CARMINE VOLPE

Consigliere di Stato

 

SERVIZI PUBBLICI, CONCESSIONE, RISOLUZIONE E GIURISDIZIONE: CERTEZZE E INCERTEZZE DEL SISTEMA*

 

La sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, pur avendo riscritto l’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 e rimodulato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici, non ha contribuito a diminuire le incertezze nel riparto di giurisdizione.

La controversia sulla risoluzione del rapporto instauratosi con l’amministrazione è quasi l’emblema di questa situazione. Solo nell’ipotesi di concessione di pubblici servizi essa dovrebbe essere conosciuta dal giudice amministrativo, mentre, al di fuori della concessione, tutte le altre controversie sull’esecuzione contrattuale sono devolute al giudice ordinario o al giudice amministrativo sulla base delle situazioni giuridiche soggettive, quasi sempre di diritto soggettivo e, quindi, di competenza del primo.

Nello scritto si evidenziano le criticità del sistema e si conclude a favore di soluzioni che consentano di diminuire le incertezze sull’individuazione del giudice.


 

SOMMARIO

 

1. Introduzione. 2

2. Il fatto. 3

3. La nozione di servizio pubblico. 5

4. La teoria così detta soggettiva. 6

5. La teoria così detta oggettiva. 6

6. I servizi pubblici locali. 8

7. Il servizio pubblico di illuminazione delle strade comunali. 10

8. Le questioni inerenti la giurisdizione. 11

9. L’art. 5 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034. 12

10. L’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80. 14

11. La sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204. 15

12. Alcune considerazioni in tema di concessione di servizi pubblici, risoluzione e giurisdizione. 17

13. Le certezze e le incertezze del sistema. 23

14. Conclusioni. 26

 

 

1. Introduzione.

La materia dei servizi pubblici, oggetto della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2004, n. 8090, che si commenta, risulta di particolare interesse e attualità per la sua rilevanza sociale e per il fatto di essere in continua evoluzione e trasformazione. Essa ha assunto, inoltre, rilevanza centrale ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, costituendo una delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Dal punto di vista sostanziale, particolare rilievo assumono la nozione di servizio pubblico e la disciplina delle modalità di gestione dei servizi pubblici, con particolare riguardo ai servizi pubblici locali, oggetto di continui interventi del legislatore e correttivi ermeneutici da parte della giurisprudenza della Corte di Cassazione, del Consiglio di Stato e della Corte Costituzionale.

Sotto il profilo processuale, il legislatore ha individuato nella suindicata materia un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, attribuendo a un solo organo giurisdizionale la competenza a conoscere di questioni afferenti sia a diritti soggettivi sia a interessi legittimi. Non viene quindi utilizzato il normale criterio di riparto di giurisdizione, che attribuisce la cognizione generale in materia di diritti soggettivi al giudice ordinario e quella in materia di interessi legittimi al giudice amministrativo (artt. 103, comma 1, e 113, comma 1, della cost.).

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, si è trovato a dovere affrontare e risolvere alcune importanti problematiche in materia di servizi pubblici. Il collegio ha dovuto esaminare la nozione di servizio pubblico e, in specie, di servizio pubblico locale; quali fossero, nel caso in esame, la modalità prescelta dall’amministrazione per la gestione del servizio medesimo (concessione o affidamento ai privati) e il giudice competente a conoscere le controversie riguardanti lo svolgimento del servizio, nonché le inadempienze dei privati, concessionari o non, del medesimo.

 

2. Il fatto.

Il Comune di Nocera Inferiore, con delibera 31 luglio 2000 n. 41, affidava a una società per azioni - la So.l.e. s.p.a., facente parte del Gruppo ENEL, le attività di messa a norma, adeguamento, manutenzione e gestione degli impianti relativi al servizio di pubblica illuminazione per un periodo di venti anni; poi, con successiva delibera, risolveva, attraverso il meccanismo della clausola risolutiva espressa prevista dall’art. 1456 del c.c., il rapporto instaurato, a causa di presunte inadempienze della società.

La So.l.e. s.p.a. impugnava, innanzi al T.A.R. della Campania, sezione staccata di Salerno, il provvedimento di risoluzione. Il primo giudice dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, ritenendo che il rapporto oggetto della risoluzione riguardasse attività non rientranti nella nozione di servizio pubblico locale, ai sensi degli artt. 112 e seguenti del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) - l’art. 112 corrisponde all’art. 22 della l. 8 giugno 1990, n. 142 - successivamente modificati dall’art. 35 della l. 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria per il 2002), dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 novembre 2003, n. 326, e dall’art. 4, comma 234, della l. 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per il 2004). Il citato art. 112 definisce servizi pubblici quelli “che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.

Il T.A.R. sosteneva che la convenzione stipulata dall’ente locale non poteva definirsi una concessione di servizio pubblico, ma tutt’al più un appalto di servizi. Onde la fattispecie non era compresa nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ristrette alla sola fase di affidamento dell’appalto e alle relative procedure, tra cui non rientra l’esecuzione del contratto di appalto. Tutto questo ai sensi dell’art. 6, comma 1, della l. 21 luglio 2000, n. 205 (secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti, comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto di procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”) e dell’art. 33, comma 2, lett. d), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000 (secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.

Il primo giudice precisava, altresì, che era di ostacolo alla qualificazione della fattispecie come servizio pubblico locale la circostanza che, nella convenzione, non era stato previsto il pagamento di alcuna tariffa o canone, così come previsto dall’art. 117 del d.lgs. n. 267/2000; il quale, al comma 1, demanda agli enti locali l’approvazione delle tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione, e, al comma 2, precisa che la tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici.

La So.l.e. s.p.a proponeva appello al Consiglio di Stato, il quale non condivideva la tesi del primo giudice, accogliendo le doglianze della ricorrente. In particolare, con la sentenza che si commenta, viene stabilito che:

a) l’attività di illuminazione delle strade comunali, anche alla luce dei richiami storici, deve farsi rientrare nella nozione di servizio pubblico locale;

b) nella specie, il rapporto istauratosi tra l’ente locale e il privato deve essere qualificato come concessione di servizio pubblico, con la conseguenza che tutte le controversie relative allo svolgimento e all’esecuzione dell’attività, tra cui la risoluzione del rapporto ai sensi dell’art. 1456 del c.c., devono farsi rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Le conclusioni, alle quali perviene il giudice di appello, sono il frutto di percorsi ermeneutici e argomentativi che partono, dapprima, dall’analisi delle nozioni di servizio pubblico e di servizio pubblico locale, per poi passare alla normativa che disciplina la giurisdizione nella materia dei servizi pubblici, con particolare riguardo a quella avente a oggetto l’istituto della concessione. Occorre fin d’ora evidenziare come i confini e i contenuti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nella materia trattata, siano stati rivisti e ridimensionati dal recente intervento della Corte Costituzionale con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204[1], i cui effetti non si sono prodotti nei confronti della decisione in commento, in quanto la stessa, anche se pubblicata dopo, è stata decisa in una camera di consiglio di data anteriore. Risulta, quindi, di particolare interesse verificare anche se le soluzioni adottate, in tema di giurisdizione, dai giudici della sezione V del Consiglio di Stato risultano ancora attuali alla luce dei correttivi apportati dalla Corte Costituzionale.

 

3. La nozione di servizio pubblico.

Passando ad analizzare la nozione di servizio pubblico, si può affermare che esso si caratterizza per il fatto di consistere in un’attività non autoritativa della pubblica amministrazione, che si contrappone alle attività funzionali e si svolge mediante l’erogazione di attività prestazionali in favore dei cittadini. Mentre la funzione amministrativa si esercita attraverso l’utilizzo, da parte dell’amministrazione, di pubblici poteri, nei cui confronti il destinatario si pone in una posizione di soggezione, il servizio pubblico si concretizza sempre in prestazioni svolte a favore degli utenti.

Il concetto di servizio pubblico è stato a lungo analizzato dalla dottrina, perché la legislazione non ha fornito né una nozione espressa né una disciplina organica[2]. Invero esistono alcuni riferimenti normativi, tra cui la definizione di servizio pubblico locale data dall’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000 e quella contenuta nell’art.1, comma 2, della l. 12 giugno 1990, n. 146, che disciplina l’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali; nonché la definizione di incaricato di pubblico servizio di cui al disposto dell’art. 358, comma 2, del c.p., ove il servizio pubblico viene definito “un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima”. Ma si tratta di definizioni settoriali e sporadiche, dalle quali non è possibile enucleare un concetto univoco di servizio pubblico.

 

 

4. La teoria così detta soggettiva.

Nell’ambito della dottrina che si è occupata della definizione del concetto di servizio pubblico, possono distinguersi due indirizzi: la teoria così detta soggettiva e quella oggettiva.

