Luisa Torchia
Biblioteche al macero e biblioteche risorte: il diritto
amministrativo nella sentenza n.204/2004 della Corte costituzionale [1]
1. Premessa
La lettura della sentenza
n.204/2004 della Corte costituzionale provoca in un’amministrativista di mezza
età, che conosce la dottrina risalente, ma si è formata su quella moderna, una
suggestione che può ben essere resa con una parafrasi della famosa affermazione
secondo la quale bastano «tre parole di rettifica del legislatore, e intere
biblioteche diventano carta straccia»[2]. Tre parole del giudice costituzionale - verrebbe da
dire - e intere biblioteche risorgono.
In effetti proprio di poche
righe si tratta, con le quali il giudice delle leggi ha, più che “rettificato”,
direttamente riscritto una norma di legge[3], stabilendo che alla giurisdizione del giudice
amministrativo debbano essere attribuite non “tutte le controversie in materia
di pubblici servizi”, ma “le controversie
in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi,
escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero
relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore
di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla
legge 7 agosto 1990, n.241, ovvero ancora relative all’affidamento di un
pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore”.
La sentenza esclude,
altresì, dalla giurisdizione del giudice amministrativo i “comportamenti” della
pubblica amministrazione in materia urbanistica ed edilizia e conferma, invece,
la competenza del giudice amministrativo a conoscere del risarcimento del
danno, sia in sede di giurisdizione generale di legittimità, sia in sede di
giurisdizione esclusiva.
Più dell’esito finale del
giudizio per quel che riguarda i confini delle giurisdizioni, interessa qui
esaminare il percorso logico e l’iter
argomentativo esposti nella sentenza, perchè da essi emerge una immagine
dell’amministrazione e del diritto amministrativo che presenta alcuni profili critici.
2. Il mancato esame della nozione di servizio pubblico.
La sentenza colpisce,
innanzitutto, per ciò che non c’è. Sarebbe stato ragionevole attendersi, in una
decisione relativa alla giurisdizione in materia di servizi pubblici, l’esame o
almeno la rapida evocazione degli elementi costitutivi del servizio pubblico,
del tipo di funzioni, poteri e situazioni soggettive che l’organizzazione, la
gestione e l’erogazione di un servizio pubblico comporta[4].
La questione è invece del
tutto assente dal ragionamento svolto nella sentenza, che apoditticamente
applica alla materia dei servizi pubblici un armamentario tolto pari pari dai
manuali di diritto amministrativo di mezzo secolo fa[5]. E disegna, quindi, un’amministrazione che esercita
poteri autoritativi, una giurisdizione amministrativa giustificata
dall’esercizio di quei poteri autoritativi e una rigida distinzione delle
situazioni soggettive private fra diritti soggettivi e interessi legittimi,
richiamata come (quasi) inderogabile criterio di riparto della giurisdizione.
L’obiettivo che si vuole
raggiungere è di escludere che il giudice amministrativo possa essere il
giudice “dell’amministrazione pubblica”, o il giudice “dell’interesse
pubblico”. Su tale obiettivo si può discutere e le opinioni sono differenziate[6], ma di tratta di un obiettivo ragionevole: ciò che è
meno convincente sono le forzature operate per raggiungerlo.
3. Alla ricerca del potere autoritativo
La prima forzatura consiste
nella enfatizzazione dei poteri autoritativi dell’amministrazione. Prescindendo
qui dalla fondatezza della ricostruzione storica fornita dalla Corte sui caratteri originari della giustizia
amministrativa e sulle ragioni delle
scelte costituzionali in materia di riparto della giurisdizione[7], sono le stesse affermazioni della Corte sulla rilevanza
dei poteri autoritativi a presentare aspetti contraddittori.
La Corte sostiene, infatti,
che nella materia dei pubblici servizi l’amministrazione può agire come
autorità oppure con strumenti consensuali. Nel primo caso la giurisdizione
appartiene al giudice amministrativo, nel secondo caso al giudice ordinario,
perchè a fronte di poteri autoritativi stanno (sempre) interessi legittimi e a
fronte di strumenti consensuali stanno (sempre) diritti soggettivi.
Si tratta, per la verità,
di una corrispondenza da tempo revocata in dubbio sia in dottrina, sia in
giurisprudenza, a fronte della varietà di poteri amministrativi e di situazioni
soggettive che certo non può essere racchiusa nella tradizionale e ormai
superata dicotomia autorità/libertà. Per fare solo quale esempio, basti pensare
ai diritti e doveri di prestazione, alle obbligazioni pubbliche, al potere
regolativo e prescrittivo delle autorità indipendenti e alla pluralità di
situazioni soggettive ad esso connesse, o all’obbligo per l’amministrazione di
rispettare il principio di buona fede e, anche qui, alle situazioni soggettive
connesse.
