Pietro Russo

 

IL CONTROLLO SUCCESSIVO DELLA CORTE DEI CONTI SULLE AMMINISTRAZIONI DELLO STATO DOPO LE RIFORME DEGLI ANNI ‘90: UNA SISTEMAZIONE CONCETTUALE

 

1. Premessa. 1

2. Legalità e legittimità dell’azione amministrativa. 2

3. Considerazioni generali sul controllo di regolarità e di buona gestione. 5

4. Le interpretazioni prevalenti del contenuto del controllo successivo della Corte dopo le riforme degli anni ‘90. 8

5. Ricostruzione delle competenze di controllo successivo della Corte dei conti sulle Amministrazioni statali dopo le riforme. 13

 

1. Premessa

E’ osservazione fin troppo ovvia che le leggi di riforma intervenute negli anni ‘90 – L. n. 20/1994 modificata dalla L. n. 639/1996 – completate dal D.L.vo 30 luglio 1999, n. 286, hanno inciso profondamente su una competenza della Corte dei conti vitale come quella di controllo; nessuna meraviglia, dunque, che il nuovo assetto di questo sia stato oggetto (oltre che di numerose delibere delle Sezioni riunite e delle Sezioni di controllo della Corte) di una tale quantità di trattazioni dottrinali – i cui autori sono spesso gli stessi magistrati contabili – che anche gli addetti ai lavori più attenti fanno ormai fatica a tenerne il conto.

Tuttavia, non si può fare a meno di rilevare come il “fil rouge” di questi interventi sia rappresentato dall’idea di fondo – verosimilmente, condivisa dal legislatore – che l’autentica innovazione introdotta dalla riforma sia stata, oltre e forse più dell’introduzione di un controllo generale di buona gestione, la compressione del fino ad allora preponderante controllo preventivo di legittimità[1].

Ciò ha contribuito all’affermazione dell’opinione – seguita indistintamente, anche se con atteggiamento opposto, tanto da chi rimpiangeva il controllo di legittimità preventivo generalizzato, quanto da coloro che si auguravano invece un passo ulteriore nella direzione della definitiva eliminazione dei controlli di legittimità – secondo cui la riforma, oltre a ridimensionare il controllo preventivo della Corte, avrebbe introdotto una nuova categoria di controllo successivo, il controllo sulla gestione, avente ad oggetto la “attività” dell’Amministrazione e comprendente tanto il controllo di legittimità che quello di opportunità.

Su questa base comune si sono sviluppate due interpretazioni “speculari”:

– la prima, riconducente il nuovo “controllo sulla gestione” all’area dei controlli tradizionalmente definiti di legittimità, sia pure intesa in senso “moderno”, e quindi dilatata fino a ricomprendere aspetti in passato ritenuti attinenti al merito dell’azione amministrativa, mediante l’utilizzo del parametro del “buon andamento” contenuto nell’art. 97 della Costituzione, ulteriormente specificato da elementi introdotti dalla legislazione più recente;

– la seconda, tendente ad attribuire al “controllo sulla gestione” essenzialmente la finalità di accertare l’idoneità dell’attività amministrativa a raggiungere determinati risultati, attraverso la verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, mentre il riscontro della conformità della stessa a norme di carattere giuridico assumerebbe, rispetto alla prima funzione, carattere incidentale.

Entrambe le interpretazioni presentano elementi di insufficiente chiarezza in ordine al rapporto esistente, all’interno del “controllo sulla gestione”, tra gli accertamenti (per usare la terminologia della L. n. 20/1994) sulla legittimità e regolarità delle gestioni e quelli tendenti ad acclarare la rispondenza dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, tanto più che si riconosce in generale come i primi vertano su (un insieme di) atti comunque riconducibili alla categoria degli atti amministrativi, mentre i secondi hanno per oggetto l’“attività” dell’Amministrazione, sostanziantesi anche in manifestazioni di tipo diverso (comportamenti materiali, omissioni, ecc.)[2]. Non si tratta peraltro di un fatto casuale, ma al contrario della dimostrazione delle insormontabili difficoltà – tanto sul piano sistematico quanto su quello applicativo – che sorgerebbero se veramente fosse stata introdotta nel nostro ordinamento la categoria anfibologica del “controllo sulla gestione”, racchiudente in sé due tipi di controllo totalmente diversi per finalità ed oggetto quali quello di regolarità e quello di buona gestione[3].

Ciò, in realtà, non corrisponde al vero. Ambedue le tesi suesposte (che contengono comunque elementi validi e condivisibili, come si vedrà più oltre) vanno quindi disattese. Deve invece ritenersi che la riforma dei controlli della Corte dei conti – oltre a ridurre, com’è del tutto evidente, l’incidenza del controllo preventivo – ha, per quanto riguarda il controllo successivo, da un canto lasciato immutato il controllo di conformità a norme giuridiche previsto dall’art. 100 della Costituzione, nonché dalla normativa precedente, dall’altro introdotto un controllo generale di buona gestione, volto ad accertare, con l’uso di parametri non giuridici, l’efficacia, efficienza ed economicità dell’attività amministrativa. Queste due forme di controllo restano, sul piano concettuale come su quello pratico, del tutto distinte (detto questo, può senz’altro convenirsi – ma si tratta, sia ben chiaro, di cosa del tutto diversa dall’ipotizzare la loro fusione – che entrambe risulteranno più incisive se praticate contestualmente, il che avviene del resto normalmente, ma non necessariamente, nella moderna attività di controllo).

La dimostrazione dell’assunto che precede richiede un esame del(la funzione di) controllo di regolarità e di buona gestione che prenda le mosse dalla teoria generale, fermo restando che la presente analisi riguarda solamente i controlli successivi della Corte sulle Amministrazioni statali, pur se i principi che saranno enucleati valgono per tutti i controlli dalla stessa espletati “ex post”. La riforma dei controlli sulle Amministrazioni regionali e locali (solo in parte attuata attraverso le leggi di riforma ricordate, e – per ora – completata nel contesto della modifica in senso “federalista” dell’assetto costituzionale) non si presenta quale sviluppo del sistema precedente, ma appare al contrario caratterizzata da forti elementi di discontinuità. Essa dunque merita, e richiede, una trattazione a parte.

 

2. Legalità e legittimità dell’azione amministrativa

Nella sua accezione logico–filosofica, il termine “controllo” corrisponde ad un’azione di carattere secondario, necessariamente volta a riesaminare un’attività di carattere primario e quindi compiuta, di norma, da un soggetto distinto dall’autore di quest’ultima. Il controllo, una volta trasposto nel sistema dei rapporti giuridici, conserva questa sua caratteristica fondamentale [4]. In particolare, conseguenza diretta del fatto che il controllore è soggetto diverso dal controllato è il carattere “impeditivo”, “limitativo”, del controllo rispetto all’attività oggetto dello stesso. Questo carattere, peraltro, si presenta con rilievo ed intensità differente a seconda della natura e delle modalità di esercizio del controllo. Per quanto riguarda l’azione della amministrazione pubblica, pur se esso è riscontrabile tanto nel controllo interno che in quello esterno, è del tutto evidente la profonda differenza tra i due casi. Mentre infatti nel primo la previsione del controllo rientra nell’attività di auto–organizzazione volta ad ottimizzare il perseguimento dei fini, nel secondo essa discende direttamente dal principio di legalità, secondo cui il Potere statuale si auto–limita, affermando la primazia dell’Organo legislativo,espressione del popolo, e la certezza dei rapporti giuridici. E’ dunque precisamente da qui che la nostra analisi deve cominciare.