Secondo la nozione soggettiva[3], risalente ai primi interventi normativi in materia, il servizio pubblico costituisce un’attività non autoritativa, assunta da un pubblico potere, gestita direttamente dalla pubblica amministrazione oppure da un privato, dove la titolarità del servizio deve sempre fare capo all’amministrazione medesima. Sulla base di tale impostazione ben si comprende come lo strumento principe utilizzato dall’amministrazione, nelle ipotesi in cui la gestione del servizio venga affidata ai privati, sia rappresentato dall’adozione di provvedimenti concessori, nei quali si verifica la traslazione dell’esercizio del diritto mentre la titolarità rimane in capo alla pubblica amministrazione.

Tale concezione non è andata esente da critiche, rivelandosi ben presto inidonea a rispondere alle esigenze nate dall’evoluzione del quadro ordinamentale e dal progressivo passaggio, da forme dirette di intervento pubblico nell’economia, a forme in cui la pubblica amministrazione non si limita a concedere la gestione dell’attività ai privati, ma la assegna, anche sotto il profilo della titolarità, attraverso strumenti di regolamentazione, indirizzo e controllo[4].

 

5. La teoria così detta oggettiva.

A seguito dell’entrata in vigore della Costituzione e soprattutto dell’art. 43, si è passati da una concezione soggettiva di servizio pubblico a una concezione oggettiva, che risulta essere, attualmente, quella prevalente[5].

In base a tale nozione il servizio pubblico comprende tutte le attività svolte da qualsivoglia soggetto, riconducibili a un ordinamento di settore, sottoposte cioè a controllo, vigilanza o a mera autorizzazione da parte di una pubblica amministrazione. Ai fini dell’individuazione delle attività sussumibili sotto la nozione di servizio pubblico, vengono in rilievo quelle che, per la loro rilevanza sociale, sono suscettibili di individuazione e di disciplina diversa dagli altri comuni servizi. Spetta, quindi, al legislatore selezionare le attività da qualificare come servizio pubblico sulla base della loro rilevanza collettiva.

Quando si parla di servizi pubblici, si fa riferimento, perciò, a tutte quelle figure, tipizzate per legge, che si distinguono dalle altre per la doverosità che assumono ai fini della soddisfazione di interessi collettivi[6].

La dottrina è così giunta a individuare gli indici di riconoscimento della pubblicità del servizio, identificandoli nella coesistenza di tre presupposti, ovvero che: il risultato dell’attività debba consistere in una prestazione; per la gestione del servizio debba esistere un’organizzazione stabile con un controllo pubblico che assicuri un livello minimo di erogazione; l’attività sia diretta alla soddisfazione immediata dei bisogni dell’utenza[7].

A fondamento della nozione oggettiva di servizio pubblico, vengono costantemente invocati proprio i dati normativi riguardanti le ipotesi, come quella oggetto della sentenza in commento, dei servizi pubblici locali.

Giova fin d’ora evidenziare che l’art. 22 della l. n. 142/1990 - integralmente recepito dagli artt. 112 e 113 del d.lgs. n. 267/2000, e successivamente modificato dall’art. 35 della l. n. 448/2001, dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 326/2003, e dall’art. 4, comma 234, della l. n. 350/2003 - già nella sua formulazione originaria, prevedeva la costituzione di società di capitali a partecipazione pubblica locale, quale forma di espletamento del servizio, cui l’ente locale poteva ricorrere ogni qualvolta si rendesse opportuna la partecipazione di altri soggetti pubblici e privati. Alla luce di tale previsione, viene in rilievo il fatto che la titolarità e la pertinenza del servizio, almeno sotto il profilo formale, viene riconosciuta in capo a tali organismi e non alla pubblica amministrazione. Si è preso, quindi, atto che l’ordinamento prevede delle fattispecie di servizi pubblici dove manca l’elemento ritenuto essenziale dai fautori della così detta teoria soggettiva al fine di qualificare un’attività come servizio pubblico, e cioè la titolarità del medesimo in capo alla pubblica amministrazione.

Riveste, inoltre, notevole importanza applicativa verificare se debbano comprendersi nella nozione di servizio pubblico soltanto quelle attività e prestazioni che l’amministrazione effettua per il soddisfacimento diretto dei bisogni della collettività, o anche quelle che raggiungono tale scopo in via indiretta e/o strumentale.

In giurisprudenza al riguardo si registrano due tendenze: l’una di tipo estensivo e pubblicistica, l’altra restrittiva e privatistica.

Secondo la prima, rientrano nelle attività di servizio pubblico, non solo quelle dirette al soddisfacimento dei bisogni dell’utenza, ma anche tutte quelle meramente strumentali[8].

Di diverso avviso, invece, la giurisprudenza della Corte di Cassazione, attualmente prevalente. Le sezioni unite, con sentenza 30 marzo 2000, n. 71[9], hanno evidenziato come tutte le attività strumentali alla gestione del servizio pubblico, ossia quelle che si collocano “a monte” di tale servizio, non rientrano nella sua nozione, poiché non vi è, in tale ipotesi, un’erogazione diretta e immediata di utilità alla collettività.

In definitiva, il servizio deve qualificarsi come pubblico quando, a prescindere dalla modalità di gestione da parte della pubblica amministrazione o dei privati, sia diretto a soddisfare direttamente le esigenze dell’utenza; costituendo proprio il soddisfacimento diretto e immediato dei bisogni dell’utenza l’elemento che differenzia il servizio pubblico da ogni altra attività privata imprenditoriale.

 

6. I servizi pubblici locali.

Una volta ricostruita la nozione di servizio pubblico, prima di verificare se e in quale misura i concetti suesposti siano stati considerati e applicati dal Consiglio di Stato nella decisione che si commenta, occorre analizzare, seppure sommariamente, la normativa particolare dettata sui servizi pubblici locali, considerato che oggetto della sentenza è proprio una controversia in materia di illuminazione delle strade comunali.

La disciplina dei servizi pubblici locali e delle relative modalità di gestione si ricava dall’analisi sistematica e coordinata della l. n. 142/1990 (art. 22), della l. n. 448/2001 (legge di approvazione della finanziaria del 2002, il cui art. 35 ha innovato il sistema previgente), del d.l. n. 269/2003, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 326/2003, e dell’art. 4, comma 234, della l. n. 350/2003[10].

L’art. 22 della l. n. 142/1990, ora confluito negli artt. 112 e 113 del d.lgs. n. 267/2000[11], prevedeva che dovevano intendersi per servizi pubblici locali quelli che hanno “per oggetto produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” (comma 1) e stabiliva, al comma 3, che gli enti locali potevano gestire tali servizi nelle seguenti forme: a) in economia, quando per le modeste dimensioni e per le caratteristiche del servizio non fosse opportuno istituire una istituzione o un’azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistono ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio dei servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale; e) a mezzo società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione al servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati.

Con tale previsione normativa il legislatore ha affiancato, al normale e diffuso schema, utilizzato dalle pubbliche amministrazioni per la gestione dei servizi pubblici e rappresentato dalla concessione della gestione del servizio ai privati e dalla contestuale riserva a sé della titolarità del servizio, la possibilità di gestire il servizio mediante la costituzione di organismi di diritto privato, quali le società, cui viene affidato direttamente il servizio.

L’art. 35 della l. n. 448/2001 ha ridisciplinato organicamente la materia, riformulando l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000; ha aggiunto l’art. 113-bis e ha operato un distinguo tra i servizi pubblici aventi rilevanza industriale e quelli che ne sono privi, stabilendo esplicitamente, in relazione ai primi, che lo svolgimento del servizio avviene mediante conferimento da parte dell’ente - cui rimane la sola funzione di indirizzo, programmazione, vigilanza e controllo -della titolarità del medesimo a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure a evidenza pubblica, mentre, per i secondi, mediante affidamento diretto in favore di istituzioni, aziende speciali, società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali e regolate dal codice civile.

La distinzione tra servizi pubblici di rilevanza industriale e servizi pubblici privi di rilevanza industriale, viene poi sostituita, con la distinzione tra servizi a rilevanza economica e servizi a rilevanza non economica, dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 326/2003. Quanto ai primi, da un lato, viene mantenuta ferma la previsione secondo cui l’erogazione del servizio comporta conferimento della titolarità, dall’altro viene alleggerita la prevista regola generale dell’obbligo di indire procedure a evidenza pubblica per la selezione delle società per azioni cui affidare il servizio.

Proprio le previsioni contenute nella suindicata normativa, dettata in tema di servizi pubblici locali, hanno permesso alla dottrina e alla giurisprudenza di elaborare una nozione generale di pubblico servizio inteso in senso oggettivo; dove assume un rilievo decisivo, in sede di individuazione delle attività sussumibili nella nozione di pubblico servizio, il fatto che esse sono dirette al soddisfacimento immediato dell’utenza e il loro assoggettamento a una disciplina settoriale che assicuri il perseguimento degli interessi pubblici. Mentre acquista minore rilievo la circostanza che siano di titolarità o pertinenza della pubblica amministrazione [12].

 

7. Il servizio pubblico di illuminazione delle strade comunali.

Sulla base di tali premesse, tornando all’analisi della fattispecie in esame, la sezione V del Consiglio di Stato, nella qualificazione dell’attività rappresentata dall’illuminazione pubblica delle strade comunali, utilizza, come criterio ermeneutico, la nozione così detta oggettiva-restrittiva di servizio pubblico.

