Avvalimento dei requisiti di altre imprese

Avv. Claudio Zucchelli

Consigliere di Stato

(Con la collaborazione della Dott.ssa Lidia Germani)

Premessa: La Giurisprudenza comunitaria

Parte Prima: Le nuove direttive.

A) La direttiva 2004/18 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (Unificata)

B) La direttiva 2004/17 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (ex settori esclusi)

Parte seconda: L’impatto delle direttive sulla normativa vigente
Parte terza: Alcuni problemi di ordine applicativo

Premessa: la Giurisprudenza comunitaria.

Fin dalle prime disposizioni sugli appalti pubblici, la Comunità europea evita di “personalizzare” i requisiti di capacità economica e tecnica che gli operatori devono possedere per partecipare a gare d’appalto.

Con riferimento alla capacità economica e finanziaria, riprendendo analoghe disposizioni contenute nelle precedenti direttive 71/304 – relativa alla soppressione delle restrizioni alla libera prestazione di servizi in materia d’appalti di lavori pubblici e all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali – e 71/305 – relativa al coordinamento delle procedure d’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici - l’articolo 31, par. 3 della direttiva 92/50 Servizi (uguale previsione è contenuta nell’articolo 26 della direttiva 37/93 Lavori e nell’articolo 22 della direttiva 36/93 Forniture), permette al prestatore di provare le capacità richieste dall’Amministrazione mediante qualsiasi documento che l’Amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato.

Per quanto riguarda la capacità tecnica, riprendendo identiche disposizioni contenute nelle direttive del 1971 sopracitate, l’articolo 32, par. 2, lett. C), della direttiva 92/50 Servizi (ma uguale previsione è introdotta con l’articolo 27 della direttiva 37/93 Lavori) prevede espressamente la possibilità di comprovare la capacità tecnica del prestatore mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi parte integrante o meno dell’impresa del prestatore di servizi, di cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione del servizio.

Ne risulta, quindi, che è consentito ad un operatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, di far valere presso l’autorità aggiudicatrice le capacità di terzi ai quali conta di ricorrere qualora gli sia aggiudicato l’appalto.

Questa lettura delle norme è stata chiarita dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee fin dalle prime pronunce.

Nella prima sentenza sul tema (causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I) la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, chiamata a risolvere una questione pregiudiziale in una controversia tra una holding di diritto olandese e lo Stato belga in ordine al mancato rinnovo dell’abilitazione concessa a questa società, ha affermato che le disposizioni comunitarie delle direttive 71/304 e 71/305 vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti. La Corte ha aggiunto che spetta al giudice nazionale valutare se ciò sia stato provato.

Quindi fin dall’inizio si ammette l’avvalimento di requisiti di altre imprese, ma tramite prova di poter effettivamente disporre dei mezzi messi a disposizione da altre società.

Nella seconda sentenza del 18 dicembre 1997 /causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II), la Corte, chiamata a specificare se la parola “consentono” (di tener conto dei requisiti posseduti da altri soggetti rispetto all’offerente…) pronunciata nella prima sentenza debba intendersi nel senso di “impongono”, ha chiarito che, quando è addotta la prova che la persona giuridica dominante di un gruppo dispone effettivamente dei mezzi delle società appartenenti al gruppo, l’autorità competente deve necessariamente tener conto di queste società.

Nella successiva sentenza sul tema, del 2 dicembre 1999 (causa C-176/98), la Corte ribadisce ed esplicita più espressamente che la possibilità per l’offerente di disporre effettivamente dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto non può essere presunta, indipendentemente dai rapporti di diritto che il soggetto ha con i membri del gruppo al quale appartiene. Pertanto, il ricorso a referenze esterne non può essere ammesso senza condizioni. Infatti, a norma dell’articolo 23 par. 1.1 della direttiva 92/50 Servizi (analoga previsione è contenuta nell’articolo 18, par. 1 della direttiva 37/93 Lavori e nell’articolo 15, par. 1 della direttiva 36/93 Forniture), spetta all’autorità aggiudicatrice procedere alla verifica dell’idoneità dei prestatori di servizi conformemente ai criteri elencati. Tale verifica è diretta, in particolare, a dare all’autorità aggiudicatrice la garanzia che l’offerente avrà effettivamente a disposizione mezzi di qualsiasi genere di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell’appalto. Le disposizioni comunitarie non permettono di escludere a priori determinate modalità di prova né di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte dello stesso gruppo di imprese.

Nelle conclusioni dell’Avvocato generale della Corte, Philippe Lèger, nella medesima causa, si osserva che il legislatore comunitario non si preoccupa della forma giuridica che rivestono i prestatori di servizi, ma della loro capacità ad adempiere i compiti che sono loro affidati in occasione dell’assegnazione degli appalti pubblici, vale a dire a possedere i mezzi utili per l’esecuzione dei lavori di cui si tratti, indipendentemente dalla propria organizzazione. La non presa in considerazione dello status giuridico degli operatori economici permette di garantire l’obiettivo comunitario della libera circolazione dei servizi, e quindi di ampliare a vantaggio delle Amministrazioni aggiudicatrici il ventaglio delle offerte, in particolare quelle che possono provenire da altri Stati membri della Comunità con regimi giuridici diversi.

Tale obiettivo primario, tuttavia, deve conciliarsi con l’esigenza delle Amministrazioni di poter contare sulla buona esecuzione degli appalti.

A questo proposito, sempre nelle conclusioni dell’Avvocato generale, si osserva che alcuni obblighi prescritti dalla direttiva 92/50 Servizi sono finalizzati anche a limitare i rischi ai quali possono essere esposte le Amministrazioni per il fatto che agli operatori economici è consentito di avvalersi della capacità di altri soggetti per la partecipazione alle gare di appalto.

In particolare, l’articolo 26, par. 3 della direttiva 92/50 Servizi (tale disposizione non compare nelle altre due direttive 37/93 Lavori e 36/93 Forniture, ma la nuova direttiva 2004/18, all’articolo 4, riprende la disposizione e la estende anche agli appalti pubblici di lavori e di forniture), nel disporre che i candidati o gli offerenti non possono essere respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche, autorizza l’Amministrazione a richiedere alle persone giuridiche di “indicare… il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi. ”Infatti, sebbene non si possa vietare di affidare un appalto a una persona giuridica col solo pretesto della sua forma giuridica, non si può comunque privare l’Amministrazione delle informazioni che le consentano di valutare la capacità del prestatore di effettuare l’offerta alle condizioni stabilite”.

Gli articoli 31 e 32 della direttiva 92/50 Servizi tutelano altresì l’interesse dell’Amministrazione alla selezione di offerenti qualificati. Vengono, infatti, elencate le prove della capacità finanziaria ed economica che possono essere richieste al prestatore di servizi, le modalità che consentono di ricorrervi e la soluzione alternativa nel caso in cui il prestatore di servizi fosse nella impossibilità di produrre le referenze richieste. Si stabiliscono anche i criteri che caratterizzano la capacità dei prestatori di servizi a fornire i servizi richiesti, si elencano le prove che testimoniano la loro capacità tecnica e si precisano le modalità secondo le quali l’Amministrazione può richiederle.

Si prevede che il prestatore di servizi possa provare, a determinate condizioni, la propria capacità economica e finanziaria… “mediante qualsiasi altro documento che l’Amministrazione stessa ritenga appropriato”, ciò che sembra lasciare all’Amministrazione un certo margine di discrezionalità.

L’articolo 23 della direttiva 92/50 Servizi (ripreso dall’articolo 18 della direttiva 37/93 Lavori e dall’articolo 15 della direttiva 36/93 Forniture Forniture, disposizione poi uniformata dall’articolo 44 della direttiva 2004/18) stabilisce che gli “appalti sono aggiudicati in base ai criteri stabiliti… e dopo che l’idoneità dei prestatori non esclusi … sia stata verificata dalle Amministrazioni conformemente ai criteri di cui agli articoli 31 e 32.” Non importa, quindi, quale sia il metodo utilizzato per garantire una messa a disposizione effettiva da parte dell’offerente dei mezzi e delle garanzie richieste dall’Amministrazione giacché tale messa a disposizione può essere verificata. E ugualmente non rileva il vincolo giuridico che unisce due imprese, perché la selezione dell’Amministrazione è fatta nel caso concreto in base a una prova delle competenze di cui le imprese dispongono effettivamente e della solidità delle garanzie che offrono. L’Amministrazione dovrà effettuare un esame degli elementi di fatto e di diritto che riguardano il contenuto degli accordi eventualmente conclusi tra l’offerente e l’impresa “avvalsa” o dei rapporti statutariamente stabiliti tra esse, nonché il carattere vincolante del legame giuridico che unisce tali società. E’, infatti, essenziale conoscere il contenuto degli impegni che vincolano l’impresa offerente all’impresa terza e che possono impegnare quest’ultima nei confronti dell’Amministrazione. Del resto, allorché un operatore si avvalga delle capacità di soggetti esterni alla propria organizzazione, non sempre si può dare la stessa portata alle prove che sono addotte per dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi del soggetto esterno. In proposito l’Avvocato generale rileva che i dati che riguardano la solidità finanziaria di una società, allorché sono invocati dall’impresa offerente nei confronti dell’Amministrazione, difficilmente possono essere considerati come garanzia reale allorché la società che ha ottenuto l’appalto non è essa stessa economicamente valida. In mancanza di rapporto contrattuale diretto tra l’Amministrazione e la società terza, le referenze finanziarie di quest’ultima possono rivelarsi insufficienti a preservare gli interessi dell’ente che aggiudica l’appalto. Non è certo, in tale circostanza, che l’Amministrazione abbia interesse a limitarsi a prove esterne all’offerente.