L’affermazione del principio di legalità – conquista fondamentale dello Stato di diritto e ricavabile nel nostro ordinamento, pur non essendo espressamente enunciato, dai principi contenuti nella Costituzione – postula quindi in generale la soggezione dell’attività amministrativa alla legge. Per la Pubblica amministrazione, attesa la sua natura, tale soggezione non si esaurisce nel limite “negativo” della non–contrarietà alle norme, ma fa sì che l’azione dell’amministrazione non possa mai essere arbitraria, dovendo comunque corrispondere a quella che è stata definita “legalità formale”, ovvero ad una “autorizzazione legislativa”[5]. Corollari ne sono, ad esempio, l’obbligo di osservare in ogni caso determinati principi generali, i quali postulano lo svolgimento di un’attività utile al raggiungimento dei fini istituzionali, la riconducibilità dell’attività amministrativa di diritto privato alla legge ex art. 11 c.c., ecc. Alla “legalità formale” si contrappone la “legalità sostanziale”, nel caso in cui la legge non si limita ad “autorizzare” l’attività amministrativa, ma ne determina finalità, procedure, oggetto, forma ed effetti[6]. Nei sistemi giuridici di origine romano–germanica – e così nel nostro ordinamento – è normale che la “legalità sostanziale” sia riferita alle manifestazioni dell’azione amministrativa che si sostanziano nell’emanazione di quegli atti giuridici identificati come atti amministrativi, e venga quindi a coincidere con quella che si definisce “legittimità”, ad indicare appunto la (verifica della) conformità di tali atti alle norme che li disciplinano. Ai fini degli sviluppi della trattazione, sarà quindi utile individuare in concreto queste fattispecie all’interno del nostro ordinamento.

Posto che l’ordinamento giuridico si distingue dagli altri sistemi di regole (religiose, morali, ecc.) per la natura coattiva dei precetti che lo compongono, una norma potrà definirsi giuridica in quanto composta da un precetto,che ordina o vieta un determinato comportamento, e dalla previsione della relativa sanzione, in caso di mancata ottemperanza al precetto da parte di chi vi è tenuto. L’essenza della sanzione consiste in generale nell’adozione di misure coercitive, con l’intervento degli organi dello Stato a ciò preposti, nei confronti di chi, essendovi tenuto, non ha ubbidito al precetto, con funzione sia deterrente che repressiva. In questo generalissimo concetto può tuttavia ricomprendersi un’enorme varietà di casi, a seconda della natura e delle finalità delle diverse norme che formano l’ordinamento. Si va così dalle misure direttamente adottate nei confronti della persona del trasgressore delle norme penali, ad altre forme di sanzione, più idonee ad altri settori del diritto, quali quelli del diritto civile e amministrativo. Qui, la sanzione si configura piuttosto, qualora il precetto della norma non venga seguito, nel porre in essere coattivamente il comportamento ordinato, ovvero nella coattiva eliminazione delle conseguenze del comportamento vietato.

Se ricerchiamo tra le norme vigenti nel nostro ordinamento quelle che riguardano l’azione dell’amministrazione manifestatesi attraverso atti amministrativi, potremo constatare come esse seguano uno schema comune. Ed infatti, il precetto è rappresentato dalle previsioni di volta in volta disciplinanti – come già s’è visto a proposito della “legalità sostanziale” – finalità, procedure, oggetto, forma ed effetti dell’azione stessa. La sanzione è invece invariabilmente contenuta nelle norme, diverse dalle precedenti, che prevedono la coattiva eliminazione degli atti amministrativi contravvenenti alle suddette previsioni in ordine ad uno o più dei profili contemplati, da parte dell’organo statuale a ciò preposto, cioè il Giudice amministrativo, competente ad annullare gli atti viziati. Tali norme si identificano con gli artt. 2, 3 e 26 della L. n. 1034/1971 per quanto riguarda i Tribunali Amministrativi Regionali e con gli artt. 26 e 45 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 per quanto riguarda il Consiglio di Stato[7]. In queste disposizioni è da un lato descritta la situazione in cui vengono a trovarsi gli atti contrari ai precetti di “legalità sostanziale” – vizio di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere –, dall’altro prevista (verificatasi l’ulteriore condizione della lesione di una situazione soggettiva ) la sanzione relativa,sotto forma dell’annullamento degli stessi in sede giurisdizionale. Già l’esame testuale delle norme in oggetto rende evidente (ed è infatti da sempre ritenuto un dato pacifico) che esse riguardano i singoli atti amministrativi. Ciò rappresenta un passaggio essenziale per il nostro discorso, ed è quindi opportuno ribadirlo: nel nostro ordinamento, le norme giuridiche direttamente riguardanti l’azione della Pubblica amministrazione, alla stregua delle quali va riscontrata la legittimità della stessa,hanno per oggetto esclusivamente singoli atti amministrativi; conseguentemente, le fattispecie di illegittimità dalle stesse previste sono modellate su singoli atti amministrativi.

Invero, non è dato riscontrare norme giuridiche – intese come precetti assortiti da sanzione – diverse da quelle summenzionate e direttamente concernenti Pubblica amministrazione. Infatti, nell’ambito della “legalità formale” incontriamo rinvii l’azione della ad altre categorie di norme che possono disciplinare l’attività amministrativa non sostanziantesi in atti amministrativi (è il caso del ricordato art. 11 c.c. per l’attività di diritto privato), oppure l’enunciazione di principi generali applicabili all’attività amministrativa, i quali tuttavia, secondo quanto esposto sulla struttura delle norme giuridiche, sono riconducibili alle norme regolanti l’attività stessa (solo) nella misura in cui possano contribuire alla formazione del precetto di una delle norme di legittimità degli atti amministrativi[8].

Le considerazioni che precedono vengono confermate dalla rilevante,ma circoscritta, eccezione relativa all’annullamento degli atti amministrativi per motivi di merito, di cui subito si tratterà.

Quanto esposto consente intanto di trarre un importante corollario, su cui si tornerà più oltre: le norme giuridiche aventi ad oggetto l’azione amministrativa non riguardano, nel nostro ordinamento, la “attività” dell’amministrazione, intesa come una serie di atti compiuti da uno stesso soggetto, e legati tra loro da un elemento comune (lo scopo, il contesto temporale, ecc.). Ciò, sia che nella nozione di “attività amministrativa” si intendano ricomprendere tutte le manifestazioni dell’azione del “soggetto Pubblica amministrazione” (oltre agli atti amministrativi, l’attività interna, le scelte di merito, l’attività di diritto privato), sia che con tale termine si faccia invece riferimento ad un insieme di atti amministrativi.

Se infatti può convenirsi,sul piano della teoria generale, sulla configurabilità della nozione di attività – la cui elaborazione dottrinale è peraltro piuttosto recente[9] – quale fattispecie normativa autonoma, va per contro ribadito che nel nostro sistema il riscontro della legittimità dell’operato dell’amministrazione deve necessariamente attuarsi con riferimento ai singoli atti amministrativi.

La coincidenza delle norme giuridiche concernenti l’azione amministrativa con quelle che consentono l’esame della legittimità degli atti amministrativi presenta tuttavia, come accennato, un’eccezione. Il nostro attuale sistema comprende infatti alcune specifiche norme – risultanti anch’esse, al pari di quelle di legittimità degli atti, dalla combinazione di norme non–autonome, contenenti rispettivamente precetto e sanzione – secondo le quali il Giudice amministrativo può annullare, riformare o sostituire atti amministrativi per vizi c.d. “di merito”. Si tratta cioè di atti i quali, pur essendo in ipotesi ineccepibili sotto il profilo della legittimità (imputazione del potere di agire, procedura seguita per porli in essere, corrispondenza della funzione tipica con i fini dell’agire amministrativo), risultino censurabili sul piano di quelle scelte discrezionali che non possono ordinariamente essere sindacate sotto il profilo della conformità a norme, a parte il limite “negativo” della non–contrarietà rispetto alla legge.

Per questi casi, la previsione della sanzione è contenuta negli artt. 7 e 26 della L. n. 1034/1971, e negli artt. 27, 29 e 45 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054. Dato il carattere eccezionale di questo tipo di giurisdizione, l’esercizio della stessa non è tuttavia di carattere generale (come invece si verifica per quella di legittimità nei confronti degli atti amministrativi), ma limitata ai casi specificamente elencati nelle ricordate disposizioni. La pregnanza del riscontro giurisdizionale è però comunque indice della richiesta puntuale corrispondenza dell’azione amministrativa al precetto normativo, cosicché potremo dire che la giurisdizione di merito si pone sul piano della “legalità sostanziale”. E a puntuale conferma del fatto che la diretta regolazione dell’azione da parte di norme giuridiche riguarda sempre singoli atti amministrativi, le norme menzionate, – anche in questa fattispecie, che evidentemente esorbita dall’ambito della legittimità – hanno per oggetto appunto singoli atti.

