CARMINE VOLPE
(consigliere di Stato)
BANDI DI GARA E INVITI
ALLA GARA*
SOMMARIO:
1. Premessa. – 2. Il bando di gara: nozione e natura giuridica. –
3. L’invito
alla gara: nozione e natura giuridica. – 4. Disciplina: a) in genere. – 5. Segue:
b) i settori speciali (ex esclusi). –
6. Il contenuto dei bandi di gara nei pubblici incanti e nelle procedure così
dette aperte. – 7. Il contenuto dei bandi di gara nelle procedure di
licitazione privata e di appalto concorso, così dette ristrette, e nella
trattativa privata, così detta procedura negoziata. – 8. Il contenuto dei bandi
di gara nelle concessioni e nell’affidamento unitario a contraente generale –
9. Gli avvisi di gara negli appalti pubblici di lavori di importo soggetto alla
normativa comunitaria: la direttiva 2001/78/CE del 13 settembre 2001 e il d.lvo
9 aprile 2003, n. 67. - 10. Disciplina comune in ambito di contenuto dei bandi.
– 11. Il contenuto degli inviti alla gara: a)
in genere. – 12. Segue: b) il mancato invito alla gara. – 13. Il
contenuto eventuale dei bandi e degli inviti alla gara. 14. – I bandi tipo
secondo l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. – 15. La possibilità
di invitare i concorrenti a fornire integrazioni o chiarimenti. – 16. La
pubblicità: a) in genere. – 17. Segue: b) la normativa precedente alla vigenza del d.p.r. 21 dicembre
1999, n. 554. – 18. Segue: c) in particolare: la disciplina di cui
all’art. 7 della l. 2 febbraio 1973, n. 14 (modificato dall’art. 36 della l. 3
gennaio 1978, n. 1, dall’art. 7 della l. 8 ottobre 1984, n. 687, e dall’art. 7
della l. 17 febbraio 1987, n. 80). – 19. Segue:
d) la disciplina introdotta dal
d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. – 20. Segue:
e) novità apportate dalla l. 1°
agosto 2002, n. 166 (così detta legge Merloni quater) e regole comuni. – 21. Segue:
f) l’informatizzazione delle gare. –
22. L’interpretazione delle clausole dei bandi di gara e degli inviti alla
gara. – 23. Certificazioni amministrative e semplificazione. –
24.
L’impugnativa dei bandi di gara e degli inviti alla gara: a) introduzione. – 25. Segue:
b) legittimazione ad agire. - 26. Segue: c) immediata lesività. - 27. Segue: d) cenni sul rito. - 28. Segue: e) nell’ipotesi di gare indette
da soggetti privati. - 29. Segue: f) la disapplicazione delle clausole del
bando di gara. – 30. Segue: g) la sospensione e l’annullamento dei
bandi e degli inviti alla gara. – 31. Segue:
h) la tutela risarcitoria. – 32.
Problematiche in tema di diritto transitorio. - 33. Considerazioni finali.
Il bando di gara e
l’invito a partecipare alle gare così dette ristrette (licitazione privata e
appalto concorso) rientrano nell’ambito degli atti amministrativi preventivi,
con i quali l’amministrazione regola la sua attività nella materia
contrattuale. Con essi l’attività dell’amministrazione si esteriorizza e viene
portata a conoscenza dei terzi; caratteristiche queste che differenziano il
bando di gara e l’invito da tutti gli atti posti in essere nella fase anteriore
alla deliberazione di contrattare (ad esempio, redazione del progetto dell’opera,
del progetto di contratto e dei capitolati)[1].
Con il bando e con
l’invito si apre il procedimento diretto alla scelta del soggetto con cui
l’amministrazione intende procedere alla stipula del contratto. Con essi
l’amministrazione dà inizio alla fase di contatto con la platea dei possibili
contraenti, stabilisce le regole del procedimento di scelta al fine di
garantire la par condicio dei
concorrenti e l’efficacia massima della gara, e sollecita gli interessati a
formulare le proprie offerte.
2. IL BANDO DI GARA: NOZIONE E
NATURA GIURIDICA
Il procedimento con cui
l’amministrazione rende noti al pubblico l’oggetto e le condizioni del
contratto che intende concludere, esamina le offerte presentate dai soggetti
concorrenti e sceglie come contraente il concorrente che ha prodotto l’offerta
migliore si chiama asta pubblica; nell’ambito della materia dei lavori pubblici
tale procedimento viene denominato pubblico incanto. Il bando di gara è l’atto
con cui si inizia il procedimento dei pubblici incanti ed in tale veste
configura un provvedimento amministrativo preparatorio[2].
Esso è redatto dall’ufficio competente – ora dal responsabile del procedimento
ai sensi dell’art. 7 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni, nonché dell’art. 8 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 – in base
alla deliberazione a contrattare ed all’autorizzazione a dare esecuzione ad
essa[3].
L’avviso, inizialmente
previsto nelle procedure così dette ristrette, riveste la medesima natura
giuridica del bando e se ne differenzia solo per i contenuti minimi previsti
(v. quanto disposto dal d.p.c. 10 gennaio 1991, n.
Il bando di gara
rappresenta un atto giuridico di natura complessa. Secondo parte della dottrina[4]
esso “presenta un aspetto interno ed un aspetto esterno. Sotto l’aspetto
interno è un atto riproduttivo ed integrativo della deliberazione di
contrattare: riproduce il progetto di contratto ... rendendolo schema di
contratto: lo integra con le sue clausole di attuazione che eventualmente
fossero state omesse (per esempio tempi di consegna, clausole tributarie,
clausole sulle documentazioni) ...”. Oltre che riproduttivo e integrativo, il
bando di gara rende conoscibile la deliberazione di contrattare o lo schema di
contratto, sia che si tratti di asta pubblica (attraverso le misure di
pubblicità obbligatorie e facoltative), sia che si tratti di licitazione privata
(attraverso le comunicazioni)[5].
Il bando di gara
costituisce sempre una dichiarazione di volontà e in quanto tale rientra tra i
provvedimenti amministrativi generali a contenuto prescrittivo[6].
Il bando si rivolge, infatti, a destinatari non determinabili a priori ma solo
a posteriori in sede di esecuzione dell’atto, e fissa quelle che sono le regole
da rispettare nel successivo procedimento di scelta del contraente. Secondo la
giurisprudenza si tratta di atto che porta a conoscenza degli interessati la
volontà dell’amministrazione di procedere all’aggiudicazione di lavori[7];
funzione che trova realizzazione con la necessaria pubblicazione del bando
stesso.
A differenza dei
capitolati generali, i bandi non hanno natura normativa poiché mancano del
carattere dell’astrattezza, non essendo volti alla disciplina generale e
astratta di un numero indeterminato di situazioni, e di quello della novità,
non avendo capacità di innovare al diritto oggettivo. Il bando di gara,
infatti, opera nei confronti di una pluralità di soggetti per una sola volta,
in occasione dell’indizione e dello svolgimento di una singola gara. Natura
normativa potrebbe avere soltanto il così detto “bando tipo”, che è quello
predisposto da un’amministrazione (centrale o regionale) per conformare i bandi
da emanare da parte di altre amministrazioni, periferiche o locali rispetto
alla prima; ma sempre sulla base di una legge che espressamente consenta
l’emanazione di bandi tipo.
Si è soliti dire che il
bando costituisce la lex specialis della
gara[8].
Si tratta di espressione solo figurativa che non esprime la natura giuridica
dello stesso, in quanto viene adoperata per descrivere il carattere
autoritativo delle regole con esso stabilite e per sottolineare la necessità
della loro osservanza – sia da parte dell’amministrazione che le ha poste[9]
sia da parte di coloro a cui sono dirette – nel successivo sviluppo della
procedura[10]. Diversamente dai
capitolati generali, i quali, anche se ritenuti atti contrattuali, determinano
più propriamente le regole del rapporto contrattuale, il bando disciplina il
procedimento di contrattazione e presuppone già concluso il ciclo degli
adempimenti volti alla determinazione del contenuto del futuro contratto[11].
Di qui anche la
diversità con i capitolati speciali che vengono regolati fondamentalmente dal
diritto privato. Le distinzioni sono nette pure se spesso nella pratica i
confini divengono labili, dato che qualche volta i capitolati contengono
clausole concernenti le forme da seguire nelle gare e il bando comprende indicazioni
rientranti nel contenuto proprio della materia contrattuale.
Non avendo carattere
normativo, soprattutto a causa della mancanza della ripetitività, provvedendo
con effetto istantaneo ed una tantum nei
confronti di una pluralità di soggetti, anche indeterminati, i bandi di gara si
differenziano pure dai regolamenti. La natura di atto generale del bando
comporta comunque alcune peculiarità, riguardo alla disciplina ordinaria del
procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai documenti amministrativi
fissata dalla l. 7 agosto 1990, n.
a) non si richiede la
motivazione (art. 3, comma 2)[12];
b) non devono essere
indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere (art. 3, comma 4)[13];
c) non si applicano le
disposizioni, in tema di partecipazione al procedimento amministrativo,
contenute nel capo III della l. 7 agosto 1990, n. 241 (art. 13, comma 1, della
stessa)[14];
d) non è consentito
l’accesso agli atti preparatori nel corso della sua formazione (art. 24, comma
6)[15].
Il bando, da un punto di
vista civilistico, svolge anche un certo ruolo nell’ambito di una ricostruzione
del negozio giuridico come fattispecie a formazione progressiva, avendo natura
e funzione di “invitatio ad offerendum”
alle condizioni indicate e nei confronti di tutti i soggetti che hanno i
requisiti prescritti[16].
Non può essere, invece, considerato una proposta, intesa quale atto
prenegoziale tipico della fase di formazione del contratto; ciò poiché esso
tende a provocare le offerte, ossia le proposte, da parte dei soggetti che
intendono divenire contraenti dell’amministrazione[17].
Anche per la ragione che della proposta contrattuale il bando non ne ha la
completezza, con riguardo agli elementi essenziali del futuro contratto,
mancando la determinazione del prezzo, che viene definito solo a seguito della
scelta dell’offerta. Né il bando è revocabile ad nutum, essendo la revoca sottoposta ai consueti limiti
dell’esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica
amministrazione; a differenza della proposta contrattuale che è revocabile sino
a quando l’accettazione giunge a conoscenza del proponente[18].
La giurisprudenza
ritiene che, nei contratti di diritto privato stipulati da un ente pubblico, la
volontà negoziale debba essere tratta unicamente dalle pattuizioni intercorse
tra le parti contraenti e risultanti dal contratto interpretato secondo i
canoni di ermeneutica stabiliti dagli artt. 1362 c.c. e ss., senza che possa
farsi ricorso alle deliberazioni dei competenti organi dell’ente, le quali
hanno rilevanza solo ai fini del procedimento formativo della volontà di uno
dei contraenti[19].
Tra le diverse tesi
dottrinarie sulla natura giuridica del bando di gara, da una parte tese ad
evidenziare il tratto negoziale e dall’altra a definire la portata amministrativa,
appare preferibile quella che, sulla base della funzione propria del bando, vi
scorge la natura di atto amministrativo volto a dare inizio e a regolare una
fase procedimentale; fase il cui esito non consiste nella conclusione del
contratto bensì in un momento più a monte, rappresentato dall’accertamento
dell’offerta più conveniente tra quelle presentate all’amministrazione[20].
Aspetto, per il bando, ancora più evidente nell’ipotesi di procedura di
licitazione privata, laddove esso mira unicamente a provocare le richieste di
partecipazione alla gara ma non ancora la partecipazione, che avverrà solo a
seguito della ricezione della lettera di invito. È vero che nel bando si mira
anche a determinare il contenuto contrattuale, ma tale determinazione è insita
nella natura tipica del bando e fissa la lex
specialis, ossia l’oggetto della
procedura concorsuale. Si tratta in sostanza di una mera pubblicità delle
condizioni alle quali l’amministrazione è disposta a contrarre[21].
3. L’INVITO ALLA GARA: NOZIONE
E NATURA GIURIDICA
La lettera di invito è
tipica delle procedure di gara così dette ristrette (licitazione privata e
appalto concorso). Si inserisce, infatti, nell’ambito di quel subprocedimento
in cui i concorrenti presentano le domande di partecipazione, l’amministrazione
sceglie i soggetti da invitare ed invia ai prescelti gli inviti a partecipare[22].
Essa si caratterizza dei contenuti, allo stesso tempo, del provvedimento
amministrativo e dell’atto negoziale, e ha chiara natura giuridica di invito a
offrire. In tal caso il meccanismo attraverso il quale si esterna la scelta
preventiva dell’amministrazione si caratterizza, rispetto al bando di gara, dall’intuitus personae[23].
La lettera di invito è
assimilabile sotto il profilo strutturale e funzionale al bando di gara.
Quest’ultimo però ha una propria autonomia, poiché assolve alla funzione di
fornire legale conoscenza della possibilità di concorrere all’aggiudicazione di
un determinato lavoro; con il che deve comprendere tutti gli elementi utili,
agli eventuali soggetti interessati, per valutare l’opportunità di prendere
parte alla gara[24]. A differenza del bando,
inoltre, l’invito si indirizza a soggetti determinati e, in quanto atto
recettizio[25], non determina alcun
effetto se non giunge a conoscenza dei destinatari. Il bando invece è di per sé
conoscibile da parte di tutti dal momento della pubblicazione[26].
Nelle procedure
ristrette cambia la stessa funzione dell’avviso di gara, che non tende più a
provocare direttamente le offerte da parte di un numero indeterminato di
soggetti, ma a far conoscere alla stazione appaltante la sfera dei soggetti
interessati tra cui operare, attraverso l’invito, la scelta preliminare dei
futuri partecipanti[27].
Per il resto, data
l’identità di natura giuridica, si rimanda a quanto precedentemente svolto in
materia di bando di gara.
La disciplina dei bandi
di gara e degli inviti si è evoluta dal tronco generale rappresentato dalla
normativa disposta dal r.d. 18 novembre 1923, n. 2240, contenente “nuove
disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale
dello Stato” (legge di contabilità) e dal r.d. 23 maggio 1924, n. 827 – con cui
è stato approvato il “regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la
contabilità generale dello Stato” (reg. di contabilità)[28].
Ad essa, infatti, rinviavano l’art. 325 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F
(“legge sulle opere pubbliche”) e, relativamente agli enti pubblici
territoriali, gli artt. 87 e 140 del r.d. 3 marzo 1934, n. 383 (dal titolo “approvazione
del testo unico della legge comunale e provinciale”). Il cit. art. 325 è stato
abrogato dall’art. 231 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, con cui è stato
approvato il “regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori
pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”.
La legge ed il reg. di
contabilità di Stato hanno previsto l’avviso di gara o il bando di gara solo
quando la scelta del contraente venga fatta a seguito di pubblico incanto (art.
63 del reg. cont.); nel sistema della licitazione, della trattativa privata e
dell’appalto concorso non era previsto l’avviso d’asta. La licitazione privata,
come anche l’appalto concorso, rappresentano una gara ristretta, alla quale
vengono invitate solo le ditte scelte dall’amministrazione in considerazione
dei loro particolari requisiti di idoneità tecnica. A differenza dell’asta
pubblica, alla quale possono partecipare tutti coloro i quali dimostrino nei
modi previsti la loro idoneità, alla licitazione privata e all’appalto concorso
prendono parte solo i soggetti che l’amministrazione abbia invitato alla gara,
in quanto ritenuti preventivamente idonei per l’oggetto della stessa[29].
Una prima deroga alle
norme generali di contabilità si è avuta con l’art. 7 della l. 2 febbraio 1973,
n. 14 – modificato dall’art. 36 della l. 3 gennaio 1978, n. 1, dall’art. 7
della l. 8 ottobre 1984, n. 687, e dall’art. 7 della l. 17 febbraio 1987, n. 80
– il quale ha prescritto la pubblicazione di un preventivo avviso di gara prima
di esperire le licitazioni private[30].
Tuttavia, l’art. 6 della l. 2 febbraio 1973, n.
Successivamente, per i
lavori di importo superiore a un milione di unità di conto europee[31],
la l. 8 agosto 1977, n. 584[32]
ha previsto, all’art. 9, la pubblicazione di un bando di gara, qualunque sia il
sistema di aggiudicazione (pubblico incanto, licitazione o appalto concorso).
La vigenza della l. 8
agosto 1977, n. 584 è poi cessata a decorrere dall’11 gennaio 1992, ossia dalla
data di entrata in vigore del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406, per effetto
dell’art. 36 dello stesso, “salvo che per le procedure per le quali il bando di
gara è stato pubblicato o l’offerta è stata presentata anteriormente alla
suddetta data”. Il decreto ha disciplinato “l’affidamento, sotto qualsiasi
forma, di lavori pubblici per importo pari o superiore a 5 milioni di ecu, IVA
esclusa, da parte di una amministrazione aggiudicatrice”. Intendendo per questa
“lo Stato, le regioni, e le province autonome di Trento e Bolzano, le province,
i comuni, gli altri enti locali, gli enti pubblici e le associazioni fra i
soggetti anzidetti” (art. 1 del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406).
Le disposizioni del
d.lvo cit. vanno applicate anche da parte di enti e soggetti diversi dalle
amministrazioni aggiudicatrici – ad esempio dai così detti organismi pubblici,
dai soggetti privati sovvenzionati, dai concessionari, in ambito di edilizia
residenziale pubblica (artt. 2, 3, 4 e 7 del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406) –
e, con particolare riguardo a quelle in materia di pubblicità degli appalti e
delle concessioni e di contenuto del bando, dovranno essere rispettate dalle
leggi emanate dalle regioni a statuto ordinario nelle materie di competenza.
Gli artt. 1, 2, 3, 4 e 7 del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406 sono stati abrogati
dall’art. 231 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554[33].
La normativa del d.lvo
cit. andava coordinata con quella prescritta dalla direttiva 93/37/CEE del 14
giugno 1993, come modificata dalla direttiva 52/97/CEE del 13 ottobre 1997, le
quali, non essendo state recepite dallo Stato italiano nei termini prescritti e
contenendo prescrizioni dettagliate ed incondizionate, sono immediatamente
operative nell’ordinamento interno. Le direttive contengono comunque norme in
gran parte ripetitive di quelle di cui alla direttiva 89/440/CEE recepita dal
d.lvo cit..
La normativa aveva
previsto due grandi settori: da una parte gli appalti di importo inferiore a
cinque milioni di ecu, così detti sotto soglia, per i quali si applicavano le
disposizioni di cui alla legge di contabilità di Stato ed alla l. 2 febbraio
1973, n. 14. Dall’altra, gli appalti di importo pari o superiore a cinque
milioni di ecu, così detti sopra soglia, ai quali si applicavano le norme
comunitarie e quelle del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406, nonché, in parte,
quelle della l. 2 febbraio 1973, n. 14[34].
Solo in via transitoria, per le procedure il cui bando di gara è stato
pubblicato o l’offerta è stata presentata anteriormente all’11 gennaio 1992
(data di entrata in vigore del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406), e con riguardo
agli appalti di lavori pubblici di importo superiore ad un milione di ecu,
continuavano ad applicarsi le disposizioni di cui alla l. 8 agosto 1977, n. 584[35].
Il d.p.c. 10 gennaio
1991, n. 55, dal titolo “regolamento recante disposizioni per garantire
omogeneità di comportamenti delle stazioni committenti relativamente ai
contenuti dei bandi, avviso di gara e capitolati speciali, nonché disposizioni
per la qualificazione dei soggetti partecipanti alle gare per l’esecuzione
delle opere pubbliche”, con riguardo ai bandi di gara, ha effettuato una
tripartizione degli appalti: di importo pari o superiore a cinque milioni di
ecu, di importo pari o superiore al milione di ecu ed inferiore a cinque
milioni di ecu, e di importo inferiore al milione di ecu[36].
Il regolamento, dall’entrata in vigore del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406, non
è più applicabile agli appalti del primo tipo, se non in alcuni casi
espressamente richiamati da quest’ultimo decreto (ad esempio, gli artt. 20 e
Qualunque sia l’entità
dei lavori si applicano anche le disposizioni della l. 19 marzo 1990, n. 55,
nonché quelle della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (così detta legge Merloni),
come modificata dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni,
dalla l. 2 giugno 1995, n. 216 (così detta legge Merloni bis), dalla l. 18 novembre 1998, n. 415 (così detta legge Merloni ter) e dalla l. 1° agosto 2002, n. 166
(così detta legge Merloni quater)[38].
Quest’ultima legge
(“disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”, anche detta collegato
infrastrutture) contiene - accanto a numerose disposizioni puntuali in tema di
edilizia agevolata, occupazioni d’urgenza ed espropriazioni, trasporti locali
ed interventi aeroportuali, reti di telecomunicazioni ed interventi per le zone
terremotate - un lungo e complesso articolo (il 7) rivolto a modificare ed
integrare varie disposizioni della l. 11 febbraio 1994, n. 109. Spirito della
riforma (nelle more della revisione della legge quadro sui lavori pubblici si
preannuncia già la legge Merloni quinquies:
art. 7, comma 1, della l. 1° agosto 2002, n. 166), è stato quello di
abbandonare ogni eccesso di rigore e di ripristinare elementi di flessibilità.
Le disposizioni della
legge Merloni - che si applicano, con alcune esclusioni, anche a numerosi
soggetti privati (v. l’art. 2 della stessa)[39]
- innovando il sistema di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici,
hanno rimesso all’emanazione di un regolamento la previsione dei requisiti di
ordine generale, e di quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari – in
modo conforme alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione – che
devono essere posseduti per potere conseguire l’affidamento di lavori pubblici
e che devono essere attestati da organismi di diritto privato (art. 8 della
legge Merloni). Il regolamento è stato approvato con il d.p.r. 25 gennaio 2000,
n. 34 (entrato in vigore il giorno successivo la sua pubblicazione sulla G.U.,
avvenuta in data 29 febbraio 2000) e ha disciplinato il sistema unico di
qualificazione di cui al detto art. 8. L’attestazione di qualificazione
rilasciata ai sensi del regolamento costituisce, ai fini dell’affidamento dei
lavori pubblici, condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione
dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria; ad eccezione
solo degli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro
(laddove la sussistenza dei requisiti è
accertata dalla stazione appaltante secondo quanto previsto dalla normativa),
di quelli di importo a base di gara superiore a euro 20.658.276 (per i quali si
richiede anche la realizzazione, nel quinquennio antecedente la data di
pubblicazione del bando, di una cifra di affari ottenuta con lavori svolti
mediante attività diretta o indiretta, non inferiore a tre volte l’importo a
base di gara) e delle imprese stabilite in altri Stati aderenti all’Unione
europea (art. 1, commi 2 e 3, del cit. decreto)[40].
