Carmine Volpe

Consigliere di Stato

 

LE SOCIETA’ MISTE NEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI: EVOLUZIONE O INVOLUZIONE DI UN MODELLO?*

 

SOMMARIO: 1. Il caso concreto. 2. L’evoluzione normativa della gestione dei servizi pubblici locali. 3. Le società miste dalla l. n. 142/1990 al d.lgs. n. 267/2000: a) natura giuridica; b) affidamento del servizio; c) scelta del socio privato. 4. Gli interventi comunitari e le circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri.5. La riforma dell’art. 35 della l. n. 448/2001.6. Alcune riflessioni sul nuovo sistema. 7. Il superamento di un modello. 8. Il divieto di partecipazione contemporanea ad una medesima gara. 9. Interrogativi. 10. Alcune considerazioni in ambito di giurisdizione. 11. Conclusioni.

 

1. Il caso concreto.

La decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana 24 dicembre 2002, n. 692, che si commenta, assume rilievo preminente nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese, disposta per il fatto che una delle imprese associate era partecipata in modo maggioritario dalla stessa amministrazione appaltante. Essa ha il pregio di anticipare alcuni tratti significativi della riforma in tema di servizi pubblici locali apportata dall’art. 35 della l. 28 dicembre 2001, n. 448, dal titolo “disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)”, che ha modificato in parte gli artt. 112 e seguenti del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e inserito il nuovo art. 113-bis.

Alla fattispecie esaminata dal giudice di appello non si applicavano le nuove norme, ma essa è significativa in tema di tutela della concorrenza e di par condicio nelle procedure di gara per l’affidamento dei servizi pubblici locali; elementi che costituiscono alcune delle dorsali della riforma.

Oggetto della decisione è una procedura di gara posta in essere da un’Azienda sanitaria locale per l’aggiudicazione di un servizio pubblico. Alla gara concorre anche un raggruppamento temporaneo d’imprese di cui fa parte una società mista partecipata al 51 per cento dalla stessa stazione appaltante. Il raggruppamento temporaneo è escluso proprio a causa della partecipazione maggioritaria del capitale da parte dell’ente appaltante.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana dichiara l’illegittimità del provvedimento di esclusione, ritenuto invece legittimo dal giudice di primo grado, in ragione del fatto che nessuna norma in tema di appalti prevede la detta circostanza come elemento ostativo alla partecipazione ad una pubblica gara. Né siffatto divieto discende dall’applicazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, nonché di principi generali sulla concorrenza e la par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica. Il giudice di appello puntualizza che, in presenza della costituzione di una società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, l’esperimento di una procedura di gara ai fini dell’aggiudicazione di un servizio inerente l’oggetto sociale rappresenta di per sé una garanzia aggiuntiva rispetto alla possibilità, espressamente riconosciuta dalla giurisprudenza, dell’affidamento diretto del servizio alla società medesima.

Relativamente alla necessità dell’indizione di un’apposita gara per la scelta del partner privato da associare temporaneamente in raggruppamento alla stessa società mista ai fini della partecipazione all’appalto, il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, anche volendo accedere all’orientamento giurisprudenziale prevalente (che però non condivide) il quale impone l’esperimento di una gara pubblica per la scelta del socio privato di minoranza, ne ritiene l’irrilevanza. Si evidenzia, infatti, la diversità della fattispecie; “nella quale la società mista, già costituita ed operante sul mercato, nel libero esercizio della propria autonomia imprenditoriale, assume la determinazione di associarsi temporaneamente con altre imprese operanti nel settore ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto indetta dall’ente pubblico titolare della partecipazione di maggioranza”.

In sede di costituzione della società mista la scelta del socio privato di minoranza non era stata compiuta con procedure di evidenza pubblica. Tale circostanza, di per sé non in contestazione, viene considerata dal giudice di appello come la ragione per la quale l’ente appaltante, indicendo un’apposita gara, ha pensato correttamente di tutelare la concorrenza nella successiva fase dell’affidamento del servizio. Ciò al fine di garantire l’imparzialità complessiva nella scelta del contraente, salvo poi contraddire il proprio operato con l’illegittima ed ingiustificata esclusione del soggetto allo scopo costituito con l’impegno di capitale pubblico.

Il pregio della decisione in commento sta nella sua capacità anticipatoria, consistente nel fatto che, secondo il nuovo sistema dei servizi pubblici locali, l’erogazione del servizio (se trattasi di servizi pubblici di rilevanza industriale) non può essere conferita se non previa gara indetta dall’ente, alla quale anche le società miste non possono sottrarsi; oltre che nell’avere dato rilievo all’autonomia imprenditoriale delle stesse. Alla considerazione di tali aspetti e dei contenuti della riforma sarà dedicato il prosieguo.

 

2. L’evoluzione normativa della gestione dei servizi pubblici locali.

Le società miste rappresentano una novità introdotta nell’ordinamento degli enti locali dall’art. 22 della l. 8 giugno 1990, n. 142, nell’ambito delle diverse modalità tipizzate di gestione dei servizi pubblici locali[1]. Già in precedenza si consentiva all’ente locale di partecipare a società di capitali insieme a partner privati, sulla base del generale riconoscimento in capo all’ente di una capacità negoziale di diritto comune. Successivamente alla l. n. 142/1990, l’utilizzo dello schema negoziale della società mista è stato ammesso, per la medesima ragione, anche al di fuori dell’area dei servizi pubblici[2].

Il comma 1 dell’art. 22 ha previsto che “i comuni e le province, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”[3]. La titolarità del servizio è stata riconosciuta in capo all’ente locale, il quale provvede alla gestione dello stesso attraverso cinque modalità, tipizzate al comma 3 del citato art. 22, cioè: in economia, in concessione a terzi, a mezzo di azienda speciale, a mezzo di istituzione, “a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora sia opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di più soggetti pubblici o privati”(lett. e)[4].

A questa originaria previsione, l’art. 12 della l. 23 dicembre 1992, n. 498 ha affiancato l’istituto della società per azioni mista senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria. Per questo tipo di società è stato previsto l’obbligo della procedura concorsuale dell’evidenza pubblica per la scelta dei soci privati in sede di costituzione della società.

L’art. 22, comma 3, lett. e), della l. n. 142/1990 è stato in un primo momento modificato dall’art. 17, comma 58, della l. 15 maggio 1997, n. 127, che ha ampliato le figure di società miste, prevedendo “società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale, costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna, in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio, la partecipazione di più soggetti pubblici o privati”. La norma si riferisce, quindi, non solo a società per azioni, ma anche a responsabilità limitata; e non solo a società costituite dall’ente locale per la gestione del servizio, ma anche a soggetti già esistenti a cui l’ente locale partecipa acquistando quote di capitale.

Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 267/2000 (“testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali”, che ha sostituito la l. n. 142/1990), la disciplina sulla gestione dei servizi pubblici locali è stata trasfusa negli artt. 113 e seguenti, che hanno recepito gli interventi normativi succedutisi negli anni precedenti[5]. In particolare, l’art. 113 riprende l’elenco delle forme di gestione previste dall’art. 22 della l. n. 142/1990, e aggiunge, alla lett. f), anche le società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria (introdotte dalla l. n. 498/1992). Questa forma di società mista è disciplinata, nel dettaglio, dall’art. 116 del d.lgs. n. 267/2000, che prevede espressamente le procedure dell’evidenza pubblica per la scelta dei soci privati.

L’art. 35 della l. n. 448/2001 ha riscritto la disciplina dei servizi pubblici locali, innovando profondamente il sistema previgente. Il legislatore ha modificato l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 e introdotto l’art. 113-bis[6].

La riforma ha coinvolto diversi aspetti.

In primo luogo si distingue fra servizi pubblici di rilevanza industriale (art. 113) e servizi pubblici privi di rilevanza industriale (art. 113-bis)[7]. Si rimanda poi ad un successivo regolamento governativo per l’esecuzione e l’attuazione dell’art. 35 della l. n. 448/2001 e per l’individuazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale (art. 35, comma 16, della l. n. 448/2001).

Per questi ultimi il legislatore ha distinto fra proprietà delle reti, gestione delle reti e affidamento del servizio. Si tratta di aspetti ontologicamente differenziati e diversamente disciplinati.

