincente, quindi, non può negarsi ad altra impresa partecipante l'accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara.

Il problema relativo allo stabilire se il diritto alla riservatezza dei terzi costituisca, o meno, un ostacolo invalicabile all'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi è già stato risolto dall’Adunanza plenaria e dalla successiva giurisprudenza nel senso che l'interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa mediante una limitazione del diritto di accesso, recede quando l'accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell'interesse (Ad. Plen. n.5 del 4 febbraio 1997; IV Sez. 24 marzo 1998 n.498; V Sez. 22 giugno 1998 n.923). Proprio perché la tutela dei personali interessi giuridici costituisce la ragione per cui è possibile superare le esigenze di riservatezza della posizione del concorrente aggiudicatario, l'accesso è assicurato soltanto nella mera forma della visione dell'atto, come espressamente previsto dall'art.24 della legge n.241/1990, che - nel porre limitazioni al diritto di accesso - stabilisce, al comma 2, che va comunque garantita agli interessati «la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici».


 

09/01/2004            200400011

Consiglio di Stato, VI, 9 gennaio 2004, n. 11;

MINIERE,CAVE E TORBIERE

Contributi

Dalle disposizioni di cui alle leggi 6 ottobre 1982 n. 752 e 30 luglio 1990, n. 221, si evince che i contributi sulla ricerca mineraria non rappresentino in alcun modo sopravvenienze attive retroattivamente incidenti sui risultati economici di gestioni pregresse, e ciò con riferimento sia all'esercizio in cui siano stati percepiti effettivamente, sia agli esercizi anteriori nei quali siano state effettuate le spese per la ricerca mineraria oggetto dei finanziamenti in questione. Tali contributi in conto capitale rappresentano viceversa proventi di natura patrimoniale, da imputare per legge ai costi d’investimento erogati per la ricerca, ai sensi dell'art. 2424 del codice civile, e non confluiscono pertanto nel rispettivo conto economico d’esercizio. Pertanto, ed in via di principio, qualora a seguito di apposita istruttoria, una determinata perdita di esercizio sia stata oggetto di ripianamento attraverso la concessione del contributo, non può ammettersi che la medesima perdita di esercizio possa considerarsi di entità minore soltanto per l’effetto di sopravvenienze attive verificatesi in esercizi successivi.

 


 

09/01/2004            200400010

Consiglio di Stato, VI, 9 gennaio 2004, n. 10;

DIPENDENTI CIVILI DELLO STATO

Infermita’ per causa di servizio

Il t.u. n. 3/1957contempla due ipotesi di dispensa per infermità: l’una, in caso di superamento del periodo massimo di aspettativa per infermità; l’altra, nel caso in cui vi sia una inabilità al servizio per motivi di salute, anche a prescindere dal superamento del periodo massimo di aspettativa. In entrambi i casi presupposti per la dispensa sono la definitiva inabilità al servizio, e l’impossibilità di utilizzazione per altri compiti inerenti alla qualifica. Nel valutare la inabilità al servizio l’organo di amministrazione attiva deve necessariamente avvalersi di organi tecnici, composti da esperti in scienze mediche.


 

09/01/2004            200400009

Consiglio di Stato, VI, 9 gennaio 2004, n. 9;

 INSEGNANTI

Abilitazione

Il requisito di trecentosessanta giorni di servizio necessari per aver titolo all’ammissione alla sessione riservata di abilitazione di cui all’art. 11, co. 1, d.l. 6 novembre 1989 n. 357, finalizzata alla successiva ammissione al concorso per soli titoli contemplato dall’art. 11, co. 3, d.l. citato, deve essere maturato nel periodo intercorrente tra gli anni scolastici dal 1982-1983 al 1988-1989, senza che la l. 27 dicembre 1989 n. 417 di conversione abbia fatto slittare il momento di maturazione del requisito al 17 gennaio 1990, data di entrata in vigore della detta l. n. 417/1989 (VI, 24 aprile 1996, n. 605; VI, 12 novembre 1996, n. 1551).