Le regioni sia a statuto
ordinario che a statuto speciale, nonché le province autonome di Trento e
Bolzano sono tenute ad adeguare la loro legislazione ai principi desumibili
dalle disposizioni della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni (v. però quanto detto di seguito con riguardo alla riforma del
titolo V della parte seconda della Cost.).
In attuazione dell’art.
3 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, che ha
demandato al Governo la potestà di regolamentare il settore dei lavori pubblici
nelle materie e secondo le modalità indicate nello stesso articolo, è stato
emanato il d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, con cui è stato approvato il
regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici[41].
Tale regolamento ha disposto (all’art. 231) l’abrogazione di numerose norme,
tra cui la l. 2 febbraio 1973, n. 14 e, pressoché interamente, il d.lvo 19
dicembre 1991, n. 406.
Con riguardo alle grandi
opere pubbliche, in attuazione della l. 21 dicembre 2001, n. 443 (così detta
legge obiettivo), è stato emanato il d.lvo 20 agosto 2002, n. 190, che ha
dettato una disciplina specifica per le infrastrutture e gli insediamenti
produttivi strategici e di interesse nazionale, anche in deroga alla legge
Merloni (instaurando così un regime speciale in materia di lavori pubblici)[42].
Il decreto ha apportato numerosissime deroghe alla legge Merloni, restringendo
in modo rilevante il campo di applicazione delle nuove regole generali appena
approvate, e ha previsto (all’art. 15) che il Governo modifichi ed integri il
regolamento attuativo della legge Merloni, approvato con d.p.r. 21 dicembre
1999, n. 554, al fine di introdurre le disposizioni necessarie alla migliore
realizzazione delle grandi infrastrutture[43].
Nel contesto si è poi
inserita la riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione ad
opera della l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, che ha disegnato una nuova
ripartizione delle competenze legislative (e regolamentari) tra Stato e
regioni, comportando varie problematiche in tema di conformità con le nuove
norme costituzionali dei successivi interventi legislativi sui lavori pubblici [44],
anche con riguardo alla legge obiettivo[45].
In conclusione, può
ritenersi che, nell’ambito della disciplina dei bandi e degli inviti negli
appalti di lavori pubblici, l’applicazione delle norme di contabilità di Stato
sia andata sempre di più scemando, passando da una situazione di esclusività ad
una posizione residuale e pressoché marginale, data l’operatività, al momento
attuale, di tutta una disciplina di carattere specialistico (avendo provenienza
comunitaria) soprattutto per gli appalti così detti sopra soglia; disciplina
che aveva finito per rendere residuale quella generale della contabilità di
Stato.
5. SEGUE: B) I SETTORI SPECIALI
(EX ESCLUSI)
Con l’accezione “settori
speciali” (in passato chiamati “settori esclusi” perché non erano disciplinati
da alcuna direttiva) si fa riferimento alle materie dell’acqua, dell’energia
elettrica, del gas, dell’energia termica, dello sfruttamento di area geografica
per la prospezione esclusiva, della ricerca esclusiva e della coltivazione di
idrocarburi liquidi o gassosi, carbone o altri combustibili solidi, dei
trasporti e delle telecomunicazioni. Il regime speciale non riguarda i settori
in quanto tali, ma i soggetti operanti nei settori stessi.
In tale ambito gli
appalti di lavori (ma anche quelli di forniture e di servizi), da aggiudicare
da parte delle pubbliche amministrazioni, delle imprese pubbliche e dei
soggetti privati che si avvalgono di diritti speciali o esclusivi, sono
disciplinati, se di importo pari o superiore a cinque milioni di euro (o al
controvalore in euro di 5.000.000 di DSP[48],
per gli appalti indetti dagli enti aggiudicatori che esercitano attività
concernenti la produzione, trasporto o distribuzione di acqua potabile, la
produzione, trasporto o distribuzione di elettricità, il settore dei servizi
urbani di ferrovie, tranvie, filobus o autobus, il settore delle attrezzature
aeroportuali e quello delle attrezzature per porti marittimi, porti fluviali o
altri terminali), dal d.lvo 17 marzo 1995, n. 158, come modificato dal d.lvo 25
novembre 1999, n. 525. Le disposizioni fissate per gli stessi ricalcano grosso
modo quelle già poste dal d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406.
Gli appalti di lavori
che non sono strettamente correlati agli scopi istituzionali dei soggetti
aggiudicatori o che, pure essendo funzionali a detti scopi, riguardano opere il
cui contenuto specialistico e tecnico non sia direttamente condizionato dalle
specificità tecniche proprie dei medesimi settori (individuati con il d.p.c. 5
agosto 1997, n. 517), e comunque gli appalti di lavori riguardanti i rilevati
aeroportuali e ferroviari, sono disciplinati, con alcune esclusioni, dalle
disposizioni della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni
(art. 2, comma 4, della stessa)[49].
6. IL CONTENUTO DEI BANDI DI
GARA NEI PUBBLICI INCANTI E NELLE PROCEDURE COSÌ DETTE APERTE
Nel contenuto del bando
di gara possono distinguersi due parti: l’una di natura sostanziale, con cui si
rendono noti l’oggetto del contratto e le sue condizioni, e l’altra concernente
le modalità di svolgimento della gara[50].
Ogni bando deve comunque avere un contenuto minimo, costituito:
a) dall’indicazione del
contratto e del suo contenuto;
b) dalle modalità di
gara, dalle qualificazioni richieste ai partecipanti, dalle esibizioni
documentali necessarie per partecipare, dalle cauzioni pretese e da ogni altro
tipo di obbligo preliminare imposto agli aspiranti concorrenti;
c) dalla formula di
aggiudicazione[51].
I bandi di gara negli
appalti pubblici di lavori nelle procedure aperte sono redatti secondo lo
schema di cui all’all. L al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (art. 80, comma 11,
del decreto). Essi devono indicare[52]:
1) dati identificativi
dell’amministrazione aggiudicatrice;
2) procedura di
aggiudicazione prescelta e forma del contratto oggetto della gara;
3) luogo di esecuzione;
natura ed entità dei lavori da effettuare e caratteristiche generali
dell’opera; in caso di opera o di appalto suddiviso in lotti, ordine di
grandezza dei medesimi e possibilità di presentare offerta per uno o più lotti
o per l’insieme; indicazione delle eventuali opere scorporabili con il relativo
importo; indicazioni relative alla finalità dell’opera o dell’appalto quando lo
stesso comporti anche l’elaborazione di progetti;
4) termine ultimo per il
completamento dei lavori o durata del contratto e, se possibile, termine ultimo
per l’avvio dei lavori;
5) nome e indirizzo del
servizio presso cui possono chiedersi i capitolati d’oneri e i documenti
complementari, nonché, eventualmente, l’ammontare e le modalità di pagamento
della somma necessaria per ottenere tali documenti;
6) termine di ricezione
delle offerte, indirizzo a cui devono trasmettersi e lingua o lingue in cui
debbono redigersi[53];
7) soggetti
eventualmente ammessi ad assistere all’apertura delle offerte, nonché data, ora
e luogo di detta apertura;
8) eventuali indicazioni
relative alla cauzione ed alle garanzie richieste[54];
9) modalità essenziali
di finanziamento e pagamento;
10) forma giuridica che
dovrà assumere il raggruppamento di imprenditori aggiudicatario dell’appalto;
11) condizioni minime di
carattere economico e tecnico che l’imprenditore deve soddisfare[55];
12) periodo di tempo
durante il quale l’offerente è vincolato alla propria offerta[56];
13) criteri da
utilizzare per l’aggiudicazione dell’appalto;
14) eventuale divieto di
varianti;
15) altre informazioni[57];
16) data di
pubblicazione dell’avviso di preinformazione nella G.U.C.E. o menzione della sua
mancata pubblicazione;
17) data di spedizione
del bando di gara;
18) data di ricevimento
del bando di gara da parte dell’ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle
Comunità Europee;
19) eventuali
indicazioni sulla circostanza che l’appalto rientra nel campo di applicazione
dell’accordo[58];
20) giorni ed ore in cui
gli interessati possono recarsi presso gli uffici della stazione appaltante per
ritirare copia della lista delle lavorazioni e forniture previste per
l’esecuzione dell’opera o dei lavori (art. 90, comma 4, del d.p.r. 21 dicembre
1999, n. 554).
Nei pubblici incanti
relativi a lavori di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di
DSP[59],
il termine di ricezione delle offerte non può essere stabilito in misura
inferiore alla metà di quello fissato per le gare di rilevanza comunitaria
(ventisei giorni, ai sensi dell’art. 79, comma 10, del d.p.r. 21 dicembre 1999,
n. 554). Comunque, nell’ipotesi di ricorso a procedure di urgenza, in presenza
di circostanze oggettive e non addebitabili a fatto proprio
dell’amministrazione, le relative motivazioni vanno indicate espressamente nel
bando di gara (art. 3 del d.p.c. 10 gennaio 1991, n. 55).
In
caso di appalti di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro
di 5.000.000 di DSP, il detto termine non può essere inferiore a cinquantadue
giorni dalla data di spedizione del bando di gara all’ufficio delle
pubblicazioni ufficiali della Comunità (art. 79, comma 3, del d.p.r. 21
dicembre 1999, n. 554). Il termine di ricezione delle offerte può essere
ridotto a ventidue giorni nell’ipotesi in cui la comunicazione di
preinformazione all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell’Unione europea è
stata inviata almeno cinquantadue giorni prima e, comunque, non più di dodici
mesi prima della data di invio del bando (art. 79, comma 8, e 80, comma 1, del
d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554)[60].
Comunque,
i termini di ricezione delle offerte devono essere adeguatamente aumentati
qualora le offerte possono essere redatte soltanto a seguito di una visita dei
luoghi o previa consultazione sul luogo di documenti allegati al capitolato
d’oneri, oppure quando, per la loro mole, i capitolati d’oneri ed i documenti
non possono essere forniti nei termini (art. 79, commi 4 e 7, del d.p.r. 21
dicembre 1999, n. 554)[61].
Il
contenuto dei bandi del concorso di idee e nei concorsi di progettazione è
definito, rispettivamente, dagli artt. 57 e 58, nonché 59 e 60 del d.p.r. 21
dicembre 1999, n. 554, i quali stabiliscono anche che il termine di
presentazione delle proposte non può essere inferiore, rispettivamente, a
sessanta e a novanta giorni dalla pubblicazione del bando. Per l’affidamento
dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, nonché di quelli
concernenti la redazione dei progetti e le attività tecnico-amministrative
connesse alla progettazione, di importo pari o superiore al controvalore in
euro di 200.000 di DSP (130.000 di DSP per i Ministeri), qualora la stazione
appaltante ricorra alla procedura del pubblico incanto, il bando di gara deve
avere il contenuto specificato dall’art. 69 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n.
554. Si tratta di tutte ipotesi di appalti pubblici di servizi; v. le
disposizioni di cui all’art. 17, commi 10, 11 e 12, della l. 11 febbraio 1994,
n. 109, e successive modificazioni[62].
Per
gli appalti pubblici di lavori nei settori speciali (ex esclusi) il contenuto
dei bandi è prescritto dall’all. XII, lett. A, del d.lvo 17 marzo 1995, n. 158
(art. 11 dello stesso), che si ispira alle previsioni del d.lvo 19 dicembre
1991, n. 406.
Alla
pubblicazione degli avvisi di gara relativi a tutti gli appalti pubblici di
lavori di importo soggetto alla normativa comunitaria si applicano ora le
disposizioni del d.lvo 9 aprile 2003, n. 67, del quale si tratta al § 9.
Nelle
gare per licitazione privata ed appalto concorso, così dette procedure
ristrette, i bandi di gara negli appalti pubblici di lavori sono redatti
secondo lo schema di cui all’all. M al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (art.
80, comma 11, del decreto)[63].
Il contenuto è il seguente:
1)
dati identificativi dell’amministrazione aggiudicatrice;
2)
procedura di aggiudicazione prescelta: eventualmente, motivazione del ricorso
alla procedura accelerata; forma del contratto oggetto del bando;
3)
luogo di esecuzione; natura ed entità dei lavori da effettuare e
caratteristiche generali dell’opera; se l’opera o l’appalto è suddiviso in
lotti, ordine di grandezza dei diversi lotti e possibilità di presentare
offerte per uno o più lotti o per l’insieme; indicazioni relative alla finalità
dell’opera o dell’appalto quando quest’ultimo comporti anche l’elaborazione di
progetti;
4)
termine ultimo per il completamento dei lavori o durata del contratto e, per
quanto possibile, termine ultimo per l’avvio dei lavori;
5)
eventualmente, forma giuridica che dovrà assumere il raggruppamento di
imprenditori aggiudicatario dell’appalto;
6)
data limite di ricevimento delle domande di partecipazione, indirizzo cui
devono essere trasmesse, e lingua o lingue in cui devono essere redatte[64].
Tale termine, per appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro
di 5.000.000 di DSP (attualmente
corrispondente a euro 6.242.028,00), non può essere
inferiore a trentasette giorni a decorrere dalla data di spedizione del bando
di gara all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità; le domande di
partecipazione possono essere inoltrate mediante lettera, telegramma,
telescritto, telecopia o telefono, ma, se inoltrate con mezzo diverso dalla
lettera, devono comunque essere confermate con lettera spedita entro il termine
di ricezione delle domande stesse (art. 79, comma 1, del d.p.r. 21 dicembre
1999, n. 554)[65]. Per i lavori di importo
inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP, sia in ipotesi di
licitazione privata che di appalto concorso, il termine di ricezione delle
domande di partecipazione non può essere inferiore a diciannove giorni dalla
data di pubblicazione del bando (art. 79, comma 9, del d.p.r. 21 dicembre 1999,
n. 554);
7)
termine ultimo di spedizione degli inviti a presentare offerte;
8)
eventualmente, cauzione e garanzie richieste[66];
9)
modalità essenziali di finanziamento e di pagamento;
10)
indicazioni riguardanti la situazione propria di imprenditore, nonché le
condizioni minime di carattere economico e tecnico che quest’ultimo deve
soddisfare[67];
11)
criteri utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto se non figurino
nell’invito a presentare offerte;
12)
eventuale divieto di varianti;
13)
altre informazioni;
14)
data di pubblicazione dell’avviso di preinformazione nella G.U.C.E. o menzione
della sua mancata pubblicazione;
15)
data di spedizione del bando di gara;
16)
data di ricevimento del bando di gara da parte dell’ufficio delle pubblicazioni
ufficiali delle Comunità Europee;
17)
eventuale indicazione della circostanza che l’appalto rientra nel campo di
applicazione dell’accordo[68].
La
precedente normativa prevedeva l’avviso di gara quale atto iniziale della
procedura di gara ristretta. Sostanzialmente, tranne che per i contenuti minimi
previsti, non vi era differenza tra l’avviso ed il bando di gara, in quanto
entrambi hanno svolto la medesima funzione di far conoscere
all’amministrazione, in via preventiva, il numero e la qualità delle imprese
intenzionate a partecipare e, allo stesso tempo, di rendere noti l’oggetto e le
condizioni del contratto che si intende stipulare, nonché le altre clausole
necessarie. Si tratta di atti con i quali viene iniziato il procedimento di
licitazione privata del quale costituiscono la lex specialis della gara, vincolante i soggetti partecipanti e la
stessa stazione appaltante. Sia l’avviso che il bando, quindi, hanno identica
natura giuridica.
Nell’ipotesi
di ricorso a procedure di urgenza, in presenza di circostanze oggettive e non
addebitabili a fatto proprio dell’amministrazione, le relative motivazioni
vanno indicate espressamente nel bando di gara (art. 3 del d.p.c. 10 gennaio
1991, n. 55).
L’art.
81 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 consente alla stazione appaltante, in
caso di licitazione privata, di stabilire termini ristretti, se per ragioni di
urgenza non sia possibile osservare i termini di cui al precedente art. 79. Può
essere in tal modo stabilito un termine di ricezione delle domande di
partecipazione non inferiore a quindici giorni, a decorrere dalla data di
pubblicazione del bando di gara sulla G.U. successiva alla pubblicazione sulla
G.U.C.E. per gli appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di
5.000.000 di DSP, ovvero, per gli appalti di importo inferiore, dalla data di
pubblicazione del bando. Le domande sono trasmesse per le vie più rapide
possibili e, se inviate mediante telegramma, telescritto, telecopia o telefono,
vanno confermate con lettera spedita prima della scadenza del termine medesimo.
Carattere
peculiare riveste la mancata prescrizione (all’all. M al d.p.r. 21 dicembre
1999, n. 554), prevista invece per le procedure aperte, dell’indicazione di
coloro che sono ammessi ad assistere all’apertura dei plichi contenenti le
offerte. Il che non esclude che anche nelle procedure ristrette, ai sensi del
d.p.r. cit., l’apertura dei plichi possa avvenire in seduta comunicata ai
concorrenti ed in presenza di questi. Nel bando, comunque, devono essere
indicati tutti quegli elementi, anche se implicanti valutazioni discrezionali,
rilevanti per la scelta delle imprese da invitare tra quelle che aspirano alla
partecipazione[69].
Nelle
procedure negoziate, ossia nella trattativa privata previa pubblicazione del
bando – prevista obbligatoriamente per l’affidamento di lavori di importo
complessivo superiore a 300.000 euro, nel caso di ripristino di opere già
esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi
imprevedibili di natura calamitosa, qualora motivi di imperiosa urgenza rendano
incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento, nonché
negli appalti di importo complessivo non superiore a
300.000 euro, per lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e superfici
architettoniche decorate di cui alla l. 1° giugno 1939, n. 1089, e successive
modificazioni, e qualora l’importo stimato è superiore a 40.000 euro (art.
24, commi 1, lett. b e c, e 5-bis,
della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) – il bando,
oltre alle indicazioni di cui all’all. M del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554
con esclusione di quelle prescritte ai n. 7) e 11) riguardanti specificamente
l’invito a presentare offerte, deve contenere: le informazioni e le formalità
necessarie per la valutazione delle capacità minime di carattere economico e
tecnico dei partecipanti, il nome e l’indirizzo dei fornitori già prescelti
dall’amministrazione aggiudicatrice e le date delle precedenti pubblicazioni
nella G.U.C.E. (all. N del d.p.r. cit.)[70].
Ai
sensi del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406, se l’amministrazione intende
avvalersi delle deroghe alle specificazioni tecniche elencate all’art. 11,
comma 1, del decreto stesso, si devono indicare i motivi, sempre che sia
possibile, nel bando di gara pubblicato nella G.U.C.E. (comma 2 del medesimo
art. 11).
Per
gli appalti pubblici di lavori nei settori speciali (ex esclusi) il contenuto
dei bandi è prescritto dall’all. XII, lett. B e C, del d.lvo 17 marzo 1995, n.
158 (art. 11 dello stesso), rispettivamente, per le procedure ristrette e
negoziate.
Il
contenuto dei bandi nei concorsi di progettazione, nel caso in cui questi, in
presenza di particolari ragioni, sono aggiudicati mediante licitazione privata,
è definito dagli artt. 59 e 60 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 ed il
termine di presentazione delle proposte progettuali non può essere inferiore a
novanta giorni dalla pubblicazione del bando. In caso di affidamento dei
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, nonché di quelli
concernenti la redazione dei progetti e le attività tecnico-amministrative
connesse alla progettazione, di importo inferiore al controvalore in euro di
200.000 di DSP, da aggiudicare solo mediante licitazione privata, il contenuto
del bando di gara e della domanda di partecipazione è definito dall’art. 63 del
d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. Per i servizi di importo pari o superiore al
controvalore in euro di 200.000 di DSP, i bandi devono avere il contenuto
indicato dall’art. 67 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. Per i Ministeri
anziché 200.000 DSP si considerano 130.000 DSP. In tutte tali ipotesi si verte
nell’ambito degli appalti pubblici di servizi; v. le disposizioni di cui
all’art. 17, commi 10, 11 e 12, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni[71].
Alla
pubblicazione degli avvisi di gara relativi a tutti gli appalti pubblici di
lavori di importo soggetto alla normativa comunitaria si applicano ora le
disposizioni del d.lvo 9 aprile 2003, n. 67, del quale si tratta al § 9.
Per
le concessioni valgono gli stessi discorsi che si sono fatti per gli appalti,
dato che la legislazione è già da tempo pervenuta all’equiparazione tra essi[72].
Ai sensi dell’art. 19 della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (così detta legge
Merloni), come modificata dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con
modificazioni, dalla l. 2 giugno 1995, n. 216 (così detta legge Merloni bis), dalla l. 18 novembre 1998, n. 415
(così detta legge Merloni ter) e
dalla l. 1° agosto 2002, n. 166 (così detta legge Merloni quater), l’unico tipo di concessione ormai consentito è quella di
costruzione e gestione (comma 2) – comprensiva, dopo l’entrata in vigore della
legge Merloni ter, anche di attività
di progettazione – ossia quella in cui la controprestazione a favore del
concessionario consiste unicamente (pure se non completamente, essendo prevista
la corresponsione di un prezzo) nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare
economicamente tutti i lavori realizzati. Già in tal senso era stato disposto
dal d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406, seppure con riguardo ai lavori di importo
pari o superiore a cinque milioni di ecu.
L’affidamento
della concessione di lavori pubblici avviene mediante licitazione privata[73]
e seguendo, come criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente
più vantaggiosa (art. 84 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554). Il bando di
gara, quindi, va redatto secondo lo schema generale previsto per le procedure
ristrette (all. M al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554); deve contenere i normali
dati identificativi sul soggetto concedente e sulla concessione, la data di
invio all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità e la data di
ricezione da parte dello stesso ufficio[74],
i criteri di scelta del concessionario, le condizioni di partecipazione
richieste[75], il termine e le modalità
per la presentazione delle candidature, nonché, eventualmente, il termine entro
cui il concedente spedirà gli inviti.
Con
riguardo alla pubblicazione degli avvisi di gara per i lavori di importo
soggetto alla normativa comunitaria, v. ora le disposizioni del d.lvo 9 aprile
2003, n. 67, del quale si tratta al § 9.
L’art.