In via preliminare va precisato che la nozione di reti identifica le infrastrutture necessarie alla prestazione dei servizi[8]. L’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 adopera la locuzione “reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali” per l’esercizio dei servizi pubblici locali. Si tratta di locuzione ampia e comprensiva di tutto quanto necessario alla produzione del servizio pubblico. Mentre resta fuori ciò che non è direttamente inerente alla produzione del servizio (ad esempio, gli edifici direzionali o amministrativi o le dotazioni che presentano la medesima caratteristica)[9].

Con riferimento alla proprietà delle reti, la titolarità del diritto può essere in capo all’ente locale o ad altri soggetti.

Nel caso in cui il proprietario sia l’ente locale, la regola generale è l’intrasferibilità della proprietà; un’eventuale alienazione comporterebbe la nullità del negozio traslativo per illiceità connessa alla violazione di norme imperative (1418 del cc.). L’eccezione alla regola è data dalla possibilità per gli enti di conferire la proprietà delle reti a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. A queste società può essere affidata, senza gara, la gestione delle reti ed il compito di espletare le gare per l’erogazione del servizio (art. 113, comma 13).

Nell’ipotesi in cui le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi siano di proprietà di altri soggetti, diversi dall’ente locale, essi possono essere autorizzati a gestire direttamente i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati determinati standard e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo diversa disciplina di settore o altra disposizione delle Autorità competenti (art. 113, comma 14).

Con riferimento alla gestione delle reti, l’art. 113 contempla due ipotesi: la gestione delle reti separata dall’erogazione del servizio e quella unita all’erogazione del servizio. La separazione non è obbligatoria ma solo eventuale (art. 113, comma 3).

Ai sensi del comma 4 del citato art. 113, la gestione delle sole reti può essere attribuita alternativamente a due diverse tipologie di soggetti:

a) società di capitali appositamente costituite (e quindi non già esistenti) con partecipazione maggioritaria degli enti locali, investite dei relativi compiti mediante affidamento diretto;

b) imprese idonee, selezionate attraverso procedure di evidenza pubblica.

Nel caso in cui la gestione delle reti sia congiunta all’erogazione del servizio, per l’affidamento si seguono le regole dell’evidenza pubblica di cui all’art. 113, comma 5; norma che, comunque, per l’erogazione del servizio, stabilisce la regola dell’affidamento a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica.

I servizi privi di rilevanza industriale possono essere gestiti dall’ente locale mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali (anche consortili), società di capitali miste, nonché a associazioni e fondazioni costituite o partecipate dagli enti locali con riguardo ai servizi culturali e del tempo libero. Sono consentiti la gestione in economia, se il servizio ha modeste dimensioni o caratteristiche, e, comunque, l’affidamento a terzi sulla base di procedure di evidenza pubblica “quando sussistano ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale” (art. 113-bis).

La l. n. 448/2001 prevede, per l’applicazione della nuova disciplina di cui all’art. 35, un periodo di transizione per gli affidamenti in atto, che sarà disciplinato in modo dettagliato dal successivo regolamento governativo.

 

3. Le società miste dalla l. n. 142/1990 al d.lgs. n. 267/2000:

a) natura giuridica.

L’evoluzione normativa ha manifestato il costante indirizzo del legislatore ad una progressiva estensione del modello societario per la gestione dei servizi pubblici locali.

Le società miste hanno conosciuto il favor del legislatore poiché dotate di maggiore flessibilità ed adattabilità rispetto alle altre forme di gestione dei servizi pubblici ed in quanto consentono un sistema di cogestione con il coinvolgimento dell’ente locale. Le società a capitale pubblico maggioritario, che presentano un forte collegamento con i fini istituzionali dell’ente pubblico, rispondono all’esigenza di separare la responsabilità dell’ente locale da quella connessa alla gestione del servizio, che è reso più snello e dinamico; quelle a partecipazione pubblica minoritaria sono idonee alla gestione di servizi, a rilevanza economica, per il cui svolgimento è necessario disporre di cospicui investimenti finalizzati a costituire o innovare strutture di supporto[10].

Gli artt. 21 e 22 della l. n. 142/1990, come riscritti dagli artt. 112 e 113 del d.lgs. n. 267/2000, attribuivano all’ente locale la titolarità della gestione dei servizi pubblici. Per lo svolgimento di questa attività, l’ente poteva avvalersi dei modelli tipizzati dal citato art. 22, tra cui le società miste, con capitale pubblico maggioritario o minoritario. La società mista era, dunque, un “mezzo” di gestione dei servizi pubblici locali da parte dell’ente.

L’utilizzazione del modello societario è stato ritenuto coerente con il perseguimento dei fini istituzionali dell’ente. L’ampliamento dei compiti di erogazione dei servizi alla collettività, da parte delle amministrazioni, ha segnato una progressiva erosione dello spazio riservato alle funzioni autoritative tradizionali, determinando uno sviluppo del ricorso a moduli privatistici. Di qui l’elaborazione teorica del concetto di attività amministrativa di diritto privato che, pur non utilizzando moduli unilaterali a carattere autoritativo, assurge comunque a strumento di cura dell’interesse pubblico[11]

In sintonia con questo disegno normativo, la giurisprudenza amministrativa ha definito le società miste - quanto meno con riguardo a quelle con capitale pubblico di maggioranza - come moduli organizzativi dell’ente locale a preminente connotazione pubblicistica[12]. Questa ricostruzione si avvale anche del principio della neutralità della forma societaria rispetto al conseguimento dello scopo pubblicistico; scopo di per sé non in contrasto con il fine societario lucrativo previsto dall’art. 2247 del c.c.. La ricostruzione ha giustificato, sotto il profilo organizzativo e gestionale, la prassi, avallata dalla giurisprudenza, dell’affidamento diretto del servizio alla società a capitale pubblico di maggioranza senza previa procedura di evidenza pubblica.

Altra giurisprudenza[13] ha ricostruito, invece, il fenomeno delle società miste secondo una visione esclusivamente privatistica, come soggetti dotati di capacità imprenditoriale a tutti gli effetti, sganciati, anche funzionalmente, dalla collettività di riferimento.

Di particolare interesse un terzo orientamento del Consiglio di Stato[14], che esclude la possibilità di aderire ad una visione esclusivamente privatistica del modello della società mista intendendola come soggetto privato dotato di capacità imprenditoriale, sganciato dalla collettività di riferimento. Parimenti, non si ammette uno schema di società mista identico all’azienda speciale, nella quale vi è la completa funzionalizzazione al perseguimento degli interessi pubblici dell’ente locale. Di qui la proposta di una ricostruzione intermedia che fa leva sulla natura “speciale”delle società miste, il cui vincolo funzionale con l’ente va dimensionato di volta in volta.

b) Affidamento del servizio.

La giurisprudenza amministrativa ha tradizionalmente ritenuto conforme ai principi della trasparenza l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali alle società miste, escludendo la necessità di un provvedimento concessorio e di una procedura di gara per la scelta del soggetto gestore[15].

Questa interpretazione era coerente sia con la lettera della norma, sia con la sua ratio.

Per quanto riguarda il dato letterale, l’art. 22 della l. n. 142/1990 e poi l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 non fanno riferimento, per nessuna delle elencate forme di gestione dei servizi locali, alla necessità di procedure concorsuali per la scelta del gestore. Le norme considerano le società miste, al pari dell’azienda speciale e dell’istituzione, come “mezzo” di gestione del servizio da parte dell’ente stesso, e non prevedono la necessità di una gara[16].

Né, individuata la società affidataria, si è ritenuto propedeutico alla gestione del servizio un provvedimento concessorio. Ciò sia perché la società mista non era considerata propriamente terza rispetto all’ente locale, sia perché il modulo dell’affidamento ad essa costituisce una forma di gestione alternativa alla concessione[17].

L’interpretazione è apparsa conforme soprattutto alla ratio della normativa, comportando la costituzione di una società mista a capitale pubblico di maggioranza notevoli impegni finanziari ed organizzativi, che l’ente locale affronta in vista della gestione del servizio da parte della costituenda società. Il rischio di affrontare una gara per l’affidamento del servizio sarebbe, quindi, contrario ai principi di ragionevolezza ed economicità dell’azione amministrativa e scoraggerebbe il ricorso a questa forma di gestione[18]. La previsione di una gara, inoltre, a causa degli incerti esiti circa l’affidamento del servizio alla costituenda società, determinerebbe la scarsa propensione alla sottoscrizione delle azioni o delle quote di capitale sociale[19].

c) Scelta del socio privato.