E’ sempre più difficile,
sotto altro profilo, tenere rigidamente distinti e separati, nel corso
dell’azione amministrativa, autorità e consenso, momenti unilaterali e momenti
di negoziazione, attività discrezionale ed attività vincolata. Anche le
controversie, di conseguenza, spesso hanno ad oggetto un complesso di attività
che non sempre possono essere “districate” secondo la distinzione autorità/consenso,
come dimostrano, del resto, le contraddizioni in cui la sentenza incorre sia,
sotto il profilo processuale, per quel che riguarda la configurazione della
giurisdizione esclusiva, sia, sotto il profilo sostanziale, per quel che
riguarda la configurazione dell’azione amministrativa.
La Corte applica, infatti,
il criterio di riparto basato sulla natura delle situazioni soggettive in modo
tale da relegare la giurisdizione esclusiva ad una variante appena più ampia
della giurisdizione generale di legittimità. Può accadere, sembra di capire,
che ove l’amministrazione operi come autorità - e sia quindi sottoposta alla
giurisidizione di legittimità del giudice amministrativo - vengano in essere
delle controversie che coinvolgono diritti soggettivi (non “degradati”, è da
presumere, ad interessi legittimi) e in questi casi il legislatore può
prevedere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La vera e propria
“condanna” che la Corte così commina al criterio di riparto per materia è per la
verità attenuata dall’altrettando decisa conferma della risarcibilità degli
interessi legittimi, ricollegata direttamente al diritto di difesa sancito
dall’art.24 della Costituzione, sulla quale si tornerà in seguito.
La peculiare configurazione
che la Corte fornisce delle “particolari materie” di cui all’art.103 Cost. -
particolari perchè in esse opera l’amministrazione come autorità[8] - porta con sè
alcune contraddizioni, visibili proprio nella materia dei pubblici servizi.
Questa viene, in prima approssimazione, così frazionata: a) casi in cui
l’amministrazione non esercita poteri autoritativi, da attribuire al giudice
ordinario; b) casi in cui l’amministrazione esercita un potere autoritativo, da
attribuire al giudice amministrativo; c) casi in cui l’amministrazione adotta
strumenti consensuali, ma è comunque titolare di un potere autoritativo, da
attribuire anch’essi alla giurisdizione amministrativa.
Sembrerebbe qui che basti
la sola titolarità, anche senza effettivo esercizio, di un potere autoritativo,
perchè la controversia sia affidata alla giurisdizione amministrativa, con una
sorta di assimilazione al potere autoritativo del ricorso allo strumento consensuale, quando
quest’ultimo sia utilizzato in sostituzione del primo. Resta da comprendere come
un accordo adottato “in sostituzione” di poteri autoritativi sia diverso da un
accordo tout court, visto che in
entrambi i casi la posizione delle parti dell’accordo è (o dovrebbe essere)
simmetrica e paritaria. Non si finisce così per contraddire proprio il criterio
di riparto basato sulla natura delle situazioni soggettive?[9]
La configurazione di
un’amministrazione o tutta autoritaria - sottoposta alla giurisdizione
amministrativa - o tutta paritaria - sottoposta alla giurisdizione ordinaria -
non trova rispondenza, oltre che nella
stessa sentenza della Corte, nella realtà e nel diritto amministrativo moderno
che la studia. La capacità euristica dello schema dicotomico autorità/libertà è
stata messa in dubbio proprio in relazione alla complessità dell’azione
amministrativa e delle regole che essa applica e che ad essa si applicano,
mostrando come il diritto amministrativo sia andato via via perdendo i
caratteri originari della separatezza, della supremazia e della specialità, a
favore di una natura non più solo duale - secondo la nota definizione di
Einsenmann - quanto ormai mista delle regole e degli istituti[10]. Il quid proprium
dell’azione amministrativa non è più da ricercare, in questo quadro in
trasformazione[11], nella natura autoritativa o unilaterale[12], quanto piuttosto nella necessaria ponderazione di
interessi, pubblici e privati, che caratterizza ogni attività amministrativa: e
sono allora i principi generali che governano e regolano questa attività di
ponderazione a venire in primo piano.