85 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 prescrive ulteriori indicazioni da
includere nel bando. Questo deve specificare le modalità con le quali i
partecipanti alla gara dimostrano la disponibilità delle risorse finanziarie
necessarie a coprire il costo dell’investimento. Deve poi indicare, sulla base
dei dati del piano economico-finanziario compreso nel progetto almeno di
livello preliminare:
a)
l’eventuale prezzo massimo che l’amministrazione aggiudicatrice intende
corrispondere;
b)
l’eventuale prezzo minimo che il concessionario è tenuto a corrispondere per la
costituzione o il trasferimento di diritti;
c)
l’eventuale canone da versare all’amministrazione aggiudicatrice;
d)
eventualmente, a scelta dell'amministrazione aggiudicatrice, la percentuale in
appalti, corrispondente minimo al 30% del valore globale dei lavori oggetto
della concessione, che il concessionario di lavori pubblici deve affidare a
terzi, o l’invito ai candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte la
percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione
che essi intendono affidare a terzi, ai sensi dell’art. 2, comma 3, della l. 11
febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni (e dell’art. 7, comma 3,
lett. a, del d.lvo 20 agosto 2002, n. 190, per le infrastrutture e gli
insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale);
e)
il tempo massimo previsto per l’esecuzione dei lavori e per l’avvio della
gestione;
f)
la durata massima della concessione;
g)
il livello minimo della qualità di gestione del servizio, nonché delle relative
modalità;
h)
il livello iniziale massimo e la struttura delle tariffe da praticare
all’utenza e la metodologia del loro adeguamento nel tempo;
i)
eventuali ulteriori elementi specifici che saranno inseriti nel contratto (il
contenuto dello schema di contratto è indicato dall’art. 86 del d.p.r. 21
dicembre 1999, n. 554);
l)
la facoltà o l’obbligo per il concessionario di costituire la società di
progetto prevista dall’art. 37-quinquies della
l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.
Il
bando può altresì prevedere la facoltà, per i concorrenti, di inserire
nell’offerta la proposta di eventuali varianti al progetto a base di gara,
indicando quali parti dell’opera e del lavoro sia possibile variare e a quali
condizioni.
Per
lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP
(attualmente
corrispondente a euro 6.242.028,00), il termine di
ricezione delle domande di partecipazione non può essere inferiore a
cinquantadue giorni dalla spedizione del bando alla G.U.C.E., mentre quello di
ricezione delle offerte non può essere inferiore a cinquantacinque giorni dalla
data di invio dell’invito scritto (artt. 84, comma 2, e 79, commi 1 e 3, del
d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554).
Nell’affidamento
unitario a contraente generale, che costituisce, oltre alla concessione di
costruzione e gestione, l’ulteriore modalità di realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di
interesse nazionale - ai sensi dell’art. 6 del d.lvo 20 agosto 2002, n. 190 e
in deroga a quanto previsto dall’art. 19 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni - il bando deve determinare “la quota di valore
dell'opera che deve essere realizzata dal contraente generale con anticipazione
di risorse proprie ed i tempi ed i modi di pagamento del prezzo” (art. 9, comma
12, del decreto cit.). Il bando, inoltre, “in relazione all'importanza e alla
complessità delle opere da realizzare”, può indicare “il numero minimo e
massimo di concorrenti che verranno invitati a presentare offerta”; qualora le
domande di partecipazione superino il predetto numero massimo, i soggetti
aggiudicatori individuano nel bando di gara “i soggetti da invitare redigendo
una graduatoria di merito sulla base di criteri oggettivi predefiniti” (art.
10, comma 3, del decreto cit.).
La
direttiva 2001/78/CE del 13 settembre
La
direttiva 2001/78/CE, a decorrere al 1° maggio
Con
riguardo agli appalti di lavori, sono stati sostituiti:
a)
l’“avviso di preinformazione” con un “avviso indicativo”;
b)
i modelli di bando delle procedure aperte, delle procedure ristrette e delle
procedure negoziate con un unico modello di “bando di gara d’appalto”;
c)
l’avviso degli appalti aggiudicati;
d)
il modello di bando di gara per la concessione di lavori pubblici;
e)
il modello di bando di gara degli appalti che devono essere aggiudicati dal
concessionario.
Relativamente
agli appalti nei settori speciali, sono stati sostituiti:
a)
i modelli di bandi delle procedure aperte, delle procedure ristrette e delle
procedure negoziate con un unico modello di “bando di gara d’appalto settori
speciali”;
b)
l’“avviso relativo all’esistenza di un sistema di qualificazione” con il
modello “sistema di qualificazione settori speciali”;
c)
i tre avvisi informativi periodici con due modelli di “avviso indicativo
periodico settori speciali” (senza e con indicazione di gara);
d)
l’ avviso relativo agli appalti aggiudicati;
e)
il bando di concorso di progettazione;
f)
l’avviso “risultati dei concorsi di progettazione” con un avviso “risultati di
un concorso di progettazione”.
La
direttiva 2001/78/CE è stata attuata dal d.lvo 9 aprile 2003, n. 67 (in vigore
dal 29 aprile 2003), il quale si riferisce alla pubblicazione degli avvisi di
gara da parte dei soggetti di cui all’art. 2, comma 2, della l. 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni, e di quelli di cui all’art. 2, comma
1, del d.lvo 17 marzo 1995, n. 158 nei settori speciali, e riguarda i lavori di
importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP (attualmente corrispondente a euro
6.242.028,00), nonché agli importi indicati dall’art. 9
di quest’ultimo decreto per i settori speciali.
L’art.
3 del d.lvo 9 aprile 2003, n. 67, per gli appalti pubblici rientranti nel
proprio ambito di applicazione, ha prescritto l’utilizzazione dei modelli di
formulari contenuti negli allegati al decreto stesso, e ha disposto la fine
dell’utilizzazione degli allegati I-L-M-N-O del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554
e degli allegati n. XII, XIII, XIV e XV del d.lvo 17 marzo 1995, 158.
10. DISCIPLINA COMUNE IN
AMBITO DI CONTENUTO DEI BANDI
Ai
sensi dell’art. 21 della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (così detta legge
Merloni), come modificata dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con
modificazioni, dalla l. 2 giugno 1995, n. 216 (così detta legge Merloni bis), dalla l. 18 novembre 1998, n. 415
(così detta legge Merloni ter) e
dalla l. 1° agosto 2002, n. 166 (così detta legge Merloni quater), deve essere indicato il prezzo posto a base di gara, sia
in caso di pubblico incanto che di licitazione privata. Tale indicazione dovrà
essere contenuta nel bando come anche nella lettera di invito[77].
Nel periodo transitorio di introduzione dell’euro (1º gennaio 1999-31 dicembre
2001) doveva essere precisato il valore in lire e in euro di tutti gli importi,
presunti o reali; l’obbligo fa carico alle amministrazioni aggiudicatrici
relativamente a tutti gli atti del procedimento di gara (ai sensi dell’art. 2
del d.p.r. 21 gennaio 1999, n. 22[78]).
Qualunque
sia l’entità dei lavori da aggiudicare, nel bando di gara deve essere indicata
la categoria prevalente[79]
con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le
altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo (art.
18, comma 3, della l. 19 marzo 1990, n. 55, come modificato dall’art. 231 del
d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554)[80].
È richiesta, in particolare, la qualificazione nella sola categoria di opere
generali, che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria
dei lavori da appaltare. Per i lavori in cui assume carattere prevalente una
lavorazione specializzata, nel bando deve essere richiesta la qualificazione
nella relativa categoria specializzata[81];
nello stesso vanno anche indicate le lavorazioni scorporabili ai fini della
costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale (art. 74, comma 2,
del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554).
Così
che il bando di gara, ai sensi degli artt. 73 e 74 del d.p.r. 21 dicembre 1999,
n. 554, e dell’art. 30 del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34, deve indicare:
a)
l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto;
b)
la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente;
c)
tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si
compone l’opera o il lavoro con i relativi importi e categorie, che, a scelta
del contraente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure
scorporabili. Tali parti sono quelle di valore singolarmente superiore al dieci
per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo
superiore a 150.000 euro[82];
d)
le lavorazioni scorporabili ai fini della costituzione delle associazioni.
Il
bando di gara deve stabilire altresì il giorno e l’ora in cui l’autorità che
presiede la gara apre i plichi ricevuti e contrassegna ed autentica le offerte
in ciascun foglio (art. 90, comma 6, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554),
nonché deve indicare il nome del responsabile del procedimento (art. 80, comma
10, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554)[83].
Di
rilievo alcune previsioni degli artt. 3 e 4 del d.p.c. 10 gennaio 1991, n. 55,
le quali, per evitare discriminazioni nell’accesso alle gare, individuano
determinati limiti a carico dei bandi, tra cui:
a) il divieto di
richiedere certificati con termini di validità ridotti rispetto a quelli di
ordinaria vigenza[84];
b) l’obbligo di fissare
termini adeguati, quando la presentazione dell’offerta richieda adempimenti
preliminari particolarmente complessi per ragioni tecniche;
c) l’obbligo di indicare
le motivazioni per il ricorso a procedure d’urgenza, sempre che tali
motivazioni non siano collegate a ragioni d’urgenza addebitabili a fatto
proprio dell’amministrazione;
d) l’obbligo di indicare
che le imprese sono ammesse a partecipare alle gare, oltre che singolarmente,
anche riunite in associazioni temporanee o in consorzi[85].
Ai sensi dell’art. 47
del d.p.r. 16 luglio 1962, n. 1063 (come sostituito dall’art. 16 della l. 10
dicembre 1981, n. 741)[86],
ed in deroga a quanto disposto dai precedenti artt. 43 e ss., solo con apposita
clausola inserita nel bando o nell’invito alla gara, oltre che nel contratto in
caso di trattativa privata, poteva essere esclusa la competenza arbitrale. La
disposizione è stata ritenuta incostituzionale dalla Corte Costituzionale,
nella parte in cui non prevedeva, per ciascuno dei contraenti, la possibilità
di derogare alla competenza arbitrale[87].
La norma, infatti, nel disporre che la competenza arbitrale poteva essere
derogata solo con una clausola inserita nel bando o nell’invito – quindi ad
iniziativa esclusiva dell’amministrazione – finiva con il rendere obbligatorio
l’arbitrato; in contrasto con il principio secondo cui solo a seguito di
concorde e specifica volontà delle parti, liberamente formatasi, possono consentirsi
deroghe alla regola della statualità della giurisdizione.
Le
stazioni appaltanti possono prevedere nel bando la facoltà, in caso di
fallimento, o di risoluzione del contratto per grave inadempimento,
dell’originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato, al fine
di stipulare con lo stesso un nuovo contratto per il completamento dei lavori
alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta. Si ritiene
che tali condizioni siano quelle offerte dal secondo classificato. Anche perché
se il secondo classificato fallisce può essere interpellato il terzo
classificato, ma il nuovo contratto sarà stipulato alle condizioni offerte dal
secondo classificato (art. 10, comma 1-ter,
della l. 11 febbraio 1994, n. 109, così come aggiunto dalla l. 18 novembre
1998, n. 415)[88].
Il
bando di gara può prevedere, in sostituzione totale o parziale delle somme di
denaro costituenti il corrispettivo dell’appalto, il trasferimento
all’appaltatore della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione
aggiudicatrice, a condizione che essi siano stati indicati nel programma
triennale dei lavori pubblici e non assolvano più a funzioni di interesse
pubblico. In tale ipotesi deve essere indicato l’importo minimo del prezzo che
l’offerente dovrà versare per l’acquisizione del bene ed il prezzo massimo
posto a base di gara per l’esecuzione dei lavori. Il bando, inoltre, può
stabilire che l’immissione nel possesso dell’immobile avvenga in un momento
anteriore all’approvazione del certificato di collaudo dei lavori; anticipando
così uno degli effetti connessi al trasferimento, che normalmente consegue alla
detta approvazione. Fermo restando che il trasferimento della proprietà avviene
con l’approvazione del certificato di collaudo dei lavori (art. 19, comma 5-ter, della l. 11 febbraio 1994, n. 109,
così come aggiunto dalla l. 18 novembre 1998, n. 415, e art. 83, comma 1, del
d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554).
Particolare
contenuto ha il bando di gara per l’affidamento di una concessione per la
realizzazione e/o gestione di un’infrastruttura o di un nuovo servizio di
pubblica utilità, previsto dall’art. 37-quinquies
della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. Esso deve
prescrivere la facoltà per l’aggiudicatario di costituire, dopo l’aggiudicazione,
una società di progetto in forma di s.p.a. o di s.r.l., anche consortile, deve
indicare l’ammontare minimo del capitale sociale della società e può stabilire
l’obbligatorietà per l’aggiudicatario della costituzione della società. Questa,
una volta costituita, diventa concessionaria a titolo originario e sostituisce
l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’amministrazione concedente. Le
stesse disposizioni si applicano anche alla gara, avente ad oggetto la proposta
del promotore, di cui all’art. 37-quater della
l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.
I
bandi di gara devono indicare gli oneri relativi ai piani di sicurezza da
redigere a cura dell’appaltatore o del concessionario (art. 31, comma 2, della
l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni).
Particolare
funzione è stata assolta dal bando di gara in ambito di applicazione dell’art.
12 della l. 3 gennaio 1978, n. 1, il quale prevedeva la possibilità per la
stazione appaltante di affidare a trattativa privata l’appalto di lavori
successivi, di progetti generali esecutivi, approvati e parzialmente
finanziati, alla stessa impresa esecutrice del lotto precedente, per valore non
superiore al doppio dell’importo iniziale di assegnazione del lotto precedente
e a determinate condizioni (consistenza dei nuovi lavori nella ripetizione di
opere simili, l’essere i lavori del lotto precedente ancora in corso, possesso
da parte dell’impresa dei prescritti requisiti di idoneità per eseguire i nuovi
lavori, mancato passaggio di tre anni dall’aggiudicazione dei lavori del lotto
precedente). Tale facoltà, infatti, era esercitabile soltanto a condizione che
fosse stata indicata nel bando relativo alla gara indetta per l’affidamento del
primo lotto[89]. La disposizione – la
quale già aveva solo un significato storico per effetto degli artt. 20, comma
3, e 24 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, che,
elencando le sole ipotesi (di carattere eccezionale) nelle quali è ammesso
l’affidamento a trattativa privata, non consentono più tale possibilità – è
stata abrogata dall’art. 231 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554.
La
possibilità di affidare a trattativa privata i così detti lavori complementari
è stata comunque reintrodotta nell’ordinamento dalla legge Merloni quater (art. 24, comma 7-bis, della l. 11 febbraio 1994, n. 109),
sia pure in un’ipotesi circoscritta[90].
L’art.
18, comma 3-bis, della l. 19
marzo 1990, n. 55 impone all'amministrazione o all’ente appaltante di indicare nel bando di gara “che
provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista
l'importo dei lavori dagli stessi eseguiti o, in alternativa, che è fatto
obbligo ai soggetti aggiudicatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data
di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture
quietanzate relative ai pagamenti da essi aggiudicatari via via corrisposti al
subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia
effettuate”. La dottrina[91]
osserva come l’omissione di tale indicazione non determina illegittimità del
bando di gara, ma mera irregolarità, che “è destinata a mettere in seria
difficoltà la stazione appaltante in sede esecutiva”.
Con
riguardo all’art. 71, comma 2, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, la
giurisprudenza sottolinea che la clausola del bando relativa alla dichiarazione
di avvenuta presa visione dei luoghi di esecuzione dei lavori non costituisce
una mera clausola di stile, da intendersi limitata allo stato apparente dei
luoghi, ma presuppone che i rappresentanti dell’impresa si siano recati
effettivamente a visionare lo stato dei luoghi[92].
11. IL CONTENUTO DEGLI
INVITI ALLA GARA: A) IN GENERE
La
stazione appaltante, ricevute le domande di partecipazione, invita, nella
stessa data e per iscritto, i candidati in possesso dei requisiti previsti nel
bando di gara a presentare le offerte. È l’invito, quindi, insieme alla
necessaria fase di preselezione o di prequalificazione, a caratterizzare la
licitazione privata e a differenziarla, quale procedura ristretta, da tutti gli
altri sistemi di scelta del contraente[93].
Con l’invito alla gara si avvertono determinati soggetti della data e del luogo
della licitazione, delle modalità di licitazione e dei termini essenziali del
contratto.
L’art.
7 della l. 2 febbraio 1973, n. 14 - modificato dall’art. 36 della l. 3 gennaio
1978, n. 1, dall’art. 7 della l. 8 ottobre 1984, n. 687, e dall’art. 7 della l.
17 febbraio 1987, n. 80[94]
- non prescriveva il contenuto né la forma dell’invito alla gara, a differenza
di quanto stabilito dal d.p.c. 10 gennaio 1991, n. 55 per gli appalti di
importo inferiore al milione di ecu, e dal d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406 per
gli appalti di importo pari o superiore a cinque milioni di ecu (art. 14, comma
2)[95].
Il
contenuto della lettera di invito è attualmente definito dall’art. 79, comma 2,
del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. Essa deve contenere:
a)
l’indirizzo dell’ufficio cui possono essere richiesti il capitolato d’oneri ed
i documenti complementari, il termine per presentare la richiesta, nonché
l’importo e le modalità di pagamento della somma che deve essere eventualmente
versata per ottenere i suddetti documenti;
b)
il termine di ricezione delle offerte, l’indirizzo cui queste devono essere
spedite e la lingua o le lingue in cui esse vanno redatte;
c)
gli estremi del bando di gara;
d)
i criteri di aggiudicazione dell’appalto, se non figurano nel bando di gara[96].
In
caso di lavori di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP
(attualmente
corrispondente a euro 6.242.028,00), per la licitazione
privata il termine di ricezione delle offerte non può essere inferiore a venti
giorni dalla data di spedizione degli inviti, mentre per l’appalto concorso
tale termine non può essere inferiore a ottanta giorni (art. 79, comma 10, del
d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554).
In
caso di appalti di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro
di 5.000.000 di DSP il termine di ricezione delle offerte, per la licitazione
privata, non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di invio
dell’invito scritto e, per l’appalto concorso, tale termine non può essere
inferiore ad ottanta giorni (art. 79, comma 3, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n.
554). Il termine di ricezione delle offerte può essere ridotto a ventisei
giorni per la licitazione privata ed a cinquanta giorni per l’appalto concorso,
nell’ipotesi in cui la comunicazione di preinformazione all’ufficio delle
pubblicazioni ufficiali dell’Unione europea è stata inviata almeno cinquantadue
giorni prima e, comunque, non più di dodici mesi prima della data di invio del
bando (artt. 79, comma 8, e 80, comma 1, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554).
In caso di licitazione privata, se per ragioni di urgenza non sia possibile
osservare i termini di cui all’art. 79 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, la stazione
appaltate può stabilire un termine di ricezione delle offerte non inferiore a
dieci giorni dalla data di spedizione dell’invito (art. 81, comma 1, lett. b,
del decreto cit.).
Comunque,
i termini di ricezione delle offerte devono essere adeguatamente aumentati
qualora le offerte possano essere redatte soltanto a seguito di una visita dei
luoghi o previa consultazione sul luogo di documenti allegati al capitolato
d’oneri, oppure quando, per la loro mole, i capitolati d’oneri ed i documenti
non possono essere forniti nei termini (art. 79, commi 4 e 7, del d.p.r. 21
dicembre 1999, n. 554)[97].
Per
gli appalti di importo pari o superiore a cinque milioni di ecu disponeva
specificamente l’art. 14, comma 2, del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406[98],
secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice, ricevute le domande di
partecipazione, invita simultaneamente e per iscritto i candidati prescelti, in
base alle indicazioni del bando di gara, a presentare le offerte, e la lettera
di invito deve contenere[99]:
a)
l’indirizzo dell’ufficio cui possono essere richiesti il capitolato d’oneri e i
documenti complementari, il termine per presentare la richiesta, nonché
l’importo e le modalità di pagamento della somma che deve essere eventualmente
versata per ottenere i suddetti documenti;
b)
il termine di ricezione delle offerte, l’indirizzo cui queste devono essere
spedite e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte[100];
c)
gli estremi del bando di gara;
d)
l’indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni
verificabili, fornite dal candidato nella domanda di partecipazione, sulla
capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli artt. 20 e 21 del d.lvo
19 dicembre 1991, n. 406[101];
e)
i criteri di aggiudicazione dell’appalto, se non figurano nel bando di gara[102].
Il
contenuto appare più ristretto di quanto prescritto dall’art. 12, comma 2,
dell’abrogata l. 8 agosto 1977, n. 584, il quale, rinviando alle lett. i) e j)
del precedente art. 11, aveva prescritto che la lettera di invito dovesse
specificare anche le indicazioni relative alla cauzione e ad ogni altra forma
di garanzia richiesta, nonché le modalità essenziali di finanziamento e di
pagamento della prestazione con riferimento alla normativa che le prescrive.
Nel
caso di licitazione privata da aggiudicare con il metodo dell’offerta a prezzi
unitari, alla lettera di invito deve essere allegata la lista delle lavorazioni
e forniture previste per l’esecuzione dell’opera o dei lavori (art. 90, comma
1, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554)[103].
L’invito,
che deve avere necessariamente forma scritta, può essere trasmesso per le vie
più rapide possibili (artt. 79, comma 2, e 81, comma 3, del d.p.r. 21 dicembre
1999, n. 554).
Ai
sensi del comma 7 dell’art. 7 della l. 2 febbraio 1973, n. 14 (modificato dall’art.
36 della l. 3 gennaio 1978, n. 1, dall’art. 7 della l. 8 ottobre 1984, n. 687,
e dall’art. 7 della l. 17 febbraio 1987, n. 80), gli inviti dovevano essere
diramati entro centoventi giorni dalla pubblicazione dell’avviso e, scaduto
tale termine, la stazione appaltante era tenuta a rinnovare la procedura di
pubblicazione. La previsione aveva la finalità di accelerare la procedura di
aggiudicazione[104].
L’art. 7 della l. 2 febbraio 1973, n. 14 è stato abrogato dall’art. 231 del
d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. Nessun termine massimo era, invece, previsto
espressamente per la diramazione degli inviti con riguardo agli appalti di
importo pari o superiore a cinque milioni di ecu, da parte del d.lvo 19
dicembre 1991, n. 406.