L’orientamento giurisprudenziale prevalente ha ritenuto necessario lo svolgimento di una gara pubblica per la scelta del socio privato nel procedimento di costituzione di tutte le società miste (a capitale pubblico di minoranza, come previsto dalla legge, o di maggioranza)[20]. Cadendo la scelta del socio tendenzialmente su di un imprenditore, dotato di requisiti tecnico – finanziari e strutturali, risulta coerente con i principi generali in tema di buona amministrazione l’espletamento di un giudizio comparativo tramite le regole dell’evidenza pubblica, al fine di assicurare la migliore funzionalità del servizio stesso[21]. Tali regole si applicano anche laddove si tratta di socio finanziario, il quale è privo di requisiti tecnici o organizzativi inerenti la gestione del servizio stesso; ciò in conformità ai principi di trasparenza, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione, nella specie consistenti nella scelta di un soggetto capace di pagare il prezzo più vantaggioso per l’ingresso nella compagine sociale.

La mancanza della fase concorsuale nell’individuazione della società affidataria si riteneva, dunque, compensata, nel rispetto dei valori della concorrenza e della par condicio, proprio dall’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica per la scelta del socio privato[22]. E’ rimasta, quindi, minoritaria la tesi secondo cui le regole dell’evidenza pubblica possono essere imposte solo con riferimento ai contratti di scambio, e non anche ai contratti associativi, tra i quali quelli societari; in cui assumerebbe valenza determinante, non già la minore o maggiore convenienza, quanto l’aspetto fiduciario della scelta dei partner[23].

La procedura di gara per la scelta del socio non deve necessariamente coincidere con quella dettata dal d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, non venendo in rilievo un appalto di servizi in senso stretto[24] .

 

4. Gli interventi comunitari e le circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

A seguito di una procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti dello Stato italiano, la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie ha emanato una circolare interpretativa degli artt. 113 e seguenti del d.lgs. n. 267/2000 sull’affidamento a società miste della gestione di servizi pubblici locali (19 ottobre 2001, n. 12727[25]).

In quella sede si è precisato che l’affidamento della gestione del servizio alle società miste configura la fattispecie dell’appalto di pubblico servizio; per il quale si intende un contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto terzo prestatore di servizi. A tale contratto deve applicarsi la normativa comunitaria in materia, costituita dalle norme del Trattato, cioè gli artt. 43 e 49, della direttiva che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e della direttiva n. 93/38/CEE sui cosiddetti settori esclusi, e la relativa normativa nazionale di recepimento. Pertanto, l’affidamento del servizio alla società mista deve avvenire di regola tramite gara con le procedure dell’evidenza pubblica.

Secondo l’orientamento espresso dalla Corte di giustizia europea, la normativa in tema di appalti pubblici non trova, invece, applicazione quando manca un vero e proprio rapporto contrattuale fra l’ente aggiudicatore e la società affidataria del servizio, come nel caso di delegazione interorganica o di servizio affidato in via eccezionale “in house[26].

In altri termini, l’applicazione della normativa comunitaria può essere esclusa quando l’ente locale eserciti sulla persona giuridica affidataria del servizio un controllo analogo a quello svolto sui propri servizi e la persona giuridica realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano. Ad avviso delle istituzioni comunitarie per “controllo analogo” si intende un rapporto equivalente ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica, in particolare, quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sulla società. In questi casi risulta coerente con i principi comunitari l’affidamento diretto del servizio, perché la società non è soggetto terzo rispetto all’ente pubblico.

Gli stessi principi si applicano anche alla concessione di servizi, che ricorre nel caso in cui l’affidamento riguarda un servizio in cambio della gestione dello stesso come corrispettivo. Alla luce della comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni del 12 aprile 2000 e della più recente giurisprudenza comunitaria[27], la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie ha emanato un’ulteriore circolare (1 marzo 2002, n. 3944[28]), volta a definire le linee guida per le procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori[29].

I tratti distintivi delle concessioni di servizi rispetto all’analoga figura degli appalti di servizi sono, in sintesi, i seguenti.

Nella concessione di servizio pubblico al concessionario non viene riconosciuto un prezzo, ma solo il diritto di ottenere la remunerazione dell’attività svolta attraverso la possibilità di gestire il servizio per un determinato periodo. Il concessionario assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sull’utente. La concessione di servizi, pertanto, riguarda di solito attività che, per natura, oggetto e norme che la disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dell’amministrazione ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali. Al contrario, nell’appalto, all’appaltatore è erogato un prezzo da parte dell’ente appaltante, che rimane titolare della gestione del servizio e dell’erogazione dello stesso alla collettività.

Mentre nell’appalto di servizi l’appaltatore presta il servizio in favore della pubblica amministrazione, la quale utilizza questa prestazione ai fini dell’eventuale erogazione del servizio stesso in favore della collettività, nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce l’amministrazione nell’erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell’attività diretta al soddisfacimento dell’interesse collettivo.

La Corte di giustizia, recentemente, ha escluso che le concessioni di servizi rientrino nella sfera di applicazione delle direttive in materia di appalti, ed in particolare della direttiva n. 93/38/CE[30], qualora la controprestazione fornita dall’amministrazione all’impresa privata consiste nell’ottenimento, da parte di quest’ultima, del diritto di sfruttare, ai fini della sua remunerazione, la propria prestazione. Tuttavia, ciò non rende libera la scelta del soggetto cui affidare il servizio. A prescindere dall’applicabilità di specifici regimi, infatti, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli artt. da 28 a 30 e da 43 a 55 del Trattato istitutivo della comunità europea e dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte; sempre che non ricorrano gli estremi del controllo dell’ente pubblico sul soggetto gestore. Si tratta, in particolare, dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità[31].

In questo senso si è espresso recentemente anche il Consiglio di Stato[32], secondo cui, coerentemente con le pronunce comunitarie, il ricorso alla scelta diretta del concessionario, in deroga ai principi fin qui esposti, costituisce evenienza eccezionale, giustificabile solo in base a specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile, in termini di razionalità, l’individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto. Le stesse considerazioni sono estensibili al concetto di proroga delle concessioni già rese, perché per il diritto comunitario la proroga della concessione è equiparata, sotto il profilo della disciplina, al rilascio di una nuova concessione.

 

5. La riforma dell’art. 35 della l. n. 448/2001.

L’art. 35 della l. n. 448/2001, sulla spinta del diritto comunitario, ha riscritto l’art. 113 e introdotto l’art. 113-bis nel d.lgs. n. 267/2000, cambiando profondamente connotazione alle società miste.

Il legislatore distingue e detta una disciplina diversa fra servizi pubblici locali di rilevanza industriale (art. 113) e quelli privi di rilevanza industriale (art. 113-bis).

La differenza fra i due tipi di servizi pubblici è legata all’impatto del servizio sull’assetto della concorrenza e quindi ai suoi caratteri di redditività: è a rilevanza industriale il servizio che si innesta in un mercato competitivo e concorrenziale[33]; è privo di rilevanza industriale quello che, per sua natura o per i vincoli a cui è sottoposta la sua gestione, è irrilevante ai fini della tutela della concorrenza.

Da questa distinzione emerge una prima novità: nella gestione dei servizi pubblici elemento essenziale è la tutela del valore della concorrenza. Laddove c’è concorrenza (erogazione dei servizi a rilevanza industriale), l’ente locale non è più il soggetto titolare della gestione del servizio.

L’art. 35 della l. n. 448/2001 abroga le forme di gestione previste originariamente dalla l. n. 142/1990 e poi trasfuse nel d.lgs. n. 267/2000; i servizi pubblici locali sono affidati esclusivamente tramite appalti a società di capitali[34]. Questo modello è individuato dal legislatore come il più idoneo alla migliore gestione del servizio ed alla valorizzazione del patrimonio[35].