Viene sottolineato, infatti, come la nozione di servizio pubblico locale, che si ricava dall’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, ricomprende, indifferentemente, i servizi cui i cittadini usufruiscono uti singuli o come componenti la collettività, rilevando ai fini della qualificazione di servizio pubblico locale unicamente la funzionalizzazione del servizio alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Alla luce di ciò il Consiglio di Stato, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, ritiene che non incida sulla qualifica di servizio pubblico locale la circostanza che il medesimo è o meno subordinato al pagamento di una tariffa o di un canone. E’, infatti, ritenuta priva di pregio l’argomentazione secondo cui, ai sensi dell’art. 117 del d.lgs. n. 267/2000, costituisce elemento essenziale e qualificante della natura pubblica del servizio la circostanza che sia previsto dall’ente locale il pagamento di tariffe o canoni quali corrispettivi per l’espletamento del servizio medesimo[13].

Il citato art. 117 stabilisce che gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione; e che la tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici ed è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti. Ma non dice alcunché in ordine alla necessaria esclusione, dalla categoria dei servizi pubblici locali, di quelle attività erogate senza un corrispettivo. Così che risulta una forzatura il volere identificare, nella previsione di un canone o di una tariffa per l’espletamento del servizio, un ulteriore elemento aggiuntivo, rispetto a quelli in precedenza analizzati, necessario per qualificare un’attività come servizio pubblico locale.

 

8. Le questioni inerenti la giurisdizione.

Stabilito che il servizio dell’illuminazione delle strade comunali costituisce servizio pubblico locale, si rende necessario affrontare, al pari di quanto effettuato dalla sezione V del Consiglio di Stato, i problemi relativi alla giurisdizione in materia di servizi pubblici locali, con particolare riguardo alle ipotesi di concessione di pubblico servizio e alle controversie relative a un provvedimento con il quale una pubblica amministrazione risolve il rapporto concessorio.

Preliminarmente, appare condivisibile la conclusione, cui perviene la decisione in commento, secondo la quale, contrariamente a quanto stabilito dal primo giudice, il rapporto sorto tra la So.l.e s.p.a e l’amministrazione comunale è riconducibile alla figura della concessione di pubblico servizio e non all’affidamento di un appalto pubblico di servizi[14].

Nella decisione si evidenzia come la circostanza che la scelta del contraente sia avvenuta con il sistema dell’affidamento diretto al gestore e non con le procedure a evidenza pubblica, non rileva ai fini della qualificazione del rapporto, poiché l’obbligo di individuare i soggetti gestori, in caso di erogazione dei servizi separata dalla gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti, è stato esplicitato solo con gli emendamenti, apportati dalla l. n. 448/2001 e dal d.l. n. 269/2003, all’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000; successivi alla delibera e alla convenzione adottate dal Comune e oggetto della controversia di cui trattasi[15]. E in effetti, che si tratti di concessione di servizio pubblico si ricava dall’ulteriore circostanza che ciò che viene affidato alla detta società è l’intero servizio di illuminazione pubblica, comprensivo anche dell’obbligo di mantenere tutti gli impianti in ottimale stato di efficienza e di eseguire tutte quelle modifiche, ampliamenti, rifacimenti e manutenzione straordinaria, necessari a una sua fruizione diretta da parte della collettività.

Fatte queste premesse, occorre dapprima ricostruire le fonti normative, in tema di giurisdizione nella materia dei servizi pubblici[16], che sono state poste a fondamento della decisione in esame, per poi chiedersi, in chiave problematica, se le conclusioni, cui perviene la sentenza, possano essere ancora attuali alla luce della ridefinizione degli ambiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, proprio in materia di servizi pubblici, operata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/2004.

 

9. L’art. 5 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034.

L’art. 5 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella formulazione originaria precedente l’entrata in vigore dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, stabiliva che sono “devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni o di servizi pubblici”, a esclusione delle “controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.

In sede di interpretazione di tale previsione si erano formati degli indirizzi giurisprudenziali discordanti e non omogenei.

In ordine alla natura della giurisdizione delineata dal citato art. 5, secondo un primo orientamento[17], il legislatore avrebbe operato una ripartizione per materie, con la conseguente previsione di due distinte ipotesi di giurisdizione esclusiva: in materia di concessioni di beni e servizi la giurisdizione sarebbe spettata al giudice amministrativo; in materia di canoni e altri corrispettivi, sarebbe spettata, invece, al giudice ordinario.

Secondo un contrapposto orientamento[18], peraltro prevalente, l’art. 5 della l. n. 1034/1971 avrebbe previsto un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie riguardanti le concessioni di beni e servizi, mentre avrebbe ripristinato, in materia di canoni e altri corrispettivi, le regole generali del riparto di giurisdizione, con la conseguenza che di volta in volta il giudice doveva verificare la situazione giuridica dedotta in contestazione.

In ordine, poi, alle controversie relative alle vicende e all’inadempimento del rapporto concessorio di un servizio pubblico, quali a esempio la risoluzione per inadempimento ai sensi dell’art. 1453 del c.c. e, come nel caso della sentenza in commento, l’esercizio, da parte dell’amministrazione, del diritto potestativo nascente dalla clausola risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 del c.c.[19], le medesime venivano fatte rientrare pacificamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[20].

 

10. L’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80.

Una decisiva svolta alla delimitazione dei confini della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi è stata data dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000, a seguito di dichiarazione di incostituzionalità intervenuta con la sentenza della Corte Costituzionale 17 luglio 2000, n. 292[21]. La norma assume in questa sede notevole rilevanza, in quanto è la fonte applicata, per ragioni temporali, alla fattispecie oggetto della sentenza in commento.

Il citato art. 33 ha esteso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a “tutte le controversie in materia di pubblici servizi ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato immobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481” (comma 1), ha elencato, con finalità esemplificative, le singole controversie da ricondurre alla nuova giurisdizione amministrativa (comma 2) e ha abrogato la dicitura “o di servizi”, contenuta nell’art. 5, comma 3, della l. n. 1034/1971 (comma 3); ponendosi, così, come unica fonte normativa sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici.

Alla luce di tale previsione, l’ambito di operatività della giurisdizione esclusiva risulta di gran lunga più esteso, in quanto vengono fatte rientrare in esso tutte le controversie in materia di servizi pubblici, e perciò non solo quelle contro atti e provvedimenti relativi a rapporti concessori. Di conseguenza, oggetto dell’accertamento del giudice, ai fini di verificare la sussistenza della giurisdizione esclusiva amministrativa, risulta essere unicamente la circostanza che la controversia sia riconducibile al servizio pubblico. Ben si comprende, allora, l’importanza e la centralità che riveste, nella materia dei servizi pubblici, la stessa nozione di servizio pubblico, rappresentando il criterio ermeneutico necessario per la perimetrazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Nella decisione in commento si evidenzia che, una volta qualificata l’attività di pubblica illuminazione delle strade comunali come servizio pubblico locale, il rapporto istauratosi tra l’ente pubblico e il privato viene fatto rientrare nella competenza esclusiva del giudice amministrativo, poiché, secondo il citato art. 33, le controversie in materia di servizi pubblici sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (con le sole esclusioni previste dall’art. 33, comma 2, lett. e, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a, della l. n. 205/2000).

Di conseguenza, anche la controversia analizzata dalla sezione V del Consiglio di Stato, relativa a un provvedimento con il quale è stato risolto ex art. 1456 del c.c. un rapporto di affidamento di pubblico servizio, viene fatta rientrare nella giurisdizione esclusiva[22].

 

 

11. La sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

Occorre verificare se le conclusioni, in tema di giurisdizione, a cui è pervenuto il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, siano condivisibili a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, che ha modificato radicalmente l’impianto complessivo del citato art. 33, riscrivendo il comma 1 e rimuovendo il comma 2.

L’intervento della Corte Costituzionale ha voluto precisare i criteri cui deve ispirarsi il legislatore ordinario quando vuole riservare una “particolare materia”, come quella dei servizi pubblici, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. E ciò in considerazione del fatto che l’art. 103 della cost., al comma 1, non ha conferito al legislatore ordinario un’assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie”, nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi. La “specialità” del giudice amministrativo, secondo la Corte, non può derivare dal solo fatto che nella controversia sia parte la pubblica amministrazione o sia coinvolto un pubblico interesse, occorrendo al riguardo che venga dedotto l’esercizio, da parte di pubbliche amministrazioni (direttamente, ovvero attraverso soggetti a esse equiparati), di un pubblico potere, come esercizio di funzioni pubblicistiche[23].

La Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi ivi compresi quelli”, anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché”.

Ha poi dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’intero comma 2 del citato art. 33.

Nella nuova formulazione, derivante dall’intervento manipolativo della Corte Costituzionale, il citato art. 33 così dispone: sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n.241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481”.

Analizzando la giurisdizione esclusiva come delineata dalla Corte Costituzionale, va considerata la prima ipotesi tenuta ferma dalla sentenza, e cioè quella involgente “le controversie relative a concessioni di pubblico servizio”.