L’interpretazione che deve quindi essere data alle disposizioni comunitarie deve porsi al punto di equilibrio tra i due obiettivi essenziali, che sono la ricerca di una liberalizzazione il più ampia possibile degli appalti e la fissazione di norme che garantiscano all’Amministrazione delle prestazioni di servizi di qualità. Tale interpretazione tiene anche conto dei rischi di frode che possono annullare gli effetti protettivi delle norme. Le conseguenze di una soluzione che consista nell’ammettere che le condizioni normative fissate dalla direttiva 92/50 Servizi siano soddisfatte da persone diverse rispetto all’impresa offerente, di conseguenza devono essere valutate attentamente.

Nelle conclusioni dell’Avvocato generale L.A. GEELHOED, presentate il 20 novembre 2003 (nel procedimento C-314/01), si pone nuovamente l’accento sui mezzi di prova dei requisiti. E’ ribadito che “i potenziali candidati per un appalto non possono essere esclusi per il fatto di non poter disporre in proprio di tutte le competenze necessarie all’esecuzione di un appalto. Un siffatto divieto potrebbe determinare, soprattutto per appalti di grandi dimensioni e tecnicamente complessi, una forte riduzione della cerchia dei candidati e avrebbe pertanto l’effetto di frustrare l’obiettivo perseguito dalla direttiva 92/50 Servizi. Invece l’ente aggiudicatore, per garantire che l’appalto una volta aggiudicato sia correttamente eseguito, può esigere che l’offerente, ove si avvalga delle competenze di altri soggetti, si renda garante della disponibilità dei mezzi di questi ultimi”.

Le nuove direttive: 2004/18 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (Unificata)

Le nuove direttive comunitarie sugli appalti esplicitano espressamente i principi interpretativi emersi in sede giurisprudenziale comunitaria relativamente alla possibilità per gli operatori economici di avvalersi dei requisiti economici e tecnici di altri soggetti. Per la dimostrazione delle capacità economiche e finanziarie è mantenuta la disposizione che prevede per l’operatore la prova della propria capacità “mediante qualsiasi documento considerato idoneo dall’Amministrazione aggiudicatrice”, disposizione che era stata interpretata estensivamente e aveva permesso di affermare che l’Amministrazione potesse ammettere che talune prove fossero prodotte da altri soggetti che non fossero l’operatore economico partecipante allorché queste ultime offrissero le medesime garanzie.

La direttiva 2004/18 all’articolo 47, par. 5 conferma tale disposizione ma, al paragrafo 2 dello stesso articolo, riprendendo nozioni affermate dalla Corte di Giustizia, dispone espressamente che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’Amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà dei mezzi necessari, e aggiunge per la prima volta una modalità di prova dell’impegno “ad esempio presentando l’impegno a tal fine di tali soggetti”.

Relativamente alle capacità tecniche e professionali viene reintrodotta la disposizione che prevede che tali capacità possano essere provate mediante indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o no parte integrante dell’operatore economico, di cui l’imprenditore disporrà per l’esecuzione dell’opera, ma ugualmente è esplicitato che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’Amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie”.

Alle medesime condizioni, evidenziando l’indifferenza della Comunità per il tipo di legame giuridico tra imprese, è previsto che un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità, economiche e finanziarie nonché tecniche e professionali, dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

Di particolare rilievo è sottolineare che l’altra direttiva recentemente approvata, la 2004/17 per i settori c.d. speciali, riprende le medesime possibilità (contenute nella direttiva 2004/18) per gli operatori economici di avvalimento dei requisiti di carattere tecnico ed economico di altri soggetti per la partecipazione ad una determinata gara di appalto, ma consente l’avvalimento di tali requisiti anche nel caso l’ente aggiudicatore decida di istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli operatori economici. In tal caso l’operatore economico deve provare all’ente aggiudicatore di disporre di tali mezzi per tutto il periodo di validità del sistema di qualificazione esibendo, ad esempio, l’impegno di tali soggetti a tal fine o, nel caso di capacità tecniche e/o professionali, l’impegno di tali soggetti a mettergli a disposizione i mezzi necessari.

La verifica dell’effettiva capacità, come rilevato costantemente dalla Corte, spetta all’Amministrazione aggiudicatrice e, eventualmente, al giudice della controversia.

Dopo avere sommariamente riassunto il contenuto innovativo delle direttive n° 18 e 17, è bene addentrarci in una interpretazione del testo considerandone le precettività, vale a dire i comandi giuridici contenuti, prescindendo dalla necessità del recepimento nel nostro ordinamento e dai margini di eventuale discrezionalità a nostra disposizione.

Teniamo presente, nella interpretazione, che il recepimento della direttiva può avvenire dettando norme giuridiche che riempiano gli spazi lasciati vuoti dalle norme della direttiva, senza essere in contrasto con le disposizioni o principi di questa, e leggendo la direttiva stessa come un misto di limitazioni alla potestà normativa, frammiste ad autorizzazioni e deroghe.

Meglio emergerà avanti il significato di ciò.

L’articolo 47 della direttiva n° 18 (che, è bene ricordarlo, riunisce i settori lavori, forniture e servizi) al comma 2 introduce una disposizione non contenuta nelle precedenti tre direttive. Essa è costruita quale riconoscimento di facoltà per il concorrente, ma in realtà contiene un ordine positivo alle stazioni appaltanti (o, se si vuole, agli Stati membri perché lo impongano a loro volta alle proprie stazioni appaltanti), cioè di considerare soddisfatto il requisito della capacità economica e finanziaria facendo affidamento, o avvalendosi se si preferisce, sulle capacità di altri soggetti. La direttiva precisa che sono del tutto ininfluenti gli eventuali legami esistenti con i soggetti avvalsi.

Tale avvalimento, precisa la norma, può avvenire solo per un determinato appalto, se del caso.

L’espressione “se del caso” appare a prima vista misteriosa. Il senso in italiano è: “ove se ne presenti l’occasione”, ovvero: “ove lo ritenga opportuno”. Il confronto con le altre lingue aiuta in parte. In francese, le cas échéant, rende il medesimo concetto che in italiano, mentre sia in tedesco sia in inglese, l’espressione rispettivamente “gegebenfalls” e “where appropriate” rendono più il concetto di “all’occorrenza”, “ove necessario”.

L’interpretazione da dare, dunque, è che l’avvalimento può avvenire, e non può essere rifiutato dalla Stazione Appaltante, ove il concorrente lo ritenga necessario per integrare un requisito altrimenti carente, e dunque che non può essere richiesto dalla Stazione Appaltante, ma solo subìto. In altri termini, non può essere imposto l’avvalimento per soddisfare il requisito, si deve solo accettare che esso si realizzi, se necessario.

La norma precisa, però, anche che l'avvalimento può avvenire solo per un determinato appalto.

La norma si pone in correlazione con quanto disposto dal successivo articolo 52. In esso, come meglio vedremo, si dispone che le condizioni di iscrizione agli elenchi ufficiali di operatori o delle certificazioni da parte di organismi pubblici o privati previste dagli stati membri devono adeguarsi alle disposizioni dettate dagli articoli 45, paragrafi 1 e 2 (i requisiti soggettivi o situazioni personali), 46 (il possesso di una abilitazione) 49 (qualità) e 50 (garanzie ambientali), oltre al 47, che stiamo esaminando, ma non ai paragrafi 2 e 3 di questo articolo che sono appunto quelli che introducono il concetto di avvalimento.

In sintesi, l’avvalimento, quanto ai requisiti economici e finanziari, deve essere accettato per la partecipazione alla singola gara, ma non per l’iscrizione all’albo delle imprese o per ottenere la certificazione (SOA nel nostro caso).

Sorge, a questo punto, un problema interpretativo sulla possibilità che lo Stato membro estenda la facoltà di avvalimento anche all’iscrizione all’albo ed alle certificazioni, che esamineremo più avanti.

Ancora la norma intima alla Stazione Appaltante di accettare l’avvalimento operato nei confronti di un soggetto qualsiasi.

Questo è descritto dalla direttiva solo in termini negativi, vale a dire che di esso si postula solo la assoluta indifferenza nei riguardi dei legami economici e giuridici che eventualmente possano intercorrere preventivamente tra avvalente e avvalso.

L’ampiezza della norma ci conduce, dunque, a ritenere che il legame non solo può essere di svariata natura (contrattuale, fattuale, di garanzia, di incrocio azionario senza caratteristiche di dominanza etc.), ma anche, a fortiori, può non esistere minimamente.

Questa affermazione deve essere chiarita.

La parte finale del paragrafo, al fine di non lasciare scoperte le Amministrazioni in balia di un truffatore qualsiasi, richiede una precisa condizione perché l’avvalimento debba essere accettato, e cioè che l’avvalente dimostri di disporre dei mezzi necessari.

Poiché si sta trattando dei requisiti economici e finanziari, la dimostrazione tende sostanzialmente a garantire due aspetti:

a) La capacità di finanziamento dell’opera e dunque il credito goduto dall’impresa;

b) La solidità economica a garanzia patrimoniale del creditore (Amministrazione).