La diversità delle posizioni considerate dall'art. 11 e la ragionevolezza della scelta operata dal legislatore nell'ambito dei poteri discrezionali che gli competono fanno escludere l’incostituzionalità della disciplina per violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione ( VI, 12 novembre 1996, n. 1551, VI, 20 gennaio 1998, n. 95; VI, 6 settembre 2000, n. 4683). Estendere fino al 17 gennaio 1990 il periodo di servizio da prendere in considerazione ai fini dell'ammissione alle sessioni riservate di esami di abilitazione indette in applicazione alla legge n. 417 del 1989 significherebbe, infatti, riservare un trattamento di maggior favore a questi ultimi docenti rispetto a coloro che, destinatari della sanatoria, hanno dovuto attenersi per il calcolo dei 360 giorni al più ristretto periodo intercorrente tra l'anno scolastico 1986-1987 ed il 17 gennaio 1990 (v. art. 2 decimo comma lett. b).

 


 

09/01/2004            200400007

Consiglio di Stato, VI, 9 gennaio 2004, n. 7;

INSEGNANTI

Dotazioni organiche aggiuntive (DOA)

E’ vero che la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che i candidati utilmente collocatisi nelle graduatorie del concorso a posti di insegnamento nella scuola statale indetto in prima applicazione dalla l. n. 270 del 1982 abbiano titolo al conferimento dei posti di dotazione organica aggiuntiva (DOA) non utilizzati per l’immissione in ruolo del personale precario (ex plurimis v. Cons. Stato, VI, 25 novembre 1994, n. 1709). Tuttavia, l’interesse dei soggetti utilmente collocati nelle graduatorie del concorso indetto in prima applicazione della l. n. 270/1982 deve essere dedotto tempestivamente, e non può essere fatto valere a distanza di molti anni dall’approvazione della graduatoria.


 

09/01/2004            200400006

Consiglio di Stato, VI, 9 gennaio 2004, n. 6;

DIPENDENTI DELL’UNIVERSITA’

Inquadramento

Ai fini dell’inquadramento nella settima qualifica funzionale dei dipendenti non docenti dell’università degli studi, in conformità di quanto disposto dall’art. 80, 5º comma, l. 11 luglio 1980 n. 312, e dal d.p.c.m. 24 settembre 1981 è essenziale la comprovata sussistenza di due concorrenti condizioni, consistenti rispettivamente nell’espletamento delle funzioni di coordinamento e direzione di personale di collaborazione assegnato alla struttura organizzativa (c.d. unità operativa) della quale l’interessato è responsabile, nonché nella diretta esecuzione di procedure complesse, specialmente di quelle a frequente variabilità (C. Stato, sez. VI, 17 agosto 1999, n. 1071; C. Stato, sez. VI, 22 giugno 1999, n. 842; C. Stato, sez. VI, 17 maggio 1999, n. 648; C. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1637; C. Stato, sez. VI, 20 gennaio 1998, n. 90; C. Stato, sez. VI, 30 settembre 1994, n. 1461; C. Stato, sez. VI, 28 aprile 1994, n. 593; C. Stato, sez. VI, 20 luglio 1993, n. 542; C. Stato, sez. VI, 26 marzo 1992, n. 191; C. Stato, sez. VI, 14 novembre 1991, n. 826; C. Stato, sez. VI, 13 febbraio 1991, n. 84).