I primi commentatori della sentenza costituzionale sostengono che, in tema di servizi pubblici, si sia ritornati all’ipotesi originariamente contemplata nell’art. 5 della l. n. 1034/1971, di cui ne ribadiscono il contenuto precettivo[24].

In realtà, a un’attenta lettura, la nuova norma, riferendosi “alle controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, utilizza una formulazione più ampia di quella contenuta nel testo originario dell’art. 5 della l. n. 1034/1971, in base alla quale erano devoluti al giudice amministrativo i “ricorsi contro atti e provvedimenti relativi ai rapporti di concessione...di servizi pubblici”.

Qualunque sia, tra quelle suesposte, l’interpretazione che si voglia dare del citato art. 33, come riscritto dalla Corte Costituzionale, le conclusioni cui sono pervenuti i giudici della sezione V, nella sentenza in commento (e cioè che giudice competente a conoscere la controversia relativa a un provvedimento con il quale l’ente pubblico, previa contestazione, ha risolto ex art. 1456 del c.c. il rapporto di affidamento del servizio pubblico dell’illuminazione delle strade comunali) risultano ancora attuali.

Qualora si accolga una lettura della norma intesa a ripristinare il dettato del vecchio art. 5 della l. n. 1034/1971, non può non tenersi conto di tutti gli indirizzi giurisprudenziali che si sono formati nella vigenza di quella norma. E, come già esposto, le controversie relative alle vicende e all’inadempimento del rapporto concessorio, nelle ipotesi di concessione di servizio pubblico, si facevano rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[25].

Se si ritiene che l’avere utilizzato la dicitura “controversie...relative a concessioni di pubblici servizi”, in luogo di “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di...servizi pubblici”, abbia determinato un allargamento dei confini della giurisdizione esclusiva, la controversia esaminata dalla sezione V del Consiglio di Stato, siccome relativa a una concessione di servizio pubblico, inerendo allo svolgimento e alla fase esecutiva del rapporto concessorio, rientra pur sempre nel sindacato del giudice amministrativo (in via esclusiva).

 

12. Alcune considerazioni in tema di concessione di servizi pubblici, risoluzione e giurisdizione.

La sentenza in commento offre lo spunto per alcune considerazioni in tema di concessione di servizi pubblici, risoluzione e giurisdizione.

Con la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 acquista rilevanza centrale la concessione di servizi pubblici, dato che le controversie in materia di pubblici servizi relative a tali concessioni sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con esclusione solo di quelle concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi. La Corte, tra l’altro, nella riscrittura dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, considera, oltre alle dette controversie, anche quelle relative all’affidamento di un pubblico servizio, pure esse devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[26].

La concessione rileva, innanzitutto, come modulo di gestione dei servizi pubblici e si differenzia dall’affidamento del servizio, termine riferito alle diverse modalità con le quali si individua il soggetto che deve erogare o anche gestire il servizio pubblico.

E’ abbastanza definita, a livello teorico, la differenza tra appalti pubblici di servizi e servizi pubblici. Nella prima ipotesi si tratta di prestazioni rese da un soggetto (esterno all’amministrazione) a favore dell’amministrazione e di cui la stessa ha bisogno; mentre nel secondo caso si è in presenza dell’erogazione di un’utilità effettuata dall’amministrazione o da altro soggetto, ma in collegamento con la stessa, a favore della collettività. Mentre l’appalto di servizi concerne prestazioni rese all’amministrazione, la concessione di servizi pubblici riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale, che interessa l’amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio pubblico[27]; normalmente, nella concessione di pubblici servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’amministrazione l’onere di compensare l’attività svolta dal privato[28].

Prima dell’intervento della Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204/2004, la differenza era di primaria importanza a fini di giurisdizione. Solo nelle concessioni di pubblici servizi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estendeva anche alla fase dell’esecuzione contrattuale o convenzionale, mentre negli altri casi era limitata alle controversie relative alle procedure di affidamento ai sensi dell’art. 6, comma 1, della l. n. 205/2000. Infatti, secondo l’art. 33, comma 2, lett. b) ed e), del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000, erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”, nonché quelle “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi”, a prescindere da quale sia il modello di gestione adoperato e, quindi, dalla sussistenza della concessione. Mentre, nell’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture, il giudice si determinava sulla base delle posizioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi/giudice ordinario, interessi legittimi/giudice amministrativo), generalmente consistenti in diritti.

Anche le controversie sulla risoluzione del rapporto, convenzionale o contrattuale, in corso, da parte dell’amministrazione, erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo nella materia dei servizi pubblici. Altrimenti, vertendosi nella fase dell’esecuzione contrattuale e in presenza di situazioni di diritto soggettivo, le controversie dovevano essere portate innanzi al giudice ordinario[29].

Tuttavia, la concessione - precedentemente considerata dall’art. 22, comma 3, lett. b), della l. n. 142/1990 - non è più prevista tra i modelli di gestione dei servizi pubblici locali da parte della disciplina attualmente in vigore (artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267/2000). Con riguardo ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, si parla di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali destinati alla produzione dei servizi stessi, nonché di erogazione dei servizi pubblici locali; mentre il termine gestione è adoperato nei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica. Si parla, invece, di concessioni con riguardo a quelle già rilasciate, al fine di dettare normativa di carattere transitorio (art. 113, comma 15-bis, del d.lgs. n. 267/2000).

E’ poi prevista la stipulazione di contratti di servizio al fine di regolare i rapporti degli enti locali con i soggetti erogatori del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti (art. 113, comma 11, e art. 113-bis, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000), nonché con i soggetti che comunque gestiscono il servizio pubblico (art. 35, comma 6, della l. n. 448/2001, e successive modificazioni).

Da tutto questo consegue che il principio di tipicità dei modelli di gestione, il quale rappresentava uno dei caratteri e dei principi in tema di servizi pubblici[30], inizia a traballare, entrando in crisi con il nuovo sistema; il quale, infatti, prevede quali soggetti possono erogare e gestire il servizio pubblico e in quali casi gli stessi possono essere scelti senza una previa procedura a evidenza pubblica, ossia mediante affidamento diretto. Il modello di gestione passa in secondo piano, ma resta pur sempre la necessità di un provvedimento o di una determinazione da parte dell’amministrazione che legittimi il soggetto esterno alla stessa (soggetto privato), o da essa diverso (azienda speciale nei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica), a erogare o a gestire il servizio pubblico.

Un primo dubbio viene conseguente. Al di fuori dell’ipotesi della concessione, la controversia sulla risoluzione deve essere portata ancora innanzi al giudice amministrativo?

La risposta dovrebbe essere negativa[31]. Ma se così è, ne deriva un’ulteriore conseguenza: una volta entrata a regime la nuova normativa sui servizi pubblici locali, non esistendo più la concessione, la controversia sulla risoluzione è “pascolo esclusivo” del giudice ordinario.

La concessione, tra l’altro, se la si continua a vedere nell’ottica dei modelli di gestione dei servizi pubblici locali, non è individuabile nelle ipotesi delle società miste, costituite proprio per l’erogazione o la gestione del servizio pubblico.

Si assiste, così, alla tendenza di assimilare l’affidamento del servizio pubblico - che, in genere, avviene previa procedura di gara a evidenza pubblica, mentre solo in alcune ipotesi previste dalla legge è consentito in via diretta - alla concessione[32]. Ad esempio, nell’affidamento diretto del servizio a una società mista viene individuata una concessione di pubblico servizio[33]. E se l’affidamento o il conferimento del servizio pubblico equivale alla concessione, ecco individuato il presupposto essenziale perché la fase dell’esecuzione possa essere conosciuta dal giudice amministrativo.

Ma la delibera con cui viene individuato il soggetto al quale affidare la gestione del servizio pubblico o conferire il servizio stesso, e comunque quella che affida il servizio pubblico, costituisce davvero una concessione?

La risposta non può che essere negativa se si vede la concessione come un modello organizzativo. Ma può essere anche ribaltata qualora si identifichi, in ogni caso di erogazione del servizio pubblico, di gestione delle reti e degli impianti, o di gestione del servizio, la sussistenza di un previo provvedimento dell’amministrazione, al quale riconoscersi la veste di concessione; provvedimento il quale costituisce l’investitura da parte dell’amministrazione, nel campo dei servizi pubblici, di un soggetto diverso da essa e, nello stesso tempo, il presupposto del contratto di servizio che deve regolare i rapporti tra l’ente locale e il soggetto erogatore o gestore. E la normativa (art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000) dispone che “l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio”, configurando una sorta di concessione costitutiva (non più traslativa, come nel precedente ordinamento).

Nella realtà accade che le amministrazioni emanano un previo provvedimento con cui viene scelto il modulo organizzatorio per la gestione del servizio locale, al quale segue, quale atto meramente consequenziale, il provvedimento di affidamento del servizio[34]. E comunque, perché un soggetto possa gestire o erogare un servizio pubblico, serve pur sempre un provvedimento amministrativo che glielo consenta o la legittimazione da parte della legge; si pensi ad esempio ai farmacisti, considerati dalla giurisprudenza come concessionari ex lege di pubblico servizio (del Servizio sanitario nazionale) con riguardo all’attività di prestazione dei farmaci in favore degli assistiti[35].