In conseguenza
dell’applicazione di quei principi la “specialità” dell’amministrazione e del
suo diritto può assumere diverse configurazioni. L’ordinamento conosce,
infatti, oltre alla tradizionale configurazione di una specialità quale
supremazia, in deroga alla disciplina civilistica generale, regimi giuridici la
cui specialità consiste nella previsione di garanzie ulteriori e maggiori per
il soggetto che entra in relazione con l’amministrazione: anche la (apparente)
parità fra le parti viene considerata in questi casi insufficiente e il
soggetto ritenuto più debole viene, appunto, munito di particolari tutele.
La sottovalutazione di
questi sviluppi e la riaffermazione in termini apodittici, da parte di una sede
così autorevole, dello schema basato sulla contrapposizione fra autorità e
libertà, fra unilateralità e consenso, desta perplessità non solo sul piano
della riflessione scientifica, ma anche sul piano applicativo, perchè potrebbe
portare ad una improvvisa reviviscenza e moltiplicazione di poteri autoritativi,
a fini di giustificazione della giurisidizione del giudice amministrativo.
In questa direzione sembra
andare, per esempio, una recente decisione del Consiglio di Stato[13], successiva alla sentenza n.204/2004, con la quale si dà
inizio ad una nuova ricerca di poteri autoritativi, a diversi livelli. Sul
livello che si potrebbe dire macro, il Consiglio di Stato trae - del tutto
ragionevolmente, occorre dire - dalla sentenza della Corte costituzionale una
“presunzione” di autoritatività per le attività di servizio pubblico rimaste
indenni dalla pronuncia di incostituzionalità, quali la vigilanza sul credito,
sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, il servizio farmaceutico, i
trasporti, le telecomunicazioni e i servizi di cui alla legge n.481/95[14].
Sul livello che si potrebbe
dire micro, invece, viene qualificata in termini di esercizio di potere
autoritativo l’(omessa) erogazione, da parte di una regione, delle risorse
necessarie a coprire i costi derivanti dai contratti di programma relativi ai
servizi minimi di trasporto extraurbani e interregionali. Il Consiglio di Stato
non ha difficoltà a trovare “indizi” di potere autoritativo nel collegamento
fra erogazione e finalità di interesse collettivo e nella duplice natura
dell’attività di erogazione quale espressione di autonomia finanziaria ed
esercizio di una funzione amministrativa di tipo organizzativo-contabile e può
quindi concludere che “in ciò sta l’autoritatività della posizione della
Regione che, attraverso il meccanismo della erogazione dei fondi per il
funzionamento del servizio, viene in definitiva ad incidere unilateralmente
sull’impianto organizzativo funzionale del servizio pubblico di autotrasporto
locale”.
E’ facile prevedere che, a
fronte di molte pretese riconducibili al diritto di credito ai sensi dell’art.
1173 c.c., la posizione del debitore sarà qualificata in termini di potere
autoritativo quando il debitore sia una pubblica amministrazione, mentre di
tali poteri non vi sarà traccia quando il debitore sia un soggetto privato.
4. Provvedimento e procedimento fra pubblica
amministrazione e gestori di servizi pubblici
Si trova, poi, nella
sentenza, una seconda forzatura, evidente nella nuova formulazione della norma
imposta dalla Corte. La Corte introduce, qui, una figura di dubbia consistenza:
i “provvedimenti adottati dalla pubblica
amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento
amministrativo disciplinato dalla legge n.241 del 7 agosto 1990”.
La legge n.241/90 contiene,
in verità, principi generali che si applicano a tutti i procedimenti
amministrativi, con l’eccezione degli atti generali, in genere sottoposti a
specifica disciplina. Il richiamo alla legge n.241/90 non è quindi utile ai
fini della qualificazione dei provvedimenti e può considerarsi, nel migliore dei
casi, superfluo per quel che riguarda l’amministrazione.
Per quel che riguarda i
soggetti privati gestori di pubblico servizio, invece, erano sinora applicabili
solo le norme sull’accesso, mentre l’ ”addizione” della Corte sembra estendere
l’applicabilità a tutte le norme della legge, con rilevanti obblighi, per fare
solo qualche esempio, in materia di comunicazione di avvio del procedimento, di
partecipazione, di completezza dell’istruttoria.