Il
termine ultimo di spedizione degli inviti a presentare offerte, secondo lo
schema di cui all’all. M al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (v. però le
disposizioni del d.lvo 9 aprile 2003, n. 67, del quale si tratta al § 9), dovrà
comunque essere prescritto dal bando di gara ed avrà solo carattere
ordinatorio. È evidente che l’amministrazione dovrà garantire un congruo
intervallo temporale tra la ricezione dell’invito ed il giorno fissato per lo
svolgimento della gara. Dal che consegue l’illegittimità del comportamento
dell’amministrazione, la quale fa pervenire l’invito ad alcuni soggetti il
giorno prima di quello fissato per lo svolgimento della gara, data
l’opportunità, nel pubblico interesse, di porre i concorrenti in grado di
partecipare dopo avere avuto il tempo necessario per esaminare le condizioni
della licitazione, e di presentare un’offerta meditata[105].
Nell’ipotesi
di affidamento a trattativa privata mediante gara informale (obbligatorio ex art. 24, commi 1, lett. b e c,
5 e 5-bis, della l. 11 febbraio 1994,
n. 109, e successive modificazioni, e facoltativo in altri casi ex art. 78, comma 4, del d.p.r. 21
dicembre 1999, n. 554), alla stessa debbono essere invitati almeno quindici
concorrenti (cinque se si ricorre a tale procedura senza esservi obbligati),
sempre se vi sia un tale numero di soggetti qualificati per i lavori oggetto
dell’appalto (art. 24, commi 5 e 5-bis,
della legge cit.). In tal caso l’invito va rivolto ad imprese individuate sulla
base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione
economico-finanziaria e tecnico-organizzative dei soggetti desunte dal mercato,
e nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione. Il
contenuto dell’invito a presentare le offerte oggetto della negoziazione, da
spedire contemporaneamente, non è prescritto dalla normativa, che si limita a
richiedere l’indicazione degli elementi essenziali della prestazione richiesta
(art. 78 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554).
Di
interesse i rapporti, con riguardo al contenuto, tra bando e invito alla gara.
A
partire dalla l. 8 agosto 1977, n. 584, che ha posposto l’invito al bando di
gara, concepito (quest’ultimo) come atto introduttivo di ogni procedura di
scelta del contraente (ad eccezione della trattativa privata) contemplata dalla
legge stessa, si sono avute alcune novità. In caso di procedure ristrette, il
bando di gara non deve presentare tutte le indicazioni richieste in ipotesi di
asta pubblica; le notizie relative al reperimento dei capitolati e alla
disciplina delle offerte trovavano, invece, collocazione nell’invito. Per
l’art. 12, comma 2, della l. 8 agosto 1977, n. 584, infatti, gli inviti
dovevano contenere quelle indicazioni relative al procedimento di gara,
prescritte dall’art. 11 per il bando nei pubblici incanti, il riferimento al
bando di gara e l’indicazione dei documenti ulteriori che il concorrente è
tenuto a produrre, a completamento delle informazioni fornite e a riprova della
mancanza di cause di esclusione. Inoltre, in nessun atto (bando o invito),
attinente alla licitazione privata, trovano posto le indicazioni prescritte per
i bandi di asta pubblica in ordine all’apertura delle offerte e
all’individuazione dei soggetti ammessi ad assistere alla licitazione, nonché
per quanto riguarda il termine di irrevocabilità delle offerte stesse.
Il
d.p.r. 21 dicembre 1999, n.
Nel
caso di licitazione privata da aggiudicare con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, gli elementi da valutare e la loro importanza
dovevano essere specificati in sede di bando di gara, mentre i criteri di
attribuzione del punteggio relativo a ciascun elemento di valutazione andavano
disciplinati nella lettera di invito (e mai successivamente)[106].
A seguito della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (art. 21), e successive
modificazioni, i pesi ed i punteggi da assegnare ai vari elementi di
valutazione previsti dalla legge stessa devono essere indicati nel bando di
gara (art. 91 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554)[107].
La
lettera di invito potrà contenere, quindi, la richiesta di documenti, nonché
varie prescrizioni e adempimenti a carico delle ditte invitate, anche a pena di
esclusione dalla gara e in aggiunta a quanto previsto dalle disposizioni
normative in tema di lavori pubblici, dalle clausole del capitolato generale e
di quelle inserite di volta in volta nel capitolato speciale e nell’avviso o
nel bando di gara[108].
In particolare, l’amministrazione può inserire nella lettera di invito
ulteriori precisazioni o specificazioni finalizzate a puntualizzare e a
precisare le regole del bando[109].
È evidente però che la lettera di invito, se non approvata contestualmente al
bando, non può discostarsi dallo stesso[110];
anche se la regolamentazione della gara si desume dall’insieme delle
disposizioni ricavabili sia dal bando che dalla lettera di invito, non
sussistendo un rapporto di gerarchia tra gli stessi[111].
La giurisprudenza ha, inoltre, affermato la necessità che venga comunque
rispettato il principio della par
condicio dei concorrenti e che quanto richiesto sia pertinente rispetto al
fine di garantire la maggiore serietà del procedimento di gara e di consentire
la scelta migliore nell’interesse pubblico, senza gravare eccessivamente i
concorrenti[112].
Le
clausole contenute nell’invito alla gara hanno lo scopo di disciplinare la
scelta del contraente; una volta avvenuta quest’ultima le stesse esauriscono
ogni funzione, non potendo integrare il contenuto del contratto. Esse, quindi,
tendono al regolare svolgimento della gara e sono poste nell’interesse
dell’ente appaltante il quale è vincolato al loro rispetto, dovendo procedere
all’esclusione dalla gara del concorrente che non vi si è attenuto, qualora
l’osservanza di quelle prescrizioni sia espressamente stabilita a pena di
esclusione o comunque le stesse siano inderogabili[113].
In
sede di formazione dell’elenco delle ditte da invitare, deve valutarsi
l’idoneità dei concorrenti con riguardo ai requisiti richiesti ed alla natura
dei lavori da appaltare. Tale valutazione può essere censurata in sede di
legittimità solo per manifesta illogicità o contraddittorietà[114].
Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che il giudizio preliminare di
idoneità del privato concorrente al contratto da concludersi va esercitato,
dalla stazione appaltante, al momento in cui si procede all’invito, e deve
essere svolto sulla base di notizie e conoscenze dirette dell’amministrazione
reperite da altre fonti[115].
La
gara di prequalificazione ha una funzione diversa dalla gara vera e propria. La
prima, anche se finalizzata alla seconda, ha l’obiettivo diretto ed immediato
di fornire alla stazione appaltante elementi di giudizio ed attestazioni di
disponibilità, ed esaurisce la propria funzione con l’informazione della
stazione stessa. La funzione della prequalificazione attiene quindi alla
conoscenza della disponibilità del mercato e non costituisce giudizio sulla
capacità tecnica e finanziaria dei candidati; giudizio che è riservato alla
fase del vero e proprio procedimento concorsuale di gara[116].
Una
particolare procedura di licitazione privata, così detta semplificata, è
prevista, dall’art. 23 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, come modificata dalla
l. 18 novembre 1998, n. 415 e dalla l. 1° agosto 2002, n. 166, per gli appalti
di importo inferiore a 750.000 euro, ai quali le stazioni appaltanti hanno la
facoltà di invitare a presentare offerta almeno trenta concorrenti scelti a
rotazione tra quelli che abbiano presentato apposita domanda secondo le
modalità indicate dal comma 1-ter, e
qualora in tale numero vi siano soggetti qualificati in rapporto ai lavori
oggetto dell’appalto. Non c’è pubblicazione del bando[117]
e l’invito deve essere inoltrato ai concorrenti nel rispetto dell’ordine in cui
sono stati inseriti nel previsto elenco. Tali concorrenti possono ricevere
ulteriori inviti solo dopo che la stazione appaltante ha invitato tutti i
soggetti dell’elenco, in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per
l’affidamento dei lavori cui si riferisce l’invito (art. 77 del d.p.r. 21
dicembre 1999, n. 554).
A
parte la licitazione privata semplificata, la l. 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni, disponendo all’art. 23, comma 1, che alla licitazione
privata “sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che
siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando”, ha
avvicinato siffatta modalità di scelta del contraente alle procedure così dette
aperte[118].
Con
riguardo al contenuto della lettera di invito nell’affidamento dei servizi,
attinenti all’architettura e all’ingegneria, nonché di quelli concernenti la
redazione dei progetti e le attività tecnico-amministrative connesse alla
progettazione, di importo inferiore al controvalore in euro di 200.000 di DSP e
di quelli di importo pari o superiore al controvalore in euro di 200.000 di
DSP, dispongono, rispettivamente, gli artt. 63 e 67 del d.p.r. 21 dicembre 1999,
n. 554. Per i Ministeri si considerano 130.000 DSP anziché 200.000. Si tratta
di ipotesi di appalti pubblici di servizi; v. le disposizioni di cui all’art.
17, commi 10, 11 e 12, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni[119].
L’invito
alla gara previsto nelle concessioni di cui alla l. 17 febbraio 1987, n. 80 non
ha più carattere attuale[120].
Egualmente è a dirsi per la segnalazione di interesse alla gara di cui all’art.
5 della medesima legge[121].
12. SEGUE: B) IL MANCATO
INVITO ALLA GARA
Ai
sensi dell’art. 7, comma 7, della l. 2 febbraio 1973, n. 14 (modificato
dall’art. 36 della l. 3 gennaio 1978, n. 1, dall’art. 7 della l. 8 ottobre
1984, n. 687, e dall’art. 7 della l. 17 febbraio 1987, n. 80), la richiesta di
invito ad una gara di licitazione privata non vincola la stazione appaltante[122].
Il che voleva dire che sulla domanda di essere invitati l’amministrazione aveva
un autonomo potere di valutazione e di scelta, sindacabile dal giudice
amministrativo, nell’ambito di tutti coloro che hanno presentato la domanda[123].
Con
riguardo all’indicazione del termine entro cui chiedere di essere invitati alla
gara, parte della giurisprudenza, ritenendo che tale termine fosse fissato
nell’interesse degli imprenditori, ha considerato possibile per il soggetto appaltante
prendere in considerazione anche le domande pervenute dopo la scadenza del
termine suddetto[124].
Tale giurisprudenza non appare condivisibile sulla base di esigenze di tutela
della par condicio tra i concorrenti
e di rispetto, da parte dell’amministrazione medesima, delle regole della gara.
La
dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che l’attività di scelta della
stazione appaltante, anche se rimane di carattere discrezionale, deve
rispondere ai consueti criteri di buona amministrazione ed efficienza, essendo
necessaria un’istruttoria amministrativa coerente e razionale (ovvero ispirata
a criteri oggettivi, quali, ad esempio, la capacità tecnica, l’idoneità
finanziaria o l’organizzazione aziendale delle imprese). Non essendo senza
limiti né insindacabile il potere di ammettere o meno le ditte alla gara,
l’eventuale esclusione della ditta non invitata deve essere motivata in modo
congruo[125].
La
necessità di motivazione del mancato invito dell’impresa che abbia chiesto di
partecipare, anche se ispirato a indiscutibili ragioni di giustizia, potrebbe
d’altra parte ostacolare la celerità e la speditezza del procedimento di
licitazione. Spesso nella pratica accade che le imprese, le quali hanno chiesto
di partecipare, sono in numero molto rilevante, mentre quelle invitate ne
rappresentano solo una minima parte. Ne consegue che la necessità di indicare
per ogni impresa i motivi del non invito potrebbe comportare un aggravio
all’attività della stazione appaltante[126].
Tuttavia, a seguito dell’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990, n. 241
(legge sul procedimento amministrativo) e del disposto dell’art. 3 della
stessa, sulla necessità della motivazione, da assolvere anche in modo
sintetico, ormai non vi è più dubbio alcuno.
Con
riguardo agli appalti di importo pari o superiore a cinque milioni di ecu,
disciplinati dal d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406, il potere discrezionale della
stazione appaltante, diretto alla selezione delle ditte da invitare, era già
stato circoscritto in limiti più ristretti. Il decreto, disciplinando in modo
puntuale le condizioni per la partecipazione alle gare, i termini per la
ricezione delle domande di partecipazione con la documentazione da allegare,
nonché i requisiti che le imprese devono possedere e la disciplina per il loro
accertamento, ha comportato una notevole restrizione del potere discrezionale
della stazione appaltante di ammettere o escludere ditte dalle procedure di
gare ristrette. In particolare, ai sensi dell’art. 27 del d.lvo 19 dicembre
1991, n. 406, l’invito alla gara doveva avvenire sulla base degli elementi da
indicare nella domanda di partecipazione, quali l’insussistenza di cause di
esclusione di cui all’art. 18, l’esistenza delle condizioni minime di carattere
economico e tecnico di cui agli artt. 19, 20 e 21, nonché dell’intera
situazione dei concorrenti[127].
Tali elementi hanno individuato e nello stesso tempo limitato il potere
discrezionale (che per questo non diviene vincolato) di non invitare ditte che
ne hanno fatto richiesta: il provvedimento in tal senso deve essere scritto e
dare conto della mancanza delle suddette circostanze in forza di una
valutazione autonoma della stazione appaltante[128].
Un
notevole impulso alla trasparenza è venuto dall’art. 8, comma 1, della
direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, come modificato dall’art. 3 della
direttiva 52/97/CEE del 13 ottobre 1997. La norma dispone che l’amministrazione
aggiudicatrice deve comunicare, ad ogni candidato o offerente respinto che lo
richieda, entro quindici giorni dal ricevimento di una domanda scritta, i
motivi del rigetto della sua candidatura o offerta, e, ad ogni offerente che
abbia fatto un’offerta selezionabile, le caratteristiche ed i vantaggi relativi
all’offerta selezionata, nonché il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato
l’appalto; a meno che la diffusione di tali notizie non ostacoli l’applicazione
della legge, sia contraria al pubblico interesse, pregiudichi legittimi
interessi commerciali di particolari imprese, o possa compromettere la
concorrenza leale tra gli imprenditori. Il principio enucleato dalla norma
comunitaria ha trovato piena e generale applicazione con l’art. 76 del d.p.r.
21 dicembre 1999, n. 554, che impone alla stazione appaltante di comunicare ad
ogni candidato o offerente non ammesso alla gara o non selezionato che ne faccia
richiesta, entro quindici giorni dal ricevimento della domanda, i motivi della
mancata ammissione o del rigetto della sua offerta, e quelli della scelta
dell’offerta vincente; sempre che non vi ostino motivi di pubblico interesse o
di tutela dell’impresa[129].
La
l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, ha previsto, all’art.
29, comma 1, lett. f), che, con il
regolamento da emanare ai sensi dell’art. 3, sia imposto ai soggetti
aggiudicatori, prima della stipula del contratto o della concessione, di
pubblicare, nelle stesse forme richieste per la gara, l’elenco degli invitati e
dei partecipanti alla gara, del vincitore, e numerose altre notizie.
Le
imprese che abbiano chiesto di essere invitate alla gara sono titolari di una
posizione di interesse giuridicamente protetto a che il soggetto appaltante usi
correttamente il potere di scelta e dia ragione dei motivi del mancato invito[130].
Potranno essere impugnati sia il provvedimento di esclusione dall’invito che
l’invito di altre imprese, ed anche l’implicito provvedimento di non invito
costituito dalla mancata inclusione della ditta richiedente nell’elenco delle
imprese da ammettere alla gara. Il soggetto non invitato alla gara avrà altresì
interesse ad impugnare, sempre subordinatamente al mancato invito, la
successiva aggiudicazione, in quanto l’eventuale annullamento del primo atto,
risolvendosi in un’illegittimità del procedimento, comporterà necessariamente
la caducazione del secondo, per illegittimità derivata, quale atto finale della
procedura. L’accoglimento dell’impugnativa del mancato invito richiede,
infatti, la revisione della posizione dell’istante, con la possibilità per lo
stesso di divenire concorrente e potenziale aggiudicatario dell’appalto[131].
Ai
sensi dei principi affermati in giurisprudenza, può ritenersi che la stazione
appaltante conservi il potere discrezionale di esclusione dalle gare di
licitazione privata (ai sensi dell’art. 68 del reg. cont., richiamato dall’art.
6 della l. 2 febbraio 1973, n. 14[132])
e che esso non sia senza limiti, dovendo estrinsecarsi per mezzo di una congrua
motivazione sull’inosservanza di prescrizioni poste dalla legge, dall’avviso o
dal bando[133]. Ciò in teoria, poiché
in pratica, dato che le condizioni di carattere tecnico ed economico, poste nei
bandi dall’amministrazione, determinano i requisiti di idoneità delle imprese,
se queste ultime ne siano in possesso devono, su richiesta, essere invitate. In
altri termini, alla stazione appaltante non resta altro potere che quello
inerente il controllo dell’idoneità delle imprese mediante il confronto,
pressoché meccanico, tra i requisiti richiesti dal bando e quelli provati dalle
imprese attraverso i documenti allegati alla richiesta di invito[134].
Un’impresa, comunque, non può essere sospesa da tutti gli inviti a gare di
appalto indette da un’amministrazione[135].
A
partire dall’entrata in vigore della l. 2 febbraio 1973, n. 14,
l’amministrazione non ha più il potere di invitare direttamente imprese di
propria fiducia, in mancanza di una loro domanda di partecipazione[136].
Il che vale anche per l’appalto concorso. Relativamente agli appalti sottoposti
al regime del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406, l’art. 27 della stessa disponeva[137]
che “l’amministrazione aggiudicatrice ... sceglie i soggetti da invitare per la
presentazione di un’offerta...”. Sia il tenore della norma che la ratio delle disposizioni comunitarie,
emanate a garanzia della par condicio delle
ditte appartenenti agli Stati comunitari, impongono la suddetta soluzione.
Egualmente è a dirsi per gli appalti di importo sotto soglia. Non può, infatti,
consentirsi che la stazione appaltante inviti imprese di propria fiducia, in
mancanza di una loro domanda di partecipazione, differenziandole rispetto a
quelle che hanno presentato domanda e sottraendole alla fase di prequalificazione,
in violazione dei principi della parità di concorrenza, nonché della
trasparenza dell’attività pubblica (entrambi sanciti dalla l. 2 febbraio 1973,
n. 14)[138].
Ogni
eventuale ulteriore dubbio è stato fugato dall’art. 23, comma 1, della l. 11
febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, ai sensi del quale, alla
licitazione privata “sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto
richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal
bando”.
La
disposizione da ultimo citata ha comportato il venire meno della
discrezionalità della stazione appaltante nel diramare gli inviti nella
licitazione privata relativamente ai lavori di importo pari o superiore a
750.000 euro; ciò in quanto l’attività della stazione appaltante si riduce alla
verifica della presentazione della domanda di partecipazione e della
sussistenza dei requisiti di qualificazione prescritti[139].
Tale discrezionalità si è anche molto ristretta nella licitazione privata per
lavori di importo inferiore a 750.000 euro (così detta semplificata: art. 23,
commi 1-bis e 1-ter, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni,
e art. 77 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554), in cui la stazione appaltante
può limitare gli inviti ma in applicazione di soli criteri di mero
avvicendamento nell’ambito di un elenco previamente formato.
E’
venuta meno anche la discrezionalità circa le imprese da invitare nell’appalto
concorso - che, fino al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, era rimasta piena, nel
rispetto dei principi di parità di trattamento, razionalità e logicità - dato
che, una volta ricevute le domande di partecipazione, la stazione appaltante
invita per iscritto a presentare le offerte “i candidati in possesso dei
requisiti previsti nel bando di gara” (art. 79, comma 2, del d.p.r. 21 dicembre
1999, n. 554)[140].
13. IL CONTENUTO EVENTUALE DEI
BANDI E DEGLI INVITI ALLA GARA
Sia
i bandi di gara che gli inviti a offrire possono contenere ulteriori
prescrizioni o clausole, di ordine formale o sostanziale, rispetto a quelle
previste dalla legge (e non si tratta solo di normativa nel settore dei lavori
pubblici ma anche di norme emanate in ambiti diversi). I requisiti aggiuntivi
devono comunque essere ragionevoli, non illogici, non in contrasto con norme
primarie e pertinenti con riguardo al fine di garantire la maggiore serietà del
procedimento di gara e di consentire la scelta dell’offerta più rispondente
all’interesse pubblico; né devono ledere il principio della par condicio dei concorrenti[141].
Così che non è consentito inserire nei bandi clausole che siano eccessivamente
discriminatorie della partecipazione alla gara.
L’amministrazione
deve osservare anche l’ulteriore principio di non aggravare il procedimento
(affermato dall’art. 1, comma 2, della l. 7 agosto 1990, n. 241); il che
significa stabilire prescrizioni di gara che richiedano ai concorrenti
adempimenti ragionevoli pure se diversi rispetto alla normativa di settore[142].
Interesse
dell’amministrazione non è solo quello alla più ampia partecipazione possibile
alla gara, ma anche la maggiore presenza di concorrenti qualitativamente
qualificati, ossia in grado di effettuare il lavoro richiesto. Così che,
nell’ipotesi di bando di gara indetta per la realizzazione di opere speciali,
non è irragionevole richiedere alle ditte partecipanti speciali referenze
tecniche[143]. Quanto richiesto, in
applicazione del principio di economicità dell’azione amministrativa, espresso
dall’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241, deve essere rispondente alle
finalità che l’amministrazione intende prefiggersi; i certificati da produrre,
quindi, devono essere utili in relazione ai fatti e alle circostanze che dagli
stessi possono essere attestati[144].
L’amministrazione,
in sostanza, ha il potere di integrare, tramite il bando di gara, gli aspetti
non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione ed i requisiti di
ammissione alle procedure di evidenza pubblica. Ma deve in ogni caso
raccordarsi, con carattere di proporzionalità e di adeguatezza, alla tipologia
ed all'oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara; secondo
modalità che non devono tradursi in un’indebita limitazione dell’accesso delle
imprese interessate presenti sul mercato[145].
La
giurisprudenza, in tema di legittimità delle clausole che escludono dalla
partecipazione le imprese che si trovino tra di loro in rapporto di controllo o
di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c., era divisa. Da una parte si
riteneva l’illegittimità di tali clausole, sul presupposto che il detto
rapporto non costituisse elemento idoneo a determinare pericolo di effettiva
interferenza fra distinti soggetti ovvero di condizionamenti ed accordi fra gli
stessi, con pregiudizio per le esigenze di correttezza e trasparenza della gara[146].
Dall’altra, come effetto dei principi di par
condicio dei concorrenti e della segretezza delle offerte, si affermava
che, in caso di pluralità di concorrenti, le diverse offerte dovessero fare
riferimento a centri di interessi distinti. Ciò in quanto il collegamento tra
due società partecipanti alla medesima gara poteva alterare la media finale
delle offerte, poiché la sola possibilità di conoscenza dell’offerta presentata
da altro concorrente consentiva di aggirare i principi della par condicio a danno dell’effettività
della concorrenza e della segretezza delle offerte[147].