La sanzione prevista, invece, presenta caratteristiche (parzialmente) diverse da quella – annullamento dell’atto – conseguente all’accertamento della illegittimità, posto che il giudice ha anche, se del caso, il potere di “riformare o sostituire” l’atto stesso, il che appare come la logica conseguenza dell’eccezionale facoltà di sovrapporre il proprio convincimento circa il modo più opportuno di perseguire i fini dell’amministrare a quello della stessa amministrazione.

Ciò che è per contro arduo nella specie è definire con precisione il precetto che quest’ultima avrebbe dovuto seguire, e dalla cui mancata ottemperanza scaturisce l’applicazione della sanzione. La configurazione della fattispecie in esame come norma giuridica attrae infatti sul piano della “legalità sostanziale” quelle scelte amministrative discrezionali che – come già detto, e come sarà più volte ripetuto – sono normalmente sottratte al sindacato giurisdizionale, proprio perché non guidate dalla necessaria conformità alle norme giuridiche, ma da quella che un autore[10] ha definito “arte amministrativa”. Questa deve ispirarsi a sistemi di regole le quali, lungi dal rivestire il carattere potenzialmente coercitivo delle norme giuridiche, appaiono piuttosto quali “istruzioni per l’uso”, che consentono di raggiungere il miglior risultato possibile, si tratti di adeguare l’azione dell’amministrazione ai precetti di scienze frutto di elaborazioni teoriche e dell’esperienza (ad esempio, le discipline economico–finanziarie), o semplicemente di utilizzare una determinata tecnica nel modo più efficace (ad esempio, l’informatica). E’ a tutti chiaro come il riscontro della congruenza di una determinata condotta con questo tipo di regole sia cosa ben più complicata – oltre che completamente diversa – rispetto a quello della conformità ai precetti contenuti nelle norme giuridiche, tanto più che, come meglio si vedrà più avanti, l’oggetto che rende più agevole il primo è proprio l’attività, e non i singoli atti.

Ma è tempo ormai, tirando le fila di quanto fino ad ora si è venuti esponendo, di applicare i principi esaminati all’attività di controllo esterno sull’azione amministrativa.

 

3. Considerazioni generali sul controllo di regolarità e di buona gestione

Si è accennato come l’essenza del controllo consista nel riesame di un’attività precedentemente compiuta da un soggetto altro rispetto all’autore del controllo stesso. Questo carattere fondamentale si ritrova in tutte le manifestazioni dell’attività di controllo rilevanti sul piano giuridico, e così in quelle concernenti l’azione della Pubblica amministrazione, ivi comprese quante non formano oggetto della nostra trattazione, come i controlli c.d. costituzionali, operati da Organi con funzione politica nell’esercizio della stessa, ed i controlli interni, espressione di auto–organizzazione.

La terzietà del controllante rispetto al controllato nel controllo esterno rende possibile tracciare una simmetria fra questo tipo di controllo ed il riscontro giurisdizionale della conformità dell’azione amministrativa a norme giuridiche, posto che entrambi sono effettuati sul piano dell’ordinamento generale. Il fatto che il termine di riferimento sia costituito da norme di diritto circoscrive tuttavia il campo,secondo i principi esposti, al controllo di regolarità, il quale poi ha per oggetto atti amministrativi.

Mentre però il riscontro giurisdizionale è finalizzato – una volta accertata l’inottemperanza dell’amministrazione al precetto normativo – al ripristino dell’ordine mediante l’applicazione della sanzione, la norma disciplinante l’attività di controllo di regolarità non è vincolata a questo schema. Invero, già la classica trattazione del Forti all’inizio del ‘900, da cui tutta la moderna dottrina italiana in materia di controlli amministrativi ha preso le mosse[11], aveva chiarito che l’essenza dell’attività di controllo sull’operato della Pubblica amministrazione è la tutela di interessi pubblici, onde l’assicurare la conformità dell’azione amministrativa alla legge assume comunque rilevanza (solo) mediata. Caratteristica fondamentale del controllo è in questa prospettiva il suo contenuto logico, che sfocia in un giudizio sulla condotta del soggetto controllato, il quale – piuttosto che dar luogo ad un’immediata sanzione – appare essere presupposto per l’applicabilità di altre norme, operanti su piani differenti (eventualmente, anche di contenuto marcatamente sanzionatorio, come quelle regolanti la responsabilità disciplinare dei pubblici funzionari) Ciò non toglie che il parametro del controllo in esame sia pur sempre costituito dalle norme giuridiche sulla legittimità degli atti amministrativi.

Peraltro, attese le suesposte caratteristiche del controllo esterno di regolarità, non può astrattamente escludersi una norma che preveda, quale diretta conseguenza di tale attività, sanzioni afferenti l’atto controllato. Una simile norma non esiste attualmente nel nostro ordinamento, a meno di voler qualificare come sanzione il rifiuto di visto nel controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti, di cui all’art. 24 R.D. 12 luglio 1934, n. 1214[12]. In tal caso, la disposizione ricordata verrebbe a costituire – insieme con quelle recanti precetti in ordine agli atti amministrativi, nonché le conseguenze (vizi) per questi ultimi in caso di inottemperanza – una ulteriore norma concernente l’illegittimità di tale categoria di atti, che si aggiungerebbe a quelle già esaminate.

Questa conclusione incontra peraltro notevoli difficoltà di carattere sistematico, posto che la declaratoria di illegittimità degli atti aventi rilevanza giuridica ad opera degli organi a ciò preposti tende ad assumere nell’ambito dell’ordinamento carattere di definitività (giudicato), per evidenti ragioni di certezza dei rapporti. Ora, ciò non si verifica nel caso del controllo di regolarità effettuato dalla Corte, potendo la valutazione di illegittimità assunta essere rimessa in discussione in sede di riscontro giurisdizionale dello stesso atto.

Appare dunque preferibile ritenere che il rifiuto di visto non integri una sanzione conseguente all’accertamento dell’illegittimità dell’atto controllato, ma corrisponda semplicemente ad una peculiare modalità di espletamento del controllo preventivo esterno di legittimità della Corte, soluzione che sembra più coerente con la natura di giudizio rivestita dall’attività di controllo in sé. Le conclusioni raggiunte per il controllo preventivo valgono “a fortiori” per il controllo successivo di conformità a norme giuridiche, in cui meno risalto acquistano le caratteristiche “impeditive” rispetto all’azione dell’amministrazione controllata, e più evidente risulta per converso l’aspetto attinente al contenuto di giudizio.

La definizione del controllo esterno di regolarità nel nostro sistema sarà allora quella di controllo avente ad oggetto la conformità di atti amministrativi a norme giuridiche, attuato mediante un giudizio consistente nel riscontro della corrispondenza degli atti stessi ai precetti contenuti nelle norme che li disciplinano.

Fermi restando gli elementi così delineati, va osservato che nell’ambito del controllo amministrativo di regolarità è stata tradizionalmente individuata un’area – quella dell’esecuzione dei bilanci pubblici sul piano finanziario e contabile – contraddistinta da talune peculiarità. Ed infatti, l’attività di controllo sugli atti amministrativi compiuti in questo contesto,che ben può essere di carattere preventivo e riguardare di volta in volta singoli atti, suole tuttavia considerare un certo numero di questi, compiuti in successione, teleologicamente collegati (essendo accomunati dal fine di eseguire quella che in italiano si dice gestione dei conti pubblici, ed in tutti i Paesi di lingua neo–latina si indica con termini di analoga radice, direttamente discendenti dal latino “gestio”, ovvero la cura e l’esecuzione degli stessi), e ricompresi nello stesso lasso di tempo, intercorrente tra l’approvazione ad opera degli organi a ciò preposti del bilancio preventivo ed il termine di validità di quest’ultimo (“esercizio finanziario”).