L’ente pubblico assolve il nuovo ruolo di autorità locale di regolamentazione, indirizzo e vigilanza, nel rispetto delle prescrizioni stabilite dall’Autorità nazionale di settore. La società di capitale a cui affidare il servizio è individuata a seguito di gara secondo le regole dell’evidenza pubblica. Nei settori competitivi, dunque, le società miste partecipano, in regime di piena concorrenza, con le società di capitale esclusivamente privato[36].

 

6. Alcune riflessioni sul nuovo sistema.

Dopo la l. n. 448/2001 residua poco spazio per continuare ad immaginare le società miste come modulo organizzativo dell’ente locale, o come società con natura giuridica “speciale”. Nella gestione dei servizi “competitivi”, la funzione pubblica si ritrae e l’ente diventa autorità di regolamentazione. Allo stesso modo si ritirano e diventano privi di rilievo gli aspetti pubblicistici delle società miste. Le società miste, se vogliono conseguire l’erogazione del servizio, devono operare sul libero mercato. Anche se la gestione del servizio pubblico connota ancora di qualche specialità l’attività privatistica, comportando l’applicazione del regime pubblicistico per particolari aspetti; cioè la sottoposizione alla disciplina di matrice comunitaria degli appalti pubblici o a quella sul diritto di accesso di cui all’art. 23 della l. 7 agosto 1990, n. 241[37].

La previsione del legislatore va oltre gli intendimenti contenuti nei rilievi comunitari. Il giudice comunitario, infatti, ha consentito all’attribuzione diretta del servizio a società miste nell’ipotesi di cosiddetto affidamento “in house”; cioè nei casi in cui l’ente locale ha sulla società un controllo gerarchico pari a quello esercitato sui propri organi interni. Il nuovo dato normativo esclude anche questa ipotesi; la previsione della gara è assorbente rispetto ad ogni forma di controllo da parte dell’ente pubblico.

Margini di sopravvivenza delle società miste nel mercato dei servizi a rilevanza industriale residuano nella sola gestione delle reti. Si tratta dell’attività attraverso cui il gestore trae utili dall’uso consentito a terzi della rete medesima (l’art. 113, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000 prevede la tendenziale, anche se non obbligatoria, separazione della gestione delle reti dall’erogazione del servizio).

La gestione delle reti può essere attribuita a società di capitali appositamente costituite con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, oltre che a imprese idonee, selezionate attraverso la procedura dell’evidenza pubblica. L’espresso riferimento a società miste appositamente costituite sembra escludere la possibilità dell’affidamento a soggetti già esistenti. Questa interpretazione, pur se corretta sul piano letterale, non soddisfa del tutto sotto il profilo logico, non emergendo la ragione del divieto di affidamento a società miste già esistenti se idonee a svolgere questa attività.

Per quanto riguarda i servizi pubblici privi di rilevanza industriale, il legislatore conserva per le società miste un ecosistema in cui esse continuano ad avere una ragione di vita (art. 113-bis). Per questi servizi si conferma la titolarità in capo all’ente locale; si riprendono, con qualche variazione, le forme tipiche di gestione previste dall’art. 22 della l. n. 142/1990; si sancisce la possibilità dell’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, società miste, regolate dal c.c., o anche della gestione in economia.

La società mista disegnata dal legislatore del 2001 possiede due anime. Una con caratteri prevalentemente privatistici, se gestisce ed eroga servizi a rilevanza industriale; un’anima pubblicistica di articolazione dell’ente locale, se si occupa solo della gestione delle reti o di servizi privi di rilevanza industriale. Ciò in conformità del ruolo dell’ente locale nella gestione dei servizi pubblici; nei settori concorrenziali l’ente si ritira dal libero mercato, assumendo il compito di autorità di regolamentazione e di controllo a tutela dell’interesse pubblico coinvolto nello svolgimento dei servizi pubblici. Nei settori non concorrenziali la gestione dei servizi è consentita a diverse articolazioni o modelli organizzatori dell’ente stesso.

Per i servizi a rilevanza industriale, la previsione di una gara per l’affidamento del servizio può avere comportato il venir meno dell’obbligo di selezionare il socio privato con le procedure di evidenza pubblica. Su questa linea è il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana nella decisione che si commenta, il quale sostiene che i valori della trasparenza e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, nonché quelli della concorrenza e della par condicio, sono sufficientemente tutelati in sede di gara per l’affidamento del servizio.

Ma la procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio ha oggetto e finalità diverse rispetto alla gara per l’affidamento del servizio. La prima è volta a selezionare il miglior partner privato, con requisiti non solo organizzativi, ma anche finanziari, per costituire il nuovo oganismo societario; la seconda è diretta a scegliere la società di capitali che dà maggiori garanzie per la gestione del servizio pubblico[38]. L’obbligo, in teoria, dovrebbe permanere anche nel nuovo sistema delle società miste.

Con riferimento all’ambito territoriale di operatività delle società miste, altro interrogativo è se rimane valido (ad eccezione delle ipotesi di diritto transitorio previste dall’art. 35 della l. n. 448/2001) il principio espresso dal Consiglio di Stato[39], secondo cui il vincolo funzionale che lega la società mista alla collettività assume carattere residuale rispetto ad un soggetto, quale la società mista, imprenditoriale di diritto privato, e deve essere valutato al fine di evitare che l’attività extraterritoriale possa arrecare pregiudizio a quella principale.

La territorialità enfatizza il vincolo fra l’ente pubblico e la società mista; vincolo che, pur se venuto meno sotto l’aspetto soggettivo per i servizi a rilevanza industriale, permane con riferimento al dato oggettivo della gestione del servizio locale. Il principio della territorialità costituisce comunque un criterio di riferimento, in base al quale valutare la compatibilità dell’attività extraterritoriale con la corretta erogazione del servizio sul territorio locale. Questa valutazione, però, deve avvenire non con criteri pubblicistici, ma con parametri e strumenti privatistici; inerenti il rispetto delle regole e degli standard che la società si è impegnata ad osservare in sede di gara e con la stipulazione del contratto di servizio.

 

7. Il superamento di un modello.

La riforma di cui all’art. 35 della l. n. 448/2002 ha portato il superamento del modello generale della società a prevalente capitale pubblico per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale.

Il nuovo testo dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 contempla (al comma 5) un solo modello di organizzazione: “l’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”. In base alle nuove norme, la permanenza e l’operatività delle attuali società a prevalente capitale pubblico locale, intese come forma giuridica distinta dall’affidamento a terzi (che, secondo la terminologia tradizionale, era data dalla concessione), si pone solo nel limite del periodo transitorio o di transizione; trascorso il quale (e anche nel corso dello stesso) tali società dovranno adeguarsi al nuovo regime e non potranno più beneficiare di un trattamento differenziato per quanto attiene alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale.

E’ finita - salvo alcune eccezioni[40] - la possibilità dell’affidamento diretto del servizio alle società a prevalente capitale pubblico locale; fondato sulla previsione dell’art. 22 della l. n. 142/1990 e sempre consentito dalla giurisprudenza sulla configurazione del ricorso, da parte dell’amministrazione, ad un modello di organizzazione consentito dalla legge. Quel che interessa al sistema, sotto la spinta prorompente del diritto comunitario, è che il servizio pubblico venga erogato da un particolare tipo di soggetto imprenditore (società di capitali), scelto previa gara con procedura ad evidenza pubblica.

E’ il risultato della così detta “liberalizzazione” delle gestioni dei servizi pubblici locali e del superamento della tipicità delle forme di gestione, sull’aspetto preminente ed assorbente del carattere economico dell’erogazione; carattere che comporta che essa debba essere effettuata sempre e solo da un (particolare) soggetto imprenditore, il quale svolge un’attività diretta alla produzione di beni o di servizi con finalità di profitto. Allo stesso tempo i principi comunitari di libertà di concorrenza e di par condicio tra gli imprenditori richiedono che il soggetto il quale deve erogare il servizio pubblico, anche in considerazione dell’interesse della collettività, sia scelto tra quelli in grado di offrire le migliori condizioni e garanzie all’amministrazione.

La riforma comporta il ridimensionamento di un modello; le società miste, infatti, erano considerate forme di gestione costituite dall’ente locale nel quadro del proprio potere di autoorganizzazione del servizio pubblico. Il modello viene dimezzato soggettivamente, in quanto limitato alle sole società di capitale con la partecipazione maggioritaria degli enti locali; e oggettivamente, poiché l’affidamento diretto alle stesse è consentito per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali e per il conferimento della loro proprietà.