Per altro verso, invece, il
richiamo a provvedimenti espressi lascia qualche dubbio in ordine alla sorte
delle controversie relative ad eventuali silenzi ed inerzie della pubblica
amministrazione o del gestore. Andranno considerati come “comportamenti”, al
pari di quelli in materia edilizia e urbanistica, e quindi affidati al giudice
ordinario[15]? Oppure si dovrà distinguere, come si è visto prima per
gli accordi, fra comportamenti comunque connessi all’esistenza di un potere
amministrativo - che, ad esempio, non viene esercitato - e comportamenti, per
così dire, “puri”?
5. Il risarcimento come rimedio costituzionalmente
necessario
La sentenza si sofferma
brevemente sul potere riconosciuto al giudice amministrativo di risarcire il
danno ingiusto, ma con affermazioni piuttosto nette, sia di segno negativo, sia
di segno positivo.
Si esclude, sotto il primo
profilo, che il risarcimento del danno ingiusto costituisca una materia, mentre
si afferma, sotto il secondo profilo, che si tratta di uno strumento ulteriore
ed aggiuntivo rispetto alla tutela di annullamento.
Ancor di più, questo
strumento è costituzionalmente necessario, perchè il suo fondamento viene
identificato direttamente nell’art.24 della Costituzione. La piena ed effettiva
tutela delle situazioni soggettive (di tutte le situazioni soggettive)
attribuite alla cognizione del giudice amministrativo richiede ed impone che
questo giudice disponga di poteri adeguati a garantire, appunto, una tutela
effettiva. Parte essenziale dell’effettività è anche la concentrazione delle
azioni dinanzi ad un unico giudice, visto che la Corte considera con favore il
superamento della precedente situazione, nella quale l’azione di annullamento e
l’azione di risarcimento andavano proposte dinanzi a giudici diversi.
Il risarcimento viene
configurato, come è stato osservato[16], come un vero e proprio rimedio, con conseguente
marginalizzazione della questione relativa alla natura di diritto soggettivo
del diritto al risarcimento, frequentemente evocata dalla Cassazione.
Resta da vedere in quale
misura questa moderna configurazione dell’azione di risarcimento sarà
condizionata dalla enfatizzazione del potere autoritativo come indice di
riconoscibilità della giurisdizione amministrativa, soprattutto per quel che
riguarda i rapporti con l’azione di annullamento e il carattere eventuale o
necessario della pregiudizialità.
6. Conclusioni
Nessun criterio di riparto
della giurisdizione è perfetto e consente di stabilire con certezza assoluta i
confini. Ogni criterio va valutato, qindi, più che per i suoi pregi assoluti,
per i suoi vantaggi comparativi.
Con la sentenza n.204/2004
la Corte costituzionale ha espresso una netta preferenza per il criterio basato
sulla natura delle situazioni soggettive rispetto al criterio basato sulle
materie e lo ha fatto con argomentazioni potenzialmente rilevanti non solo per
il processo amministrativo, ma anche per il diritto amministrativo, ricondotto
a concettualizzazioni in larga misura superate, con due diversi possibili
rischi.
Il primo rischio è relativo
alla non corrispondenza fra le dicotomie rievocate nella sentenza -
autorità/libertà, unilateralità/consenso - e la varietà e ricchezza di poteri,
situazioni soggettive, regole e principi che animano il diritto amministrativo
moderno. Il secondo rischio è relativo alla possibile (ri)espansione del potere
autoritativo e della sua specialità in un quadro in cui ogni deviazione dalla
generale disciplina civilistica potrebbe essere interpretato come diritto
pubblico: e oggi che il territorio coperto dalle eccezioni, dalle deroghe e
dalle regole e regimi speciali va sempre più espandendosi, potrebbe trattarsi
di una conseguenza inattesa e
indesiderata.
[1] Intervento all’Incontro di studio organizzato
da M.A. Sandulli su “Le nuove frontiere
del giudice amministrativo tra tutela cautelare ante causam e confini della giurisdizione esclusiva”,
Roma, 200 ottobre 2004, Facoltà di Giurisprudenza, Università di Roma Tre (gli
atti del convegno saranno pubblicato in un supplemento della rivista Foro
amministrativo Tar.
[2] J.H. von Kirchmann, Della mancanza di valore della giurisprudenza come scienza (1848),
trad. e pref. di Paolo Frezza, Pisa, 1942.