Qui, il giudizio in cui si sostanzia il controllo porta sull’insieme degli atti di gestione, e viene normalmente attuato mediante l’esame di un documento che può assumere varie denominazioni – a seconda delle fattispecie, rendiconto, consuntivo, ecc – avente per oggetto l’intera gestione finanziario–contabile attuata nel periodo considerato, e formato allo scadere dello stesso. Conseguenza di ciò è quindi necessariamente la successività del controllo in questione rispetto all’attività controllata.

Per quanto riguarda il nostro ordinamento, la competenza della Corte dei conti di “parificare” il rendiconto dello Stato (prevista dagli artt. 38 e segg. del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214) spicca certamente quale controllo del tipo in esame. Altri tuttavia erano rinvenibili già nella originaria legge istitutiva della Corte subito dopo la nascita del Regno d’Italia, come è stato acutamente posto in rilievo[13]; così, la L. 14 agosto 1862 n. 800 prevedeva la “vigilanza” sulla riscossione delle pubbliche entrate ed il “riscontro” dei magazzini, con terminologia poi ripresa dalla ricordata normativa del 1934.

Senza dubbio, i controlli “finanziari” che ci occupano presentano – al pari di tutti i controlli successivi, ma in misura ancora più evidente rispetto a quelli relativi a singoli atti – una notevole attenuazione di quel carattere “impeditivo”,molto forte invece nel controllo preventivo, tendente ad impedire l’immissione nel sistema di atti ritenuti non conformi alle norme. Da ciò discende la distinzione tra le due figure, presente nelle norme ricordate e riproposta dall’art. 100 della Costituzione, il quale menziona quali competenze della Corte dei conti il “controllo preventivo di legittimità” degli atti del Governo accanto a quello “successivo sulla gestione del bilancio dello Stato”. Da ultimo, la L. n. 20/1994 disciplina da un canto il “controllo preventivo di legittimità” della Corte su una serie di atti, dall’altro il “controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche”, avente ad oggetto “ la legittimità e la regolarità” delle gestioni stesse.

Si tratta tuttavia di una distinzione concernente, all’interno della generale categoria del controllo di legittimità, talune peculiari modalità di esercizio legate alla specificità dell’oggetto, e non certo della contrapposizione di due diverse categorie di controllo, l’una avente ad oggetto singoli atti e l’altra una serie, di per sé stessa rilevante, di atti tra loro collegati. E’ stato dimostrato più sopra che nel nostro ordinamento le norme disciplinanti i controlli amministrativi di legittimità riguardano esclusivamente singoli atti amministrativi, e non la “attività” quale fattispecie a rilevanza autonoma, sia essa intesa come serie di atti amministrativi, sia, ancor meno, come insieme di questi ultimi e di attività materiali, omissive, di diritto privato ecc.

La (rilevante) peculiarità dei controlli in questione, in effetti, consiste nel fatto che alla stregua delle norme che li concernono il giudizio complessivo sulla “gestione finanziaria” cui sono finalizzati, pur fondando tendenzialmente, sull’esame della conformità a norme giuridiche di tutti i singoli atti compiuti nel corso della gestione stessa, può in realtà essere basato solo su alcuni di essi, scelti secondo criteri che assicurino rappresentatività al campione considerato e credibilità al risultato del controllo[14].

Tutto ciò peraltro non scalfisce l’unitarietà della categoria del controllo di regolarità – così definito, come già ricordato, proprio in quanto riscontro della conformità degli atti amministrativi a norme giuridiche, manifestatesi sia come controllo, preventivo e successivo, di singoli atti, che come controllo successivo di gestioni finanziarie – quale più sopra delineata.

Una vera e propria contrapposizione, che attraversa trasversalmente le modalità di attuazione del controllo, si manifesta per contro tra controllo di regolarità e controllo di buona gestione, volto quest’ultimo all’esame delle scelte discrezionali dell’amministrazione. Qui, il riscontro della legalità si sostanzia nella verifica del rispetto del limite “negativo” della non–contrarietà alla legge (comune a tutti i comportamenti disciplinati dall’ordinamento giuridico), mentre per il resto le scelte stesse vengono esaminate prescindendo dalla loro conformità a norme giuridiche.

Si tratta, invero, di una contrapposizione ineliminabile in quanto scaturente, prima e più che dalle costruzioni giuridiche, dalla realtà delle cose. Infatti,come ogni legislatore avveduto sa, spingersi troppo oltre nel dettaglio della pur indispensabile previsione normativa dell’azione amministrativa finisce per causarne la paralisi. Al riguardo, esime da ogni ulteriore commento quanto osservato alla fine dell’800 da uno dei fondatori del positivismo giuridico, influenzato dalla filosofia idealistica tedesca da cui traeva il culto dello Stato fondato sull’ordinamento[15]: “Se il diritto potesse regolare tutto, come nella natura, anche nello Stato la legge sarebbe l’unica forza che muove tutto... l’apparato statale sarebbe simile al meccanismo di un orologio,che compie tutti i movimenti prescrittigli con una costanza, certezza e regolarità che non viene mai meno. Questo sembrerebbe essere lo Stato di diritto, pensato nella sua forma più perfetta. Però gli mancherebbe una sola caratteristica: la vitalità. Un simile Stato non potrebbe esistere neppure per un mese; per poterlo, dovrebbe essere ciò che non è, cioè un meccanismo di orologio...”.

Il funzionamento dell’apparato della Pubblica amministrazione – pur regolato dalla legge nei suoi aspetti più rilevanti, per evitare l’arbitrio ed assicurare la trasparenza dovuta ai cittadini–contribuenti – richiede quindi, imprescindibilmente, la salvaguardia di una sfera di opportunità, concernente tanto le “scelte di base” prodromiche ad ogni azione amministrativa quanto la ponderazione degli interessi relativa ai singoli atti, nonché ogni diversa attività (materiale, ecc.) funzionale alle precedenti.

Qualora abbia rispettato i precetti normativi concernenti gli atti amministrativi (corretta imputazione dell’attività al soggetto agente, modalità procedurali richieste, riconducibilità dell’atto alla funzione amministrativa in generale ed al fine specifico perseguito), l’azione amministrativa non è giudicabile alla stregua di norme giuridiche, ed è quindi sottratta (salvo eccezioni) al sindacato giurisdizionale, in quanto volto appunto a verificare l’ottemperanza al precetto normativo e all’eventuale applicazione della sanzione prevista. Il principio viene espressamente enunciato proprio dalla più volte citata L. n. 20/1994 disciplinante le competenze giurisdizionali della Corte dei conti, che all’art. 1 (come modificato dalla L. n. 543/1996) stabilisce, in sede di esercizio della giurisdizione di responsabilità della stessa nei confronti dei pubblici funzionari, la “insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.

La funzione di controllo non soffre invece tale limitazione, in quanto – come già ricordato – non ha quale fine immediato l’applicazione di norme giuridiche, ma invece la formulazione di un giudizio, eventualmente (e non necessariamente) alla stregua di tali norme. Questo spiega l’esistenza, accanto al controllo di regolarità, di un’altra categoria generale, quella dei controlli di buona gestione, tradizionalmente definiti “di merito”. Essi incidono appunto nella sfera dell’opportunità dell’azione amministrativa, hanno quali parametri non le norme giuridiche, bensì sistemi di regole di diversa natura (economico–finanziarie statistiche, tecniche in senso stretto, ecc.), e sono finalizzati ad accertare l’idoneità di tale azione al raggiungimento dei suoi fini istituzionali di tutela dell’interesse pubblico, che siano o meno specificati dalla legge.

Risulta di tutta evidenza che simili controlli sono inevitabilmente molto più “invasivi” di quelli di regolarità rispetto all’azione amministrativa. Invero, mentre in questi ultimi il parametro di giudizio – la norma giuridica – appare preciso e ben determinato, nei primi la non–coattività delle regole da seguire ne rende incerta l’interpretazione e perfino l’individuazione. Pertanto il controllore non si limita a ripercorrere l’iter logico alla base dell’azione del controllato, ma, per formare il proprio convincimento circa l’idoneità della condotta, vi sovrappone inevitabilmente il proprio.