Ne consegue evidente che il ricorso alla costituzione di una società mista ai fini dell’erogazione del servizio non converrà più, dato che viene a mancare quello che nel previgente sistema era una sorta di bonus; ossia la garanzia dell’affidamento diretto del servizio. La società mista dovrà concorrere insieme a tutte le altre società di capitali per potere conseguire l’aggiudicazione della gara bandita per l’erogazione del servizio; erogazione che sarà oltre modo “succulenta” poiché generalmente, anche se non necessariamente, congiunta alla gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali (art. 113, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000). E allora a quale investitore privato converrà sottoscrivere le azioni di un’eventuale società mista?

Il che equivale, a distanza di poco più di un decennio, alla “messa funebre” di un modello che era stato creato per avere un ruolo centrale nella gestione dei servizi pubblici locali. Ne consegue anche l’opportunità di un ripensamento di quella giurisprudenza che, in maniera pressoché pacifica, aveva ritenuto necessaria la previa gara per la scelta del socio di minoranza, proprio sulla presupposta necessità di un momento di evidenza pubblica a bilanciamento dell’ammissibilità dell’affidamento diretto del servizio alla società.

Assume allora nuova linfa l’orientamento espresso dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana[41], e ribadito nella decisione in commento, secondo cui, per la scelta dei soci privati di società a partecipazione pubblica maggioritaria, il comune non è tenuto ad esperire procedure ad evidenza pubblica. Ciò sulla base della tipica scelta di natura imprenditoriale che l’ente locale compie, allorquando, supplendo a carenze del proprio apparato organizzativo, decide di affiancare a sé un privato che conferisce un apporto di capitale o uno specifico contributo in termini di competenza tecnica. Con la conseguente sufficienza di uno schema flessibile di ricerca di mercato, rispetto a quello, rigido e procedimentalizzato, della gara ad evidenza pubblica.

Le società miste continuano, invece, a vivere, secondo il vecchio sistema, con riguardo ai servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, laddove si consente l’affidamento diretto a società di capitale costituite o partecipate dagli enti locali; e, quindi, a capitale pubblico di maggioranza e di minoranza. Ma è uno spazio molto ristretto, data la minore rilevanza quantitativa ed economica di tale categoria di servizi pubblici, rispetto ad un ambito che prima rappresentava una sorta di prateria sconfinata.

 

8. Il divieto di partecipazione contemporanea ad una medesima gara.

La decisione in commento richiama anche il divieto di partecipazione contemporanea ad una medesima gara di imprese legate tra loro da un rapporto di collegamento e di controllo ai sensi dell’art. 2359 del c.c.; nella specie non rinvenendolo, in quanto riguardante fattispecie eterogenee rispetto a quella oggetto del giudizio, e siccome volto a tutelare interessi diversi da quello posto a fondamento dell’impugnato provvedimento di esclusione (quale l’esigenza di garantire la segretezza delle offerte e di evitare la presentazione di offerte tra loro concordate).

Le nuove norme al riguardo dispongono espressamente.

L’art. 113, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000, dopo avere previsto che alle gare per aggiudicare l’erogazione del servizio pubblico non sono ammesse a partecipare “le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi”, prescrive che “tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime” e che “sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4”[42].

Il divieto per gli affidatari diretti di partecipare alle gare indette per l’individuazione del gestore di servizi pubblici locali si estende, quindi, alle società controllanti e a quelle controllate da queste ultime. Ma, nel concetto di società controllante non può farsi rientrare anche l’ente locale, che è una persona giuridica di diritto pubblico, con compiti, natura e modalità di azione differenti da quelli di una società. Una norma restrittiva e limitativa dei diritti di iniziativa economica – come è l’art. 113, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000 – non può applicarsi estensivamente o analogicamente.

La conclusione, anche in forza delle nuove norme, è sulla falsariga di quella avallata dalla decisione in commento. Se il comune controlla una società affidataria diretta di servizi pubblici locali ed anche un’altra società che aspira a partecipare alle gare di cui all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000, non si può ritenere che ricorra la preclusione di cui al successivo comma 6, in quanto l’ente locale non è una società controllante né è assimilabile, ai fini di interesse, a questa figura.

Alle gare non possono comunque partecipare i soggetti di cui all’art. 113, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, ossia quelli che gestiscono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali degli enti locali; sia se costituiti nella forma di società di capitali con la partecipazione maggioritaria e diretti affidatari di tale attività, sia di imprese individuate previa gara.

 

9. Interrogativi.

La conformità della riforma dei servizi pubblici locali con il nuovo assetto stabilito dalla l. costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, di modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione, è dubbia; potendo avere inciso sulle materie riservate alla regione a titolo di potestà esclusiva secondo il criterio della competenza generale-residuale, dato che la materia dei servizi pubblici non è prevista in alcuna di quelle elencate nell’art. 117 della cost.; oltre che sulle materie di potestà concorrente. La questione pende innanzi alla Corte Costituzionale[43].

Fermo il periodo di transizione, più o meno esteso, previsto dalla legge  per la completa operatività della riforma (art. 35 della l. n. 448/2001), non è stato ancora emanato il regolamento governativo, previsto (dall’art. 35, comma 16, della l. n. 448/2001) per l'esecuzione e l'attuazione delle nuove norme e per l'individuazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale (di cui all'art. 113, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000); nonostante che il termine, tra l’altro di carattere non perentorio, sia già ampiamente decorso[44]. Evidentemente, i dubbi di conformità della riforma con i nuovi assetti costituzionali - i servizi pubblici locali non sono elencati tra quelli in cui lo Stato ha legislazione esclusiva (art. 117, comma 2, della cost.), anche se vi è la “tutela della concorrenza” - e l’ulteriore circostanza che la potestà regolamentare è attribuita allo Stato solo nelle materie di legislazione esclusiva, mentre in ogni altra materia spetta alle regioni (art. 117, comma 6, della cost.), hanno consigliato un pausa di riflessione[45].

Il regolamento assume una posizione centrale nell’ambito della riforma, dato che dovrà individuare i servizi pubblici locali di rilevanza industriale e, quindi, definire la linea di confine dell’affidamento diretto della gestione, consentito solo nei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale. In mancanza del regolamento la riforma potrà operare?

E’ chiaro che non può ammettersi che la mancata emanazione del regolamento comprometta l’operatività della riforma, la quale, tra l’altro, si è avuta sulla spinta imperiosa del diritto comunitario. E’ anche vero, però, che nel nostro ordinamento non vi sono elementi precisi che consentono di definire quando un servizio pubblico abbia o meno rilevanza industriale[46].

L’ordinamento francese distingue, ai fini del riparto delle giurisdizioni ordinaria e amministrativa, tra attività di servizio pubblico e attività amministrative non costituite in servizio pubblico. La giurisprudenza francese, tuttavia, attesa la difficoltà di delimitazione della nozione di servizio pubblico, tende a temperare tale criterio di riparto con quello attento alla natura, privatistica o pubblicistica, del regime giuridico applicabile; sottraendo alla giurisdizione amministrativa le controversie afferenti i servizi pubblici di carattere industriale o commerciale, o comunque relative a situazioni che vedano l’amministrazione operare con strumenti propri tipicamente privatistici. E’, quindi, pervenuta ad un’individuazione abbastanza precisa dei servizi pubblici a carattere industriale.

La nostra giurisprudenza, invece, ha esaminato il carattere industriale dei servizi pubblici, soprattutto al negativo, nell’ambito della definizione dell’organismo di diritto pubblico, individuato dalla normativa nazionale, ricalcando quella comunitaria, in presenza di tre requisiti: la personalità giuridica, la sottoposizione all’influenza pubblica e il carattere “non industriale o commerciale” dei bisogni di interesse generale al cui soddisfacimento l'ente opera[47]. Ma non si è in presenza dell’elaborazione di precisi criteri di riferimento.

Nella decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana che si commenta, si tratta dell’affidamento, da parte di un’Azienda sanitaria locale, del servizio di assistenza domiciliare integrata per utenti della provincia. E’ questo un servizio pubblico a rilevanza industriale o non industriale? La risposta dovrebbe essere nel secondo senso, ma il condizionale è d’obbligo.