Ecco, quindi, che in ogni caso di esercizio (gestione o erogazione) di servizio pubblico può configurarsi una concessione[36]. Riprende vigore la così detta concessione-contratto, nell’ambito della categoria più ampia del contratto a evidenza pubblica. La controversia sulla risoluzione non attiene direttamente alla concessione bensì al contratto e al rapporto che si crea sulla base dello stesso, e solo indirettamente alla concessione; ma presuppone sempre il previo provvedimento (di concessione) la cui esistenza, nella logica della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, giustifica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ma perché, in materia di pubblici servizi, solo la concessione consente al giudice amministrativo di conoscere delle controversie in tema di risoluzione?

La costruzione della Corte costituzionale risente della concezione secondo cui, con la concessione, avviene la traslazione di pubblici poteri, da parte dell’amministrazione, in capo al soggetto privato. E consegue a quanto ritenuto nella motivazione della sentenza n. 204/2004, laddove viene affermato che la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale presuppone pur sempre l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della l. n. 241/1990).

La concezione è datata e profuma della medesima impostazione seguita dalle sezioni unite della Cassazione nella sentenza relativa al famoso caso “Mededil”; in cui proprio la concessione comportava che il concessionario acquisiva la veste di organo indiretto dell’amministrazione e, in quanto tale, dando luogo al fenomeno dell’esercizio privato di pubbliche funzioni, emanava provvedimenti amministrativi[37]. Mentre l’assenza di una concessione, nel caso di servizio pubblico gestito da società mista appositamente costituita da un ente locale, portava a opposte conclusioni[38].

Ma la concessione, sfrondata di tutti i profili di carattere pubblicistico pur esistenti a monte, diventa nella sostanza un semplice contratto, nel quale il caratteristico meccanismo di remunerazione consente al concessionario privato di rientrare dell’investimento senza gravare sul bilancio dell’amministrazione[39].

Si avverte poi la tendenza a sfumare le differenze tra l’appalto pubblico di servizio e la concessione di servizio pubblico. Il giudice amministrativo - lo si nota anche nella decisione in commento - tende a riportare il primo nell’ambito della seconda, in modo da estendere la sua cognizione anche alla fase esecutiva del rapporto.

La tendenza ha come capostipite, anche se a fini processuali, la decisione della sezione VI del Consiglio di Stato 2 settembre 2003, n. 4871[40], con la quale si è ritenuto che la dimidiazione dei termini processuali, prevista dall’art. 23-bis, comma 1, lett. c), della l. n. 1034/1971[41], si applica anche ai ricorsi proposti in appello in tema di appalti pubblici di servizio; facendo rientrare gli appalti pubblici di servizi nella nozione di servizi pubblici. Nella sentenza viene sottolineato che “l’equiparazione tra appalti pubblici di servizi ed affidamenti di pubblici servizi è sancita in punto di giurisdizione, a testimonianza dell’equiparazione delle due fattispecie, dall’articolo 6, primo comma, della l. n. 205/2000”.

 

13. Le certezze e le incertezze del sistema.

Si è visto come, prima dell’avvento della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, tutte le controversie relative alla fase successiva all’affidamento e alla stipula del contratto per l’esecuzione di un servizio pubblico, malgrado la loro attinenza a diritti soggettivi e obblighi sorti nella fase esecutiva del contratto stesso, erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a condizione che incidano direttamente sull’espletamento del servizio; proprio per effetto dell’attribuzione generalizzata di tale tipo di giurisdizione a tutta la gamma di controversie ipotizzabili “ratione materiae” nella vasta fenomenologia dei servizi pubblici. Al giudice amministrativo, quindi, era devoluta la controversia avente a oggetto la legittimità della risoluzione unilaterale del contratto di affidamento del servizio pubblico, in considerazione della circostanza che tali controversie intercorrevano tra il soggetto preposto alla gestione del servizio e l’amministrazione pubblica che tale gestione intende sottrarre (art. 33, comma 2, lett. b, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a, della l. n. 205/2000)[42].

La situazione non dovrebbe cambiare, in presenza di concessioni di pubblico servizio, dopo la citata sentenza della Corte, sulla base della giurisprudenza esistente nella vigenza dell’originario art. 5 della l. n. 1034/1971 e della maggiore ampiezza della norma di cui all’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998 come riscritto dalla Corte; norma nella quale si parla di controversie “relative a concessioni di pubblici servizi” e non più di “ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di…servizi pubblici”. Così che nella nuova dizione possono farsi rientrare, con maggiore certezza, gli atti di risoluzione (come anche di rescissione), la cui natura è sempre stata considerata privata e non provvedimentale, siccome espressione di poteri di autonomia negoziale privati esercitati dall’amministrazione come contraente in virtù di facoltà a lei attribuite dal contratto[43].

Invece, la controversia avente a oggetto l’atto con il quale l’amministrazione esercita il diritto di risoluzione di un contratto di appalto di lavori, di servizi e di forniture, esulando dall’ambito applicativo dell’art. 6, comma 1, della l. n. 205/2000 e riguardando posizioni di diritto soggettivo, nonché atti di carattere negoziale e non provvedimentale, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario[44]. Così come ogni controversia inerente l’attività di esecuzione di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture e, più in generale, di un contratto con la pubblica amministrazione[45]. Tutto questo nonostante che si tratti, all’evidenza, del medesimo fenomeno; il diverso trattamento viene giustificato unicamente dalla circostanza per cui, nel primo caso, vi è a monte una concessione di pubblico servizio.

Tali certezze vengono intaccate da una recente decisione della sezione V del Consiglio di Stato (11 febbraio 2005, n. 381[46]); nella quale, nell’ambito di una controversia avente a oggetto provvedimenti comunali di determinazione e applicazione di penali per inadempimenti nell’esecuzione del servizio di raccolta, spazzamento e trasporto di rifiuti solidi urbani da parte del soggetto affidatario del servizio, si afferma che “la cognizione delle controversie riguardanti l'esecuzione dei contratti aventi per oggetto l'appalto di un pubblico servizio,...è rimasta devoluta alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria”. Ciò in base al comma 2 dell'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 e ancora prima della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.

Sono i segni della sindrome post sentenza della Corte costituzionale, in cui il giudice amministrativo inizia a rifuggire dalle questioni inerenti l’esecuzione contrattuale.

Fra l’altro, la Corte Costituzionale ha affermato che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutole dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)”[47].

Nel caso della risoluzione, non vi è né la pubblica amministrazione-autorità né l’esercizio di poteri autoritativi, trattandosi, invece, di pubblica amministrazione-contraente e di facoltà private. Non si verte nemmeno nell’ipotesi degli accordi amministrativi, di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990, considerato che i contratti che accedono a una concessione non determinano il “contenuto discrezionale del provvedimento finale” né si sostituiscono a esso[48]. Per cui non si applica il comma 5 del citato art. 11, che riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi” di cui al medesimo articolo[49]. Né si è in presenza di “provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione…in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. n. 241/1990, dato che il concetto di provvedimento, nella costruzione della Corte Costituzionale, è intimamente connesso all’esercizio del potere.

Ma se così è, sorge un dubbio ulteriore. E’ diventata in parte incostituzionale anche tutta la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo della materia del pubblico impiego che ancora residua (artt. 3 e 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), nelle ipotesi in cui si è in presenza di atti paritetici e di pretese patrimoniali? Laddove non vi è la pubblica amministrazione-autorità, né l’esercizio di poteri e vi sono rapporti di dare/avere.

Anche un’altra interpretazione è stata avallata nella nuova disciplina in materia di servizi pubblici sopravvissuta alla dichiarazione di incostituzionalità. Ossia che le liti ricadenti nell’area della giurisdizione esclusiva sono quelle nelle quali rapporti di carattere paritetico (regolati dal diritto comune) si intrecciano con l’esplicazione di poteri autoritativi; così che anche le controversie paritetiche, in una sub area collocata nella stessa materia in contiguità di altri sub settori nei quali si manifesta il potere, possono venire accolte nella nuova più ridotta giurisdizione esclusiva [50].

 

14. Conclusioni.

La riscrittura dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 e la conseguente rimodulazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici, da parte della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, non ha contribuito a diminuire le incertezze nel riparto di giurisdizione. Mentre, invece, esigenze di effettività della tutela e di certezza delle situazioni giuridiche vorrebbero che si andasse verso un sistema che consenta, con facilità e sicurezza, l’individuazione del giudice al quale rivolgersi. Ma si sa come il sistema italiano di riparto di giurisdizione si basa su un meccanismo complesso, oltre che inidoneo a perseguire lo scopo per il quale è stato creato; che, si ripete, è quello di individuare, una volta e per sempre, il giudice al quale portare l’esame della controversia.