E’ per questi suoi caratteri che il controllo di buona gestione è stato sempre circondato da particolari cautele (al pari del sindacato giurisdizionale di merito, di cui s’è detto: secondo un’autorevolissima dottrina[16], la giurisdizione di merito sarebbe contraddistinta rispetto a quella di legittimità solo dalla facoltà del giudice di avvalersi di mezzi istruttori diversi e più penetranti), ritenendosi in particolare come la sua natura meglio si attagli al controllo successivo che al preventivo. Nell’esercizio del controllo preventivo infatti, la sostituzione del criterio del controllante a quello del controllato,prima che le scelte di quest’ultimo siano state messe alla prova dai risultati ottenuti, rischia di apparire arbitrario.

D’altra parte, non essendo volto ad un giudizio di conformità a norme giuridiche, il controllo di buona gestione non è comunque funzionale all’applicazione di sanzioni, neppure in via mediata (come invece accade per il controllo di legittimità, dall’esercizio del quale può derivarne l’applicazione, ad esempio in materia di responsabilità dei pubblici funzionari), salvo che per sanzione si intendano le sfavorevoli determinazioni adottate dal Parlamento nei confronti dell’Esecutivo a seguito della comunicazione da parte dell’Organo di controllo esterno degli esiti di controlli del tipo in questione[17].

Infine, va osservato che il controllo di buona gestione per lo scopo che lo contraddistingue – verifica dell’idoneità dell’azione amministrativa in relazione ai suoi fini – ha come suo oggetto naturale non singoli atti, ma proprio l’attività dell’amministrazione, nella sua accezione comprensiva, oltre agli atti amministrativi, di ogni altra estrinsecazione della stessa che possa essere rilevante in ordine all’accertamento da compiere, e così l’attività materiale, l’attività di diritto privato, i comportamenti omissivi. Che si tratti di realizzare una determinata “politica” (nel senso del linguaggio comunitario: agricola, industriale, finanziaria) determinata dalla legge, oppure semplicemente di perseguire i fini istituzionali dell’attività amministrativa sostanziatisi nella tutela e nella realizzazione al meglio del pubblico interesse, è evidente che la valutazione di singoli atti non potrà che rivestire interesse limitato, e che quindi l’attenzione del controllore dovrà essere rivolta ai risultati di un insieme di comportamenti contraddistinti – secondo il concetto di attività esposto – da un nesso teleologico, e compiuti entro un lasso di tempo (pre)determinato.

La norma disciplinante nel nostro sistema il controllo generale di buona gestione attribuito alla Corte dei conti, la L. n. 20/1994, è sotto questo aspetto da classificare, secondo la terminologia kelseniana, norma “di diritto formale”[18], regolando esclusivamente le modalità di attuazione da parte della Corte del tipo di controllo in esame, le quali d’altra parte escludono la considerazione di qualsivoglia norma giuridica concernente l’azione amministrativa.

 

4. Le interpretazioni prevalenti del contenuto del controllo successivo della Corte dopo le riforme degli anni ‘90

Si è osservato nella premessa come la peculiare situazione italiana dei controlli amministrativi, caratterizzata dall’abnorme prevalenza dei controlli preventivi di legittimità, abbia in generale condotto gli interpreti a “sopravalutare” taluni aspetti dei provvedimenti di riforma del controllo esterno della Corte dei conti sopravvenuti nel corso degli anni ‘90.

Questi ultimi, intervenendo sulle competenze della Corte, hanno evidentemente ridimensionato il controllo preventivo, spostando l’asse del sistema verso i controlli successivi, innovati con l’introduzione di un controllo generale di buona gestione. La riforma ha tuttavia utilizzato le categorie di controllo – di legittimità e di merito – già esistenti, e non ha introdotto, contrariamente a quanto generalmente ritenuto, alcuna nuova categoria di controllo. Quest’ultimo è invece il presupposto delle due prevalenti interpretazioni (elaborate sia nell’ambito dottrinale che all’interno stesso della Corte) della L. n. 20/1994, la quale all’art. 3 n. 4 statuisce che la Corte dei conti svolge il controllo successivo sulle gestioni finanziarie delle amministrazioni pubbliche, verificandone legittimità e regolarità, ed accerta inoltre la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi del suo svolgimento. Da tali disposizioni entrambe le suddette interpretazioni inferiscono che:

a) la L. n. 20/1994 avrebbe introdotto una nuova categoria di controllo successivo della Corte dei conti, il “controllo sulla gestione”, intesa come “attività”, comprensiva degli atti amministrativi e di ogni altra manifestazione dell’azione dell’amministrazione, pur se i singoli atti possono “…venire in rilievo o come elemento per individuare il momento che ha reso irregolare la gestione oppure come indizio di una gestione irregolare…”[19]. In effetti, il nuovo controllo sulla gestione appare essere un “contenitore”, all’interno del quale coesisterebbero – senza che, per la verità, i termini della reciproca relazione siano ben chiari – il riscontro della legittimità di singoli atti e quello, appunto, della “gestione”, esercitato utilizzando largamente i parametri del controllo di buona gestione, di guisa che in sede di controllo “ la tradizionale distinzione tra legittimità e merito…” si affievolirebbe, “...risultando attratti nel contenuto della legittimità buona parte dei profili in un primo tempo collocati in seno al merito amministrativo”[20];

b) d’altra parte, la nozione di “regolarità”, utilizzata come s’è visto dalla L. n. 20/1994, starebbe ad indicare un concetto più ampio di quello di legittimità, integrando e completando la concezione tradizionale della legittimità intesa in senso “formale”[21]. Si confermerebbe in tal modo che la regolarità rappresenta il parametro di giudizio sull’attività e non su singoli atti, idoneo ad essere impiegato appunto nel “controllo sulla gestione”.

Queste affermazioni rappresentano tuttavia il riflesso sul versante del controllo di una revisione dello stesso concetto di legittimità dell’azione amministrativa. Si prendono le mosse da premesse difficilmente contestabili, quali il sempre maggiore interesse a che la Pubblica amministrazione divenga fattore di utilità e non solo di legittimità, ed il suo operato valutato non solo in termini di conformità alle norme degli atti compiuti,quanto di bontà in senso economico–sociale dei risultati raggiunti[22]. E’ altresì indubbio, per quanto riguarda il nostro sistema, che la Costituzione contenga, all’art. 97, un’affermazione di principio utilizzabile (anche) in questo contesto, come pure che la più recente legislazione – con particolare riferimento alla L. n. 241/1990, e ai D.L.vo n. 29 del 1993 e n. 77 del 1995 – rifletta l’interesse suddetto.

Da tali premesse si fa però discendere che la ricordata normativa avrebbe “esplicitato” il contenuto dell’art. 97 della Costituzione (il quale indica genericamente la necessità che l’amministrazione sia organizzata in modo da assicurarne il “buon andamento”), attraverso il richiamo alle nozioni di efficacia, efficienza ed economicità, ponendo al tempo stesso tale principio quale parametro principale della valutazione di legittimità dell’azione amministrativa. A questo fine, d’altra parte, dovendosi ormai giudicare non (tanto) la conformità a norme dei singoli atti, ma i risultati raggiunti, sarebbe l’attività nel suo insieme a venire in esame.

In questo quadro, la L. n. 20/1994 è stata vista come la conseguente applicazione del “nuovo” concetto di legittimità ai controlli amministrativi, con l’introduzione del “controllo sulla gestione”, che postulerebbe il riscontro della “regolarità” dell’azione amministrativa alla stregua dell’efficacia, efficienza ed economicità.

Appare chiaro come questa costruzione sia in contrasto con quanto esposto ai paragrafi precedenti in ordine alle norme del nostro ordinamento concernenti l’azione della Pubblica amministrazione.

Abbiamo visto infatti che tali norme hanno per oggetto esclusivamente (elementi di) atti amministrativi, di cui determinano la legittimità, mentre la “attività” non ha rilevanza autonoma. Le disposizioni invocate dai sostenitori della tesi in oggetto, come meglio vedremo, possono quindi essere qualificate come norme sulla legittimità amministrativa solo nella misura in cui siano utilizzabili per completare le norme suddette.