Che questo sia il contenuto del requisito economico finanziario si evince con facilità esaminando il primo paragrafo dell’articolo 47. In esso la capacità economica e finanziaria, evocata nella rubrica, non è definita, ma indirettamente se ne dà una definizione indicando quali siano le referenze (vale a dire l’espressione di aspettative positive) ovvero: dichiarazioni bancarie o polizze assicurative contro i rischi professionali, i bilanci, il fatturato. Si tratta di documenti che mirano a garantire, da un lato, il ricorso al credito, dall’altro la solidità patrimoniale.

L’istituto dell'avvalimento opera una cesura tra l’affidabilità finanziaria e patrimoniale dell’appaltatore e la sua soggettività giuridica, avviene, un po’ come quando ci si affida ad un medico sconosciuto solo perché questo ha dimostrato di avere operato efficacemente centinaia di altre persone. Solo che, nell’esempio evocato le referenze di cui si è avvalso il medico possono servire a tranquillizzare psicologicamente il paziente, mentre nel caso che ci occupa le referenze devono servire a garantire la Stazione Appaltante. Questa deve avere certezza che, da un lato, l’impresa sia in grado di approntare i capitali necessari all’intrapresa, dall’altro che, in caso di danni, il suo patrimonio sia sufficiente a ristorare l’Amministrazione.

La direttiva, dunque, nell’imporre alla Stazione Appaltante di accettare l’avvalimento di un quisque de populo, permette di pretendere una dimostrazione della effettiva disponibilità dei mezzi dichiarati.

Orbene, in cosa si concreta questa disponibilità? Non è il caso qui di operare una casistica, ma appare abbastanza evidente che dimostrare la disponibilità di mezzi debba intendersi in due sensi:

- In primo luogo che l’avvalso possegga quei requisiti che gli sarebbero stati necessari per partecipare egli stesso alla gara;

- In secondo luogo che quegli stessi mezzi sono posti a disposizione dell’avvalente.

Commenteremo nella terza parte questo articolo ponendo in luce i pericoli dell’istituto, per ora ci limitiamo alla esegesi.

La disponibilità dei mezzi può scaturire solo da un rapporto giuridico intercorrente tra l’avvalente e l'avvalso. Ed infatti, se è vero che, in linea astratta, non rileva la natura giuridica dei legami tra loro, in realtà un legame giuridico non può non esistere, intendendosi con questo termine un legame che produca effetti giuridici, i quali, nella specie, sono appunto quelli di garantire il creditore sotto il profilo finanziario e patrimoniale.

In questo senso, dunque, il legame tra i due può anche non sussistere, se lo si interpreta in termini economici, ma un rapporto giuridico non può non esistere. Ed allo stesso modo, può sussistere un legame economico o fattuale, ma ciò che rileva è il rapporto giuridico che da ciò scaturisce. Ciò che vuole dire la norma, dunque, non è che i due soggetti possano essere del tutto svincolati l’uno dall'altro, il che farebbe venire meno la stessa messa a disposizione dei mezzi, ma che l’Amministrazione può solo pretendere la prova della esistenza del rapporto giuridico che pone a disposizione i mezzi, la provvista del requisito per così dire, disgiunto da un qualsiasi legame preesistente, o successivo, che non sia di mera natura obbligatoria funzionale all’avvalimento.

Il divieto di attribuire rilevanza ai legami preesistenti tra i due soggetti, tuttavia, non opera nel senso opposto, cioè di vietare l’avvalimento tra soggetti che godano di questi legami. Dunque l'avvalimento può avvenire con qualsiasi soggetto, anche se legato all’avvalente.

L’esempio presentato dalla norma, quindi, più che esempio deve essere qualificato come la sostanza della disposizione, poiché., a prescindere dai casi di avvalimento tra imprese dello stesso gruppo o legate da rapporti di controllo, è fin troppo evidente che in qualsiasi altro caso l’avvalso non potrà non formalizzare in un negozio giuridico le garanzie che intende e può prestare, sotto la forma giuridica più idonea allo scopo.

Si osservi, ancora, che il plurale utilizzato dalla disposizione induce a ritenere che lo Stato membro debba disporre per l'avvalimento anche frazionato, tanto che la sommatoria dei requisiti avvalsi costituisca il requisito richiesto.

E’ appena il caso di osservare che queste disposizioni, ove siano da recepire senza un minimo di aggiustamento, travolgono le distinzioni oggi esistenti tra i consorzi con e senza personalità giuridica, le cooperative etc. circa le limitazioni, nel settore lavori, nel far riferimento ai requisiti posseduti dalle società consorziate.

Dalla disposizione si evincono dunque le seguenti conclusioni:

Le norme statali devono prevedere che i concorrenti dispongano dell’istituto dell'avvalimento con le seguenti caratteristiche positive, vale a dire che non possono essere ristrette dalla normativa nazionale:

- L’avvalimento è una libera scelta dell’impresa;

- I soggetti avvalsi possono essere anche più di uno;

- Non devono necessariamente essere collegati all’avvalente da un legame economico o giuridico preesistente, ma

- Possono essere comunque ed in qualsiasi modo collegati tra di loro senza che ciò impedisca l’avvalimento.

Dal canto suo l’Amministrazione può però:

- Chiedere la dimostrazione della disponibilità dei mezzi;

- Richiedere qualsiasi mezzo di prova

Identiche considerazioni valgono per l’avvalimento circa le capacità tecniche e professionali, disciplinato dall'articolo 48, paragrafo terzo della direttiva n° 18.

Anche questa disposizione è di nuova introduzione ed è, praticamente, la fotocopia di quella che abbiamo fin qui esaminato, con le uniche differenze linguistiche che ora segnaleremo.

In primo luogo mentre per la capacità economica e finanziaria si deve dimostrare di disporre dei mezzi necessari, per la capacità tecnica si deve provare di disporre delle risorse necessarie.

La differenza tra dimostrare e provare è dovuta solo alla errata traduzione in italiano del testo originale il quale, nelle due lingue base e in tedesco ed in entrambi gli articoli, reca il medesimo verbo con il significato tecnico di: dare la prova.

A tal proposito, si osservi che l’ampiezza concessa dal paragrafo 5 dell’articolo 47 per la prova delle referenze economiche e finanziarie opera sia a favore che contro l'Amministrazione ed il concorrente. Infatti, da un lato obbliga lo Stato membro a permettere nelle sue norme che vi sia una libertà di prova, ma dall’altra sottopone le prove al potere di valutazione della Stazione Appaltante. In altri termini, la direttiva impone di evitare formalismi, ma al contempo non può non riconoscere alla Stazione Appaltante almeno la potestà di valutare quelle prove diverse dalla documentazione che essa, preventivamente, aveva indicato come valida.

L’articolo 48 non contiene una simile norma per quanto concerne le capacità tecniche. Ciò è spiegabile poiché il paragrafo 2 dello stesso articolo, a differenza di quanto avviene per i requisiti economici, detta una elencazione dettagliata delle referenze richieste per la dimostrazione delle capacità tecniche, sì che la direttiva concede una minore flessibilità nella prova del loro possesso.

Sia l'articolo 47 sia l’articolo 48 contengono, infine, un identico paragrafo il quale precisa che l’avvalimento di cui ci stiamo occupando deve essere permesso nella normativa statale anche agli operatori economici che facciano parte di un raggruppamento ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2 della direttiva stessa.

I raggruppamenti, come è noto, sono quelle forme di cooperazione tra soggetti giuridici le quali si possono presentare con le più svariate forme di collegamento economico, finanziario, operativo, caratterizzate esclusivamente da un dato negativo, vale a dire quello di non essere persone giuridiche, cioè di non essere assurte alla qualità di titolare di un patrimonio autonomo, nel che si sostanzia, secondo la migliore ed insuperata dottrina, il particolare fenomeno di collaborazione tra uomini chiamato persona giuridica.

La disciplina comunitaria in esame, dunque, impone di permettere l’avvalimento interno al raggruppamento, il che non si comprende se non intendendo che i requisiti economici, finanziari e tecnici devono potere essere posseduti anche con riferimento reciproco ai partecipanti al raggruppamento. Sarebbe quindi contraria alla direttiva una norma che imponesse alle imprese raggruppate di possedere i requisiti solo in proprio o al massimo con avvalimento esterno, mentre viceversa si deve permettere che ciascuna di esse faccia riferimento, per il raggiungimento dei minimi, anche alle società raggruppate i cui requisiti sovrabbondanti devono poter giovare a tutte le altre.

Ci si intende riferire, chiaramente, alle disposizioni di cui all’articolo 95 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n° 554, il quale nell’individuare i requisiti economico finanziari minimi nella misura del 10 per cento (consorzi orizzontali) o quelli propri della categoria scorporata (consorzi verticali) sembra impedire che al raggiungimento di essi contribuiscano i requisiti propri delle altre raggruppate, ove essi stessi superiori ai minimi, o, a fortiori, anche l’unico requisito totalitario di una sola di esse.

L’analisi dell’istituto dell’avvalimento non sarebbe completa senza lo studio dell'articolo 52 della direttiva n° 18.