Il
dissidio non era di facile soluzione anche perché all’amministrazione non è
semplice l’individuazione di situazioni di collegamento, che presupporrebbe
un’attività di accertamento sulla composizione di tutte le società partecipanti
alla gara, con il conseguente aggravio del procedimento. Tra l’altro si
trattava di garantire due principi degni di eguale considerazione; quali quello
della massima partecipazione alle gare pubbliche e della segretezza
dell’offerta. Il che spiegava il contrasto esistente in giurisprudenza.
Il
problema è comunque stato risolto a livello legislativo dall’art. 10, comma 1-bis, della l. 11 febbraio 1994, n. 109,
e successive modificazioni, secondo cui “non possono partecipare alla medesima
gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di
cui all’art. 2359 c.c.”, il quale definisce le nozioni di società controllate e
società collegate[148].
Non
può richiedersi la presentazione di documentazione in bollo[149]
a pena di esclusione dalla gara. L’amministrazione, riscontrata l’irregolarità
formale, è tenuta solo a trasmettere il documento all’ufficio del registro per
la dovuta regolarizzazione, non potendo applicare criteri di eccessivo rigore
formale[150].
Con
riguardo al modulo GAP si è ritenuto che, anche se nello stesso non si rinviene
più la parte da compilarsi a cura dell’impresa partecipante alla gara, ma solo
la parte riservata all’impresa aggiudicataria, l’ente appaltante possa
richiedere anticipatamente a tutte le imprese partecipanti (quali potenziali
aggiudicatarie) la presentazione del detto modulo – debitamente compilato – per
necessità di concentrazione e speditezza della procedura di gara; anche in
funzione dell’obbligo di immediata trasmissione alla competente autorità dei
dati relativi all’impresa aggiudicataria[151].
Il
bando, in una gara comunitaria di licitazione privata, non può fissare il
criterio di preferire, nella scelta delle imprese da invitare, quelle aventi
sede in una determinata zona, poiché tale criterio contrasta con le direttive
comunitarie in materia di libertà di stabilimento[152].
Né è consentito inserire in un bando di gara (per una concessione di lavori
pubblici) una clausola che prevede l’obbligo (del concessionario) di assumere
preferibilmente personale locale. La clausola contrasta con l’art. 7 del
trattato CEE il quale, vietando “ogni discriminazione effettuata in base alla
nazionalità”, ricomprende qualsiasi forma di discriminazione sia pure
indiretta, quale quella attuata con la richiesta di qualità o con l’imposizione
di oneri che possano essere più facilmente o difficilmente assolti dalle
imprese di una determinata nazionalità[153].
In
applicazione degli artt. 12 e 13 della l. 8 agosto 1977, n. 584, è stato
ritenuto che l’esibizione del certificato del casellario giudiziale non sia
l’unico mezzo per provare l’idoneità morale del concorrente ai pubblici
incanti, potendosi richiedere, nel bando o nella lettera di invito, altro mezzo
idoneo a tale scopo, quale una dichiarazione sostitutiva successivamente
verificata d’ufficio[154].
In
tema di raggruppamenti temporanei di imprese, i bandi e gli inviti possono
richiedere l’esibizione, da parte dell’impresa capogruppo, del contratto di
mandato collettivo speciale, con rappresentanza, stipulato tra l’impresa
mandataria capogruppo e le imprese mandanti. Il dato normativo (prima contenuto
negli artt. 22, comma 1, e 23, comma 8, del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406[155])
si rinviene nell’art. 95, comma 5, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554; secondo
cui, “il mandato conferito all’impresa capogruppo dalle altre imprese riunite
deve risultare da scrittura privata autenticata” e “la procura relativa è
conferita al legale rappresentante dell’impresa capogruppo”. È sorto il
problema se, in applicazione della detta normativa e dell’art. 1392 c.c.,
secondo cui “la procura non ha effetto se non è conferita con le forme
prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”, il mandato
con rappresentanza possa essere conferito con scrittura privata autenticata o
lo debba essere solo con atto pubblico, dato che il contratto di appalto va
stipulato in forma pubblica amministrativa o per atto pubblico notarile[156].
La giurisprudenza in un primo tempo ha ritenuto sufficiente la forma della
scrittura privata autenticata – sulla base del dato testuale degli artt. 20 e 22
della l. 8 agosto 1977, n. 584, di identico tenore di quello degli artt. 22 e
23 del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406 – ritenendo conseguentemente illegittima
la lettera di invito alla licitazione privata nella parte in cui si prescrive,
a pena di esclusione dalla gara, il conferimento del mandato all’impresa
capogruppo mediante atto pubblico notarile[157].
Successivamente, pur propendendo per il rispetto da parte dei bandi delle forme
previste a pena di nullità dal c.c., la giurisprudenza ha ritenuto legittima
l’ammissione di un raggruppamento temporaneo di imprese il cui atto
costitutivo, contenente il mandato e la procura speciale, era stato redatto
mediante scrittura privata con firma autenticata. Ciò però sul diverso
presupposto della piena conformità a quanto prescritto dal bando, che nella
specie aveva previsto, per le imprese riunite, l’onere per l’impresa capogruppo
di presentare “il contratto di mandato collettivo speciale, con rappresentanza,
stipulato tra l’impresa mandataria capogruppo e le imprese mandanti, risultante
da atto pubblico o da scrittura privata autentica”[158].
L’art.
13, comma 5, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, ha
consentito, a date condizioni, la presentazione di offerte, da parte di
imprese, con l’impegno a costituire i raggruppamenti o i consorzi in caso di
aggiudicazione. Ne consegue che il detto mandato non può più essere ritenuto
(dal bando o dall’invito) condizione necessaria per partecipare alla gara; a
pena di illegittimità della clausola relativa.
Non
è possibile, da parte della stazione appaltante, richiedere integrazioni che
costituiscano o rappresentino un doppione di documentazioni già presentate, e
che, comportando un peso eccessivo per i concorrenti, siano inutili o
vessatorie[159].
Il
bando e la lettera d’invito possono prescrivere la stipulazione di un formale
contratto dopo l’aggiudicazione e far slittare a questo ulteriore momento
l’insorgere del vincolo negoziale. In tal modo non opera la disposizione di cui
all’art. 16, comma 4, del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, secondo cui “i
processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o
a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”[160].
Le
clausole eventuali, anche se non richieste dalla legge, rivestono identico
valore giuridico delle altre; esse, quindi, vincolano l’amministrazione ed i
concorrenti nei limiti indicati e, se illegittime, possono provocare
l’illegittimità dell’intera procedura[161].
14. I BANDI TIPO SECONDO
L’AUTORITÀ PER
L’Autorità
per la vigilanza sui lavori pubblici ha definito le “tipologie di bandi di gara
per l’affidamento di lavori pubblici. (Licitazione privata e pubblico incanto)”[162].
L’Autorità, in attuazione dell’art. 4, comma 16, lett. g), della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni,
secondo cui, tra i compiti della sezione centrale dell’Osservatorio dei lavori
pubblici (costituito alle dipendenze della stessa), rientra la “formazione di
archivi di settore ... e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione delle amministrazioni interessate”, ha elaborato modelli di bandi
di gara che possono servire da linee-guida per le stazioni appaltanti nella
gestione della fase dell’affidamento.
Sono
stati predisposti due modelli per ognuna delle procedure del pubblico incanto e
della licitazione privata; uno per gli appalti di importo superiore a 150.000
euro e l’altro per quelli di importo pari o inferiore a 150.000 euro, dato che
questi ultimi sono al di fuori del sistema unico di qualificazione. Con
riguardo ai primi, essendo le modalità e le procedure per la qualificazione
analoghe sopra e sotto la soglia del controvalore in euro di 5.000.000 di DSP
(attualmente
corrispondente a euro 6.242.028,00), per ogni procedura è
stato elaborato un unico modello di bando di gara, da adattare, a cura delle
stazioni appaltanti, alle diverse soglie di importo relativamente ai requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi ed alla valutazione delle offerte
anomale.
Gli
schemi di bando per pubblico incanto sono accompagnati da un disciplinare di
gara contenente norme integrative del bando, relativamente alle modalità di
partecipazione alla gara stessa e di presentazione dell’offerta, nonché alle
procedure di aggiudicazione. Gli schemi per la licitazione privata sono
corredati dalla lettera di invito contenente le medesime indicazioni previste
dal disciplinare di gara, adattate al diverso sistema di affidamento.
A
tutti i modelli sono allegati fac-simili di dichiarazione del possesso dei
requisiti necessari per la partecipazione alla gara e fac-simili di
dichiarazione da presentare a corredo dell’offerta.
L’Autorità
ha predisposto anche due tabelle: nella A sono indicati i diversi contenuti dei
bandi che sono ipotizzabili alla luce delle disposizioni di cui alla l. 11
febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, ed al d.p.r. 21 dicembre
1999, n. 554, e nella tabella B sono indicate, per tutte le categorie generali
e specializzate, le diverse prescrizioni che si applicano ad esse[163].
L’Autorità,
per i modelli di bando relativi agli appalti di importo superiore a 150.000
euro, si è riferita agli all. L e M al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, mentre,
con riguardo agli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, ha
considerato il regime semplificato per gli stessi previsto – in tema di
requisiti di partecipazione – dall’art. 28 del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34.
Si rimanda a quanto esposto ai § 6 e 7 e, per lo specifico, ai contenuti delle
dette tipologie unitarie di bandi.
Le
modifiche legislative intervenute successivamente, tra cui particolare rilievo
ha assunto il d.lvo 9 aprile 2003, n.
I
bandi tipo predisposti dall’Autorità non hanno valore vincolante; valore che
può trovare legittimazione solo in una norma di legge. Essi, quindi, sono
suscettibili di diversa interpretazione, da parte delle stazioni appaltanti,
dei concorrenti e del giudice. Non costituiscono parametro di legittimità delle
procedure di gara di appalto, ma possono essere riferimento e criterio guida
per le stazioni appaltanti; senza esonerarle tuttavia da responsabilità, in
ipotesi di compimento di atti illegittimi pur se conformi alle previsioni dei
bandi tipo[165].
15.
L’art.
21, comma 3, del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406[166]
ha previsto che l’amministrazione aggiudicatrice può invitare i concorrenti a
completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate a
riprova della sussistenza dei requisiti prescritti dal titolo IV, che sono
soprattutto quelli in tema di capacità economica e finanziaria, e tecnica. La
disposizione, che trovava il suo antecedente nell’art. 18, comma ult., della l.
8 agosto 1977, n. 584, riguardava soltanto gli appalti di importo pari o superiore
a cinque milioni di ecu[167].
La
giurisprudenza ha ritenuto che l’invito a regolarizzare la documentazione
prodotta nella gara costituisca un istituto di carattere generale, il quale,
nella sua applicazione concreta, incontra solo il limite del rispetto della par condicio delle imprese partecipanti
e quello di non modificare il contenuto della documentazione presentata. La sua
ratio va individuata, infatti,
nell’esigenza, di pubblico interesse, di assicurare la massima partecipazione
alla gara e di evitare che tale esigenza possa essere compromessa da carenze di
ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei
prescritti requisiti di partecipazione[168].
La posizione della giurisprudenza rappresenta concreta applicazione dei principi
di economicità e di efficacia dell’attività amministrativa, sanciti dall’art. 1
della l. 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, oltre che
dell’art. 6, lett. b), della stessa,
che ha attribuito al responsabile di ogni tipo di procedimento il potere di
“chiedere il rilascio di dichiarazioni, e la rettifica di dichiarazioni o
istanze erronee o incomplete”, di “esperire accertamenti tecnici ed ispezioni”,
e di “ordinare esibizioni documentali”[169].
L’amministrazione
non ha l’obbligo di invitare i concorrenti a regolarizzare la documentazione
esibita, ma ha solo la facoltà, nell’ambito dei propri poteri discrezionali, di
rivolgere tale invito se lo ritiene confacente all’irregolarità riscontrata ed
ai tempi del procedimento[170].
Si tratta di una potestà discrezionale che va esercitata quando sussistono
fondati elementi che la documentazione sia da ritenere verosimilmente idonea[171]
ed in presenza di clausole del bando di incerta interpretazione[172].
Il caso più frequente sarà quello delle offerte irregolari, che sono quelle
viziate da difformità minime rispetto a quanto previsto dal bando o dalla
lettera di invito[173].
Il
mancato esercizio della facoltà è sindacabile in relazione alla peculiare
situazione (tipo di irregolarità riscontrata, tempi del procedimento, livello
già raggiunto di partecipazione alla gara)[174].
È chiaro però che l’amministrazione non potrà invitare alla regolarizzazione,
dovendo provvedere all’esclusione, nell’ipotesi di inosservanza di prescrizioni
poste espressamente a pena di esclusione o di regole stabilite a garanzia
dell’essenzialità e della regolarità della gara. La tendenza evolutiva appare
qualche volta orientata nel senso di una forzatura del sistema, ammettendo la
facoltà dell’amministrazione di invitare le imprese a completare o a chiarire
certificati, documenti o dichiarazioni presentati, quale correttivo
all’eccessivo rigore delle forme, anche nei casi in cui il bando le prescriva a
pena di esclusione. Ciò sempre che la regolarizzazione non attenga al contenuto
del documento ma si riferisca alla garanzia della sua provenienza[175].
Non è consentito, tuttavia, supplire a carenze della documentazione prodotta,
addebitabili solo alla ditta concorrente o a documenti che non esistono in
quanto non prodotti[176];
se così non fosse, la discrezionalità dell’amministrazione verrebbe a porsi in
contrasto con il principio della par
condicio tra i concorrenti[177].
La giurisprudenza ha comunque ribadito che il potere
dell’amministrazione appaltante di invitare i privati alla regolarizzazione
della documentazione prodotta in sede di gara non può essere esercitato in
presenza di una prescrizione chiara del bando e della pacifica inosservanza di
questa da parte di un concorrente. In tale ipotesi l’invito alla
regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par
condicio e si tradurrebbe in un’inammissibile sanatoria (su
iniziativa dell’amministrazione) di documentazione carente o irregolare; in
favore di un concorrente che ha negligentemente omesso di presentare, nei
termini o con le modalità prescritte dalla lex specialis, un’istanza
conforme al regolamento di gara[178].
L’interpretazione
giurisprudenziale ha trovato forza anche nella disposizione dell’art. 26, comma
3, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, secondo cui l’imprenditore può
provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro
documento, considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice, solo se non
è in grado di dare le referenze chieste per una ragione giustificata.
16.
L’argomento
bandi di gara ed inviti alle gare negli appalti di opere pubbliche va
inquadrato anche nell’ambito più generale della pubblicità[179].
Con tali atti, infatti, si tende a far conoscere l’intenzione della stazione
appaltante di concludere un contratto di appalto e, allo stesso tempo, si
pongono le regole della gara e si dà inizio ad un sistema finalizzato
all’acquisizione delle offerte.
Allo
svolgimento delle gare nella materia dei lavori pubblici sovrintendono tre
principi fondamentali: quelli della concorrenza tra gli imprenditori, della
parità di trattamento dei concorrenti e della continuità della gara (per cui la
stessa deve svolgersi senza interruzioni). L’osservanza di questi principi
tende ad assicurare alla stazione appaltante il prezzo più congruo (che non è
sempre il più basso) e a garantirla da interventi estranei o da favoritismi.
Con il sistema della pubblicità delle gare si attuano i primi principi
predetti; la pubblicità, infatti, consente la massima divulgazione della gara
al fine di evitare che alla stessa possano partecipare solo pochi “intimi”,
cercando, invece, di realizzare quella concorrenza tra gli imprenditori la
quale garantisce alla stazione appaltante la scelta del miglior contraente.
Allo stesso modo la pubblicità, rendendo trasparente l’attività
dell’amministrazione (in applicazione dei principi di buon andamento e di
imparzialità di cui all’art. 97 Cost.[180]),
costituisce uno dei mezzi per conseguire la parità di trattamento dei
concorrenti. L’esigenza della più ampia diffusione della volontà
dell’amministrazione deve essere però contemperata con quella di rendere più
celeri (nel pubblico interesse) le procedure inerenti l’esecuzione di opere
pubbliche.
Le
forme di pubblicità degli appalti e delle concessioni sono state ridisciplinate
dal d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (artt. 80 e 84), regolamento governativo di
delegificazione emanato in attuazione degli artt. 3 e 29 della l. 11 febbraio
1994, n. 109, come modificata dalla l. 18 novembre 1998, n. 415[181].
Il regolamento, secondo la legge, deve disciplinare le forme di pubblicità e di
conoscibilità degli atti procedimentali, considerando anche i nuovi strumenti
forniti dalla tecnica quali l’informazione televisiva e la trasmissione
telematica, nonché le procedure di accesso a tali atti. Con riguardo ai bandi
ed agli avvisi di gara, esso si deve attenere ai seguenti principi:
a)
per i lavori di importo superiore a cinque milioni di euro (appalti di rilievo
comunitario), prevedere l’obbligo dell’invio all’ufficio delle pubblicazioni
ufficiali delle Comunità;
b)
per i lavori di importo superiore a un milione di euro (appalti di rilevanza
nazionale), prevedere forme unificate di pubblicità a livello nazionale;
c)
per i lavori di importo inferiore a un milione di euro (appalti di rilevanza
locale), prevedere forme di pubblicità semplificata a livello regionale e
provinciale;
d)
prevedere l’indicazione del responsabile del procedimento (in applicazione
degli artt. 4 e 5 della l. 7 agosto 1990, n. 241)[182].
Con
lo stesso regolamento, inoltre, si devono disciplinare, conformemente alla
normativa comunitaria ed in modo uniforme per i lavori di qualsiasi importo, i
tempi ed i contenuti degli inviti, e prevedere che le amministrazioni
aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori, prima della
stipula del contratto o della concessione, provvedano, con le medesime modalità
di pubblicazione prescritte per la gara, alla pubblicazione dell’elenco degli
invitati e dei partecipanti alla gara, del vincitore o del prescelto, oltre che
di varie altre notizie sull’intera procedura[183].
Regole
particolari, a fini di informatizzazione delle gare, sono state dettate, a
decorrere dal 1 gennaio 2001, dall’art. 24 della l. 24 novembre 2000, n. 340,
ed alcune novità sono state apportate dalla l. 1° agosto 2002, n. 166 (così
detta legge Merloni quater).
17.
SEGUE: B)
Il
bando di gara è assoggettato per sua natura a forme più o meno solenni di
pubblicità. Esso deve essere pubblicato, a cura dell’ufficio presso il quale si
dovrà stipulare il contratto, almeno quindici giorni prima di quello fissato
per l’incanto e per la successiva aggiudicazione, che devono cadere sempre in
un giorno feriale (artt. 63 e 64 del reg. cont.). Tale termine può essere
ridotto fino a cinque giorni, da parte della stessa autorità che deve emanare
il decreto di approvazione del contratto, per motivate ragioni da indicare nel
decreto medesimo (art. 64 del reg. cont.).
La
pubblicazione si effettua mediante affissione e inserzione, secondo le forme ed
i luoghi indicati dettagliatamente all’art. 66 del reg. cont.. L’affissione va
fatta nel comune ove si trova il bene oggetto del futuro contratto o dove si
debbono fare i lavori, sulla porta dell’ufficio nel quale saranno tenuti gli
incanti e negli altri luoghi destinati all’affissione degli atti pubblici.
L’amministrazione ha la facoltà di effettuare la formalità anche in altri
luoghi. Qualsiasi autorità locale, se richiesta, è obbligata a far eseguire
gratuitamente la pubblicazione o l’affissione di cui trattasi.
Le
formalità di inserzione variano in rapporto all’ammontare della base d’asta.
Quando il prezzo base d’asta raggiunga la somma di lire 50.000.000 l’inserzione
si effettua nel foglio degli annunzi legali della provincia dove l’asta sarà
tenuta. Se il detto prezzo raggiunga le lire 200.000.000 l’inserzione si
effettua anche nella G.U.[184].
Per queste ultime gare è prevista la facoltà di pubblicazione in altri comuni.
La
pubblicazione deve precedere la gara di almeno quindici giorni, ma il termine è
aumentato di un giorno nel caso di inserzione nella G.U..
Si
tratta di pubblicità obbligatoria dato che non deve mancare mai con quei minimi
indicati. È tuttavia in facoltà dell’amministrazione dare alla pubblicazione
maggiore estensione di quella minima obbligatoria; è la così detta pubblicità
facoltativa. Il che potrà essere effettuato dagli enti locali, anche a livello
generale, nell’ambito dell’adozione degli statuti e dei regolamenti[185].
Per
gli enti pubblici di cui alla l. 20 marzo 1975, n. 70, le forme di pubblicità
sono stabilite negli artt. 55 e 60 del reg. approvato con d.p.r. 16 dicembre
1979, n. 696. Per le gare di licitazione privata, nei contratti di appalto non
soggetti a vincoli comunitari, vale anche la disciplina contenuta nell’art. 7
della l. 2 febbraio 1973, n. 14 (modificato dall’art. 36 della l. 3 gennaio
1978, n. 1, dall’art. 7 della l. 8 ottobre 1984, n. 687, e dall’art. 7 della l.
17 febbraio 1987, n. 80).
Per
gli appalti di importo superiore ad un milione di unità di conto europee erano
già previste alcune formalità di pubblicazione aggiuntive a quelle prescritte
in ambito nazionale. L’art. 9 della l. 8 agosto 1977, n. 584 disponeva, al
comma 2, per qualsiasi sistema di aggiudicazione, l’invio del bando di gara
all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali della G.U.C.E. per la sua
pubblicazione sulla stessa. L’invio era facoltativo per gli appalti di valore
compreso tra 500 e 1.000 milioni di lire; in questo caso, però, il bando doveva
essere conforme alle disposizioni di cui agli artt. 10, 11 e 12 della l. 8
agosto 1977, n. 584 (art. 9, comma 3, della stessa). Il comma 4 disponeva poi
la soggezione del bando di gara alle forme di pubblicità previste dai commi 1 e
2 dell’art. 7 della l. 2 febbraio 1973, n. 14; prescrivendo così l’estensione
di norme originariamente previste per la sola licitazione privata anche ai
pubblici incanti ed agli appalti concorso.
L’art.