Sul piano del controllo poi, posto che il “controllo sulla gestione” é comunque inteso come controllo di legittimità, va respinta sia l’identificazione dell’oggetto dello stesso con la “attività” dell’amministrazione, sia il ricorso in quest’ottica al corrispondente parametro della “regolarità”.

Del resto, pur ammettendo ipoteticamente l’esistenza nel nostro sistema di norme giuridiche prescriventi la conformità della “attività” amministrativa ai parametri dell’efficacia, efficienza ed economicità, si porrebbero insormontabili problemi di ordine logico–sistematico.

Invero – pur se il punto non è compiutamente sviluppato – si conviene sostanzialmente che la Corte dei conti continua, anche dopo la riforma, ad effettuare un controllo di legittimità “tradizionale” su singoli atti amministrativi (il che è peraltro confermato dal testo dell’art. 3 [4] della L. n. 20/1994, che parla di “verifica della legittimità e regolarità delle gestioni”).

Ciò posto, e dato che la “attività” dell’amministrazione è prevalentemente composta da atti amministrativi, sarebbero dunque compresenti nell’ordinamento due gruppi di norme riguardanti questi ultimi, riferentisi a parametri completamente diversi, gli uni di carattere giuridico–formale, gli altri mutuati da regole non giuridiche, con le conseguenti, ben intuibili difficoltà nel caso di atti valutabili positivamente alla stregua di uno soltanto di essi.

Il punto è stato giustamente segnalato, nel contesto dell’analisi dell’art. 1 della conclamata L. n. 241 del 1990, considerato il perno del “nuovo” concetto di legittimità, secondo cui l’attività amministrativa “persegue i fini indicati dalla legge” secondo “criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità”, giudicata “…affermazione falsamente chiara perché, nell’imporre il rispetto di principi sia giuridici che economici, non considera che possono darsi comportamenti dell’amministrazione legittimi ma economicamente dannosi e comportamenti illegittimi ma economicamente utili... e quindi non precisa in che modo vadano equilibrate legittimità ed economicità…”[23].

D’altra parte, è appena il caso di osservare che all’interno di un determinato ordinamento uno stesso comportamento non può essere qualificato da due diverse norme ora legittimo, ora illegittimo, con pregiudizio del basilare principio della certezza dei rapporti. Il problema in questione non potrebbe quindi essere risolto dall’introduzione di una nozione di illegittimità, per utilizzare un termine del gergo comunitario, “a geometria variabile”, a seconda che la valutazione dell’azione amministrativa sia compiuta dal giudice amministrativo o dalla Corte dei conti in sede di controllo[24], come è stato proposto.

In realtà, la citata L. n. 241/1990 – come pure le altre disposizioni ricordate – può essere utile per risolvere i rapporti tra riscontro della legittimità dell’azione amministrativa e valutazione dei risultati della stessa in sede di controllo di buona gestione, ma in un’ottica ben diversa. Essa infatti prescrive puntualmente una serie di comportamenti attinenti al procedimento di formazione degli atti amministrativi ed al contenuto degli stessi, pienamente valutabili sotto il profilo della legittimità, indicando all’art. 1 che presumibilmente l’attuazione di tali comportamenti consente altresì la realizzazione dei risultati assegnati all’amministrazione, valutabili sotto il diverso profilo dell’efficacia, efficienza ed economicità.

Il punto massimo di interferenza fra il piano della legittimità e quello della buona gestione viene quindi raggiunto nel caso in cui dalla constatazione della completa inottemperanza ai precetti di legittimità possa già dedursi un giudizio negativo sulla gestione (tuttavia, a parte il fatto che l’ipotesi appare piuttosto di scuola, l’infinita mutevolezza delle reali situazioni di gestione rende sostanzialmente impraticabile un tale procedimento, cosa di cui si è ben reso conto lo stesso legislatore[25]).

Quanto poi al concetto di buon andamento ex art. 97 della Costituzione (ed alle sue specificazioni), siamo di fronte a quelli che la dottrina tedesca chiama “unbestimmte Rechtsbegriffe”, ovvero concetti giuridici indeterminati – quali, ad esempio, la necessità ed urgenza, l’ordine pubblico, ecc. – i quali tradizionalmente rendono, esattamente all’opposto di quanto ritenuto da quanti lo richiamano nel contesto in discorso, (più) vago e generico il contenuto delle fattispecie che li contengono. Ed infatti, esso, in sé considerato, mentre appare idoneo – specificato nelle nozioni di efficacia, efficienza ed economicità – quale parametro di giudizio della buona gestione alla stregua di regole non–giuridiche, si ridurrebbe sul piano dell’ordinamento ad un’affermazione di principio.

Su questo piano, la sua funzione consiste invece nel completare, in linea con una più moderna concezione dell’azione amministrativa, la fattispecie dell’eccesso di potere dell’atto amministrativo, quale valore essenziale di riferimento che consenta di verificare la finalizzazione all’interesse collettivo dell’azione stessa[26].

Per contro, incentrare le fattispecie normative concernenti la legittimità dell’azione amministrativa sul concetto di buon andamento e derivati non può – ricordando la citazione dello Jhering richiamata – che condurre alla paralisi del vagheggiato “meccanismo di orologio” in cui dovrebbe convertirsi l’attività dell’amministrazione. Come infatti dimostra emblematicamente la citata disposizione dell’art. 1 della L. n. 241/1990, nei sistemi come il nostro, dotati di un complesso supporto normativo regolante dal punto di vista giuridico–formale l’azione amministrativa, il legislatore, ogniqualvolta scende nei dettagli, finisce inevitabilmente su questo terreno.

Pertanto, se si confondono i piani, ritenendo che la L. n. 241/1990 abbia precisato “…in importanti aspetti operativi il contenuto del buon andamento, attraverso una serie di adempimenti procedurali...”[27], il risultato – paradossalmente,esattamente opposto all’intento del legislatore e degli stessi assertori di queste idee – sarà quello di rendere l’amministrazione (ancor più) formalistica e farraginosa. Di più, la pedissequa ottemperanza agli “obblighi procedurali” prescritti da un legislatore vieppiù invadente, in corrispondenza ai sempre nuovi compiti amministrativi, dovrebbe automaticamente dimostrare la bontà dei risultati sotto il profilo della buona gestione, così svuotato di ogni contenuto.

La seconda interpretazione della riforma dei controlli amministrativi esterni si potrebbe definire esattamente speculare alla prima, pur partendo da identici presupposti. Anche secondo questa tesi, la riforma avrebbe introdotto una nuova categoria di controllo, il “controllo sulla gestione”, avente ad oggetto la “attività” amministrativa.

Tuttavia, al contrario di chi, come abbiamo visto, riconduce il “controllo sulla gestione” prevalentemente, se non esclusivamente, nell’ambito della legittimità, gli assertori di questa tesi – la quale è stata sostanzialmente seguita nel concreto espletamento dei controlli della Corte – ritengono che tale (nuova) categoria sia incentrata sul riscontro della buona gestione, nel quale sarebbe inserito, secondo l’efficace definizione di un autore  [28], quale “prodotto di risulta” il controllo di legittimità su singoli atti, venuti all’attenzione della Corte nell’ambito appunto dell’esame delle gestioni. In quest’ottica, il riscontro della legittimità dei singoli atti “…ha un senso strumentale rispetto alla valutazione complessiva della rispondenza della gestione agli obiettivi…”, sicché il controllo “…dovrebbe dar conto dei diversi aspetti di legalità e buon andamento… ma sempre ai fini di quest’ultimo”  [29].

Come accennato, la concezione in parola del “controllo sulla gestione” è stata adottata dalla stessa Corte dei conti. In una prima delibera del 1994  [30], si legge l’affermazione che il concetto di “regolarità” non corrisponde a quello di “legittimità”, essendo funzionale al giudizio di controllo relativo alla gestione nel suo complesso, volto a valutarne i risultati alla stregua dei canoni di buona gestione. Qualche anno più tardi, le Sezioni riunite della Corte  [31] puntualizzano che “primo ed essenziale parametro” del controllo sulla gestione “…resta la valutazione della legalità dell’attività amministrativa e della regolarità contabile delle gestioni…”. Ciò, in “…un’ottica funzionale… in vista dei risultati da raggiungere e nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento fissati dall’art. 97 della Costituzione...”. Ancora più esplicitamente, in una delibera del 2000[32] si legge che nell’ambito del concetto “funzionale” di legittimità, i controlli di gestione “…implicano, in primo luogo, la verifica della legittimità, riferita… alla disciplina del procedimento” e al “...perseguimento degli obiettivi posti dalle leggi ed al buon andamento della gestione”.