La controversia sulla risoluzione del rapporto instauratosi con l’amministrazione è quasi l’emblema di questa situazione. Solo nell’ipotesi di concessione di pubblici servizi essa dovrebbe essere conosciuta dal giudice amministrativo, in nome di una sorta di feticcio storico costituito dalla concessione. Mentre, invece, si è nell’ambito di un rapporto contrattuale, di diritti e obblighi reciproci, disciplinato da un vero e proprio contratto; dato che quel che si risolve è il contratto e non il provvedimento a seguito del quale esso è stato stipulato. Così che non si comprende come la controversia sulla risoluzione del contratto, non essendo espressione di esercizio di poteri autoritativi incidenti sul provvedimento di concessione (come la revoca, la decadenza o l’annullamento della stessa) ma di facoltà attribuite all’amministrazione dal contratto o dalla legge, debba avere, a fini di giurisdizione, un trattamento diverso da tutte le altre controversie sull’esecuzione contrattuale; laddove la giurisdizione viene devoluta sulla base delle situazioni giuridiche soggettive, quasi sempre di diritto soggettivo.

Delle due l’una. O l’intera materia dell’esecuzione contrattuale, compresa la risoluzione, a esclusione delle sole ipotesi (di tipo eccezionale) di esercizio di poteri da parte della pubblica amministrazione, viene devoluta alla cognizione del giudice ordinario configurandosi situazioni di diritto soggettivo. La pubblica amministrazione, infatti, non agisce come autorità esercitando poteri, né si vale della facoltà di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo e tanto meno si tratta di “provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione...in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241”, ovvero di controversie “relative all’affidamento di un pubblico servizio”.

Oppure, in tutti i casi in cui si verte nell’ambito del conferimento di un pubblico servizio, potendosi nel conferimento configurare una concessione, la fase dell’esecuzione è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Quel che certamente non appare conforme al sistema è considerare di competenza del giudice amministrativo la controversia sulla risoluzione solo e unicamente nell’ipotesi in cui, nell’ambito dei servizi pubblici, si è fatto ricorso al modello organizzativo della concessione; significherebbe tagliare fuori tutta la materia dei servizi pubblici locali, in cui la normativa non prevede più tale modello.

E allora ben venga che, quella che si è definita la “sindrome post sentenza della Corte costituzionale”, perda il suo carattere di patologia per acquisirne uno di normalità, attribuendo, invece, al giudice ordinario tutte le controversie sull’esecuzione contrattuale in materia di servizi pubblici, con la sola esclusione dell’esercizio di poteri autoritativi; esercizio al quale fa da contraltare l’interesse legittimo. Almeno in questo modo un obiettivo è raggiunto: quello della minore incertezza sull’individuazione del giudice. Tra l’altro, seguendo un trend disegnato dalla recente legislazione, secondo cui “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” (art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241/1990, come inserito dall’art. 1 della l. n. 15/2005).

Nell’attesa della riforma costituzionale, che modifichi il criterio di riparto di giurisdizione basato sulle situazioni giuridiche soggettive, la speranza è quella, quale operatore del diritto, di potere assistere e partecipare all’evento. Intanto, non resta che aspettare, nell’auspicio di un destino migliore di quello del tenente Giovanni Drogo nella Fortezza Bastiani[51].



* Si tratta dell’articolo di commento alla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2004, n. 8090, pubblicato sul n. 5/2005 della rivista “Urbanistica e appalti”.

Si riporta di seguito la massima della decisione:

1. Ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, sono indifferentemente servizi pubblici locali quelli di cui i cittadini usufruiscono “uti singuli” e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali.

2. Sulla qualifica di servizio pubblico locale non incide la previsione del pagamento di un corrispettivo. Ne consegue che possono essere servizi pubblici locali anche quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all’assolvimento delle finalità sociali dell’ente.

3. Il servizio dell’illuminazione delle strade comunali costituisce un servizio pubblico locale.

4. Le controversie in materia di pubblici servizi sono tutte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33, commi 1 e 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. 21 luglio 2000, n. 205.

La decisione è stata assunta nella camera di consiglio dell’8 giugno 2004; quindi, in data anteriore alla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

[1] In Cons. Stato, 2004, II, 1357. La sentenza è pluricommentata.

[2] Sulla nozione di pubblico servizio si vedano i contributi apportati da: R. Giovagnoli, Il contenzioso in materia di servizi pubblici, Milano, 2004; E. Scotti, Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee, Padova, 2003, 36 e ss.; E. M. Sciso, Il pubblico servizio, Milano, 2003; G. Napolitano, I servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001; R. Villata, Pubblici servizi, discussioni e problemi, Milano, 2001; V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2000, 47 e ss.; R. Garofoli, I servizi pubblici, in F. Caringella, G. De Marzo, F. Della Valle, R. Garofoli, La nuova giurisdizione del giudice amministrativo, Milano, 2000, 52 e ss.; C. Volpe, I servizi pubblici, in V. Cerulli Irelli, Verso il nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, 91; V. Parisio, Servizi pubblici e Monopoli, in E. Picozza (a cura di), Dizionario di diritto pubblico dell’economia, Rimini, 1997. Da ultimo, di interesse, E. ZANELLI, Servizi pubblici locali e Corte costituzionale: un passo avanti e due indietro, in Corriere giur., 2005, 133. Secondo E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, 618, <<il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico ed utenti, avente ad oggetto le prestazioni di cui il primo, predefinendone i caratteri attraverso la individuazione del programma del servizio, garantisce, direttamente o indirettamente, l’erogazione, al fine di soddisfare in modo continuativo i bisogni della collettività di riferimento. Il servizio è dunque “pubblico” in quanto reso al pubblico e per la soddisfazione dei bisogni della collettività, nonché in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso>>.

[3] Fra gli autori che accolgono la teoria così detta soggettiva della nozione di servizio pubblico si vedano in particolare: R. Villata, Pubblici servizi, cit., 10 e ss.; V. Parisio, Servizi pubblici e Monopoli, cit., 687 e ss.; R. Cavallo Perin, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici, Napoli, 1993, 33 e ss.; F. Merusi, Servizio pubblico, in Nss. Dig. It., Vol. XVII, 1970, 218 e ss.; A. Di Valles, I servizi pubblici, in V.E. Orlando (a cura di), Primo Trattato Completo di diritto amministrativo italiano, Vol. VI, parte I, Milano, 1930, 377 e ss..

[4] R. Garofoli, Il riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici, in Trattato di giustizia amministrativa (a cura di F. Caringella-R. Garofoli), Tomo I, F. Caringella, R. De Nictolis, R. Garofoli, V. Poli, Il riparto di giurisdizione, Milano 2004, di prossima pubblicazione e ora su www.giustizia-amministrativa. it.

[5] L’art. 43 della cost. prevede che, “a fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscono a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di interesse generale”. Questa norma ha dato particolare impulso alla teoria così detta oggettiva della nozione di pubblico servizio, in quanto ammette l’eventualità di una gestione dei servizi pubblici essenziali a opera dei privati e anche la possibilità del trasferimento della titolarità dei servizi medesimi a organismi di natura giuridica privata, come le menzionate  comunità di lavoratori o di utenti.

[6] C. Volpe, I servizi pubblici, cit., 95.

[7] Di notevole interesse, al riguardo, il contributo dato dalla commissione di studio paritetica istituita dai presidenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, riunitasi tra i mesi di maggio e dicembre 2003, il cui resoconto è sintetizzato in R. Giovagnoli, Il contenzioso in materia di servizi pubblici, cit., 213.

[8] Si vedano per tutte Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2001, n. 2605, in Cons. Stato, 2001, I, 1117; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 23 luglio 2001, n. 410, in Cons. Stato, 2001, I, 1870; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 13 settembre 2001, n. 1650, in Trib.  Amm. Reg., 2000, I, 3872; T.A.R. Sardegna, 1 dicembre 2000, n. 1221, in Trib. Amm. Reg., 2001, I, 720. Sempre in argomento, Cons. Stato, ad. plen., ord., 30 marzo 2000, n.1, in Giur. it., 2000, 2177, dove si afferma che, sulla base dei dati normativi esistenti nell’ordinamento, il servizio pubblico si deve individuare nell’attività di qualsiasi natura connessa alla cura di interessi collettivi, sia svolta da soggetti pubblici che da privati.

[9] In Urb. e app., 2000, 6, 602. La sentenza riguarda una controversia insorta tra una struttura farmaceutica e l’Azienda sanitaria locale (A.S.L.), avente a oggetto il pagamento, da parte della A.S.L., di una fornitura di prodotti farmaceutici e sanitari. La Corte di Cassazione ha evidenziato come tali controversie hanno a oggetto prestazioni che, poiché rese “a monte” all’amministrazione per consentirle di reperire i beni poi utilizzati per gestire il Servizio sanitario nazionale, non rientrano nell’attività di pubblico servizio, il quale si caratterizza per il fatto di essere erogato direttamente al pubblico degli utenti. Si ispirano ad analoghi principi anche Cass., sez. un., 30 marzo 2000, n. 72, in Foro it., 2000, I, 2210; Cass., sez. un., 1° dicembre 2000, n. 1241, in Corr. giur., 2001, 179; Cass., sez. un., 12 novembre 2001, n. 14032, in Foro it., 2002, I, 1842; Cass., sez. un., ord., 22 luglio 2002, n. 10726, in Giust. civ. Mass., 2002, 1317; Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325, in Cons. Stato, 2000, I, 2535; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 126, in Urb. e app., 2001, 632; e, da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. II, 9 febbraio 2004, n. 1212 e T.A.R. Sardegna, 3 febbraio 2004, n. 97, entrambe in www. Giustamm.it., n. 2/2004.