 

 


 

09/01/2004            200400004

Consiglio di Stato, VI, 9 gennaio 2004, n. 4;

INSEGNANTI UNIVERSITARI

Professori associati

L'esigenza di assicurare il livello di funzionamento delle università, che ha determinato la proroga degli incarichi universitari ai sensi dell'art. 113 d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, è prevalente rispetto a quella della decadenza dei professori, che non abbiano conseguito l'idoneità nelle previste tornate di giudizi idoneativi, ai sensi dell'art. 52 del citato decreto (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3/1994). Pertanto, la proroga della docenza degli incaricati prevista dal citato art. 113 si applica "fino alla chiamata di un nuovo titolare e comunque non oltre l'espletamento della seconda tornata concorsuale", riferita quest'ultima ai concorsi pubblici "esterni" da svolgersi in base agli artt. 21 e 42 del D.p.r. cit, e non agli esami di idoneità in sanatoria contemplati dal successivo art. 50 (Cons. Stato, VI, n. 103/1998; n. 600/97). Nel caso di specie, il mancato superamento da parte delle ricorrenti della seconda tornata dei giudizi idoneativi di cui all’art. 50 del DPR n. 382/1980 non comportava automaticamente la decadenza dall’incarico, non essendo stato ancora chiamato il nuovo titolare della docenza e non essendosi ancora espletata la seconda tornata dei concorsi esterni, come non contestato dall’Università appellante.

 

 


 

09/01/2004            200400003

Consiglio di Stato, VI, 9 gennaio 2004, n. 3;

PAESAGGIO

Annullamento del nulla osta paesaggistico

Secondo il costante orientamento della Sezione (ex plurimis v. Cons. Stato, VI, 27 agosto 2001, n. 4515; Cons. Stato, VI, 27 dicembre 2000, n. 6873; Cons. Stato, VI, 15 maggio 2000, n. 2777) il termine perentorio di sessanta giorni per l’adozione del provvedimento ministeriale di annullamento di nulla osta paesistico, inizia a decorrere solo da quando la documentazione perviene, completa, all’organo competente a decidere (Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 1998, n. 1734), che, all’epoca dei fatti di causa, era il Ministro, e non gli organi periferici dell’amministrazione dei beni culturali e ambientali (Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 1994, n. 241). Sicché, se competente è il Ministro (in difetto di delega alla locale soprintendenza), il termine decorre da quando gli atti pervengono al Ministro e non da quando arrivano presso gli organi periferici. Ai fini della decorrenza del dies a quo, pertanto, non rileva l’arrivo degli atti alla Soprintendenza, occorrendo invece che gli atti pervengano al Ministero, inteso come amministrazione centrale. In contrario, non interessa che circolari del Ministero dei beni culturali e ambientali (31 agosto 1985, n. 8; 15 giugno 1988, n. 4320; 16 maggio 1989, n. 4054) stabiliscano che le pratiche relative a nulla osta paesistici siano inoltrate al Ministro per il tramite delle locali Soprintendenze, in quanto le circolari non possono essere ritenute vincolanti se contrarie alle leggi.

 

 


 

05/01/2004            200400001

Consiglio di Stato, VI, 5 gennaio 2004, n. 1;

AMBIENTE

Valutazione di impatto ambientale

La presenza di un’area di alto valore ecologico e naturalistico non preclude per ciò stesso una valutazione positiva di impatto ambientale o, addirittura, che il progetto di un’opera da sottoporre a V.I.A., per essere assentito, non debba determinare alcun impatto sull’ambiente. Poiché il concetto di valutazione d’impatto ambientale implica necessariamente che le opere da valutare abbiano comunque un’incidenza sugli elementi naturalistici del territorio, modificandolo in misura più o meno penetrante, si tratta di stabilire se le alterazioni conseguenti alla loro realizzazione possano ritenersi accettabili alla stregua di un giudizio comparativo che tenga conto, da un lato, della necessità di salvaguardare preminenti valori ambientali, dall’altro, dell’interesse pubblico sotteso all’esecuzione dell’opera. In siffatta prospettiva è evidente che gli Organi amministrativi preposti al procedimento di V.I.A. abbiano il potere di dettare prescrizioni e condizioni per meglio garantire la compatibilità ambientale dell’opera progettata.