Così formulata, la tesi in oggetto non presenta le difficoltà sistematiche riscontrate nell’esame della precedente interpretazione delle norme della riforma dei controlli. Invero, il riferimento alla “attività” dell’Amministrazione, come si è visto, è assolutamente fisiologico nel controllo di buona gestione, che costituirebbe l’aspetto prevalente del “controllo sulla gestione” secondo l’interpretazione in discorso.

Anche per quanto riguarda il rapporto tra controllo di buona gestione in sé considerato e controllo (di legittimità) di singoli atti, la tesi in esame, con qualche rettifica, riflette la realtà dell’espletamento di questo tipo di controlli. Infatti, eliminato il concetto della “necessarietà” del controllo di legittimità, può ben ammettersi, da un lato, che l’esame preliminare del “quadro normativo” della gestione da controllare è indispensabile, per individuare gli obiettivi da perseguire. Dall’altro, che il riscontro – inevitabile nella pratica, come sa chiunque abbia esperienza di controllo di buona gestione – di singoli atti illegittimi si manifesti quale prova o indizio di cattiva gestione, contribuendo alla formazione del giudizio finale.

Il problema è, che questa costruzione sarebbe valida appunto se, come sostengono i suoi assertori, esistesse una sola categoria di controllo successivo esterno, il “controllo sulla gestione”, sostanzialmente informata dai caratteri del controllo di buona gestione, inglobante quale “funzione servente” il controllo di legittimità”. Peraltro, è da dire che anche in questo contesto la relazione, all’interno del “controllo sulla gestione”, tra il controllo di buona gestione ed il (residuo) controllo di legittimità costituisce l’aspetto meno sviluppato e meno chiaro (il che è puntuale riprova dell’artificiosità della categoria). Appare allora più coerente la “estremizzazione” compiuta da un autorevole assertore della tesi, secondo cui, de iure condendo, si dovrebbe ipotizzare “…il controllo esterno affidato alla Corte dei conti esclusivamente in termini di controllo sui risultati della gestione finanziaria e dell’attività amministrativa”, dove la residua attenzione ai profili di legittimità escluderebbe comunque ogni forma di controllo su atti secondo la concezione “tradizionale” [33].

La realtà del nostro ordinamento – tanto prima che dopo la riforma dei controlli della Corte – è però diversa. Dalla legge istitutiva della Corte dei conti del Regno d’Italia (L. 14 agosto 1862 n. 800), al R.D. n. 1214/1934, all’art. 100 della Costituzione, l’attività di controllo attribuita alla Corte è stata sempre saldamente ancorata al riscontro della legittimità dell’azione amministrativa, tanto che si trattasse di controllo preventivo che successivo. Certo, all’interno della categoria del controllo di legittimità rimane sempre valida la distinzione, di cui s’è detto più sopra, tra controlli – preventivi soprattutto, ma anche successivi – su singoli atti, e controlli successivi aventi ad oggetto gestioni finanziario–contabili, questi ultimi caratterizzati dalle peculiari modalità ricordate. Come già messo in evidenza, si tratta tuttavia pur sempre di controlli di legittimità a tutti gli effetti; del resto, pensare di ricondurli alla categoria del controllo di buona gestione sarebbe stato assolutamente impensabile, visto il contesto storico ed ordinamentale, per la normativa precedente la Costituzione, ma egualmente irrealistico con riferimento al citato art. 100 di quest’ultima. Ed infatti i tentativi di dare al “controllo successivo sulla gestione del bilancio dello Stato” richiamato dalla disposizione costituzionale una valenza diversa da quella del riscontro di legittimità, pur autorevoli, sono rimasti completamente isolati  [34].

In questo solco si inserisce, nel segno della continuità, la L. n. 20/1994, la quale ribadisce che la Corte svolge un controllo di “legittimità e regolarità” di portata generale sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche (l’aggiunta del termine “regolarità” non costituisce certamente un’innovazione sostanziale, bensì soltanto una precisazione della riferibilità del giudizio complessivo, oltre che al riscontro della legittimità dei singoli atti, alle risultanze contabili della gestione).

La vera novità della legge in questione è invece rappresentata dall’introduzione accanto al controllo di legittimità, e completamente separato da questo, di un generale controllo di buona gestione.

Il controllo successivo esercitato dalla Corte sulla gestione del bilancio delle pubbliche amministrazioni ai sensi della L. n. 20/1994, che corrisponde esattamente a quello già esercitato precedentemente,è invece un controllo di legittimità.

Il passaggio–chiave, secondo cui la riforma dei controlli amministrativi esterni ha lasciato intatto l’assetto dei controlli successivi ex art. 100 Costituzione, aggiungendovi un nuovo e totalmente diverso controllo di buona gestione, si rinviene nella ben nota sent. n. 29 del 1995 della Corte costituzionale. In tale pronuncia, si legge che “…l’insieme dei controlli previsti negli artt. 100, co. 2°, 125, co. 1°, e 130 della Costituzione non preclude al legislatore ordinario di introdurre forme di controllo diverse e ulteriori”; così, il controllo sulla gestione introdotto dalla L. n. 20/1994 “…è qualcosa di essenzialmente diverso da quello cui si riferisce l’art. 100 o, più precisamente, è un istituto che il Costituente non ha previsto, ma la cui attuazione… non è preclusa dalle norme costituzionali sui controlli. Il suo titolo, pertanto, non risiede nell’art. 100…”. D’altro canto, il controllo sulla gestione così introdotto “…differisce sostanzialmente dai controlli di legittimità e contabili…”, non solo perché questi ultimi “…concernono singoli atti, quello sulla gestione riguarda invece l’attività…”, ma in quanto nei controlli contabili e di legittimità “…la Corte dei conti è chiamata a verificare… la conformità di determinati atti della Pubblica amministrazione rispetto alle previsioni legislative e di bilancio...”, mentre il controllo sulla gestione va eseguito “…non già in rapporto a parametri di stretta legalità, ma in riferimento ai risultati effettivamente raggiunti collegati agli obiettivi programmati… tenuto conto delle procedure e dei mezzi utilizzati per il loro raggiungimento”[35].

Il pieno mantenimento del generale controllo successivo di legittimità previsto dall’art. 100 della Costituzione da un lato, e la cesura tra questa disposizione e il controllo di buona gestione introdotto dalla L. n. 20/1994 dall’altro, rendono quindi insostenibile la tesi che vorrebbe esistente, dopo la riforma, solo un “controllo sulla gestione” tendente ad accertare i risultati dell’azione amministrativa, e comprendente (anche) il riscontro della conformità a norme giuridiche.

Puntuale conferma di quanto sopra è del resto[36] l’indubitabile esistenza, nel nostro ordinamento, di casi di controlli successivi esterni esclusivamente vertenti su legittimità e regolarità degli atti, primo fra tutti la parifica del rendiconto generale dello Stato da parte della Corte dei conti .

 

5. Ricostruzione delle competenze di controllo successivo della Corte dei conti sulle Amministrazioni statali dopo le riforme

L’ultima parte di questo scritto è dedicata alla ricostruzione delle competenze di controllo successivo della Corte dei conti come delineate dai provvedimenti di riforma più volte ricordati nel testo (disamina limitata, per le ragioni esposte, al controllo sulle Amministrazioni dello Stato).

Secondo l’art. 3 (4) della L. n. 20/1994, la Corte svolge, a livello generale:

– il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, verificandone legittimità e regolarità, oltre al funzionamento dei controlli interni;

– l’accertamento (anche in base all’esito di altri controlli) della rispondenza dei risultati della attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutandone comparativamente costi, modi e tempi di svolgimento.