[10] In dottrina si veda M. DUGATO, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giorn. Dir. Amm., 2004, 121. Una recente ricostruzione della disciplina dei servizi pubblici locali si trova in G. MARCHI, I servizi pubblici locali tra potestà legislativa statale e regionale, in Giorn. Dir. Amm., 2005, 25 e in P. LOTTI, Affidamento in house nei servizi pubblici locali e pregiudizio per la concorrenza: la parola alla Corte di Giustizia, in Urb. e app., 2005, 223.

[11] Per un approfondita disamina della giurisprudenza formatasi sugli artt. 112 e 113 del d.lgs. n. 267/2000, si veda F. Caringella-R. Garofoli, Codice amministrativo annotato con la giurisprudenza, Milano, 2004, 242.

[12] Alla luce della normativa e della giurisprudenza possono considerarsi servizi pubblici, ad esempio: l’energia elettrica; le telecomunicazioni; le trasmissioni radio e quelle televisive; i trasporti; le comunicazioni; l’erogazione del gas e dell’acqua potabile; l’attività di distribuzione dell’acqua potabile; le poste; la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani; la pubblica istruzione; l’illuminazione pubblica; l’illuminazione cimiteriale; l’edilizia economica e popolare e l’edilizia residenziale pubblica; i mercati pubblici; le pubbliche affissioni; il Servizio Sanitario Nazionale e quello farmaceutico; l’assistenza e la previdenza sociale; il servizio di tesoreria; il servizio di scuolabus; le fognature; i macelli pubblici; la vigilanza sul credito e sul mercato immobiliare.

[13] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 29 agosto 2001, n. 5163, in Foro amm., 2001, evidenzia che si è in presenza di un servizio pubblico quando ricorrono, tra gli altri, gli elementi della presenza di una tariffa o di un canone piuttosto che di un corrispettivo. Anche secondo Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2004, n. 7636, in Cons. Stato, 2004, I, 2457 (fattispecie in tema di trasporto scolastico degli alunni delle scuole materne), la mancanza di un corrispettivo pagato dagli utenti non è essenziale ai fini dell’individuazione di un servizio pubblico, così come la circostanza che il servizio non venga svolto a favore di una collettività indifferenziata.

[14] La concessione di servizi pubblici si è soliti configurarla come una concessione traslativa e, al tempo stesso, uno dei mezzi con cui ai privati può essere attribuito l’esercizio di pubbliche funzioni. Tale concessione ha rappresentato un modulo sempre più diffuso, in considerazione dei vantaggi conseguenti alla pubblica amministrazione dalla possibilità di utilizzare risorse esterne in relazione ad attività non gestibili dalla struttura pubblica, lasciando residuare, in capo all’amministrazione concedente, penetranti poteri di intervento. Il rilascio della concessione trasferisce non la titolarità del servizio, che rimane sempre dell’ente pubblico, ma il suo esercizio, che, peraltro, si connota del carattere della doverosità.

[15] Per un’approfondita e completa analisi della giurisprudenza formatasi sugli artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267/2000, nel periodo precedente e successivo agli emendamenti a questo apportati dalla l. n. 448/2001 e dal d.l. n. 269/2003, si veda F. Caringella-R. Garofoli, Codice amministrativo, cit., 247 e ss.. Si veda al riguardo anche Corte Cost., 27 luglio 2004, n. 272, in Giornale dir. amm., 2005, 25.

[16] Sulla giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi si vedano, in particolare, M. Lipari, La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Urb. e app., 1998, 593 e A. Pajno, Il riparto di giurisdizione, in S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 4193 e ss..

[17] Si vedano per tutte Cass., sez. un., 11 gennaio 1994, n. 215, in Foro it., 1994, I, 2147 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 5 agosto 1993, n. 290, in Cons. Stato, 1993, I, 1037.

[18] Tale impostazione si rinviene in Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 1999, n. 1711, in Urb. e app., 2000, 278.

[19] La clausola (vessatoria) risolutiva espressa di cui all’art. 1456 del c.c. è un istituto di natura privatistica e costituisce un rafforzamento di tutela contro l’inosservanza del contratto, comportando l’attribuzione del potere di risoluzione diretta. L’inadempimento dedotto nella clausola risolutiva deve essere determinato, non essendo al riguardo sufficiente un generico riferimento all’inosservanza del contratto, e inoltre imputabile alla controparte, occorrendo (almeno) la colpa dell’obbligato. D’altra parte l’operatività della clausola non richiede anche che l’inadempimento sia grave, in quanto sono state le parti, al momento della pattuizione, ad aver assunto un determinato inadempimento quale presupposto del diritto di risolvere il contratto (anche se poi non può ammettersi un’interpretazione eccezionalmente rigorosa, vigendo pur sempre il principio generale di interpretazione del contratto secondo buona fede ex art. 1366 del c.c.), essendo sufficiente che la parte, nel cui interesse la clausola è posta, comunichi (con la stessa forma prescritta per il contratto) che intende avvalersi di tale patto accessorio.

[20] Si vedano, in particolare, Cass., sez. un., 9 maggio 2002, n. 6687, in Giust. civ. Mass., 2002, 802, Cass., sez. un., 17 novembre 1998, n. 11578, in Arch. giur. circ. e sinistri, 1999, 120, Cass., sez. un., 11 maggio 1998, n. 4749, in Giust. civ. Mass., 1998, 999, e Cass., sez. un., 19 luglio 1995, n. 7816, in Giust. civ. Mass., 1995, 1391, dove viene affermato che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 5 della l. n. 1034/1971, le controversie relative a rapporti di concessione di beni e servizi pubblici, indipendentemente dalla natura delle posizioni giuridiche dedotte alla fonte da cui questi rapporti traggono origine, ed è ribadito che tale giurisdizione non viene meno quando l’amministrazione chiede la risoluzione del contratto per inadempimento degli obblighi assunti dal concessionario; non rilevando la circostanza che l’ente non abbia ritenuto far ricorso a poteri autoritativi per revocare la concessione, ma abbia fatto valere una specifica clausola della convenzione che consente a entrambe le parti di far cessare il rapporto mediante intimazione di disdetta entro un termine prestabilito. In dottrina, da ultimo, F. SAITTA, Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo: la (persistente?) <<specialità>> della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità smarrita, in Dir. Proc. Amm., 2004, 29.

[21] In Giust. civ., 2000, I, 2491. La l. 15 marzo 1997, n. 59, nell’ambito di una serie di interventi di riforma della pubblica amministrazione, all’art. 11, comma 4, lett. g), ha delegato al Governo l’emanazione di un decreto che disponesse, tra l’altro, l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie, in materia di servizi pubblici aventi a oggetto diritti patrimoniali consequenziali in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici. In ottemperanza a ciò veniva emanato l’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, che ha devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo l’intera materia dei pubblici servizi . La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 292/2000, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del citato art. 33, per eccesso di delega, nella parte in cui viene istituita una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nell’intero ambito dei pubblici servizi. A tale vuoto normativo ha posto poi rimedio l’art. 7 della l. n. 205/2000, che ha sostituito il citato art. 33 riproducendolo pressoché integralmente.

[22] Il comma 2 dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000, disponeva che: “tali controversie sono in particolare, quelle:

a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;

b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;

c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori comunque denominati dei pubblici servizi;

d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”;

e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità”.

[23] Per una sintesi sulle innovazioni introdotte dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 si veda R. CHIEPPA, Il riparto di giurisdizione dopo le sentenze n. 204 e n. 281 del 2004 della Corte Costituzionale, in Diritto & Formazione, Anno 4, n. 12, 1629 e ss..

[24] In tal senso A. TRAVI, La giurisdizione esclusiva prevista dagli art. 33 e 34 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I, 2598.

[25] R. garofoli, Il riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici, cit.. Si veda anche la giurisprudenza citata alla precedente nota 20.

[26] Da ultimo, si veda G. TROPEA, Prime applicazioni giurisprudenziali della nozione di servizio pubblico dopo Corte cost. 204/2004, in Urb. e app., 2005, 10.

[27] G. SEVERINI, L’affidamento dei servizi pubblici locali: caratteri e procedure, in Servizi pubbl. e app., 2003, 180.

[28] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 agosto 2004, n. 3242, in Urb. e app., 2005, 211.

[29] Si veda C. VOLPE, Le società miste nei servizi pubblici locali: evoluzione o involuzione di un modello? e Affidamento, esecuzione e giurisdizione alla luce della L. 205/2000: rigenerazione o omologazione del G.A.?, in Urb. e app., rispettivamente, 2003, 725 e 2001, 831.