E’ evidente che, a seconda dell’ampiezza dell’ambito oggettivo dei servizi pubblici con e senza rilevanza industriale, si restringerà o meno la possibilità dell’affidamento diretto del servizio. Ed il regolamento non potrà non considerare i principi e gli obblighi derivanti dal diritto comunitario; ponendosi, conseguentemente, in un ottica che non può certo vedere i servizi pubblici privi di rilevanza industriale come sminuiti nei riguardi di quelli a rilevanza industriale, ma che è sicuramente recessiva verso l’affidamento diretto del servizio.

Va poi rilevato che il regime transitorio previsto dall’art. 35 della l. n. 448/2001 rinvia ad un futuro lontano l’effettiva apertura dei mercati locali alla concorrenza; motivo per cui la norma è stata oggetto di rilievi in sede comunitaria[48].

 

10. Alcune considerazioni in ambito di giurisdizione.

I servizi pubblici rappresentano un settore nel quale opera più spesso il negozio che l’atto amministrativo e nel quale i momenti paritetici tra privato ed amministrazione sono di gran lunga più frequenti di quelli in cui l’amministrazione si manifesta come autorità. Ma è sempre un ambito attraversato per intero dall’interesse pubblico, che si manifesta peraltro con strumenti di carattere privatistico anziché di diritto pubblico[49]. Nello stesso tempo costituiscono una delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a, della l. 21 luglio 2000, n. 205) e, quindi, rappresentano “territorio” di confine tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo[50].

L’accertare se una data controversia rientri o meno nella nozione di servizio pubblico diviene operazione essenziale per determinare la giurisdizione del giudice amministrativo; altrimenti, se non si verte in quella materia, il giudice sarà individuato sulla base delle situazioni giuridiche soggettive (diritto soggettivo/giudice ordinario, interesse legittimo/giudice amministrativo).

L’individuazione della materia diviene essenziale pure ad un altro fine. Se si tratta di servizio pubblico, il giudice amministrativo conosce anche di tutte le controversie tra la pubblica amministrazione ed il soggetto gestore, comprese quelle che attengono a profili di esecuzione contrattuale e riguardano i diritti e gli obblighi reciproci delle parti; copre, quindi, l’intero svolgimento del rapporto tra l’amministrazione ed il soggetto gestore [art. 33, comma 2, lett. b) ed e), del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000]. Se si verte, invece, nel diverso ambito degli appalti di servizi, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie relative alla fase pubblicistica della scelta del contraente (art. 6 della l. n. 205/2000), con esclusione della fase di esecuzione contrattuale, che spetta al giudice ordinario[51].

Logica vorrebbe che, date le ripercussioni, il concetto di servizio pubblico sia certo nella sua definizione. Ma così non è, date le difficoltà conseguenti agli ambiti non definiti della materia ed alle previste esclusioni dalla devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 33, comma 2, lett. e, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a, della l. n. 205/2000).

Il servizio pubblico diviene, invece, una sorta di concetto “fisarmonica”, o anche di clausola generale sulla falsariga del fatto illecito come definito dall’art. 2043 del c.c.. Se ne vedono le prime conseguenze a livello giurisprudenziale, in una sorta di dissidio - quasi “esistenziale” ma nella sostanza di pura “politica giudiziaria” - tra la Cassazione ed Consiglio di Stato. La prima individua il servizio pubblico, in modo ristretto, nella sola attività di diretta erogazione dei servizi in favore della collettività[52], mentre il secondo, in senso più ampio, lo rileva anche nelle attività svolte a favore dell’ente ma finalizzate all’erogazione di servizi o addirittura in qualsiasi attività di pubblico interesse[53].

La riforma in materia di servizi pubblici locali comporta la necessaria rimeditazione dell’orientamento della Cassazione. E’, infatti, possibile la gestione delle reti affidata ad apposito soggetto, distinta dall’erogazione del servizio effettuata da altra società. Ma, anche se non vi è l’erogazione, si è pur sempre nell’ambito del servizio pubblico.

L’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, intitolato “gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale”, collega il termine “gestione” solo alle reti e non parla mai di gestione del servizio pubblico ma solo di erogazione dello stesso; a differenza del successivo art. 113-bis, in tema di servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, che continua ad usare la vecchia terminologia di gestione del servizio. Anche la gestione delle reti, essenziale all’erogazione del servizio, è servizio pubblico. Con la conseguenza che le relative controversie dovrebbero essere devolute sempre al giudice amministrativo, facendo altrimenti conseguire ad un elemento estrinseco (l’erogazione del servizio), considerato dalla legge solo con riguardo all’individuazione ed alla scelta della società di capitali, capacità determinante sulla definizione del giudice. Il che non appare consono a principi di certezza del diritto e di effettività della tutela giurisdizionale.

 

11. Conclusioni.

C’erano una volta le società miste, novità ed elemento centrale nella gestione dei servizi pubblici locali.

Sembra l’inizio di una favola o di qualcosa di molto remoto. Ma sono passati poco più di dieci anni (dalla l. n. 142/1990 alla l. n. 448/2001) e la situazione è radicalmente cambiata. Le società miste mantengono il vecchio ruolo solo nei servizi pubblici privi di rilevanza industriale; e, per quelli a rilevanza industriale, continuano a vivere soltanto, se a capitale pubblico di maggioranza, per la gestione e il conferimento della proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali. La loro previsione si collega, quindi, a ipotesi (minore rilevanza economica, per i servizi pubblici non industriali) o a momenti (gestione separata dall’erogazione, per i servizi pubblici industriali) in cui l’ordinamento acconsente l’utilizzo di modelli organizzativi dell’ente locale. Anche perché, dato il carattere sociale del servizio o l’ambito della gestione (connesso alla struttura dell’ente locale), assumono rilievo esigenze di tipo organizzatorio.

Ma allorquando si tratta di soddisfare bisogni della collettività, mediante l’erogazione in favore dell’utenza, il carattere industriale del servizio comporta che la prestazione venga svolta, non più dall’ente, bensì da un soggetto economico e professionale; che deve essere una società di capitali scelta previa procedura di evidenza pubblica. Di qui due ulteriori conseguenze; l’indifferenza del tipo della società di capitali e della composizione del suo capitale, nonché la fine di modelli organizzatori dell’ente che possano giustificare l’affidamento diretto del servizio agli stessi.

Il trend è nello stesso tempo evolutivo ed involutivo. Evolutivo perché si proietta in un sistema, che sente fortemente l’influsso comunitario, di libero mercato e di libera concorrenza; laddove gli aspetti pubblicistici del servizio passano in secondo ordine rispetto ad esigenze di libera circolazione dei beni, delle persone e delle merci, che connotano il momento, a monte, della scelta del soggetto erogatore, e quello, a valle, di tutela degli utenti al libero accesso ad una erogazione in regime di concorrenza. Involutivo in quanto il modello delle società miste viene fortemente ridimensionato, rispetto alla precedente tendenza normativa a favore della progressiva estensione di un modulo societario di cogestione dei servizi pubblici locali. E questo non certo per ragioni connesse al “fallimento” del modello.

La decisione in commento è senz’altro da condividere. Essa fa da spartiacque tra il vecchio ed il nuovo sistema, ed è già protesa verso il nuovo. Spazza, inoltre, ogni residua perplessità sulla circostanza che, essendo l’ente aggiudicatore nel contempo anche socio della società che partecipa alla gara, possa non essere rispettato il principio di imparzialità.

A questo punto, non resta che attendere gli ulteriori sviluppi normativi e giurisprudenziali. Ma una cosa è certa; in tema di società miste nei servizi pubblici locali nulla potrà essere più eguale a prima.

 



* Lo scritto è pubblicato sul n. 6/2003 della rivista “Urbanistica e appalti”.

[1] In tema di società miste si veda C. Volpe, Le società miste: L. n. 205/2000, risarcimento del danno e territorialità, in questa Rivista, 2002, 1377.

[2] Cons. giust. amm. reg. sic., 23 luglio 2001, n. 410, in Cons. Stato, 2001, I, 1870.