Le nuove disposizioni dell’articolo 52 della direttiva 2004/18 (elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato) riprendono, dettagliandole più organicamente e compiutamente, le disposizioni delle direttive “classiche” e dispongono che, qualora uno Stato membro decida di instaurare un elenco ufficiale di imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati, il medesimo Stato membro debba far sì che le condizioni di iscrizione nell’elenco nonché quelle di rilascio di certificati da parte degli organismi di certificazione siano adeguate alle disposizioni dell’articolo 45, par. 1 e 2 ( situazione personale del candidato e dell’offerente), all’articolo 46 (abilitazione all’esercizio dell’attività professionale), all’articolo 47, par. 1, 4 e 5 (capacità economica e finanziaria), all’articolo 48, par. 1 e 2 (capacità tecniche e professionali), e agli articoli 49 ( norme di garanzia della qualità) e, se del caso, all’articolo 50 (norme di gestione ambientale). Pertanto, è importante evidenziare che per il sistema di iscrizione o di certificazione non è possibile che un operatore economico faccia affidamento sulle capacità economiche e finanziarie o per quelle tecniche e professionali sulle capacità di altri soggetti. Tuttavia, l’articolo 52, al riguardo, permette l’avvalimento dei requisiti economici o tecnici di altri soggetti in sede di iscrizione o di certificazione ad operatori economici facenti parte di un gruppo e che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare all’autorità che stabilisce l’elenco ufficiale o all’organismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validità del certificato che attesta la loro iscrizione all’elenco o del certificato rilasciato dall’organismo di certificazione e che tali società continueranno a soddisfare i requisiti in materia di selezione qualitativa di cui gli operatori economici si avvalgono ai fini della loro iscrizione.

Quindi è ripreso quanto affermato dalla Corte di Giustizia già nella prima sentenza del 1984, e cioè che una holding, che non esegua, né possa eseguire direttamente i lavori, ma che disponga dei mezzi delle società controllate, possa iscriversi a un albo che abilita alla partecipazione a procedure di aggiudicazione e possa quindi partecipare a tali procedure di aggiudicazione. E questo, ovviamente, indipendentemente dal ricorso a figure di raggruppamento delle imprese o all’istituto del subappalto. Si riconosce espressamente l’unitarietà del gruppo costituente una holding, nel quale, pur nella compresenza di soggetti giuridici distinti, si realizza un centro unitario di interessi e di imputazione delle scelte. Il rapporto tra la holding e le società partecipate, infatti, non costituisce un rapporto con terzi, ma una articolazione interna di un unico soggetto economico.

Sembra opportuno sottolineare che la norma prevede espressamente che i mezzi, o risorse, o capacità (nei testi originali si utilizzano tutti e tre i termini citati) economico finanziari e tecnico professionali siano messi a disposizione o forniti dalle altre società del gruppo. I termini utilizzati sono identici a quelli già visti in occasione dell’esegesi degli articoli 47 e 48, ma in questo caso la pregnanza dell’impegno del terzo acquista una rilevanza diversa. Esamineremo meglio la problematica nel capitolo successivo dedicato alla direttiva n° 17. Si può ora accennare che l’impegno dell’avvalso nel caso di qualificazione appare assai maggiore rispetto all’avvalimento per la singola gara. Tuttavia, nei settori ordinari cui si riferisce la direttiva in esame, ciò è possibile solo per le società del gruppo, il che fa ritenere che il Legislatore comunitario, conscio della delicatezza e pericolosità di una apertura totale, si sia voluto limitare ad una situazione in cui, facendo parte di un gruppo unico, di fatto avvalente ed avvalso costituiscono, sotto il profilo economico ed organizzativo, una unica entità operativa, un unico punto di riferimento fattuale.

Resta da vedere come ciò sia effettivamente realizzato nei singoli ordinamenti giuridici in alcuni dei quali, ad esempio, le norme relative ai gruppi potrebbero non fornire le garanzie adeguate scaturenti dalla disciplina di essi propria, ad esempio, del mondo anglosassone e, oggi, anche del nostro ordinamento.

Fuori del caso di qualificazione di un gruppo, la direttiva n° 18 non prevede l’avvalimento per la qualificazione delle imprese singole, confinato, almeno quanto ad obbligo dello Stato di permetterlo, solo al caso del singolo appalto.

Tuttavia dobbiamo chiederci se la mancata previsione importi un divieto per lo Stato membro di prevedere una simile disciplina o no.

La risposta sembra essere negativa per un duplice ordine di considerazioni.

In primo luogo, sotto un profilo sistematico, come si è accennato le direttive della Unione Europea devono essere lette per individuare le disposizioni imperative dirette agli Stati membri, sia quelle negative, vale a dire quelle norme che gli Stati, nel loro recepimento, non possono derogare o stravolgere, sia quelle positive, ovvero quelle norme che essi devono necessariamente introdurre. Deve quindi operare un principio ermeneutico per cui ciò che non è espressamente vietato o comunque in contrasto con una disposizione della direttiva, è permesso, mentre ciò che è obbligatorio non può essere pretermesso.

In secondo luogo, le norme nazionali non possono neppure violare le ragioni e le finalità della direttiva, per cui, anche nel rispetto formale degli imperativi negativi e positivi, l’introduzione di norme non derogatorie e nemmeno in contrasto, ma il cui effetto sia quello di stravolgere o violare i principi e le finalità della direttiva, è anch’essa da considerare in violazione della stessa.

Venendo all’avvalimento in sede di qualificazione il silenzio della direttiva unificata sembra lasciare spazi di libertà decisionale al legislatore nazionale. Si deve, però, verificare se una sua eventuale introduzione non vanifichi l’effetto utile della direttiva.

Orbene, considerando che nella direttiva n° 17 dello stesso anno relativa agli ex così detti settori esclusi l'avvalimento è previsto anche in sede di accesso al sistema di qualificazione per le imprese singole, e che nella stessa direttiva (sia pure con riferimento ai soli gruppi) l’avvalimento è contemplato anche per il sistema di qualificazione, si deve concludere che l’estensione del principio dell’avvalimento a tali sistemi non è, in linea di principio, contrario al trattato, e dunque potrebbe ben essere introdotto da un Legislatore nazionale.

Le nuove direttive comunitarie: 2004/17 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (ex settori esclusi)

Le medesime innovative disposizioni sull’avvalimento contenute negli articoli 47 e 48 della direttiva n° 18, relativamente ai requisiti economico finanziari e tecnici nella partecipazione ad una determinata gara, sono contenute altresì nell’articolo 54, paragrafi 5 (per i requisiti economici) e 6 (per i requisiti tecnici). L’identità di dizione normativa, (ivi compresa la previsione dell’avvalimento interno per i gruppi) ci permette di operare un semplice richiamo a quanto già esposto nel capitolo precedente.

Viceversa la direttiva n° 17 si differenzia nella disciplina dell'avvalimento nel caso di iscrizione in albi o della istituzione di sistemi di qualificazione.

L’articolo 53 introduce due nuove disposizioni, ai commi 4 e 5, le quali, con identico tenore, ma riferendosi la prima ai requisiti di capacità economico finanziaria, la seconda alle capacità tecniche e professionali, permettono l’avvalimento per accedere al sistema di qualificazione, espressamente consentendo anche l’avvalimento interno ai gruppi, così come già esaminato nel capitolo precedente.

La perfetta identità delle disposizioni degli articoli 47 e 48 della direttiva n° 18 e dei paragrafi in esame ci esime dall’esegesi puntuale delle espressioni.

Vi è solo da osservare che la prova della disponibilità dei mezzi economici e finanziari o dei mezzi tecnici e professionali, in questo caso, deve coprire tutto l’arco di validità temporale del sistema di qualificazione. Anche in queste disposizioni si richiama il medesimo esempio già esaminato.

In questo caso, tuttavia, si deve richiamare l’attenzione sulla diversità sostanziale della “prova” da parte dell’impresa rispetto alla fattispecie dell’avvalimento puntuale per ciascuna singola gara.

In quel caso, infatti, il rapporto giuridico che necessariamente si instaura tra l'avvalente e l'avvalso, qualunque sia il contenuto del negozio giuridico che lo conforma, ha quale presupposto ed ambito di operatività la singola opera o servizio, con impatto, sia quantitativo sia qualitativo ben inferiore rispetto a quello necessario per garantire le medesime disponibilità per un arco temporale maggiore e per un numero indeterminato di opere o servizi.

Si osservi a tal riguardo che mentre l’articolo 47 della direttiva unificata prevede una maggiore flessibilità della prova della disponibilità dei mezzi economici e finanziari tramite avvalimento (disponendo come si è visto la possibilità per l’impresa di provare in qualsiasi maniera i requisiti, salva valutazione dell'Amministrazione), la direttiva n° 17 non contiene una simile disposizione. Ciò fa ritenere che le imprese non siano libere nella predisposizione della prova, ma possano essere costrette ad essere rigidamente condizionate dalle disposizioni in merito dettate dall’Amministrazione o dalla autorità di certificazione. Ciò si spiega, ovviamente, con la maggiore delicatezza e responsabilità scaturente da una qualificazione pluriennale ed aperta, rispetto ad una singola gara sia pure di importo elevato.

L’impatto delle direttive sulla normativa vigente

Imprese individuali, imprese artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro ex L. 25 giugno 1909, n. 422 e successive modificazioni e integrazioni e consorzi stabili.

Le società cooperative, così come le imprese artigiane, le società commerciali e le imprese individuali possono partecipare alle gare, oltre che uti singulae, anche in forma associata, attraverso la loro partecipazione a consorzi. In tal caso, detti consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre (a questi consorziati è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma alla medesima gara).