12 del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406, per gli appalti di importo pari o
superiore a cinque milioni di ecu, che l’amministrazione o i concessionari di
lavori pubblici intendano attribuire mediante pubblico incanto, licitazione
privata, appalto concorso o trattativa privata previa pubblicazione del bando,
nonché per gli affidamenti di concessioni di lavori pubblici di cui all’art. 4,
comma 2, del medesimo decreto (concessioni di costruzione e gestione), prevede
l’invio del bando stesso “senza indugio e con i mezzi più idonei” all’ufficio
delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità Europee e consente anche, nel caso
di procedura accelerata (per ragioni di urgenza) di cui all’art. 15, l’invio
degli avvisi e dei bandi per telescritto, telegramma o telecopia (art. 12,
comma 6)[186]. La normativa va
coordinata con quella prescritta dalla direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993,
la quale in gran parte è ripetitiva di quella di cui alla direttiva 89/440/CEE
recepita dal d.lvo cit.[187].
L’ufficio
delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità pubblica i bandi di gara al più
tardi dodici giorni dopo la loro spedizione e, nel caso di procedura
accelerata, il termine è ridotto a cinque giorni (art. 11, comma 10, della
direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993). L’invio del bando di gara agli uffici
della Comunità ha carattere obbligatorio; la sua mancanza configura un vizio
del procedimento non solo formale ma attinente ad un prerequisito essenziale, a
garanzia dei principi di trasparenza e concorrenzialità nell’affidamento di
lavori nell’ambito del mercato comunitario[188].
L’invio deve precedere qualsiasi forma di pubblicità in Italia, considerato che
solo in questo modo può essere assicurato un pari livello di informazione sul
piano nazionale e su quello comunitario[189];
deve ritenersi, invece, facoltativo nel limite massimo di cinque milioni di ecu[190].
L’art.
12 del d.lvo cit. prescrive, inoltre, al comma 7, che la pubblicazione dei
bandi e degli avvisi, sulla G.U. o sulla stampa, deve essere effettuata in
conformità a quanto previsto dal cit. art. 7, commi 1 e 2, della l. 2 febbraio
1973, n. 14, entro nove giorni dal loro invio all’ufficio delle pubblicazioni
delle Comunità Europee. Il termine è stato considerato di carattere perentorio
da parte della giurisprudenza[191].
La legge, tuttavia, non prevede alcuna sanzione per la sua inosservanza, così
che appare più corretto attribuire al termine carattere sollecitatorio. La ratio della disposizione può essere
individuata nella necessità di tutelare sia le imprese estere comunitarie,
evitando che le imprese nazionali possano anticipatamente conoscere i contenuti
della gara, sia queste ultime, che devono essere comunque informate al più
presto[192].
La
pubblicazione sulla G.U. non deve contenere informazioni diverse rispetto a
quelle comunicate all’ufficio delle pubblicazioni delle Comunità. Vi deve
essere perfetta identità del testo pubblicato in entrambe le modalità
prescritte. Qualora accada che il bando nazionale impone, ai fini della
partecipazione alla gara, adempimenti ulteriori rispetto a quelli del bando
europeo, trova applicazione quest’ultimo. In caso di contrasto il testo
pubblicato sulla G.U.C.E. è l’unico facente fede, anche perché il testo
pubblicato sulla G.U. non può contenere prescrizioni diverse[193].
Può accadere, però, che il contenuto di un bando europeo non sia stato
pubblicato per esteso sulla G.U.C.E., poiché, in virtù di regole proprie
dell’amministrazione che gestisce la pubblicazione comunitaria, non sia
possibile pubblicare bandi di dimensioni eccedenti un certo numero di parole;
così che si invitano gli interessati a richiederlo nel testo integrale o a
consultare
L’art.
12, comma 7, del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406 dispone che la pubblicazione
rechi menzione della data di spedizione all’ufficio delle pubblicazioni
ufficiali delle Comunità e non debba contenere informazioni diverse rispetto a
quelle comunicate all’anzidetto ufficio, nonché che l’amministrazione ed i
concessionari siano in grado di provare la data di spedizione. Le disposizioni
comunitarie, per gli appalti sopra soglia, prevedono, inoltre, che le
amministrazioni aggiudicatrici rendano note, mediante un avviso indicativo, le
caratteristiche essenziali degli appalti di lavori che intendono attribuire (art.
11 della direttiva 93/37/CEE, che richiama l’all. IV, lett. A). Si tratta della
così detta preinformazione, la cui comunicazione non costituisce atto
autonomamente impugnabile, in quanto inidoneo a ledere posizioni soggettive e
ad arrecare danno alle imprese interessate a partecipare alla futura gara o ad
impedire che questa sia bandita[195].
Con
riguardo all’invito a offrire esso si sottrae a forme solenni di pubblicità.
Il
sistema di pubblicità dell’avviso di gara (nell’appalto di opere pubbliche
mediante licitazione privata) previsto dall’art. 7 della l. 2 febbraio 1973, n.
14, e successive modificazioni, può essere così sintetizzato:
a)
pubblicazione nel foglio delle inserzioni della G.U., se l’importo dei lavori
da appaltare è pari o superiore a un milione di ecu;
b)
pubblicazione nel Bollettino ufficiale della regione nella quale ha sede la
stazione appaltante, se l’importo dei lavori da appaltare è inferiore a un
milione di ecu ma pari almeno a 500.000 ecu;
c)
pubblicazione, in entrambe le ipotesi sub
a) e b), anche per estratto, sui
principali quotidiani e su almeno due dei quotidiani aventi particolare
diffusione nella regione ove ha sede il soggetto appaltante;
d)
pubblicazione nell’albo pretorio del comune ove ha sede la stazione appaltante
qualora l’importo dei lavori oggetto della gara sia inferiore a 500.000 ecu[196].
Indipendentemente
dall’importo dei lavori da appaltare viene prevista la pubblicazione nel foglio
delle inserzioni della G.U. nel caso in cui la gara venga indetta direttamente
(con esclusione quindi dell’ipotesi di lavori dati in concessione dalle
amministrazioni indicate) dagli organi centrali dello Stato e dell’A.N.A.S.,
nonché dagli altri enti ed aziende autonome a carattere nazionale.
In
presenza di motivi di necessità ed urgenza – la cui esistenza dovrà essere
debitamente comprovata – e con riguardo alle gare il cui importo sia non
superiore a un milione di ecu e non inferiore a 500.000 ecu, la pubblicità può
effettuarsi in appositi albi della stazione appaltante. Le ipotesi, da
individuare a discrezione dell’organo deliberante del soggetto appaltante, al
momento dell’approvazione del progetto dell’opera da eseguire, sussistono
qualora occorre evitare uno stato di pericolo o di danno che sia attuale e non
futuro, nonché concreto e non meramente ipotetico[197].
Non
si fa luogo a pubblicazione qualora questa possa apparire contrastante con le
finalità per le quali i lavori vadano eseguiti (art. 7, comma 5, della l. 2
febbraio 1973, n. 14). In questo caso, in genere riconducibile alle opere
coperte da segreto militare, per le quali c’è il contrario interesse
dell’amministrazione a che non venga data diffusione alla pubblica volontà
(considerato anche l’esiguo numero delle imprese specializzate all’esecuzione
dei lavori), occorrerà una formale manifestazione di volontà, in tal senso, al
momento dell’approvazione del progetto; questa dovrà porre in rilievo le
particolari caratteristiche dell’opera. L’art. 33 della l. 11 febbraio 1994, n.
109 consente comunque di derogare alle disposizioni sulla pubblicità delle
procedure di affidamento dei lavori pubblici per le opere dichiarate
indifferibili e urgenti e destinate ad attività[198]
delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i
compiti di istituto, nelle ipotesi in cui sono richieste misure speciali di
sicurezza e di segretezza o per esigenze di protezione degli interessi
essenziali della sicurezza dello Stato (v. anche l’art. 82 del d.p.r. 21
dicembre 1999, n. 554).
In
conclusione può dirsi che si verifica una tripartizione di sistemi di
pubblicità, del seguente tipo: ridotta (per gli appalti di importo minore),
normale ed urgente. Come già notato al § precedente, l’art. 7 della l. 2
febbraio 1973, n. 14, e successive modificazioni, va coordinato alla disciplina
della pubblicità degli appalti di importo pari o superiore a cinque milioni di
ecu, i quali ricadono nelle disposizioni del d.lvo 19 dicembre 1991, n. 406 (v.
l’art. 12 dello stesso), e con le disposizioni della direttiva 93/37/CEE del 14
giugno 1993[199].
19. SEGUE: D)
Ai
sensi del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, agli appalti ed alle concessioni di
costruzione e gestione di lavori pubblici (art. 84) si applicano le forme di
pubblicità di cui all’art. 80.
Relativamente
ai lavori pubblici di importo pari o superiore al controvalore in euro di
5.000.000 di DSP (attualmente
corrispondente a euro 6.242.028,00), è prevista
innanzitutto la comunicazione di preinformazione, all’ufficio delle
pubblicazioni ufficiali dell’Unione europea, delle caratteristiche essenziali
contenute nei programmi. Deve essere osservato lo schema di preinformazione
all. I al detto decreto[200].
Nell’ipotesi in cui non si osserva tale obbligo di preinformazione alla
stazione appaltante è inibita l’applicazione dei consentiti termini ridotti.
La
disciplina in tema di pubblicità è la seguente.
a)
Lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP.
Gli
avvisi ed i bandi vanno inviati all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali
dell’Unione europea e devono essere pubblicati anche sulla G.U., nonché, dopo
dodici giorni dall’invio al detto ufficio, per estratto su almeno due dei
principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore
diffusione nella regione dove si eseguono i lavori. La pubblicazione deve
indicare la data di spedizione (che va provata da parte delle stazioni
appaltanti) e non deve contenere informazioni diverse da quelle comunicate[201].
b)
Lavori di importo pari o superiore ad un milione di euro ed inferiore al
controvalore in euro di 5.000.000 di DSP.
Gli
avvisi ed i bandi di gara sono pubblicati sul foglio delle inserzioni della
G.U. e, per estratto, con le modalità di cui alla lett. a)[202].
c)
Lavori di importo compreso tra 500.000 e 1.000.000 di euro.
Gli
avvisi ed i bandi di gara sono pubblicati sul Bollettino ufficiale della
regione nella quale ha sede la stazione appaltante e, per estratto, su almeno
due dei principali quotidiani aventi diffusione nella provincia dove si
eseguono i lavori.
d)
Lavori di importo inferiore a 500.000 euro.
La
pubblicazione può essere effettuata soltanto nell’Albo pretorio del comune dove
si eseguono i lavori[203]
e nell’Albo della stazione appaltante.
Il
d.p.r. 21 dicembre 1999, n.
Con
riguardo alle problematiche sulla disciplina introdotta dal detto decreto, in
gran parte ripetitiva di normativa preesistente, si rimanda ai due §
precedenti. Non ha più carattere attuale, invece, la disciplina della
pubblicità nell’affidamento in concessione ai sensi della l. 17 febbraio 1987,
n. 80[204].
La
l. 1° agosto 2002, n. 166 (così detta legge Merloni quater) ha modificato in parte l’art. 29, comma 1, della l. 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, in tema di pubblicità,
comportando la perfetta identità rispetto a quanto già previsto in ambito di
soglie dall’art. 80, commi 2, 3 e 4, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. Ne
consegue che l’attuale disciplina in tema di pubblicità è quella esposta alle
lett. da a) a d) del § precedente, a cui si rimanda.
I
modi di pubblicità che si sono esaminati costituiscono i minimi obbligatori ed
inderogabili (pubblicità obbligatoria) da osservarsi a pena di illegittimità.
All’adozione degli stessi la stazione appaltante non ha alcuna discrezionalità
se non in pochi casi ed entro margini molto ristretti (ad esempio, circa il
numero o i tipi dei quotidiani su cui effettuare la pubblicità, e nei lavori di
importo inferiore a 500.000 euro). La giurisprudenza ha ribadito la tassatività
delle suddette forme di pubblicità, ritenendo, in caso di omissioni al
riguardo, l’illegittimità dell’intera procedura, nonché dell’aggiudicazione
quale atto conclusivo della stessa[205].
Una
volta che l’amministrazione abbia ritenuto di pubblicizzare una gara di appalto
utilizzando le ulteriori forme di pubblicità facoltativa, previste dall’art. 80
del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, il termine per l’eventuale impugnazione
del bando decorre dalla data di compimento delle forme di pubblicità
effettivamente disposte e non da quella del compimento delle sole forme di
pubblicità obbligatoria[206].
È
sempre possibile che l’ente appaltante, a sua discrezionalità, attribuisca alla
pubblicità una maggiore estensione (pubblicità facoltativa) anche in
considerazione della natura e dell’importanza dei lavori da appaltare. Al
proposito l’art. 17 della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993 consente, alle
amministrazioni aggiudicatrici, di far pubblicare nella G.U.C.E. bandi di gara concernenti
appalti di lavori pubblici non soggetti alla pubblicità obbligatoria prevista
dalla direttiva stessa. È comunque in facoltà della stazione appaltante
ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità, anche telematica (art. 80, comma 6,
del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554)[207].
Le
spese necessarie per la pubblicazione del bando e dell’avviso di gara, nonché
quelle occorrenti per la pubblicazione degli estratti sono state poste a carico
dell’amministrazione già per effetto dell’art. 8 della l. 8 ottobre 1984, n.
Le
disposizioni della l. l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni,
in materia di pubblicità dei bandi di gara e termini per concorrere, si
applicano, ai sensi dell’art. 2, comma 3, della stessa, anche ai concessionari
di lavori pubblici, “secondo quanto previsto per gli appalti a terzi dalla
direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, nonché in materia di
qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”. Mentre, per i lavori
eseguiti direttamente o tramite imprese collegate o controllate, individuate ai
sensi della citata direttiva 93/37/CEE, “si applicano le sole norme relative
alla qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”.
21. SEGUE: F)
L’INFORMATIZZAZIONE DELLE GARE
L’art.
24 della l. 24 novembre 2000, n.
Si
è previsto che tutti i bandi e gli avvisi di gara devono essere pubblicati su
uno o più siti informatici individuati con d.p.c., secondo modalità applicative
definite dallo stesso decreto. Ciò, a decorrere dal 1 gennaio 2001, per le
amministrazioni pubbliche, e, dal 30 giugno 2001, per le società concessionarie
di lavori e servizi pubblici, per le società, le aziende speciali e i consorzi
che gestiscono servizi pubblici, nonché per gli altri soggetti obbligati all’osservanza
della normativa nazionale e comunitaria sulle procedure di affidamento degli
appalti pubblici.
La
detta pubblicazione informatica, a decorrere dal 1 luglio 2001 e con riguardo
ai bandi ed agli avvisi di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria,
sostituisce ogni altra forma di pubblicazione prevista da norme di legge o di
regolamento; fatta salva la normativa di origine comunitaria e gli obblighi di
pubblicazione sui giornali quotidiani o periodici previsti dalle leggi vigenti
(art. 24, comma 3, della l. 24 novembre 2000, n. 340).
Il d.p.c. non è stato ancora emanato, ma il
Ministero dei lavori pubblici ha adottato il d.m. 6 aprile 2001, n. 20, dal
titolo “individuazione del sito Internet www.llpp.it per
la pubblicazione di bandi ed avvisi di gara delle stazioni appaltanti di ambito
statale e/o di interesse nazionale, nonché dei siti Internet predisposti dalle
regioni e province autonome per la pubblicazione di bandi ed avvisi di gara
delle amministrazioni di cui all'art. 2, comma 2, della L. n. 109/1994”. L’art.
1 del d.m. cit. ha previsto che, in attesa dell'emanazione del d.p.c., “a
decorrere dal 1 maggio 2001, le stazioni appaltanti di ambito statale e/o di
interesse nazionale pubblicano sul sito internet www.llpp.it i bandi e gli
avvisi di gara di loro competenza”, e che le amministrazioni di cui all'art. 2,
comma 2, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, le
quali realizzano opere di interesse regionale (ossia, come da premessa al
decreto, “tutti i lavori realizzati sul territorio delle regioni ad esclusione
di quelli strumentali allo svolgimento dei compiti e delle funzioni mantenute
allo Stato, ai sensi della legge 15 marzo 1997, n.
Il d.m. appare di dubbia legittimità, non essendo stato previsto dalla legge il potere alla sua emanazione, e, comunque, in mancanza delle modalità applicative dettate dal previsto d.p.c., la disciplina di cui all’art. 24 della l. 24 novembre 2000, n. 340 rimane inapplicabile. Ne consegue che, fino a quando non venga emanato il d.p.c., la pubblicazione on line dei bandi e degli avvisi di gara può essere omessa e l’eventuale pubblicazione in Internet, in applicazione del d.m. cit., non può ritenersi sostitutiva delle altre forme di pubblicità prescritte dalla normativa vigente[209].
L’art 1, comma 3, del d.lvo 9 aprile 2003, n. 67 (dal titolo “attuazione della direttiva 2001/78/CE relativa all’impiego di modelli di formulari nella pubblicazione degli avvisi di gare d’appalto pubbliche”[210]), con riguardo agli appalti pubblici considerati dallo stesso, ha previsto che le proprie disposizioni si applicano anche alle pubblicazioni effettuate sui siti informatici ai sensi dell'art. 24 della l. 24 novembre 2000, n. 340.
22. L’INTERPRETAZIONE
DELLE CLAUSOLE DEI BANDI DI GARA E DEGLI INVITI ALLA GARA
Nell’interpretazione
delle clausole di un bando di gara e della lettera di invito si applicano i
principi e le norme comuni a tutti gli atti consistenti in manifestazioni di
volontà e quindi ai provvedimenti amministrativi[211].
Si applicano, in primo luogo, le disposizioni civilistiche in tema di
interpretazione dei contratti comunemente ritenute estensibili agli atti
amministrativi: art. 1362 c.c. (valutazione del comportamento complessivo delle
parti), art. 1363 c.c. (interpretazione secondo buona fede; norma a sua volta
applicativa del principio di tutela dell’affidamento dei terzi), art. 1367 c.c.
(conservazione degli effetti dell’atto), art. 1369 c.c. (interpretazione
conforme alla natura dell’atto)[212].
Non è consentita, invece, l’applicabilità dell’art. 1370 c.c. (interpretazione
contro l’autore della clausola), che viene esclusa da parte della giurisprudenza,
dato che, in considerazione di esigenze di tutela dell’interesse pubblico, al
cui perseguimento deve sempre essere finalizzata l’attività
dell’amministrazione, nel dubbio la conclusione non può essere comunque a
favore del concorrente[213].
Parte della dottrina ritiene invece diversamente[214].
Secondo
le norme citate, alle previsioni del bando non possono essere attribuiti
contenuti ulteriori e diversi rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale
dello stesso[215]. Va ricercata, inoltre,
la ratio della disposizione oscura;
deve essere preferita l’interpretazione che possa dare un senso rispetto a
quelle che non ne danno alcuno; la singola clausola va valutata alla luce
dell’intera serie di disposizioni; relativamente alle clausole concernenti il
possesso di requisiti soggettivi per l’ammissione alla gara, va individuata
l’effettiva volontà dell’amministrazione, ricercando le esigenze che la
clausola stessa deve soddisfare ed entro i limiti della normale diligenza che
si richiede ai partecipanti alla gara[216].
Vi
sono poi tutta una serie di principi interpretativi che sono stati elaborati
dalla giurisprudenza amministrativa con specifico riguardo alla materia dei
bandi e degli inviti alle gare e alle procedure concorsuali.
In
caso di clausole equivoche deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la
massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che l’ostacoli), e
quella che sia meno favorevole alle formalità inutili[217].
Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di
concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste
ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per
l’amministrazione[218].
Così che, in presenza di una formulazione poco chiara, va preferita
l’ammissione rispetto all’esclusione dell’offerta che si trovi in una posizione
equivoca[219]. Ma la giurisprudenza
tendenzialmente ritiene che il principio della massima partecipazione alla gara
si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche
e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di
esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti dall’appalto[220].
Il
richiamo generico ad ulteriori disposizioni non può comportare l’esclusione
dell’offerta che non vi si attiene[221].
Non ogni disposizione che disciplina le forme dell’incanto nell’interesse
dell’amministrazione ha natura inderogabile e cogente, ma solo quelle per le
quali è espressamente previsto che la violazione rende nulla la gara o che
attengono a profili essenziali per il proficuo svolgimento della gara stessa[222].
A meno che non sia espressamente previsto, le prescrizioni sulle formalità e
sulle modalità di presentazione delle offerte rilevano ai fini dell’esclusione
dalla gara solo quando rispondono ad un particolare interesse
dell’amministrazione; ossia siano dirette al corretto svolgimento della gara e
garantiscano la par condicio tra i
concorrenti in vista della migliore scelta del contraente[223].
Nel caso in cui l’inosservanza di una prescrizione sia insuscettibile di
incidere sulla scelta del concorrente, essa si risolve in una mera
irregolarità, non idonea a giustificare l’esclusione dalla gara né ad inficiare
le relative operazioni[224].
La
mancanza della previsione della sanzione dell’esclusione non impedisce all’interprete
di qualificare la prescrizione sprovvista di quella pena come essenziale al
fine della regolarità della procedura e di giudicarla, quindi, soggetta a quel
grave regime sanzionatorio, quando risulti preordinata a soddisfare un
rilevante interesse pubblico. Ma tale possibilità ermeneutica è consentita nei
soli casi in cui le conseguenze dell’inosservanza dell’obbligo in questione non
siano espressamente previste e disciplinate nel bando[225].
I
documenti relativi alla dimostrazione della capacità economico-finanziaria e
tecnica non sono elementi la cui mancanza o incompletezza determina di per sé
l’esclusione dalla gara, ma essi, insieme ad altri elementi, concorrono a
stabilire se il soggetto concorrente sia complessivamente in possesso dei
requisiti per potere correttamente e seriamente assumere l’impegno contrattuale
e portare a buon esito i lavori. Ne consegue che l’esclusione stessa, in
mancanza di espressa comminatoria nel bando, può aver luogo solo qualora la
mancanza di alcuni dati richiesti non consenta di valutare adeguatamente la
detta capacità[226].
Qualora
il bando o la lettera di invito prevedono espressamente l’esclusione dalla gara
per inosservanza o errata applicazione di modalità procedurali, è preclusa ogni
valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante e non è consentito
al giudice amministrativo il sindacato sulla rilevanza dell’inadempimento[227].
La possibilità di una valutazione discrezionale, da parte della stazione
appaltante e del giudice, sulla validità e completezza dell’offerta, deve
essere limitata alla sola ipotesi in cui le prescrizioni della gara non siano
previste a pena di esclusione[228];
la disamina della legittimità della gara deve però essere condotta, non solo in
coerenza con l’esegesi della clausola violata, ma anche in attuazione del
principio del favor partecipationis[229].