[3] Sulla nozione di servizio pubblico vedi: R. Villata, I pubblici servizi, Padova, 2003; L. Mancini, I contratti di utenza pubblica, in Dir. Amm., 2002, 113; E. Ferrari, Servizi pubblici: impostazione e significato della ricerca di una nozione”, in Foro it., 2002, I, 1843; V. Martelli, Il riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici, in questa Rivista, 2002, 1426; F. Cintioli, Il servizio pubblico come criterio di riparto della giurisdizione, in Giur. amm., 2001, 146.

[4] La prevalenza pubblica del capitale della società mista deve essere riferita all’insieme della compagine pubblica e non ai singoli enti partecipanti (Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2297, in Foro it., 2002, III, 553).

[5] Ai modelli di gestione dei servizi pubblici locali previsti dall’art. 22 della l. n. 142/1990 si aggiungono la stipulazione di convenzioni e la costituzione di consorzi tra enti locali ai sensi, rispettivamente, degli artt. 30 e 31 del d.lgs. n. 267/2000.

[6] Sulla riforma dei servizi pubblici locali: G. Caia, Le società con partecipazione maggioritaria di Comuni e Province per la gestione dei servizi pubblici locali (dopo la legge finanziaria 2002), in www.giustizia-amministrativa.it; D. Ielo e V. Lopilato, La riforma dei servizi pubblici locali, in Legislazione, 2002, 1347; C. San Mauro, L’art. 35 della legge finanziaria 2002. Prime note sui nuovi principi in tema di regolazione dei servizi pubblici locali, in Cons. Stato, 2002, II, 2119; G. Nicoletti, La proprietà di reti e impianti per l’erogazione dei servizi a rilevanza industriale, in Azienditalia, 2002, 273; I. Franco, Riforma dei servizi pubblici locali e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in www.diritto&diritti.it.; G. Pittalis, Regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici locali: un principio vincolante per Stato e Regioni, in www.giust.it, n. 12-2002; E. Scotti, Osservazioni a margine di società miste e servizi pubblici locali, in Foro it., 2002, III, 553.

[7] Sono considerati servizi privi di rilevanza industriale i servizi sociali: mense, asili nido, biblioteche.

[8] N. Rangone, I servizi pubblici, Bologna, 1999, 10.

[9] In tal senso G. Caia, Le società con partecipazione maggioritaria di Comuni e Province per la gestione dei servizi pubblici locali (dopo la legge finanziaria 2002), cit.. Per l’individuazione dei contenuti delle nozioni di reti, dotazioni e impianti, si veda G. Nicoletti, op. cit., 274.

[10] M. Dugato, Le forme di gestione dei servizi pubblici locali, Milano, 2001, 23.

[11] C. Franchini, L’organizzazione, in Trattato di diritto amministrativo, tomo I, 2000, 291.

[12] In questo senso Cons. Stato, ad. gen., 16 maggio 1996, n. 90, in Cons. Stato, 1996, I, 1640. L’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, in tema di tariffe dei servizi (la norma non è stata toccata dalla riforma), parla espressamente del “modello organizzativo di società mista”.

[13] Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n. 4991, in Riv. it. dir. pub. comunitario, 1996, 1266. La sentenza è stata commentata da C. Volpe, Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione di nuovo sulla strada della teoria dell’organo indiretto: abbandono temporaneo o addio definitivo?, in Riv. trim. appalti, 1995, 207. Secondo la Corte di Cassazione le società per azioni costituite dai comuni e dalle province a norma dell'art. 22, comma 3, della l. n. 142/1990 per la gestione di pubblici servizi, previa costruzione od acquisizione delle opere ed infrastrutture necessarie, operano come persone giuridiche private, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico, nei confronti del quale hanno assunto l'obbligo di gestire il servizio; atteso che, da un lato, il rapporto tra l'ente territoriale e la società non è riconducibile né alla figura della concessione di pubblico servizio, né all'ipotesi di concessione per la costruzione di opere pubbliche e che, dall'altro, non è consentito all'ente pubblico locale di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull'attività della società mediante l'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali.

[14] Cons. Stato, sez. V: 25 giugno 2002, n. 3448, in Giur. amm., 2002, 1405; 3 settembre 2001, n. 4586, in Cons. Stato, 2001, I, 1949.

[15] Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n. 4991, in Riv. it. dir. pub. comunitario, 1996, 1266; Cons. Stato: sez. V, 10 marzo 2003, n. 1289, in www.giust.it, n. 3-2003; sez. V, 1 marzo 2003, n. 1145, in Sett. giur., 2003, I, 195; sez. V, 30 aprile 2002, n. 2297, in Foro it., 2002, III, 553; sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in Foro it., 1999, III, 178; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20 ottobre 2000, n. 3890, in Foro it., rep. 2001, voce Comune, 458.

[16] G. Aquarone, La scelta del socio privato di minoranza nelle società miste di gestione dei servizi pubblici locali, in Giur. it., 1999, 1258.

[17] Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2002, n. 2418, in Foro amm.: Cons. Stato, 2002, 1231, con nota di G. Caia, La società a prevalente capitale locale come formula organizzativa di cooperazione tra Comuni, in ibidem, 1232.

[18] T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 4 aprile 2001, n. 222, in Giornale di dir. amm., 2001, 1127 (con commento di M. Dugato, L’affidamento diretto di servizi a società con partecipazione pubblica locale minima), ha affermato l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società della quale l’ente locale detenga una minima partecipazione azionaria, sull’assunto che il modulo di cui all’art. 22 della l. n. 142/1990 prefigurerebbe un assetto organizzativo assimilabile alla gestione diretta, dal momento che l’ente locale, attraverso il pacchetto azionario, gioca un ruolo determinante con riferimento all’attività della società; T.A.R. Lombardia, Miliano, sez. III, 29 marzo 2001, n. 2917, in Foro it., rep. 2001, voce Comune, 474, ha ritenuto l’affidamento diretto ammissibile solo qualora la società mista sia costituita per la gestione di un servizio pubblico ben individuato, specificamente considerando la natura e l’ambito territoriale del servizio.

[19] D. Ielo e V. Lopilato, Società miste locali e servizi pubblici: affidamento diretto, scelta del socio di minoranza e limiti all’attività extra moenia, in Giur. amm., 2002, 1409.

[20] Cons. Stato, sez. V: 3 settembre 2001, n. 4586, in Cons. Stato, 2001, I, 1949; 19 febbraio 1998, n. 192, in Giur. it., 1999, 1267.

[21] Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 435, in Giur. it., 1998, 1945.

[22] Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2002, n. 917, in questa Rivista, 2002, 417, con nota di G. Mangialardi.

[23] Cons. giust. amm. sic., 23 luglio 2001, n. 410, in Giornale di dir. amm., 2002, 212, con nota di M. Dugato, Il servizio pubblico locale: incertezze qualificatorie e tipicità delle forme di gestione; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 23 aprile 1998, n. 367, in Foro amm., 1999, 206.

[24] Cons. Stato, sez. IV, ordinanza, 9 marzo 1999, n. 506.

[25] In G.U. 13 novembre 2001, n. 264.

[26] Corte di giustizia, sentenza Teckal del 18 novembre 1999, causa C-107/98.

[27] Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria c. Post & Telekom Austria.

[28] La circolare, pubblicata sulla G.U. 3 maggio 2002, n. 102, è commentata da C. Guccione, Le concessioni di servizi pubblici: la <<Circolare Buttiglione>> e gli orientamenti comunitari e nazionali, in Giornale di dir. amm., 2002, 1009.

[29] In tema di concessione di servizi pubblici si veda B. Mameli, Concessione di servizi pubblici e tutela della concorrenza, in questa Rivista, 2002, 682.

[30] Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, cit., punto 58.

[31] I principi di non discriminazione e parità di trattamento implicano che le amministrazioni concedenti, pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono avere, debbono garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole ed i requisiti inizialmente stabiliti. Il principio di trasparenza è volto a garantire condizioni di concorrenza non falsate, anche attraverso adeguate forme di pubblicità della gara stessa.