Tali consorzi assumono la struttura di consorzi con attività esterna, per i quali è previsto un ufficio comune destinato a svolgere attività con i terzi. E’ prevista l’autonomia patrimoniale attraverso la creazione di un fondo consortile per garantire i creditori. Per tutta la durata del consorzio i consorziati non possono richiedere la divisione del fondo, e i creditori particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul fondo medesimo. I consorzi rappresentano autonomi soggetti di diritto; si instaura, quindi, un rapporto organico tra consorzio e imprese consorziate, in forza del quale l’attività posta in essere da queste ultime, quali componenti del consorzio, è imputabile direttamente al primo, sul quale ricadono anche le responsabilità nei confronti della pubblica Amministrazione committente in sede di esecuzione del contratto.

Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne sia almeno una con classificazione VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI.

Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, …, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate (articolo 8-ter L. 109/94).

I consorzi di cooperative, i consorzi tra imprese artigiane e i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati.

I consorzi stabili di imprese hanno la facoltà di far eseguire i lavori dai consorziati senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità sussidiaria e solidale degli stessi nei confronti della Stazione Appaltante.

Il Consiglio di Stato ha individuato i requisiti necessari per la partecipazione alle gare dei consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro. In proposito, ha distinto tra requisiti di carattere generale, che, poiché rilevano sotto il profilo dell’ordine pubblico economico, devono essere posseduti anche dalle imprese designate per l’esecuzione dei lavori, e requisiti di carattere speciale, relativi all’idoneità tecnica e finanziaria, che devono essere posseduti dal singolo consorzio, in quanto unico soggetto che partecipa alla gara e assume il vincolo contrattuale, anche avvalendosi delle dotazioni delle sue articolazioni organizzative.

L’articolo 11 della legge 109/94 dispone, infatti, che per i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro e per i consorzi stabili i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei lavori devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Il Consiglio di Stato richiama in proposito la deliberazione n. 263 dell’11 luglio 2001 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in relazione alla quale è considerato conforme a normativa, in caso di oggettiva impossibilità, valutata dalla Stazione Appaltante, alla prosecuzione dei lavori residui da parte della originaria impresa designata, la possibilità per il consorzio aggiudicatario di incaricare altra consorziata (ancorché non espressamente indicata) in caso di impossibilità della cooperativa designata ad eseguire l’appalto. La verifica nei confronti di tale consorziata subentrante deve riguardare il possesso dei soli requisiti di carattere generale. La medesima Autorità ricorda che in giurisprudenza si è ritenuto che il rapporto tra consorzi ex lege 422/1909 e le cooperative ad essi associate, può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, così come l’ipotesi di contemporanea partecipazione alla medesima gara di un consorzio e una cooperativa ad esso associata, deve essere assimilato all’ipotesi di partecipazione alla stessa gara di due società aventi lo stesso socio di maggioranza ovvero di un imprenditore individuale che sia anche socio di maggioranza di una società commerciale partecipante (T.A.R. Sicilia, sez.I, 7 novembre 1997, n. 1707).

Del resto, in altri precedenti giurisprudenziali, si impone il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria alle singole imprese facenti parte del consorzio, e non al consorzio in quanto tale, solo con riferimento a gare in cui a partecipare siano consorzi privi di personalità giuridica, ossia quelli ordinari costituiti ai sensi dell’articolo 2602 ss. (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, dicembre 1998, n. 2792).

Il Consiglio di Stato osserva che la previsione normativa relativa all’obbligo di indicare per quali consorziati il consorzio concorre non è stata completata dalla richiesta della dimostrazione del possesso, da parte dell’impresa designata, dei requisiti speciali; “la norma va invece letta in combinazione con la richiamata disciplina che prevede la verifica dei requisiti de quibus in capo al consorzio, con la limitata possibilità di cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, senza che all’uopo rilevi la partecipazione di tutte al momento esecutivo. Non risulta allora mutato, neanche nella legislazione dei lavori pubblici, il principio che dall’autonoma soggettività del consorzio, quale unico soggetto che partecipa alla procedura, trae il precipitato della necessità di verificare solo in capo ad esso, con la limitata possibilità di cumulo con le singole consorziate, il possesso dei requisiti speciali” (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183).

Associazioni temporanee di imprese e consorzi ordinari ex 2602 c.c.

E’ lo strumento con il quale è attuata una sinergia tra imprenditori per la partecipazione ad una gara, senza tuttavia che ciò comporti la creazione di un autonomo soggetto di diritto, né la costituzione di una stabile organizzazione di impresa.

La costituzione formale di un RTI avviene mediante il conferimento di un mandato collettivo con rappresentanza da parte delle imprese interessate ad una di queste, denominata capogruppo, che assume il compito di formulare l’offerta e partecipare alla gara in nome e per conto delle mandanti.

Contrariamente ai consorzi stabili, il RTI attua una semplice contitolarità del rapporto obbligatorio: in applicazione del principio civilistico della solidarietà passiva ex articolo 1294 c.c. tutte le imprese sono vincolate nei confronti della Stazione Appaltante all’adempimento della prestazione nascente dal contratto di appalto.

La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi ordinari è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati per la quota percentuale indicata nel regolamento.

Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi ordinari di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dall’impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente (articolo 95, co. 2 D.P.R. 21.12.1999, n. 554 – Regolamento di attuazione della legge 109/94 -).

Se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie e importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati (articolo 95, co. 4 DPR 554/99).

Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della Stazione Appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto. La Stazione Appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti (articolo 95, co. 6 DPR 554/99).

Le imprese riunite dopo l’aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori.

La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite (articolo 96 DPR 554/99).

In caso di riunione di concorrenti, le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dall’impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilità solidale nel caso di concorrenti associati o di consorzi ordinari, e con responsabilità pro quota nel caso di associazioni temporanee di tipo verticale (articolo 108 DPR 554/99 -per associazione temporanea di tipo verticale si intende una associazione temporanea di concorrenti, nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della o delle categorie prevalenti; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e così definite nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti -).

E’ consentita la presentazione di offerte da parte delle associazioni temporanee e dei consorzi ordinari anche se non ancora costituiti ( in linea con quanto previsto dalla normativa comunitaria che dispone che “Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le Amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto”).

In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio delle mandanti (articolo 13, co. 5 L. 109/94).

Criticità sono state invece evidenziate con riferimento alla disciplina del nostro ordinamento che, nei settori speciali, impone alle imprese che vogliono partecipare alle gare di appalto aggregandosi di costituire formalmente il raggruppamento – articolo 23, co. 2 – prima della presentazione dell’offerta, anche se in dottrina si è osservato che mancherebbe una ratio sostanziale in base alla quale differenziare la disciplina all’interno dei settori speciali rispetto ai settori “ordinari”.

Le nuove disposizioni comunitarie, nel confermare il principio, già consolidato in sede giurisprudenziale, della possibilità per l’operatore economico di avvalimento dei requisiti di altri soggetti, sembrerebbero, tuttavia, ridimensionare la potenzialità espansiva contenuta nell’affermazione della Corte (C-176-98) che è consentito ad un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad un appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico , di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto. Difatti, seguendo l’ottica fattuale prescelta dalla Corte, si sarebbe potuto far ritenere sufficiente per la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, la situazione in cui una impresa si procuri e dia prova della effettiva disponibilità di mezzi attraverso rapporti meramente obbligatori (non connessi a legami di partecipazione azionaria) con altre imprese.

Le nuove disposizioni sembrano invece aver stabilito un nuovo punto di equilibrio tra la necessità di garantire la massima partecipazione possibile alle gare e l’esigenza per l’Amministrazione aggiudicatrice di essere garantita circa il buon esito dell’appalto. Vengono, difatti, mantenute le disposizioni che avevano permesso alla Corte l’interpretazione nel senso dell’”avvalimento” di capacità esterne alle imprese; ossia la possibilità che l’operatore economico “che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze richieste dall’Amministrazione aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’Amministrazione aggiudicatrice” (articolo 47, par. 5), e l’inserimento tra le modalità di prova delle capacità tecniche e professionali dell’”indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o no parte integrante dell’operatore economico… di cui l’imprenditore disporrà per l’esecuzione dell’opera”. (ed entrambe le possibilità sono rimaste tra i criteri ai quali devono adeguarsi i sistemi nazionali di qualificazione)

Viene, tuttavia, introdotto, sia per le capacità economico-finanziarie sia per le capacità tecnico-professionali, un nuovo paragrafo che riguarda espressamente la possibilità di avvalimento delle capacità di soggetti esterni all’operatore economico, e è altresì limitato il ricorso a tale avvalimento introducendo l’inciso “se del caso e per un determinato appalto”.

Le preesistenti disposizioni andranno quindi interpretate in una direzione più corrispondente a quanto si verifica normalmente in sede di gara; del resto, già nella disciplina relativa al nostro sistema di qualificazione, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha chiarito (determinazione n. 6 del 21 aprile 2004) l’esatto ambito degli oneri documentali volti ad attestare il possesso dei requisiti di ordine generale e di capacità strutturale; può quindi spostarsi l’accento sulle parole “considerato idoneo dall’Amministrazione”, salvo poi spostare in sede giudiziale la prova dell’idoneità effettiva della documentazione (per un’applicazione della prevista “indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici si può far riferimento a quanto previsto dall’articolo 19 del DPR 34/00 per l’appalto integrato: qualora il concorrente sia in possesso dell’attestazione di sola costruzione, oppure di un’attestazione per progettazione e costruzione non sufficiente a coprire i requisiti previsti dal bando, è necessario che si avvalga o associ un progettista in possesso dei requisiti).