[3] La vera e propria riformulazione ad opera
della Corte potrebbe porre anche qualche problema per quel che riguarda i
giudizi in corso. Ove si ritenesse, infatti, che si tratti di una ordinaria
pronunica di incostituzionalità, il principio di perpetuatio iurisdictionis non dovrebbe operare e tutti i giudizi
in corso dinanzi al giudice amministrativo dovrebbero essere iniziati ex novo dinanzi al giudice ordinario,
con il rischio che siano, però, trascorsi nel frattempo i termini previsti per
l’azione: rischio che rimarrebbe tutto a carico del ricorrente/attore, non
essendo configurabile l’errore scusabile. Se si tenesse conto, invece,
dell’effetto sostitutivo che la norma dettata dalla Corte ha rispetto alla
norma dichiarata incostituzionale, si potrebbe sostenere che il computo della
decorrenza dei termini dovrebbe seguire la successione fra norme.
[4] Per un quadro d’insieme v. F. Merusi, La nuova disciplina dei servizi pubblici,
e F. Salvia, I servizi pubblici nella
letteratura recente, in AIPDA, Annuario
2001, Milano, Giuffrè, 2002, rispettivamente a p.63 e a p.87; con
particolare riferimento al riparto di giurisidizione v. G. Montedoro, Servizi pubblici e riparto di giurisdizione,
www.giustamm.it, n.5, 2004.
[5] Considerazioni di analogo tenore sono svolte
da F. Patroni Griffi, Brevi riflessioni a
margine della sentenza n.204/2004 della Corte costituzionale,
www.astrid-online.it; A. Police, La
giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non è più esclusiva,
in Giornale di diritto amministrativo,
n.9, 2004, p.974; A. Pajno, Giurisdizione
esclusiva ed “arbitrato” costituzionale, in Giornale di diritto amministrativo, n.9, 2004, p.983; per un esame
di tipo lessicale v. B. Mattarella, Il
lessico amministrativo della Consulta e il rilievo costituzionale dell’attivà
amministrativa, in Giornale di
diritto amministrativo, n.9, 2004, p.979; G.P. Rossi, Il “vecchio”
interesse legittimo ringrazia la Corte Costituzionale, in Servizi
pubblici e appalti, n.3, 2004.
[6] Fra i primi commenti sul punto v. M. Clarich, La “tribunalizzazione” del giudice
amministrativo evitata: commento alla sentenza della Corte costituzionale 5
luglio 2004, n.204, in Giornale di
diritto amministrativo, n.9, 2004; B. Sassani, Costituzione e giurisdizione esclusiva: impressioni a caldo su una
sentenza storica, in www.giustamm.it; F. Cintioli, La giurisdizione piena del
giudice amministrativo dopo la sentenza n.204 del 2004 della Corte
Costituzionale, in www.giustamm.it.
[7] Sulle quali v. le puntuali
considerazioni critiche di A. Police, op. cit., che ricorda come il criterio di
riparto fondato sulla natura delle situazioni soggettive è sorto
successivamente rispetto alla giurisdizione “propria” del Consiglio di Stato
prevista dall’art.10 della legge n.2448/1865, all. D.
[8] Sulla scarsa consistenza e logicità di tale
configurazione v. le considerazioni ciritiche di A. Pajno, op. cit. e di A. Police, op.
cit.
[9] Potrebbe trattarsi di una giustificazione ex post della giurisdizione esclusiva in
materia di accordi, prevista dall’art.11 della legge n.241/1990, ma rimane il
problema relativo alla natura delle situazioni soggettive coinvolte
nell’accordo “sostitutivo”.
[10] Sia consentito, in proposito, il rinvio a L.
Torchia, La scienza del diritto
amministrativo, in Rivista
trimestrale di diritto pubblico, n.4, 2000.
[11] S. Cassese, Le trasformazioni del diritto amministrativo dal XIX al XXI secolo,
in Rivista trimestrale di diritto
pubblico, n.1, 2002.
[12] L’esistenza di situazioni asimmetriche fra
soggetti coinvolti nello steso rapporto non solo non caratterizza
necessariamente il diritto amministrativo, ma è anche più frequente nel diritto
privato di quanto l’immagine tramandata non lasci supporre, come dimostrano,
per fare solo due esempi, la disciplina antitrust
e le nuove regole in materia di governance
societaria.
[13] Cons.
[14] Secondo il Consiglio di Stato, la seconda
parte dell’art.33, c.1, del d.lgs. n.80/98 sarebbe stata esclusa dalla
pronuncia di incostituzionalità “sulla base - deve ritenersi - di un implicito
giudizio di configurabilità, in detti settori (sempre e in ogni caso) del
potere autoritativo dell’Amministrazione”.
[15] V. sul punto F. Cintioli, op. cit..
[16] A. Pajno, op.
cit..