Il principio del mutuo riconoscimento implica che lo Stato, nel cui territorio la prestazione è fornita, deve accettare le specifiche tecniche, i controlli, i titoli ed i certificati prescritti in un altro Stato, nella misura in cui questi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinatario della prestazione

Anche il principio di proporzionalità deve trovare applicazione nella disciplina delle concessioni; ciò significa che le amministrazioni concedenti devono adottare provvedimenti necessari ed adeguati in relazione all’obiettivo, evitando di fissare requisiti professionali o finanziari sproporzionati rispetto all’oggetto della concessione. Il principio si applica anche con riferimento alla durata della concessione, che non può eccedere il periodo necessario per ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali.

[32] Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 253, in questa Rivista, 2002, 671. Il Consiglio di Stato afferma che in tema di affidamento, mediante concessione, di servizi pubblici di rilevanza comunitaria, il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli artt. 43 e 49 del trattato C.E.), nonché dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici (enucleabili dalle direttive in materia di appalti di lavori, servizi, forniture e settori esclusi), impone all’amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercé l’utilizzo di procedure competitive selettive.

[33] I servizi a rilevanza industriale sono stati definiti come quelli destinati ad operare nel mercato in quanto si avvicinano molto alle imprese private ma hanno un regime particolare di obblighi e di diritti; in particolare, l’obbligo di fornitura delle prestazioni a condizioni uguali su tutto il territorio e quello di perequazione delle tariffe. In tal senso J. Fournier, La teoria francese del servizio pubblico e il diritto comunitario, in Servizi a rete in Europa, a cura di E. Ferrari, Milano, 2000, 8.

[34] Nella gestione dei servizi pubblici è venuto meno anche l’istituto della concessione. Il rapporto tra ente locale e gestore assume natura esclusivamente contrattuale e privatistica; le attività attribuite agli enti locali nel settore dei servizi pubblici locali perdono la loro caratterizzazione di funzioni amministrative per assumere la natura di attività di diritto comune. Al riguardo A. Caroselli, La concessione di servizio pubblico nel quadro di riforma dei servizi pubblici locali, in www.giust.it, n. 3-2003.

[35] V. Domenichelli, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato (a proposito del <<nuovo>> art. 113 del T.U.E.L.), in Dir. Amm., 2002, 311.

[36] Il regime delle società miste, almeno sul piano dell’affidamento del servizio, è parificato a quello delle società ordinarie. La tendenza all’equiparazione tra imprese pubbliche e private la si evince anche dal disposto dei commi 10 e 12 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000.

[37] L’art. 23 della l. n. 241/1990 dispone che “il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.

[38] In questo senso A. Mancazzo, Confronti tra la nuova e la vecchia disciplina sulle modalità di scelta del socio privato di minoranza di società miste, in questa Rivista, 2002, 749.

[39] Cons. Stato, sez. V: 25 giugno 2002, n. 3448, in Giur. amm., 2002, 1405; 3 settembre 2001, n. 4586, in Foro it., 2002, III, 554.

[40] L’art. 35, comma 5, della l. n. 448/2001 prevede, in via di eccezione e per il solo settore del servizio idrico integrato, la possibilità di procedere - da parte delle autorità competenti in base alla legge statale e regionale - anche a nuovi affidamenti in via diretta a società interamente partecipate dagli enti locali, seppure per una durata circoscritta nel tempo e con l’obbligo di procedere, entro due anni dall’affidamento, all’apertura del capitale a soggetti privati (utilizzando procedure ad evidenza pubblica) almeno per una quota del 40 per cento. La società deve essere – nella fase iniziale – partecipata “unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale”. La prescrizione è dovuta al fatto che tale soluzione organizzativa è ammessa in “alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del testo unico” e cioè in deroga alla regola dell’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale solo in base a gara con procedura di evidenza pubblica.

[41] Cons. giust. amm. reg. sic., 23 luglio 2001, n. 410, in Cons. Stato, 2001, I, 1870. La decisione, tuttavia, ha applicato l’art. 4, comma 6, del d.l. 31 gennaio 1995, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla l. 29 marzo 1995, n. 95, che autorizzava i comuni a costituire società con la Gepi s.p.a..

[42] Ai sensi dell’art. 35, comma 2, della l. n. 448/2001, se le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscono un congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle norme previste dall'art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, il regolamento di cui al comma 16 del citato art. 35 dovrà indicare i termini, comunque non inferiori a tre anni e non superiori a cinque, di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall'evidenza pubblica. A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del citato 113; salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Il regolamento dovrà definire altresì le condizioni per l'ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all'estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l'effettiva apertura del relativi mercati.

[43] Il primo ricorso è stato presentato dalla regione Campania (depositato il 7 marzo 2002 e pubblicato sulla G.U. n. 21 del 15 maggio 2002).

[44] Il 13 luglio 2002, ossia sei mesi dalla data di entrata in vigore della l. n. 448/2001.

[45] L’Adunanza generale del Consiglio di Stato ritiene che: a) vada confermata la linea interpretativa, secondo cui, ferma la competenza delle regioni di dare attuazione alle direttive, anche mediante regolamento, nelle materie di propria competenza, sussiste il potere sostitutivo statale in caso di inerzia delle regioni, con la conseguente possibilità, da parte dello Stato, di provvedere all'attuazione. Le disposizioni regolamentari statali, così emanate, sono peraltro “cedevoli”, nel senso che risulteranno caducate al momento dell'entrata in vigore delle norme regionali, le quali, nelle singole regioni che le hanno emanate, si sostituiranno ad esse (25 febbraio 2002, n. 2, in Cons. Stato, 2002, I, 2393); b) debba escludersi che leggi anteriori alla riforma costituzionale possono continuare a fondare una potestà regolamentare statale in materia non di competenza statale esclusiva (nella specie si trattava di competenza concorrente), ammettendo, in tal caso, l’intervento statale solo attraverso un atto di normazione primaria, contenente i principi fondamentali della materia (11 aprile 2002, n. 1, in Cons. Stato, 2002, I, 2395; conforme 17 ottobre 2002, n. 5, che ha affermato l’efficacia immediatamente precettiva della regola della competenza regolamentare di cui all’art. 117, comma 6, della cost.).

[46] Nei servizi pubblici privi di rilevanza industriale costituiscono sottocategoria i servizi culturali e del tempo libero (art. 113-bis, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000). Si veda A. Gatto, Le fondazioni nel sistema introdotto dall’art. 35 della Legge Finanziaria 2002: ipotesi di gestione dei servizi culturali e del tempo libero, in www.giust.it, n. 3-2003.

[47] Ad esempio, l'ente Poste Italiane s.p.a. è stato ritenuto organismo di diritto pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2002, n. 2855, in Cons. Stato, 2002, I, 1169), a differenza dell’ente autonomo Fiera internazionale di Milano (Cass., sez. un., 4 aprile 2000, n. 97, in questa Rivista, 2000, 718).

[48] La Commissione delle Comunità europee, nel giugno 2002, ha inviato al Governo italiano una lettera di contestazione di infrazioni del diritto comunitario. Al riguardo, M. Clarich, Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza: l’esperienza italiana e tedesca a confronto, in Riv. trim. dir. pubbl., 2003, 124.

[49] A. De Roberto, Relazione sulla Giustizia Amministrativa, in www.giust.it, n. 3-2003.

[50] Al riguardo C. Volpe, I servizi pubblici, nel Verso il nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, a cura di V. Cerulli Irelli, Torino, 2000, 91.

[51] Giurisprudenza pacifica della Cassazione e del Consiglio di Stato (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 25 marzo 2003, n. 1544, in www.giust.it, n. 4-2003). Per una lettura in parte diversa, C. Volpe, Affidamento, esecuzione e giurisdizione alla luce della l. 205/2000: rigenerazione o omologazione del G.A.?, in questa Rivista, 2001, 831. Per Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586, in Cons. Stato, 2001, I, 1949, le controversie privatistiche inerenti le vicende del contratto sociale di società miste, istituite ai sensi degli artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267/2000, non rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo di cui all’art. 33, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 80/1998, concernente l’istituzione, la modificazione o l’estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi; la giurisdizione di tale giudice riguarda le sole procedure pubblicistiche, dovendosi escludere ogni sua interferenza in questioni di stretta attinenza al diritto societario.

[52] Si veda per tutte Cass., sez. un., 30 marzo 2000, n. 71, in questa Rivista, 2000, 602.

[53] In quest’ultimo senso, Cons. Stato, ad. plen., ordinanza, 30 marzo 2000, n. 1, in Cons. Stato, 2000, I, 767.