Anche la stessa espressa introduzione dell’”avvalimento”, previsto se del caso e per un determinato appalto, si configura quale formulazione aperta, necessitante di ulteriore specificazione giurisprudenziale che vada anche a ridefinire il grado di operatività delle nuove definizioni, ma sicuramente da valutare concretamente nel singolo caso, e in special modo quando non ci si riferisca a gruppi, per i quali le nuove direttive esplicitamente stabiliscono la possibilità di iscrizione agli elenchi ufficiali di imprenditori avvalendosi dei mezzi forniti dalle altre società facenti parte del medesimo gruppo.

Se, quindi, le direttive aprono ai gruppi, oramai riconosciuti quali centri unitari di interessi, non si spingono, né diversamente potrebbero, a chiarire i casi possibili di rapporti meramente obbligatori per l’avvalimento delle capacità economiche e tecniche di altri soggetti. Del resto alcuni principi giurisprudenziali non sono stabilizzabili in sede normativa, posto che ciascun ordinamento ha individuato determinate forme giuridiche di partecipazione economica e per ciascuna forma giuridica ha previsto apposite articolazioni di responsabilità, nei confronti dei terzi e al proprio interno. Bisognerà vedere in concreto come tale nuova disposizione sarà recepita dagli Stati membri e quale concreta applicazione otterrà nei diversi settori degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, per i quali, già adesso, il nostro ordinamento ha approntato discipline differenziate, in particolare per i lavori pubblici.

Il Consiglio di Stato proprio a gennaio di quest’anno sottolinea come il sistema comunitario solleciti una analisi casistica da parte delle Amministrazioni e dei giudici circa la sussistenza dei requisiti di capacità. Evidenzia, inoltre, che non si può dare ingresso ad automatismi di sorta nella materia in esame (e che quindi non va assolutizzata l’applicazione del principio desumibile dalla decisione dello stesso Consesso, e cioè l’automatismo tra controllo al cento per cento di una impresa figlia e prova del requisito tecnico richiesto in capo alla società madre), ma che la Stazione Appaltante gode di un ampio potere nella valutazione casistica del legame giuridico che deve essere dimostrato tra impresa concorrente e soggetto terzo. A rafforzare il potere dell’Amministrazione in sede di verifica, il Consiglio di Stato precisa che il sindacato giurisdizionale su tale potere è di tipo estrinseco, e non può arrivare a sostituire le determinazioni dell’Amministrazione con quelle gradite al giudice o all’impresa esclusa, purché queste si mantengano nei limiti della ragionevolezza e della non arbitrarietà.

Un’attenzione particolare dovrà essere posta in sede di recepimento delle direttive proprio con riguardo alla possibilità introdotta per i gruppi di qualificarsi mediante il possesso indiretto dei requisiti richiesti. Ciò soprattutto in considerazione della nuova definizione di “gruppo” recentemente introdotta con la riforma del diritto societario. Infatti, tra gli elementi presuntivi in base ai quali riconoscere la presenza di un gruppo sono indicati non solo la partecipazione azionaria, ma anche ad esempio, il legame statutario, introducendo, quindi, un concetto sostanziale di gruppo che non potrà non avere riflessi anche sulle forme giuridiche già disciplinate.

Non a caso il Consiglio di Stato in una recente sentenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183), ha affermato che “nell’ipotesi in cui in una procedura per l’affidamento di un appalto pubblico concorra un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, per sua natura dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria stabiliti nel bando devono essere riferiti al consorzio stesso e non alla singola società cooperativa concretamente designata, in sede di offerta, quale incaricata dell’esecuzione dell’appalto”. E ancora “… comporta l’instaurazione tra consorzio e consorziati di un rapporto organico, ne discende che l’attività posta in essere dalla singola cooperativa in qualità di consorziata è imputabile al soggetto consorzio, in quanto la cooperativa stessa è inserita nel consorzio con un rapporto di immedesimazione organica, e i suoi intenti si identificano integralmente con quelli del consorzio stesso”. E per i consorzi di servizi con personalità giuridica il Consiglio di Stato ha riconosciuto che il principio dell’avvalimento è estensibile anche ad essi, che, quindi, (nel caso esaminato dal Consiglio) possono avvalersi, per comprovare il requisito del fatturato minimo dell’ultimo triennio, del fatturato delle società consorziate che eseguiranno il servizio. Non si applica quindi la diversa disciplina dettata nell’ambito dei lavori pubblici, a tenore della quale, invece, solo i consorzi privi di personalità giuridica possono essere assimilati alle a.t.i. e avvalersi dei requisiti dei consorziati.

In sede di recepimento andrà anche tenuto conto del fatto che per le imprese stabilite in altri Stati aderenti all’Unione Europea la qualificazione di cui al regolamento 34/00 non è condizione obbligatoria per la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, e che l’esistenza dei requisiti prescritti per la partecipazione delle imprese italiane alle gare di appalto è accertata in base alla documentazione prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi paesi.

A tale proposito interessante è la lettura di Consiglio di Stato VI, n° 5039 del 2003 in cui, nel riconoscere la possibilità dell’avvalimento in tema di appalti di servizi e tra società controllate al 100%, il Giudice definisce la prova della disponibilità di mezzi come: “atipica, non limitata a particolari mezzi (di prova), e può essere data mediante mezzi che attestino l’esistenza di rapporti giuridici idonei a provare l’effettiva disponibilità di tali capacità in capo ai partecipanti alla gara. Nella specie, l’avvio dei procedimenti di fusione, l’impegno a concluderli prima dell’inizio del rapporto di appalto, l’esistenza di un gruppo societario facente capo ad una holding, dominata da un unico soggetto, i rapporti di controllo totalitario esistenti tra le imprese del gruppo avviate per altro a fusione per incorporazione sono tutte circostanze apprezzabili ai sensi della nota giurisprudenza comunitaria”.

L’ampiezza del mezzo di prova è coniugata alla possibilità di valutazione da parte della Amministrazione, ma certamente dà conto del fatto che l’obiettivo da raggiungere non è di carattere formale, ma fattuale.

Si noti che anche il Consiglio di Stato ritiene sussistere comunque l’esigenza di un “rapporto giuridico” tra avvalente ed avvalso, come sopra si accennava, il che conferma la lettura della direttiva che abbiamo dato, vale a dire che è indifferente il tipo di rapporto giuridico esistente, ed a fortiori esso può anche non esistere fuori dalla gara e dal singolo contratto di appalto, ma necessariamente esso deve essere instaurato, in una forma libera, per garantire la disponibilità dei mezzi.

Volendo riassumere semplificando possiamo dire che, alla luce della giurisprudenza attuale, l’avvalimento non è consentito solo da parte di un consorzio o di una cooperativa aventi personalità giuridica, nei confronti dei propri soci e limitatamente al settore dei lavori pubblici, in applicazione dell’articolo 11 della legge n° 109 del 1994, il quale non costituisce, secondo il Consiglio di Stato, principio generale del nostro ordinamento per appalti comunitari, ma è anzi contraddetto dall’indirizzo generale oltre che dalla evoluzione nella direttiva in esame.

Appare evidente il punto di contrasto, atteso che la direttiva non compie alcuna distinzione tra soggetti aventi o meno personalità giuridica ed i soci che ne costituiscono il substrato, anzi postulando l’indifferenza dei legami tra essi, ne assume l’irrilevanza a priori.

Ancora, la giurisprudenza ha di fatto instaurato un automatismo tra il controllo societario e la qualificazione della società controllante, quanto meno nel settore dei servizi.

Di tale automatismo non vi è traccia nella direttiva, ma non può certo dirsi che esso sia da considerare contrario ad essa. Infatti, l’indifferenza rispetto ai legami tra i due soggetti postulata dalla norma significa che la natura di essi o la loro assenza non può influire negativamente sulla possibilità dell’avvalimento, ma non esclude che l’esistenza di un legame possa, invece, influire positivamente su di esso se ciò ritiene opportuno l’ordinamento giuridico nazionale.

Una ulteriore problematica scaturisce dall’avvalimento in sede di qualificazione.

Si deve ovviamente premettere che, allo stato della normativa italiana, tale tipo di avvalimento non è possibile.

L’articolo 8 della legge 109/94 ha previsto la sostituzione dell’Albo nazionale costruttori con l’istituzione di un sistema di qualificazione unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo superiore a 150 000 euro.

La disciplina del nuovo sistema di qualificazione è contenuta nel D.P.R. 21.12.1999, n. 554(“Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni”) e nel D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (“Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”).

Se, nella “distorsione” del precedente sistema, alla abilitazione dell’Albo si affiancavano autonome qualificazioni e verifiche selettive delle Amministrazioni aggiudicatrici (ragion per cui l’iscrizione all’Albo, da condizione necessaria e sufficiente alla dimostrazione dell’idoneità dell’impresa, aveva finito per rappresentare un mero elemento presuntivo della sussistenza di alcune referenze), la qualificazione costituisce, ora, non un semplice requisito per poter partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici, ma una condizione di legittimazione alla procedura di appalto e alla successiva fase contrattuale.

La verifica dell’idoneità dei soggetti che a qualsiasi titolo aspirino ad eseguire lavori pubblici è stata demandata a società per azioni, denominate “Società Organismi di Attestazione – SOA -, autorizzati dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, organismi di diritto privato ai quali, quindi, è stata affidata una funzione pubblica. Sono, pertanto, inammissibili sistemi di qualificazione particolari presso singole stazioni appaltanti.