[30] I. BERCELLI, I modelli delle società con partecipazione degli enti locali per la gestione dei servizi pubblici, in Foro amm.: TAR, 2004, 2654 e E. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI e altri, Bologna, 1993, 747.

[31] Secondo Cass., sez. un., ord., 18 novembre 2004, n. 21776, in Cons. Stato, 2004, II, 2179, le domande di nullità, annullamento o risoluzione dell’atto costitutivo di una società mista costituita tra un Comune e un privato, destinata a svolgere il servizio pubblico municipale, non sono relative al rapporto di concessione del servizio stesso da affidare alla società e alle posizioni soggettive da esso derivanti, e non coinvolgono i provvedimenti del Comune inerenti all’affidamento di detto servizio, né altri provvedimenti resi nell’esercizio di poteri autoritativi; ma, sulla scorta della disciplina delle società di capitali, attengono alla validità e agli effetti di quell’atto costitutivo, stipulato secondo schemi privatistici nella fase di esecuzione della menzionata scelta pubblicistica di far gestire quel servizio da una società a partecipazione mista. Così che, dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, nell’assenza di deroghe ai comuni canoni sul riparto della giurisdizione, la cognizione su tali domande spetta al giudice ordinario, essendo le stesse rivolte a tutelare posizioni di diritto soggettivo di fonte contrattuale.

[32] In tal senso, G. SEVERINI, op. cit., 2003, 178 e 180, secondo cui il conferimento assorbe in sé elementi notevoli della concessione (o affidamento) a terzi del precedente regime dei servizi pubblici locali.

[33] Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272, in www.Giustamm.it, n. 2/2005, laddove si era in presenza di un affidamento diretto del servizio di mensa scolastica a una società mista a prevalente capitale pubblico costituita dalla medesima amministrazione

[34] Ne consegue che è con la prima categoria di provvedimenti che l’ente locale manifesta e cristallizza l’opzione del modulo gestorio, mentre con il successivo atto di affidamento si limita a dare esecuzione (necessitata) alla presupposta scelta organizzativa. La lesione effettiva e immediata degli interessi delle imprese che aspirano alla gestione del servizio risale all’adozione delle delibere di costituzione della società mista e di selezione del socio privato o di adesione a società esistente, con l’onere di impugnazione nei termini di decadenza dall’adozione di tali determinazioni (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2004, n. 1543, in Cons. Stato, 2004, I, 659).

[35] Il rapporto intercorrente tra le Unità sanitarie locali (alle cui attribuzioni istituzionali sono subentrate le Aziende sanitarie locali) e le farmacie per l'erogazione dell'assistenza sanitaria - sulla base delle convenzioni stipulate ai sensi degli artt. 43 e 48 della l. 23 dicembre 1978, n. 833 - è stato inquadrato nella concessione di pubblico servizio (Cass., sez. un., 14 marzo 2002, n. 3791 e 9 novembre 1992, n. 12077, in Giust. civ. Mass., rispettivamente, 2002, 460 e fasc. 11).

[36] Di interesse T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 15 ottobre 2004, n. 2313, in www.Diritto.it, n. 2/2005, che, in una fattispecie in materia di servizi pubblici, individua un rapporto concessorio di fatto e perviene, conseguentemente, alla declaratoria della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

[37] Il riferimento è a Cass., sez. un., 29 dicembre 1990, n. 12221, in Giur. it., 1991, I, sez. I, 322. Nella specie si trattava degli atti di una gara indetta dal soggetto privato concessionario (di lavori pubblici) ai sensi della l. 8 agosto 1977, n. 584.

[38] Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n. 4991, in Riv. Corte conti, 1995, 178, commentata da C. VOLPE, Le sezioni unite della Corte di cassazione di nuovo sulla strada della teoria dell’organo indiretto: abbandono temporaneo o addio definitivo?, in Riv. trim. appalti, 1995, 207. E’ il così detto caso “Siena parcheggi”. Secondo la Cassazione, le società per azioni costituite dai Comuni e dalle Province a norma dell'art. 22, comma 3, della l. n. 142/1990 per la gestione di pubblici servizi, previa costruzione o acquisizione delle opere e infrastrutture necessarie, operano come persone giuridiche private, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico, nei confronti del quale hanno assunto l'obbligo di gestire il servizio; atteso che, da un lato, il rapporto tra l'ente territoriale e la società non è riconducibile né alla figura della concessione di pubblico servizio, né all'ipotesi di concessione per la costruzione di opere pubbliche e che, dall'altro, non è consentito all'ente pubblico locale di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull'attività della società mediante l'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali. Ne consegue che le controversie promosse nei confronti di dette società per azioni dai terzi interessati a partecipare a gare di appalto, indette per la costruzione di opere destinate all'esercizio del pubblico servizio (nella specie, servizio pubblico di parcheggio), sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

[39] F. LEGGIADRO, La concessione di servizio pubblico e l’obbligo della gara secondo il diritto comunitario, in Urb. e app., 2005, 211.

[40] In Cons.  Stato, 2003, I, 1858.

[41] Secondo cui le disposizioni dell’articolo “si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto... i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”.

[42] Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574, in Cons. Stato, 2004, I, 2107; la decisione, anche se pubblicata dopo la sentenza della Corte n. 204/2004, è stata assunta in una camera di consiglio anteriore a quest’ultima. Invece, considerato che, ai fini della tutela giurisdizionale, l'art. 31-bis, comma 4, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, ha sancito l'equiparazione delle concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti, la controversia avente a oggetto il provvedimento con il quale l'amministrazione, avvalendosi dei propri poteri negoziali, dispone unilateralmente e direttamente la risoluzione del contratto per inadempimento, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, vertendosi in tema di diritti soggettivi perfetti (Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2145, in Giust. civ., 2004, I, 2140).

[43] C. VOLPE, Affidamento, esecuzione e giurisdizione alla luce della L. 205/2000: rigenerazione o omologazione del G.A.?, cit., 834.

[44] Cass, sez. un., 19 novembre 2001, n. 14539, in Cons. Stato, 2002, II, 189; Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4895 e Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, 515, in Cons. Stato, 2002, I, rispettivamente, 1961 e 155.

[45] Cass. sez. un., 19 aprile 2004, n. 7461, in Cons. Stato, 2004, II, 804.

[46] In www.giustizia-amministrativa.it. La citata decisione n. 381/2005 ha annullato la sentenza del primo giudice che aveva ritenuto la giurisdizione esclusiva sulla base dell’art. 33, commi 1, e 2, lett. b) ed e), del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000. La sez. V si discosta espressamente dal proprio precedente n. 6574/2004, citato alla nota 42, in una controversia avente a oggetto il medesimo servizio, mentre si richiama alle proprie decisioni 30 giugno 2003, n. 3868 (in Cons. Stato, 2003, I, 1443), con cui era stata impugnata una delibera comunale che aveva pronunciato la risoluzione del contratto di affidamento in appalto del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti e delle operazioni connesse, nonché 6 febbraio 2003, n. 628 (in Cons. Stato, 2003, I, 261) e 11 giugno 2001, n. 3127 (in Cons. Stato, 2001, I, 1273). Le ultime due decisioni riguardano, tuttavia, un appalto pubblico di lavori.

[47] Secondo A. TRAVI, op. cit., 2599, la portata concreta della declaratoria di illegittimità non si può determinare sulla base del solo dispositivo della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, ma va stabilita alla luce anche della motivazione.

[48] Sulla differenza tra gli accordi amministrativi e i contratti a evidenza pubblica, si veda F. SAITTA, op. cit.. All’amministrazione è ora consentito concludere accordi sostitutivi anche nei casi non previsti dalla legge; a seguito della soppressione delle parole <<, nei casi previsti dalla legge,>>, al comma 1 dell’art 11 della l. n. 241/1990, disposta dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. 11 febbraio 2005, n. 15.

[49] Tuttavia, Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004, n. 5418, in www.giustizia-amministrativa.it, nel rapporto tra una società e un Comune disciplinato con una convenzione inerente alla realizzazione ed esercizio dell’impianto di smaltimento di rifiuti, ha individuato, nella relativa convenzione, l’accordo che ha determinato il contenuto discrezionale del provvedimento concessorio o lo ha sostituito in larga misura, così come prevede l’art. 11, comma 1, della l. n. 241/1990; e ha dichiarato la propria giurisdizione.

[50] In tal senso, A. DE ROBERTO, Relazione sullo stato della Giustizia amministrativa, Palazzo Spada – 23 febbraio 2005, in www.giustizia-amministrativa.it, con esplicito riferimento “alle pretese patrimoniali del pubblico impiego”.

[51] Il tenente Drogo è il protagonista del romanzo “Il deserto dei tartari” di Dino Buzzati, il quale, dopo avere consumato una vita in un avamposto al confine con il deserto (la Fortezza Bastiani) in attesa dell’attacco dei tartari, quando questi attaccano davvero, minato da una grave malattia, è costretto a lasciare la Fortezza per andare a morire, da solo, in un’anonima stanza di locanda in città.