Altrimenti
vige il principio dell’imperatività del provvedimento amministrativo ed il
criterio teleologico recede di fronte al criterio formale[230].
Così che se viene prodotto un certificato diverso, ma non equipollente,
rispetto a quello richiesto dal bando di gara a pena di esclusione, non può che
provvedersi all’esclusione dalla gara[231].
Se così non fosse, consentendosi, invece, la rimozione in sede interpretativa
del limite ai poteri valutativi dell’amministrazione, costituito dall’espressa
previsione, nel bando o nella lettera di invito, dell’esclusione quale
conseguenza sanzionatoria per il mancato rispetto di alcune clausole, verrebbe
pregiudicato sia l’interesse delle imprese di concorrere ad una gara in
posizione di effettiva par condicio,
sia l’interesse della stazione appaltante a contrattare con chi risulti il
migliore offerente sulla base di criteri oggettivi, predeterminati e cogenti[232].
La
comminatoria di esclusione dal procedimento può essere operata solo con
riferimento a specifici requisiti o formalità espressamente indicati, poiché,
in ragione della gravità ed automaticità delle conseguenze derivanti dalla loro
omissione o violazione, occorre che l’amministrazione abbia effettuato un’esplicita
valutazione, assumendo il requisito o la formalità come essenziale
nell’economia della procedura concorsuale[233].
Se però la previsione del bando di gara o della lettera di invito sia di
carattere onnicomprensivo e generale, disponendo che l’inosservanza di
qualsiasi prescrizione in esso contenuta comporti l’esclusione, la stessa non
può essere intesa in senso così rigoroso da portare all’esclusione dalla gara
per ogni irregolarità dell’istanza o della documentazione; cui tuttavia non sia
dato, secondo alcun ragionevole profilo, collegare possibilità di rilevanza
sulla scelta futura dell’amministrazione[234].
Egualmente,
in caso di esclusione prevista a causa della sola mancanza dei documenti o
delle dichiarazioni prescritti, l’ipotesi va differenziata da quella
dell’incompletezza o dell’imperfezione documentale che non giustifica
l’esclusione ed apre, semmai, la strada alla possibilità di integrazioni
successive. A tale evenienza spesso suppliscono i bandi di gara, prevedendo
espressamente l’esclusione in caso di “mancanza, incompletezza o imperfezione”
di qualcuno dei documenti richiesti[235].
Nell’ipotesi in cui il bando di gara consente che più attestazioni o
dichiarazioni, concettualmente e funzionalmente indipendenti, siano contenute
in un unico atto, è necessario comunque che le varie dichiarazioni sussistano
tutte distintamente e chiaramente, a pena di esclusione[236].
La
tendenza è nel senso di non ammettere “implicite” cause di esclusione dalle
gare, per inosservanza di adempimenti non prescritti a pena di esclusione, e,
in caso di dubbio, di attenuare il rigore formale delle singole prescrizioni
dei bandi e degli inviti[237].
Anche se qualche volta la giurisprudenza, sulla base di un’interpretazione
sistematica della normativa di settore, ritiene diversamente[238].
È il solito dilemma tra il principio della più ampia partecipazione alle gare
per l’affidamento di lavori pubblici e quello del rispetto delle formalità e
delle modalità di gara; princìpi egualmente posti nell’interesse della stazione
appaltante ma, in genere, confliggenti tra loro. Non potrà comunque escludersi
un’impresa dalla gara sulla base delle risultanze di un documento non richiesto
dal bando, anche se spontaneamente prodotto dalla stessa[239].
Tuttavia, la portata vincolante delle
prescrizioni contenute nel bando o nella lettera d’invito di una gara
d’appalto, che comminano la sanzione dell’esclusione, esige che alle
prescrizioni stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura,
senza che in capo all’organo amministrativo, al quale compete l’attuazione
delle regole stabilite nel bando o nella lettera d’invito, residui alcun
margine di discrezionalità sul rispetto della disciplina del procedimento; che,
quindi, non può essere in alcun modo disattesa[240].
Può
accadere che il bando di gara si richiami alle disposizioni del capitolato
speciale d’oneri, il quale, a differenza del primo, che ha come funzione
propria quella di disciplinare il procedimento di gara, svolge il diverso
compito di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi della stazione
appaltante e dell’impresa aggiudicatrice. La distinzione dovrebbe essere tenuta
ben ferma anche dalle amministrazioni, ma nella pratica è frequente l’ipotesi
di capitolati speciali, allegati ai bandi o alle lettere di invito o richiamati
dagli stessi, che contengono disposizioni sulle modalità di presentazione delle
offerte. Le clausole del bando o della lettera di invito non rivestono
carattere prevalente ed assorbente rispetto a quelle del capitolato speciale.
Così che le disposizioni degli uni e dell’altro devono interpretarsi nel
contesto di un rapporto di complementarità e non di prevalenza[241].
Tale principio può operare nel caso in cui il richiamo sia esplicito ed
incondizionato, nel senso di rendere evidente la volontà dell’amministrazione
di applicare le disposizioni del capitolato anche alla gara. Ma in ipotesi di
mero e generico richiamo del bando al capitolato, la diversità di funzione di
cui si è detto e la natura di lex
specialis del bando non consentono di applicare le clausole del capitolato
contrastanti con quelle del bando[242].
L’eventuale
interpretazione, da parte dell’amministrazione, di una prescrizione del bando o
della lettera di invito, dato il suo carattere non autentico, altrimenti
riservato all’interpretazione consentita al legislatore con riguardo alle
leggi, non è in grado di vincolare il giudice; così come in qualsiasi caso di
interpretazione degli atti amministrativi compiuta dallo stesso soggetto che li
ha emanati[243].
23. CERTIFICAZIONI
AMMINISTRATIVE E SEMPLIFICAZIONE
La
l. 15 maggio 1997, n. 127, come modificata dalla l. 16 giugno 1998, n. 191, ed
il regolamento di attuazione, approvato con d.p.r. 20 ottobre 1998, n. 403,
hanno sensibilmente innovato in materia di documentazione amministrativa. Le
finalità perseguite sono state quelle di ridurre gli adempimenti per i
cittadini e le imprese, di estendere i casi in cui si possa ricorrere alle
dichiarazioni sostitutive, di eliminare o, quanto meno, di ridurre al minimo il
ricorso alla certificazione, di rendere effettiva e più semplice l’acquisizione
d’ufficio (già prevista dall’art. 18 della l. 7 agosto 1990, n. 241) di
documenti in possesso della stessa o di altre pubbliche amministrazioni[244].
Il
d.p.r. 20 ottobre 1998, n. 403 è stato abrogato dall'art. 77 del d.p.r. 28
dicembre 2000, n. 444 e dall’art. 77 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 (t.u.
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione
amministrativa), che ne hanno trasfuso le relative disposizioni.
Si
è dato il massimo impulso all’applicazione dell’istituto
dell’autocertificazione (art. 46 del t.u. cit.), la quale sostituisce, salvo
specifiche disposizioni di legge (art. 47 del t.u. cit.), qualsiasi tipo di
certificato che il cittadino debba esibire ad una pubblica amministrazione. Il
ricorso all’autocertificazione, in ambito di attestazioni di stati, fatti e
qualità personali, diviene uno dei principi cui deve adeguarsi l’azione della
pubblica amministrazione, oltre quello di acquisire autonomamente dati o
notizie relativi al cittadino senza richiedere al medesimo l’apposito
certificato. È stata soppressa la necessità dell’autenticazione della
sottoscrizione di istanze e di dichiarazioni, anche sostitutive di atto di
notorietà, da produrre alla pubblica amministrazione, qualora la sottoscrizione
venga apposta in presenza del dipendente addetto, ovvero l’istanza sia
presentata unitamente a copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un
documento di identità del sottoscrittore (art. 38 del t.u. cit.)[245].
Sono previste facilitazioni in ambito di autenticazione delle copie di
documenti (art. 18 del t.u. cit.). Se l’interessato non intenda o non sia in
grado di utilizzare gli strumenti in tema di dichiarazioni sostitutive di
certificazioni o di atto di notorietà, i certificati relativi a stati, fatti o
qualità personali risultanti da albi o da pubblici registri, tenuti o
conservati da una pubblica amministrazione, devono essere acquisiti d’ufficio
dall’amministrazione, su indicazione, da parte dell’interessato, della
specifica amministrazione che conserva l’albo o il registro (art. 43, comma 5,
del t.u. cit.). Si è consentito di trasmettere documenti tramite fax o con
altro mezzo telematico o informatico (si pensi ad esempio alla posta
elettronica) idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento (art.
43, comma 6, del t.u. cit.)[246].
Si è prescritto che le certificazioni rilasciate dalle pubbliche
amministrazioni, attestanti stati e fatti personali non soggetti a
modificazioni, hanno validità illimitata; altrimenti valgono, se non
diversamente stabilito da altre disposizioni, almeno sei mesi dal loro rilascio
(art. 1, comma 1, del t.u. cit.). Si è regolata l’attività di controllo
dell’amministrazione sulle dichiarazioni sostitutive (artt. 71 e 72 del t.u.
cit.).
Con
particolare riguardo ai procedimenti relativi all’affidamento di appalti
pubblici di lavori, sono comprovabili con dichiarazioni sostitutive delle
normali certificazioni:
a)
l’iscrizione in albi o elenchi tenuti dalla pubblica amministrazione (il che
già avveniva per effetto dell’art. 2 della l. 4 gennaio 1968, n. 15);
b)
la qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche (art. 46,
comma 1, lett. u, del t.u. cit.);
c) il non aver riportato
condanne penali e il non essere destinatario di provvedimenti che riguardano
l'applicazione di misure di sicurezza e di misure di prevenzione, di decisioni
civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai
sensi della vigente normativa[247], oltre che il
non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali (art. 46,
comma 1, del t.u. cit.);
d)
l’inesistenza, a carico del concorrente, di procedure concorsuali in corso[248].
Sono,
inoltre, autocertificabili i vari requisiti di capacità giuridica, economica e
tecnica necessari per concorrere alla gara. Fatte salve le eccezioni
espressamente previste per legge, nei rapporti con la pubblica amministrazione
e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità
personali e i fatti non espressamente indicati nell'art. 46 del t.u. cit. sono
comprovati dall'interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di
notorietà (art. 47, comma 3, del t.u. cit.)[249].
Le
disposizioni di cui si è detto non riguardano solo i rapporti con la pubblica
amministrazione ma anche quelli con i concessionari ed i gestori dei pubblici
servizi. Esse devono essere osservate pure in ambito di procedure di gara per
l’affidamento di appalti pubblici di lavori. Il rifiuto dell’applicazione della
normativa di semplificazione viene sanzionato, dal t.u. cit. (art. 74, comma
2), come violazione dei doveri di ufficio; ma l’inosservanza della normativa
comporta anche l’illegittimità delle disposizioni dei bandi e degli inviti ad
essa non conformi. Di qui la massima attenzione da parte delle stazioni
appaltanti nella redazione dei bandi e degli inviti in ambito di prescrizioni
relative a dichiarazioni e certificazioni; bandi ed inviti che, anche se devono
interpretarsi, entro i limiti consentiti, in modo conforme alla esposta
normativa di semplificazione, sono illegittimi se contrari alla nuova normativa
e ai principi dalla stessa affermati[250].
Gli
strumenti di semplificazione delle disposizioni del t.u. cit. possono essere
utilizzati anche nei rapporti tra privati che vi consentono (art. 2 del t.u.
cit.). Si è in tal modo generalizzato il ricorso all’autocertificazione e alle
dichiarazioni sostitutive[251].
Le singole amministrazioni devono predisporre i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive, che gli interessati hanno facoltà di utilizzare (art. 48, comma 2, del t.u. cit.)[252].
In
sede di partecipazione alle gare, le imprese possono produrre l’attestazione,
rilasciata da una società organismo di attestazione (SOA) autorizzata, in copia
fotostatica sottoscritta dal legale rappresentante e accompagnata da copia del
documento di identità dello stesso[253].
In tema di licitazione privata semplificata (art. 23 della l. 11 febbraio 1994,
n. 109, e successive modificazioni), la l. 1° agosto 2002, n. 166 (così detta
legge Merloni quater), modificando il
comma 1-ter, ha previsto che la
domanda per essere iscritti nell’elenco delle imprese, tra cui scegliere quelle
da invitare alla licitazione, non sia più corredata dal certificato di
iscrizione all’ANC, ma da sola autocertificazione, ai sensi della vigente
normativa, in cui si attesta però anche il possesso delle qualifiche e dei
requisiti previsti dal regolamento di cui al d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34[254].
Novità
di rilievo in materia di documentazione amministrativa, sempre nel solco della
più ampia semplificazione, sono state recentemente apportate. La l. 16 gennaio
2003, n. 3, dal titolo “disposizioni ordinamentali in materia di pubblica
amministrazione”, all’art. 15, comma 1, lett. b), ha aggiunto l’art. 77-bis
al d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, prevedendo che “le
disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II
e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una
certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le
procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica
utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo
che queste siano espressamente richiamate dall'articolo
L’art.
15, comma 1, lett. a), della l. 16
gennaio 2003, n.
A
seguito dell’entrata in vigore dell’art. 3 del d.lvo 12 febbraio 1993, n. 39, i
certificati rilasciati con sistemi informatici o telematici non hanno più
bisogno per essere validi della sottoscrizione dell’impiegato addetto, bastando
l’indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile[256].
Così che, a condizione che il certificato sia di sicura provenienza (ad
esempio, con l’intestazione dell’amministrazione che l’ha rilasciato), esso non
potrà non essere considerato valido dalla stazione appaltante qualora manchi la
sottoscrizione dell’addetto al rilascio[257].
24. L’IMPUGNATIVA DEI
BANDI DI GARA E DEGLI INVITI ALLA GARA: A) INTRODUZIONE
Come
tutti i provvedimenti amministrativi anche i bandi e gli inviti alla gara
devono essere conformi a legge[258].
I vizi configurabili sono quelli della violazione di legge, dell’incompetenza,
rientrante anch’essa nel genus della
violazione di legge, e dell’eccesso di potere, vizio strettamente correlato
all’esercizio di potere discrezionale, di cui il bando è pur sempre manifestazione.
L’impugnativa
dei bandi e degli inviti alla gara comporta l’esame di problematiche relative
all’interpretazione ed alla concreta applicazione delle clausole della gara, di
quelle inerenti al mancato invito, e, più in generale, a tutti i comportamenti
dell’amministrazione nel corso della prequalificazione che danno luogo
all’esclusione o all’ammissione di un determinato soggetto[259].
Tutte queste problematiche sono state già in parte affrontate nei § precedenti
ai quali si rimanda.
25. SEGUE: B) LEGITTIMAZIONE
AD AGIRE
Sono
legittimati all’impugnazione coloro che hanno chiesto di partecipare o di
essere invitati, i quali sono titolari di un interesse giuridicamente
qualificato ad impugnare sia il provvedimento contenente la decisione di non
invitarli che lo stesso bando di gara, qualora contenga clausole preclusive
alla loro partecipazione[260].
Per radicare l’interesse al ricorso contro il bando occorre, quindi, avere
presentato la domanda di partecipazione alla gara, senza di cui l’eventuale
accoglimento del gravame non arrecherebbe all’interessato alcun vantaggio.
Anche perché la situazione soggettiva dell’interessato, soltanto con la domanda
di partecipazione alla gara acquista quella posizione differenziata che
qualifica l’interesse legittimo dalla situazione generale di tutti gli altri
soggetti operanti nel campo dei lavori pubblici[261].
Pure se il ricorso dell’impresa è indirizzato a rimuovere quelle clausole del
bando che precludono la partecipazione alla gara, la stessa, se non ha
presentato la domanda di partecipazione, non può essere legittimata, malgrado
rappresenti un potenziale aspirante sprovvisto proprio di quel contestato
requisito richiesto dal bando[262].
Sarà, quindi, inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso proposto
contro un bando ove il ricorrente non abbia presentato domanda di
partecipazione, né al momento della proposizione del ricorso (non essendo
ancora trascorsi i termini prescritti dal bando), né successivamente ed entro i
termini previsti.
Parte
della giurisprudenza, nell’ipotesi in cui il ricorso dell’impresa tende a
rimuovere le clausole del bando che precludono la partecipazione alla gara, è
orientata in maniera diversa. In questo caso l’impresa, se non ha presentato la
domanda di partecipazione, rappresenta un potenziale aspirante sprovvisto
proprio di quel contestato requisito richiesto dal bando. Si consente così che
le clausole del bando relative ai requisiti di partecipazione, di per sé
preclusive dell’accesso alla gara, possano essere impugnate anche in difetto della
domanda di partecipazione o di presentazione dell’offerta; che non sono più
necessarie ai fini dell’ammissibilità del ricorso proposto avverso il bando[263].
L’orientamento
è da assecondare, poiché, diversamente opinando, si verrebbe a richiedere un
onere del tutto formalistico e pleonastico a carico di chi non è ammesso alla
partecipazione in forza di una clausola la cui legittimità viene contestata dal
medesimo; in contrasto a principi di effettività della tutela giurisdizionale.
Egualmente, la contestazione sul metodo di gara prescelto (o sulla mancata
effettuazione di una gara) può essere mossa anche da colui il quale non abbia
partecipato alla gara, purché operante nel relativo settore economico[264].
La
legittimazione spetta anche alle associazioni di categoria nel caso in cui
agiscono, oltre che per far valere gli interessi delle associazioni stesse
quali enti giuridici, a difesa di interessi collettivi della categoria, in
vista del raggiungimento dei quali l’associazione medesima si è costituita (ad
esempio, ricorso proposto da un collegio di costruttori avverso una clausola di
un bando ritenuta lesiva di interessi dell’intera categoria)[265].
26. SEGUE: C) IMMEDIATA
LESIVITA’
Data
la natura di atti generali e preliminari del procedimento concorsuale, il bando
di gara e la lettera di invito, generalmente, non sono di per sé idonei a
ledere direttamente gli interessi dei soggetti partecipanti. È invece
l’attuazione delle prescrizioni e delle clausole contenute negli stessi (si
pensi ad esempio a quelle che individuano i criteri che saranno adottati per
l’aggiudicazione), da parte degli atti emessi dalla stazione appaltante nel
corso del procedimento di gara, che provoca la lesione della sfera giuridica
soggettiva. Conseguentemente, essi sono impugnabili solo, eventualmente, con il
provvedimento finale di aggiudicazione dell’appalto, a meno che non comportino
un arresto definitivo del procedimento; ipotesi, quest’ultima, che si verifica
qualora venga impedita la partecipazione alla gara. In questo modo i vizi del bando
devono essere dedotti in ambito di impugnativa dello stesso congiuntamente agli
atti applicativi. Naturalmente, la partecipazione alla gara non rappresenta
acquiescenza alle modalità di espletamento della stessa[266].
Possono
esistere, tuttavia, prescrizioni del bando di gara che incidono direttamente
sulle posizioni dei concorrenti; per cui esse devono essere impugnate nel
termine di decadenza, decorrente dal momento della loro conoscenza o
possibilità di conoscenza (coincidente con la pubblicazione del bando) senza
attendere il conseguente atto di esclusione o di aggiudicazione. L’onere di
autonoma impugnativa del bando sorge solo se esso sia suscettibile di arrecare
lesione diretta ed immediata nei confronti dei soggetti interessati[267];
occorre però che il requisito prescritto costituisca elemento assolutamente
obiettivo e che gli interessati siano in grado di percepire immediatamente la
portata lesiva della clausola che prescrive il requisito medesimo[268].
Diversamente, il ricorso proposto avverso il bando deve essere dichiarato
inammissibile per difetto di interesse (attuale e concreto).
L’onere
di immediata impugnazione degli atti relativi alla fissazione delle regole
della gara sussiste certamente quando il bando o la lettera di invito
contengono prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione
dell’interessato al procedimento concorsuale[269].
Il che costituisce espressione di uno dei principi del sistema di giustizia
amministrativa; in sede di impugnazione di un provvedimento non sono più
contestabili i vizi di un atto presupposto, ove questo, pur impugnabile di per
sé, non sia stato utilmente contestato. Principio valido per il bando, in ogni
ipotesi di procedura concorsuale, ed anche per i regolamenti[270].
Qualora la lesione della sfera giuridica dei concorrenti derivi direttamente
dalle clausole del bando che prescrivono determinati requisiti di ammissione,
essi hanno l’onere di impugnare immediatamente dette clausole, poiché è con il
bando che si produce la lesione del loro interesse a partecipare al concorso, e
non con il provvedimento di esclusione, che è atto meramente conseguenziale e
totalmente vincolato nel contenuto; rispetto al quale l’organo amministrativo
preposto all’adozione dei provvedimenti conseguenti non ha alcun margine di
discrezionalità.
Parte
della giurisprudenza aveva però richiesto l’immediata impugnazione della
clausola del bando, prima della presentazione dell’offerta, da parte
dell’impresa la quale ritenesse illogica la clausola stessa, sul presupposto
dell’immediata lesività della prescrizione, di per sé ostativa alla
formulazione dell’offerta sulla base di elementi prevedibili e non aleatori[271].
Eguale onere impugnatorio era stato ritenuto sussistere a carico dell’impresa
partecipante ad una gara qualora essa contestasse, sotto il profilo della non
conformità a legge o dell’irragionevolezza, i criteri fissati dal bando – o
dalla lettera di invito – per la scelta del contraente ovvero il modus procedendi da esso previsto per il
funzionamento della commissione giudicatrice e da quelli faccia discendere, in
via immediata e diretta, sia l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di
altra impresa concorrente sia il pregiudizio sofferto[272].
In tali ipotesi si era ritenuto che le prescrizioni del bando non ostacolassero
la partecipazione, attenendo ad un criterio di valutazione dell’offerta;
criterio che si assume illogico, illegittimo o irragionevole. La lesione si
faceva dipendere dalla denunciata impossibilità, per le imprese concorrenti, di
formulare un’offerta consapevole in conseguenza dell’asserita aleatorietà del
criterio selettivo previsto dal bando e, comunque, dalla lesività delle
clausole stesse che si manifesta già nel momento in cui sono assunte come
regole dall’amministrazione[273].