Chiunque esegue lavori pubblici deve aver ottenuto l’attestato SOA per categorie e classifiche corrispondenti ai lavori oggetto di affidamento (solo in via transitoria le Amministrazioni avevano mantenuto compiti di verifica circa l’effettiva idoneità dei concorrenti privi dell’attestato SOA).

Per conseguire la qualificazione l’impresa dovrà dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale elencati nel citato regolamento.

Nei settori ordinari la direttiva n° 18 sostanzialmente non innova (salva la disciplina di avvalimento infra gruppo come detto), mentre le novità sono riscontrabili nella direttiva 2004/17.

In primo luogo si osserva che in essa non ci si riferisce ad elenchi ufficiali degli Stati membri, ma viene ribadita la previsione che ogni ente aggiudicatore possa istituire un proprio sistema di qualificazione. In tal caso per l’ammissione a tale sistema le imprese possono far ricorso alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti. Il nostro ordinamento (D.P.R. 34/2000 e s.m.) aveva ricompreso nel campo di applicazione del sistema unico di qualificazione, per i lavori pubblici, anche i soggetti operanti nei c.d. settori speciali, non permettendo, quindi, sistemi autonomi di qualificazione da parte degli enti aggiudicatori (la possibilità di istituzione di sistemi autonomi di qualificazione dei singoli enti aggiudicatori era contenuta nel decreto legislativo 158/1995 di recepimento della direttiva sui settori esclusi – articolo 15 -).

Sorgono almeno due quesiti: il sistema unico di qualificazione è ammissibile? deve tener conto delle indicazioni comunitarie valide per i sistemi di qualificazione dei singoli enti aggiudicatori, e permettere, quindi, alle imprese di avvalersi delle capacità economiche e tecniche di altri soggetti?

La risposta sembra essere affermativa ad entrambe le domande.

Sul primo punto la norma comunitaria deve essere letta nel senso di accoglibilità di un sistema di qualificazione anche a livello di singola Amministrazione, ma nulla fa ritenere che un sistema unitario, non espressamente vietato, sia contrario alla ratio ed all'effetto utile della direttiva. Tuttavia, il recente decreto legislativo 10 gennaio 2005, n. 9 “Integrazioni al decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190, per l’istituzione del sistema di qualificazione dei contraenti generali delle opere strategiche e di preminente interesse nazionale, a norma della legge 21 dicembre 2001, n. 443” (in via di pubblicazione), ha reintrodotto la possibilità per i soggetti aggiudicatori di cui al decreto legislativo 158/1995 di istituire il proprio sistema di qualificazione secondo le previsioni del medesimo decreto legislativo.

Sul secondo punto non vi è dubbio che la normativa italiana è in contrasto con la nuova direttiva, poiché riconosce l'avvalimento, a determinate condizioni, nelle singole gare, mentre nella specie si tratta di consentire l'iscrizione in un albo o, meglio, la qualificazione secondo il sistema vigente. Su tale punto occorrerà intervenire nel recepimento.

Occorre comunque sempre ricordare che per la Comunità i sistemi di qualificazione danno una presunzione di idoneità che deve essere successivamente verificata dall’Amministrazione aggiudicatrice, ed in ogni caso l’ammissibilità dell'avvalimento in qualificazione è filtrata dalla valutazione approfondita del mezzo di prova della disponibilità.

Alcuni problemi di ordine applicativo

Si è cercato di tratteggiare sia la disciplina comunitaria sia il rapporto, a diritto vigente, con il sistema italiano. Non ci si può nascondere il fatto che l’apertura manifestata dalla giurisprudenza anche prima della direttiva n° 18, soprattutto nel settore dei servizi e forniture, è stata non solo confermata dalla attuale direttiva, ma decisamente trasformata da uno stretto sentiero in una autostrada a più corsie.

Il quadro si presenta, purtroppo, dipinto a fosche tinte.

L’analisi delle problematiche operative deve basarsi sulla constatazione fondamentale per cui si è definitivamente spezzato il legame biunivoco e necessario esistente tra la stazione appaltante e l’appaltatore, sia potenziale sia effettivo.

Il sistema degli appalti, o per meglio dire delle procedure ad evidenza pubblica, persegue sostanzialmente due obiettivi: la scelta del contraente migliore sotto il profilo della capacità professionale e dei costi; la prevenzione dell’uso improprio di risorse pubbliche, sia sotto il profilo della corruzione dei pubblici funzionari, sia sotto quello del favoreggiamento nei confronti di imprese predeterminate.

Il sistema delineato nella legislazione di settore italiana, per la verità non molto dissimile da quello in vigore negli altri paesi a diritto amministrativo, si basa su due capisaldi: la predeterminazione di un “mercato” delle imprese, la oggettività e trasparenza delle procedure di gara.

Sotto il primo profilo la “predeterminazione” di un mercato di imprenditori non significa la chiusura dello stesso, ma solo la necessità che l’ingresso tra i potenziali contraenti della P.A. sia concesso solo a soggetti dotati di sufficienti requisiti soggettivi ed oggettivi. Il possesso di tali requisiti deve soddisfare il bisogno di sicurezza della stazione appaltante, sotto i diversi profili variamente ipotizzabili nella gestione di un rapporto contrattuale complesso quale l’appalto: la solidità economica del contraente, la sua capacità professionale, l’onestà, l’assenza di legami con organizzazioni malavitose, il rispetto delle norme sociali e di sicurezza e mille altre ben note a tutti.

In parole povere, la stazione appaltante pubblica deve essere posta in grado di compiere una scelta del contraente percorrendo il medesimo iter logico che un privato qualsiasi, anche non imprenditore, segue nell’affidare un appalto di lavori, sia pure modesto: egli compara i prezzi, ma anche l’affidabilità dell’imprenditore, desunta dai suoi precedenti rapporti contrattuali, dalle conoscenze acquisite da terzi, dalla “fama” di affidabilità goduta nell’ambiente e da altri mille segnali di cui ciascuno si fida nell’esercizio della propria prudenza contrattuale.

Ciò presuppone, all’evidenza, che il mercato dei contraenti con la P.A. non sia propriamente un mercato totalmente aperto, ma al contrario ristretto, nel senso che ad esso può partecipare solo un imprenditore dotato di determinati requisiti, tali per cui la P.A. di lui “si possa fidare”. L’apertura, come sempre in uno stato di diritto e soprattutto in uno stato liberale, è data dalla inesistenza di elementi di discriminazione e dunque dalla massima potenzialità alla partecipazione, alla chance potremmo dire, sì che tutti coloro che posseggano i requisiti soggettivi e oggettivi positivi, e siano privi del requisiti soggettivi e oggettivi negativi, hanno diritto a partecipare al mercato.

In questo si realizza il massimo della concorrenza e della apertura.

Il feticcio della concorrenza, vivo e malamente interpretato dal Legislatore europeo, cozza con questa impostazione che, a chi scrive, appare di piana comprensione, sì che il tentativo di estendere quanto più possibile lo slogan della concorrenza, finisce con travolgere non solo i principi, ma, ciò che più conta i bisogni per la cui soddisfazione è nata la procedura ad evidenza pubblica.

L’eterogenesi dei fini, sempre in agguato nella produzione normativa, in questo caso determina la conseguenza per cui l’obiettivo della tutela degli interessi pubblici sia fallito proprio a causa dell’eccesso di misure concorrenziali, le quali pongono le stazioni appaltanti in condizioni deteriori rispetto a quelle in cui si troverebbe un qualsiasi imprenditore medio nella scelta del suo contraente.

La strada prescelta dalla direttiva che qui commentiamo va esattamente in questa direzione. Essa infrange il principio della legittima ristrettezza del mercato delle imprese attaccando lo strumento principale posto a base del sistema, cioè a dire la corrispondenza biunivoca e necessaria tra l’imprenditore, come qualificato e descritto dai suoi requisiti soggettivi e oggettivi, e la sua responsabilità.

La direttiva opera una mutazione genetica del mercato delle imprese e della figura stessa dell’imprenditore contraente con la P.A..

Il mercato delle imprese contraenti con la P.A. è oggi caratterizzato da soggetti inseriti nella logica della fornitura dell’opera o del servizio quale scopo fondamentale della propria intrapresa. Pur nella divisione del lavoro che si attua nelle figure collettive, l’imprenditore partecipa alla gara per l’acquisizione di un contratto che soddisfa il suo scopo ontologico, e a tal fine pone a disposizione non solo l’organizzazione imprenditoriale, ma anche, e soprattutto, l’azienda, intesa in senso tecnico, e quindi anche il suo avviamento, la sua credibilità e affidabilità nel settore. Il nuovo mercato ipotizzato dalla direttiva è costituito da soggetti parcellizzati, i quali partecipano in vista della messa a disposizione di un elemento non solo del ciclo produttivo, ma della qualificazione del soggetto, potendo rimanere del tutto estranei alla produzione, ma pure contribuendo in maniera determinante all’affidamento della sua realizzazione.

Contemporaneamente, e direi quasi per corollario, cambia la natura dell’imprenditore. Egli non è più il centro di riferimento unitario dell’intrapresa, ma si scioglie in una serie di soggetti avvalsi, estranei al mercato vero e proprio del settore, ma di fatto richiamati in esso dalla volontà avvalitrice. Potenzialmente il nuovo imprenditore è una scatola vuota, una sorta di holding dell’avvalimento: egli acquisisce l’appalto privo dei requisiti positivi soggettivi e oggettivi, per i quali si avvale di soggetti del tutto estranei al mercato potenziale degli appalti, perché privi, a loro volta, di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi richiesti. Astrattamente il nuovo imprenditore è un mero coordinatore della attività altrui, di mezzi, finanziari e tecnici, di uomini, di capacità e di organizzazioni messe a disposizioni da altri.

Si potrebbe obiettare che l’apertura ai soggetti collettivi quali le ATI, i consorzi etc. ha già determinato questo fenomeno. Ma l’obiezione non coglierebbe nel segno perché mancherebbe di evidenziare la profonda diversità nella struttura di tali fenomeni rispetto all’avvalimento.

Le associazioni temporanee di impresa o comunque le altre forme abilitate alla partecipazione non sono che uno dei multiformi aspetti del fenomeno della cooperazione societaria nel raggiungimento di un fine. La collaborazione sia verticale sia orizzontale non elide il rapporto finalistico dell’attività dell’impresa partecipante, la quale può anche essere affidataria della realizzazione di una parte trascurabile e minima dell’appalto, ma ciò nonostante partecipa con caratteristiche di indispensabilità all’appalto stesso. Senza la sua sia pur minima realizzazione l’opera non è completa. Essa è, in sintesi, pienamente inserita nel ciclo produttivo ed assume responsabilità contrattuali, limitate o meno alla sua quota di partecipazione, consustanziali alla realizzazione dell’opera. Non si tratta qui di precisare se la sua responsabilità sia solidale o meno, ciò che conta è di sottolineare che essa, insieme alle altre imprese del soggetto collettivo, è corresponsabile della buona riuscita dell’opera a prescindere dal tasso di responsabilità civile che le può essere giuridicamente addossata. Essa acquista lo status di socio nell’opera, realizza cioè una delle caratteristiche fondamentali dell’homo sapiens, quella di sapersi aggregare per la risoluzione di problemi che trascendono le capacità del singolo.

Viceversa, l’avvalso è fuori della logica della societas. L’impresa avvalsa non collabora alla riuscita dell’opera e non ne assume la responsabilità finale, né nel senso atecnico sopra utilizzato, cioè la responsabilità morale dell’opera intera, né in quello più propriamente giuridico, poiché risponderà (ma v’è da chiedersi nei confronti di chi: la stazione appaltante o l’avvalitore?) solo per l’inadempimento dell’obbligo di porre a disposizione i mezzi finanziari o tecnico-professionali richiesti e non già per la cattiva riuscita dell’opera che dovrà essere imputata all’appaltatore avvalente.

Cerchiamo di enumerare, più che analizzare alcune conseguenze scaturenti dalla decisa rottura del rapporto tra il soggetto appaltatore e i requisiti oggettivi richiesti.

La direttiva delinea un quadro in cui per la partecipazione alla singola gara non è più necessario il possesso della qualificazione derivante dal sistema di qualificazione ( sempre nell’ambito dei requisiti oggettivi economici e tecnici beninteso). Ed infatti, se l’articolo 52 non prevede l’avvalimento per tali sistemi, ad eccezione che per i gruppi, non lo vieta neppure, come si è visto, il che significa che confina l’avvalimento al momento della singola gara, in tal caso permettendo di prescindere dalle categorie di qualificazione, atteso che i requisiti concreti per la singola gara sono momento diverso dai requisiti per la qualificazione.

Di fatto l’avvalimento pone in crisi il sistema delle SOA poichè non richiede neppure che l’avvalso sia esso stesso un soggetto qualificato, dato che non partecipa alla gara; la direttiva chiede solo che l’avvalso garantisca, in qualche modo, la disponibilità dei mezzi finanziari e tecnici.

Si dà così impulso alla nascita di soggetti avvalsi per professione e, dall’altro lato, si permette alle imprese prive della qualificazione legale di partecipare comunque alle gare avvalendosi dei requisiti di un soggetto estraneo, sostanzialmente, non solo al rapporto, ma anche al mondo stesso degli appalti.

Si può ipotizzare con facilità la costituzione di una società finanziaria che, in qualche modo, garantisca l’apporto di capitali e la copertura della responsabilità patrimoniale, ovvero di una società proprietaria di attrezzature tecniche, o al limite l'intervento di una agenzia di lavoro interinale che si impegni a fornire il personale necessario. Si apre cioè uno scenario di sostanziale svuotamento del soggetto appaltatore che, in paradosso, può ridursi ad una scatola vuota il cui contenuto è fornito dall’esterno.

La prospettiva potrebbe non essere drammatica se non ponesse inquietanti interrogativi in ordine alla verifica dei requisiti soggettivi degli avvalsi.

Atteso che la direttiva si rivolge solo ai soggetti potenziali appaltatori nei cui confronti autorizza la verifica dei requisiti soggettivi (ad esempio di moralità) e non ai soggetti avvalsi, ne consegue che sarebbe contraria ad essa una norma che pretendesse di verificare il possesso di tali requisiti anche negli avvalsi, perché ciò potrebbe diminuire il ricorso da parte dei soggetti della direttiva all’istituto dell’avvalimento e la loro partecipazione alle gare. Non vi è chi non veda che il pericolo del riciclaggio del denaro sporco e dell’introduzione dei capitali di provenienza illecita nel mondo degli appalti, cacciato dalla porta, rientra dalla finestra.

Né si può ritenere che la soluzione del problema si sposti all’atto della valutazione della prova della disponibilità. La direttiva, infatti, affida alla Stazione Appaltante, e ne limita l'attività, solo un compito di valutazione della prova, ma non di valutazione del soggetto avvalso. Né si potrebbe fare riferimento alle norme ordinarie che limitato la capacità di contrarre della P.A. con soggetti delinquenti o a rischio, poiché, in realtà, nessun rapporto giuridico sembra instaurarsi tra la P.A. e l’avvalso, atteso che è sempre e solo quest’ultimo responsabile nei confronti dell’appaltatore.

Un ulteriore problema si pone in ordine alla effettiva garanzia della Stazione Appaltante sotto il profilo della reale e soddisfacente esecuzione dell’opera.

Il ricorso all’avvalimento sino ad oggi accolto nel nostro ordinamento sotto l'influsso della giurisprudenza, di fatto si limitava alle situazioni in cui tra avvalente ed avvalso preesistesse un rapporto giuridico. Pur dichiarando ossequio al principio comunitario di massima apertura, la nostra Giurisprudenza di fatto si è occupata di caso in cui l'avvalso era un soggetto o facente parte del gruppo, o del consorzio, o legato ad una impresa del raggruppamento etc.

La norma sembra invece autorizzare, pleno jure, il ricorso all'avvalimento di un terzo del tutto estraneo, e ciò fa sottolineando la assoluta indifferenza del legame tra i due soggetti.

Recidendo completamente il rapporto tra avvalente ed avvalso, e quindi ipotizzando l'avvalimento con un terzo del tutto estraneo, si ammette che questi possa fornire avvalimento a più di un soggetto. Potrebbe trasformarsi, sostanzialmente, in un “avvalificio” potendosi verificare la circostanza per cui il medesimo soggetto finanziario, ad esempio, fornisca la copertura del requisito economico per un numero indeterminato di società e gare.

Deve, in tal caso, ritenersi legittima una norma che permetta alla Stazione Appaltante di verificare la situazione concreta dell’avvalso per accertare che la messa a disposizione dei mezzi sia effettiva?

Secondo il tenore della direttiva e, soprattutto, la sua ratio ed il modo ben noto di intendere il feticcio della concorrenza in auge a Bruxelles, la risposta non può che essere negativa. Gli articoli 47 e 48 della direttiva n° 18 e l'articolo 54 paragrafi 5 e 6 della direttiva n° 17 (per l'avvalimento nelle singole gare) e gli articoli 52 paragrafo primo, secondo alinea della direttiva n° 18 e 53, paragrafi 4 e 5 della direttiva n° 17 per i sistemi di qualificazione, nella misura in cui ammettono l'avvalimento lo legano alla rigorosa prova della disponibilità dei mezzi economici o tecnici. La formulazione sembra riferirsi esclusivamente alla rigorosa prova del rapporto obbligatorio tra avvalente ed avvalso, tanto che unico esempio che il Legislatore comunitario è stato in grado di proporre è quello di esibire l’impegno dell'avvalso a mettere a disposizione risorse economiche e mezzi tecnici, con il che non si è risolto nulla in termini sostanziali.

Viceversa, la garanzia per l'Amministrazione non può che essere quella di interpretare il rigore della prova nel senso che il soggetto dovrà altresì dimostrare che l’avvalso è effettivamente in grado di fornire i mezzi, il che costituisce quasi una probatio diabolica, atteso che il terzo, come si è detto, può essere del tutto estraneo all’avvalente, è legato a questi solo da un rapporto obbligatorio, ben può rifiutarsi di fornire all'avvalente qualsiasi informazione circa altri suoi eventuali impegni o fornirla di comodo, senza che l'avvalente abbia la minima possibilità di verificarla.

Si potrebbe ovviare a ciò ipotizzando elenchi di avvalsi o autorità cui obbligatoriamente debbano essere comunicati gli avvalimenti, ai fini di tenere il conto delle esposizioni finanziarie e della disponibilità anche globale dei mezzi tecnici, etc., ma come si vede ciò corrisponderebbe solo ad una complicazione del sistema e, in buona sostanza, alla costituzione di un albo o di un sistema di qualificazione degli avvalsi, il che contraddice totalmente lo spirito e la finalità della apertura comunitaria.