Tale
giurisprudenza tendeva ad allargare le ipotesi di impugnabilità immediata dei
bandi di gara; il che andava a favore di esigenze di celerità nello svolgimento
delle gare e di certezza delle situazioni giuridiche, ma a discapito di quelle,
egualmente rilevanti, di tutela delle posizioni soggettive. L’immediata
lesività delle clausole del bando appare, invece, doversi restringere ai casi
in cui le stesse impediscono o limitano la partecipazione. Al di fuori di tali
ipotesi, è nel momento in cui viene data applicazione alla clausola che la
stessa può essere contestata. Anche perché l’impresa ricorrente potrebbe poi
conseguire l’aggiudicazione della gara oppure l’amministrazione potrebbe non
applicare mai la clausola contestata, o applicarla in maniera diversa da quella
supposta; con rilevanti conseguenze in ambito di sussistenza dell’interesse al
ricorso[274].
Il
contrasto è stato risolto recentemente dall’adunanza plenaria del Consiglio di
Stato[275], secondo cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di
invito:
a) vanno impugnati, di regola, unitamente agli atti
che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad
identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere
attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato, in
quanto, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso,
il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un
interesse attuale all’impugnazione, non conoscendo se l’astratta e potenziale
illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della
sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in un’effettiva lesione
della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare;
b) di norma, devono essere impugnati immediatamente
in ordine alle clausole che prescrivono i requisiti di ammissione o di
partecipazione alla procedura selettiva, poiché esse normalmente manifestano
subito, per i soggetti interessati, la loro lesività ed operano immediatamente
la lesione della situazione soggettiva degli aspiranti che hanno chiesto di
partecipare alla procedura;
c) devono essere considerati immediatamente
impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell’ammissione
dell’interessato alla selezione; con la conseguenza che la partecipazione alla
gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non
impediscono la proposizione di un eventuale gravame;
d)
non devono essere impugnati
immediatamente: né con riguardo alle clausole vincolanti per l’amministrazione
o per i concorrenti, poiché la natura e la struttura della clausola non
escludono che la lesione dell’interesse predetto si determini solo con la
mancata aggiudicazione o, comunque, con l’arresto procedimentale; né
relativamente alle clausole che definiscono gli oneri formali ed oggettivi di
partecipazione, poiché esse non agiscono in modo diverso dalle ordinarie
clausole del bando, impugnabili insieme all’atto applicativo.
L’adunanza
plenaria ha nella specie ritenuto che non si debba impugnare immediatamente la
clausola del bando di gara concernente l’esclusione automatica delle offerte
che presentano una data percentuale di ribasso superiore alla media delle
percentuali delle offerte ammesse, attenendo alla valutazione automatica
dell’anomalia dell’offerta e non ai requisiti di partecipazione, e che sia
sufficiente l’impugnazione contestuale dell’esclusione del ricorrente dalla
gara, dell’aggiudicazione alla controinteressata, del bando e della lettera di
invito.
L’art.
19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito, con modificazioni, dalla l. 23
maggio 1997, n. 135, dal titolo “norme sul processo amministrativo”, ha
apportato importanti novità nella materia. La norma ha previsto che, “nei
giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato
aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di
incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e
provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o
di pubblica utilità” (comma 1), il giudice amministrativo, chiamato a
pronunciarsi sulla domanda di sospensione, o in caso di appello, sulla domanda
di sospensione della sentenza gravata, “può definire immediatamente il giudizio
nel merito, con motivazione in forma abbreviata” (comma 2), e che “tutti i
termini processuali sono ridotti della metà ed il dispositivo della sentenza è
pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza con deposito in
cancelleria” (comma 3)[276].
La disposizione, secondo la giurisprudenza, dato il suo carattere eccezionale
ed il riferimento espresso a specifici provvedimenti, non poteva trovare
applicazione nel caso di impugnazione di un bando di gara, per il quale,
quindi, i termini di ricorso non subivano alcuna diminuzione[277].
Siffatta
interpretazione non era esente da perplessità, dato che non consentiva di
ridurre ad unità la materia dei lavori pubblici, escludendovi tutta una serie
di atti, quali i bandi e gli inviti alla gara, che costituiscono i
provvedimenti iniziali, oltre che le regole, dei procedimenti di scelta del
contraente a cui affidare i lavori; diversa era l’intenzione del legislatore,
connessa alla ratio acceleratoria
della nuova disciplina. Il problema chiaramente rilevava solo nell’ipotesi di
impugnabilità immediata del bando di gara, dato che, nel giudizio instaurato
con l’impugnazione congiunta del bando e dei provvedimenti di esclusione o di
aggiudicazione, l’art. 19 cit. trovava piena operatività. In mancanza di un
intervento chiarificatore del legislatore, si era auspicata, in via di interpretazione
sistematica, una conclusione positiva anche nei confronti del bando di gara[278].
Ogni
dubbio è stato fugato dall’art. 4 della l. 21 luglio 2000, n. 205, il quale,
dopo l’art. 23 della l. 6 dicembre 1971, n.
L’art.
19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito, con modificazioni, dalla l. 23
maggio 1997, n. 135, è stato abrogato dall’art. 4 della l. 21 luglio 2000, n.
205, che ne ha recepito quasi interamente il contenuto[279].
28. SEGUE: E)
NELL’IPOTESI DI GARE INDETTE DA SOGGETTI PRIVATI
Qualora
l’imprenditore privato, aspirante al conferimento in appalto dei lavori di
costruzione di un’opera pubblica, impugni il bando con cui l’amministrazione
abbia indetto la gara (nella specie denunciando l’inadeguatezza dei termini
accordati per la partecipazione alla gara medesima)[280],
la relativa domanda spetta alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo,
tenendo conto che le citate norme sono rivolte a tutelare in via preminente
esigenze pubblicistiche, e solo in via mediata quelle degli aspiranti
all’appalto. Ne consegue che le posizioni di questi ultimi, rispetto
all’osservanza delle norme stesse, hanno natura e consistenza di interessi
legittimi (non di diritti soggettivi né di interessi di mero fatto). Il
principio è stato affermato anche quando la gara sia bandita dalla società
concessionaria della pubblica amministrazione, pure se limitatamente alla
realizzazione dell’opera, sulla considerazione che gli atti del concessionario,
quando siano rivolti all’esercizio delle pubbliche funzioni trasferite dalla
concedente, hanno carattere di atti amministrativi, ancorché provenienti da un
organo indiretto dell’amministrazione, e sono quindi soggetti ai rimedi
giurisdizionali apprestati per questi atti[281].
Così che, sia le controversie relative alle concessioni così dette di pubbliche
funzioni (quali le concessioni di costruzione ed esercizio di opera pubblica),
che quelle di sola costruzione sono state ritenute riservate alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, con conseguente preclusione, anche in
presenza di diritti soggettivi, della giurisdizione arbitrale[282].
La
giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto, diversamente, che,
nell’ipotesi di gara bandita, per la conclusione di un appalto di lavori
pubblici, da parte di una società per azioni la quale non sia concessionaria
dell’amministrazione, anche se abbia capitale pubblico di maggioranza o a
totale partecipazione pubblica, oppure sia stata costituita ad iniziativa di un
ente pubblico, gli atti di gara debbano essere impugnati innanzi al giudice
ordinario[283]. Ciò in quanto
l’insussistenza di una concessione comporta la mancanza dell’esercizio di
pubbliche funzioni da parte del soggetto concessionario.
La
giurisprudenza della Corte di Cassazione ha dato adito a tutta una serie di
critiche da parte della dottrina, incentrate soprattutto sull’inesattezza
giuridica della tesi dell’“organo indiretto” – data la difficoltà di concepire,
nella concessione di opera pubblica, un passaggio di pubbliche funzioni dal
concedente al concessionario, e l’impossibilità di esercizio di pubbliche
funzioni da parte di soggetti privati senza la previa previsione di una legge –
e sull’esigenza di far confluire innanzi ad un solo giudice la contestazione
degli atti di una gara indetta per la realizzazione di un’opera pubblica[284].
Recentemente
la problematica ha trovato soluzione unitaria, a favore della giurisdizione del
giudice amministrativo, sia da parte della giurisprudenza che ad opera del
legislatore.
Il
Consiglio di Stato ha dapprima affermato che i soggetti privati i quali
aggiudicano gare di appalto di opere pubbliche – ove presentino le caratteristiche
richieste dalla disciplina comunitaria e dalla legislazione interna di
adeguamento, limitatamente agli atti della serie procedimentale di evidenza
pubblica – sono pubbliche amministrazioni in senso soggettivo, come tali
deputati all’esercizio di potestà pubbliche capaci di sortire un effetto di
affievolimento nei confronti delle posizioni dei partecipanti alla gara. Con la
conseguenza che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le
controversie aventi ad oggetto gli atti di una gara indetta da una società per
azioni a partecipazione pubblica per l’aggiudicazione di lavori di costruzione,
secondo il sistema della licitazione privata ai sensi del d.lvo 19 dicembre
1991, n. 406[285]. Ha poi ritenuto che
tutte le controversie relative a gare di appalto sottoposte alle regole
dell’evidenza pubblica, ancorché la stazione appaltante sia un soggetto
privato, rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo; ciò sempre
per il motivo che i soggetti privati, laddove operino come amministrazioni
aggiudicatrici, devono qualificarsi pubbliche amministrazioni in senso
soggettivo[286].
Anche
L’art.
33 del d.lvo 31 marzo 1998, n. 80 – al comma 2, lett. e) – ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie “aventi ad oggetto le procedure di
affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da
soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della
normativa nazionale o regionale”. La disposizione – che si applica a partire
dal 1º luglio 1998 e che, quindi, esclude i giudizi pendenti prima di quella
gara – a rigore ed in conformità della norma di delega contenuta nell’art. 11,
comma 4, lett. g), della l. 5 marzo
1997, n. 59, si dovrebbe riferire alle sole procedure indette dai soggetti
gestori di pubblici servizi. La tendenza è stata comunque nel senso di
un’interpretazione estensiva che consenta di ricondurre ad unità tutto il
sistema, evitando soluzioni che diano luogo a duplicità di giudici devoluti
alla conoscenza di identiche questioni[288].
La
norma sulla giurisdizione contenuta nell’art. 7 della l. 21 luglio 2000, n. 205[290],
dal titolo “modifiche al decreto legislativo 31 marzo 1998, n.
L’art.
33, comma 2, lett. d), del d.lvo 31
marzo 1998, n. 80 – come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. 21 luglio 2000, n. 205 –
riproduce il contenuto della precedente lett. e).
La
problematica se la norma debba trovare applicazione solo nelle procedure
indette ed espletate da soggetti preposti alla gestione di servizi pubblici, o
a tutte quelle sottoposte al rispetto delle norme comunitarie o della normativa
nazionale o regionale, indipendentemente dalla qualificazione del soggetto che
le indice, è stata superata per effetto dell’art. 6 della l. 21 luglio 2000, n.
205; il quale, conformemente a recente giurisprudenza, sia del Consiglio di
Stato che della Corte di Cassazione – con una tecnica di “legiferazione” di
principi giurisprudenziali – demanda alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di
lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione
della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza
pubblica. Al riguardo la giurisprudenza, proseguendo nella tendenza evolutiva
di tipo estensivo, ritiene che, ai sensi del cit. art. 6, la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo sussista anche in caso di gara di appalto
di importo inferiore alla soglia comunitaria, per il solo fatto che la
procedura di gara sia stata indetta con le regole dell’evidenza pubblica da un
soggetto tenuto in generale al rispetto di siffatte regole; anche se nel caso
specifico non sussista in concreto il vincolo comunitario all’utilizzo
dell’evidenza pubblica[291].
29. SEGUE: F)
Si
è già visto al § 2 come il bando di gara si differenzia dal regolamento. Tale
premessa comporta come conseguenza che non è consentito al giudice, e tanto
meno all’amministrazione, disapplicare le disposizioni di un bando di gara se
contrarie a norme di legge o di regolamento. Ciò sia in quanto la
disapplicazione, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, è
possibile solo con riguardo ad atti normativi, sia poiché la pubblica
amministrazione non può non applicare un atto amministrativo autoritativo, a
meno che non lo annulli, esercitando un potere discrezionale nella sussistenza
dei presupposti di legge, e fino a quando esso non sia annullato dal giudice
amministrativo[292].
Le
regole fissate nel bando devono essere applicate dall’amministrazione, anche se
illegittime o divenute non conformi allo jus
superveniens[293].
In particolare, il richiamo operato dal bando ad una determinata norma, come
regola per il futuro agire dell’amministrazione, ha carattere materiale e non
dinamico. La norma, fatta propria dalla stazione appaltante come regola del
procedimento di gara, diviene indifferente ai mutamenti successivamente
intervenuti a livello normativo, anche se aventi decorrenza retroattiva, ossia
dal momento dell’emanazione dell’atto che vi ha dato applicazione[294].
In tale ipotesi, come in genere in ogni caso di bando o di invito illegittimi,
sarà in facoltà dell’amministrazione provvedere all’annullamento della gara e,
semmai, alla conseguente rinnovazione[295];
ed è evidente che l’interesse pubblico all’annullamento sarà più o meno
rilevante a seconda dello stato iniziale o avanzato del procedimento e
dell’esigenza di considerare l’eventuale affidamento dei terzi.
Parte
della giurisprudenza dei TAR ha ritenuto, invece, che il giudice amministrativo
possa disapplicare le disposizioni del bando di gara, o di qualsiasi altro atto
normativo di regolamentazione della gara, quale ad esempio il capitolato
speciale, contrastanti con norme sovraordinate[296].
Si è partiti dal presupposto che il bando o gli altri atti di gara, allorquando
contengano prescrizioni afferenti la fase di scelta del contraente, rivestono
natura normativa, anche se hanno rilevanza ed effetti limitati al solo
ordinamento interno della pubblica amministrazione che li ha emanati; così che,
prescindendo dalla loro impugnazione e, a maggior ragione, dalla tempestività
della stessa, si è affermato che il giudice li possa disapplicare se
confliggenti con norma di rango superiore.
Tale
giurisprudenza non appare condivisibile sulla base dell’erroneità del
presupposto di partenza sul quale si fonda. Non costituendo né il bando di gara
né il capitolato speciale un atto normativo, mancando del carattere della
ripetitività, la disapplicazione non può operare nei confronti delle
prescrizioni degli stessi; qualora queste siano illegittime si applicano invece
gli ordinari strumenti demolitori, previa la necessaria impugnazione del bando
e del capitolato, da soli o insieme all’atto applicativo.
La
giurisprudenza del Consiglio di Stato ha fatto proprie le considerazioni
critiche da ultimo esposte, ribadendo che la disapplicazione opera solo in
presenza di posizioni di diritto soggettivo e che il bando di gara non
rappresenta un atto normativo[297].
Esso, se non impugnato nei termini di decadenza, non può essere disapplicato
dal giudice amministrativo nemmeno se è in contrasto con una norma comunitaria;
situazione che dà luogo pur sempre all’illegittimità dell’atto, e quindi alla
sua annullabilità previa impugnativa nei termini, ma non alla nullità[298].
Il
TAR Lombardia, Milano, Sez. III[299],
ha comunque rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione sulla possibilità,
per il giudice amministrativo, di disapplicare un bando di gara in contrasto
con il diritto comunitario.
In
tal modo, attraverso una disapplicazione normativa mirata (legge sul termine
per ricorrere), si apre la strada, nella sostanza, alla disapplicazione
provvedimentale; seppure limitata all’ipotesi del contrasto dell’atto con la
normativa comunitaria e nel caso di comportamento elusivo o scorretto
dell’amministrazione, in considerazione di esigenze di tutela degli affidamenti
creati dalla stessa.
30. SEGUE: G)
In
ambito cautelare sarà difficile conseguire, da parte del giudice
amministrativo, la sospensione di un bando o di un invito alla gara.
Trattandosi di atti a carattere generale, essi in genere non sono di per sé
produttivi di “pregiudizio grave ed irreparabile” o dell’“estrema gravità ed
urgenza”, i quali invece conseguono all’applicazione che ne fa la successiva
attività della stazione appaltante; ad esempio, in ipotesi di esclusione dalla
gara in attuazione di clausole del bando o della lettera di invito[302].
L’accertata
illegittimità della clausola del bando ed il suo conseguente annullamento, da
parte del giudice amministrativo, comporta l’illegittimità derivata e
l’annullamento del provvedimento applicativo (esclusione del ricorrente o
aggiudicazione a favore di altro soggetto). È necessaria comunque sempre
l’impugnazione del bando, senza della quale al giudice non sarà permesso di
esaminarlo e, conseguentemente, il ricorso dovrà essere dichiarato inammissibile
per difetto di interesse. Egualmente sarà inammissibile, per difetto di
interesse, il ricorso proposto, per vizi del bando, contro di esso
congiuntamente al provvedimento di esclusione, nel caso in cui non si sia
impugnato anche il successivo provvedimento di aggiudicazione ed il gravame non
sia stato notificato all’aggiudicatario, in quanto controinteressato[303].
L’illegittimità dell’esclusione, rispetto all’aggiudicazione, ha effetto
invalidante e non caducante, nel senso che l’accertata illegittimità del primo
atto non comporta automaticamente, se non impugnato, la caducazione del
secondo.
Recentemente
la giurisprudenza ha ritenuto che l’annullamento del provvedimento col quale è
stata indetta la gara abbia, invece, effetto caducante nei confronti
dell’aggiudicazione emessa all’esito dell’espletamento della gara stessa[304].
Una
volta disposto, da parte del giudice, l’annullamento dell’intero bando, la
stazione appaltante deve ripetere la gara, ma, se si tratta di annullamento
parziale, ad esempio relativamente ad una singola clausola del bando,
l’amministrazione è tenuta a rinnovare il procedimento soltanto a partire
dall’applicazione della clausola stessa, con salvezza di tutta l’attività
pregressa svolta. Se però viene annullata una prescrizione del bando attinente
ai requisiti di partecipazione, l’annullamento, ampliando potenzialmente la
possibilità di partecipare alla procedura, travolge necessariamente il
procedimento svoltosi sulla base dell’annullata disposizione[305].
Eguali
principi si applicano in caso di annullamento (totale o parziale) in via di
autotutela, da parte dell’amministrazione appaltante, del bando o della lettera
di invito. Annullamento che potrà essere disposto dall’amministrazione anche a
seguito dell’intervenuta sospensione, ad opera del giudice in sede cautelare,
di una clausola di bando impugnata da un’impresa esclusa; ripubblicando così il
bando emendato dalla clausola illegittima e rinnovando integralmente la
procedura[306].
31. SEGUE: H)
La
l. 21 luglio 2000, n.
La
violazione delle regole o la loro illegittimità comporta, in capo
all’amministrazione e verso tutti i soggetti che partecipano alla gara, una
responsabilità contrattuale “da contatto sociale qualificato”; il che equivale
alla parziale assimilazione fra la responsabilità conseguente all’adozione di
atti amministrativi illegittimi e quella contrattuale[308].
In tal modo la responsabilità dell’amministrazione a seguito della lesione di
interessi legittimi viene parzialmente disancorata dallo schema dell’illecito
extracontrattuale, di cui all’art. 2043 c.c., in cui era stata inizialmente
racchiusa dalla giurisprudenza[309].
L’accertamento
dell’illegittimità delle prescrizioni, previa impugnativa nei termini di
decadenza del bando di gara e della lettera di invito, è condizione necessaria
ma non sufficiente per avere accesso alla tutela risarcitoria[310].
Al fine di stabilire se il comportamento dell’amministrazione sia tale da
comportare il risarcimento del danno ad esso conseguente, è necessario
procedere alla positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge;
quali la sussistenza della lesione di una situazione soggettiva di interesse
tutelata dall’ordinamento (il danno ingiusto), la colpa o il dolo
dell’amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale, ed il nesso di
causalità tra l’illecito e il danno subito. Tuttavia, ai fini
dell’individuazione della colpa in sede di domanda di risarcimento per danno
ingiusto, se la violazione delle regole da parte della pubblica amministrazione
è l’effetto di un errore scusabile, non è possibile configurare il requisito
della colpa; se, invece, la violazione appare grave e matura in un contesto nel
quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli,
specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa può
dirsi sussistente[311].
L’integrale esecuzione dell’appalto oggetto di una
gara non fa venire meno, in capo al soggetto partecipante non aggiudicatario,
l’interesse a ricorrere contro gli atti della procedura concorsuale (dei quali
si è chiesto solo l’annullamento), proprio in relazione alla proponibilità di
un eventuale giudizio risarcitorio volto a ristorare il ricorrente dal
pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità[312].
32. PROBLEMATICHE IN
TEMA DI DIRITTO TRANSITORIO
La
legittimità dell’atto amministrativo deve essere valutata in relazione alle
norme vigenti al tempo in cui è stato adottato e nessuna influenza hanno su di
esso le modificazioni di fatto e di diritto che siano intervenute
successivamente[313].
È
principio riconosciuto, sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, quello
secondo cui la nuova normativa non può applicarsi ai rapporti precedentemente
sorti e già esauriti o a quelli ancora in vita se le nuove norme incidono sul
fatto che ha generato i rapporti stessi. Applicando il principio al
procedimento di gara nel campo dei lavori pubblici – procedimento
amministrativo costituito da varie fasi distinte – ne consegue che ciascuna fase
resta disciplinata dalla normativa vigente al momento in cui è stato posto in
essere il relativo atto iniziale[314].
L’atto
iniziale della fase del procedimento di gara è costituito dalla formulazione
del bando di gara e, in particolare, dalla sua pubblicazione. È con riguardo a
tale momento che va definita la normativa applicabile da parte del bando;
normativa che, se cambia successivamente, in corso del procedimento di gara,
non ha influenza alcuna sulla legittimità del bando. Questo determina la lex specialis della gara e, in quanto
tale, le sue prescrizioni devono essere applicate anche se divenute non più
conformi a normativa sopravvenuta[315].
Ma nel caso in cui, successivamente all’adozione del bando e prima della sua
pubblicazione, intervengono nuove disposizioni di legge (ad esempio ampliative
dei requisiti di partecipazione), le nuove disposizioni vanno applicate
immediatamente, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di adeguare il
contenuto del bando[316].
Relativamente alle disposizioni del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, quelle che attengono alle modalità di svolgimento delle procedure di gara per l’aggiudicazione si applicano ai bandi pubblicati dopo la loro entrata in vigore. Se non diversamente disposto, le ulteriori disposizioni del regolamento, diverse da quelle che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento della stazione appaltante e da quelle che riguardano il modo o il contenuto delle obbligazioni del contratto, non si applicano alle situazioni definite o esaurite sotto la disciplina precedentemente vigente (art. 232 del cit. decreto dal titolo “disposizioni transitorie”)[31