In relazione all’attività di controllo, la Corte definisce annualmente programmi e criteri di riferimento.

Accanto a questi due tipi generali, la L. n. 201994 ha conservato talune fattispecie specifiche di controllo successivo su atti già previste in precedenza. Si tratta della certificazione del costo del lavoro, del controllo sui contratti informatici delle amministrazioni statali, nonché su taluni provvedimenti relativi al trattamento di quiescenza dei pubblici dipendenti Pur trattandosi di fattispecie interessanti, non possono essere qui esaminate approfonditamente, dato che riproducono nell’ambito del controllo successivo il meccanismo tipico del controllo preventivo di legittimità di cui s’è detto (pur con una differente gradazione per quanto riguarda l’effetto “impeditivo”, meno accentuato nel caso della certificazione del costo del lavoro e più marcato nelle altre ipotesi) [37].

L’analisi va dunque concentrata sulle competenze di controllo successivo di portata generale della Corte, le quali – in questo, come già visto, mantenendo la continuità con la disciplina anteriore alla riforma – sono indicate dalla L. n. 20/1994 come verifica della legittimità e regolarità delle gestioni e accertamento dei risultati della attività dell’amministrazione.

Il lettore che abbia seguito lo sviluppo del nostro discorso comprenderà che l’insistenza sulla differenziazione dei termini compiuta dalla L. n. 20 non è casuale, poiché essa indica il riflettersi nell’oggetto del controllo della differenza sostanziale tra controllo di legittimità e controllo di buona gestione. Questi hanno diversi presupposti, oggetto appunto, e finalità, e vanno dunque tenuti concettualmente separati. Ciò corrisponde in effetti all’impostazione della L. n. 20/1994, che all’art. 3 (4) menziona in due diversi capoversi le due attività di controllo successivo.

Il controllo di legittimità e regolarità concerne, come sappiamo, la conformità di atti amministrativi a norme di diritto. Avendo tuttavia ad oggetto serie di atti, che costituiscono gestioni finanziarie, l’esame dei primi è funzionale ad un giudizio complessivo sull’intera gestione.

Il riscontro effettuato concerne, in linea di principio, tutti gli atti della gestione; in realtà, fin da tempi abbastanza remoti l’ingente numero degli atti da esaminare e la loro frequente iterattività ha consigliato di limitarlo ad alcuni soltanto, la dimostrazione della cui rappresentatività rispetto all’insieme sarà onere del controllore.

Così, già la legge del 1862 istitutiva della Corte dei conti prevedeva che quest’ultima potesse verificare la concordanza dei dati di sintesi con le scritture analitiche sottostanti “quando lo reputa necessario”, mentre l’art. 60 della Legge sulla contabilità generale dello Stato del 1923 stabilisce che la Corte può limitare i suoi riscontri dei rendiconti dei funzionari delegati ad alcuni di essi.

Pertanto, nulla osta – atteso inoltre che l’attuale disciplina dei controlli successivi della Corte rappresenta un “continuum” rispetto alle norme preesistenti – all’attribuzione a questo principio di una portata generale, applicabile dunque a tutte le fattispecie di tale tipo di controllo, in primis la parificazione del rendiconto generale dello Stato. In ogni caso, il ridimensionamento del controllo preventivo attuato dalla riforma rende indispensabile un “adattamento” dell’art. 39 del T.U. del 1934 che sposti sostanzialmente verso il controllo successivo l’asse dei riscontri sottostanti alla parifica. In queste condizioni, ed attesa la mole delle operazioni da verificare, l’unico sistema appare realisticamente appunto quello del campionamento, che limiti l’esame ad un determinato numero di atti, rappresentativi del totale.

Del resto, è questo il metodo seguito praticamente in tutti i Paesi occidentali, affinato particolarmente nell’area anglo–sassone e nordeuropea, mediante l’applicazione dei principi dell’analisi dei sistemi, comprendenti l’utilizzazione dei controlli interni (puntualmente prevista dal ricordato art. 3 (4) della L. n. 20/1994), l’utilizzo di test di controllo mirati e l’impiego di particolari tecniche statistiche per la formazione del campione da esaminare [38].

Pertanto, possiamo dire che la competenza di controllo successivo di legittimità–regolarità della Corte dei conti continua a comprendere tutte le gestioni finanziarie delle amministrazioni statali. Il riscontro della legittimità degli atti che compongono la gestione viene completato dall’esame della regolarità di questa, ovvero della corretta contabilizzazione di tali atti.

Poiché, come sappiamo, il controllo di legittimità concerne singoli atti, non è evidentemente condivisibile quanto sostenuto dai fautori della categoria “controllo sulla gestione”, secondo cui “…Nel nuovo sistema… è venuto meno ogni obbligo di esame generalizzato degli atti e dei conti delle varie gestioni…”., mentre in precedenza “…il rendiconto… era considerato… un contenitore di atti da scrutinare singolarmente…”  [39]. Al contrario, l’esame della Corte concerne, in principio, tutti gli atti delle gestioni finanziarie, fermo restando, come si ripete, che esso può essere limitato ad un campione rappresentativo. Inoltre, la norma di “chiusura” della L. n. 20/1994 secondo cui la Corte dei conti definisce ogni anno programmi e criteri dei controlli successivi deve ritenersi applicabile anche ai controlli di legittimità–regolarità; pertanto, il controllo sui rendiconti dei funzionari delegati di cui al citato art. 60 della Legge sulla contabilità generale dello Stato, o il riscontro delle contabilità di tesoreria previsto dagli artt. 604, 607 e 608 del regolamento di contabilità generale dello Stato ben possono essere limitati, per un determinato esercizio, a taluni settori dell’apparato statale, motivatamente individuati in sede di elaborazione dei programmi stessi (il raccordo di tali esami “mirati” con il controllo di buona gestione degli stessi settori, nella stessa programmazione annuale o in quella degli anni successivi, appare del tutto evidente). Si tratta, in sostanza, dell’applicazione ad un livello per così dire più elevato – riguardante non più la singola gestione, ma l’insieme di queste – del principio secondo cui il controllo non viene effettuato sull’insieme delle operazioni teoricamente da controllare, ma su un campione rappresentativo di esse.

Accanto al controllo di legittimità, l’altro controllo successivo di portata generale, introdotto dalla riforma, è quello di buona gestione: Questo, secondo l’espressione dell’art. 3 (4) L. n. 20/1994, consiste nell’accertare la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutandone comparativamente costi, modi e tempi.

Abbiamo visto che il controllo di buona gestione concerne l’intera “attività” amministrativa, qui rilevante come fattispecie autonoma, e che i suoi parametri – non giuridici – sono l’efficacia, efficienza ed economicità. Risulta impossibile pertanto circoscrivere l’oggetto di questo controllo, attesa la sua mutevolezza. Restano naturalmente ferme le sue caratteristiche distintive, prima fra tutte la non–rilevanza immediata di norme giuridiche (a parte l’esame preliminare del “quadro normativo di riferimento”, indispensabile per individuare gli obiettivi, il cui raggiungimento da parte dell’amministrazione deve essere valutato); l’individuazione di singoli atti illegittimi – dal cui riscontro può scaturire l’applicazione di norme di tipo specificamente sanzionatorio, quali quelle sulla responsabilità penale, disciplinare ed amministrativo–contabile dei funzionari – rappresenta infatti un “accidente” del controllo di buona gestione, mentre le determinazioni assunte dall’Organo parlamentare, referente del controllo esterno, sul piano politico,utilizzano i risultati di tale controllo ma non ne sono direttamente conseguenti.

Dal fatto che il controllo di buona gestione non mira a stabilire se un certo comportamento, in concreto adottato dall’amministrazione, corrisponda o meno alla fattispecie descritta dalla norma, bensì se tale comportamento sia idoneo a raggiungere determinati risultati (senza che esista alcuna norma che individui in modo cogente il miglior modo per ottenerli, di guisa che la valutazione deve appunto essere comparativa, stabilendo quale è secondo esperienza la migliore “performance” in materia), derivano importanti conseguenze.

Un tale controllo appare infatti quanto più è possibile privo di contenuti “impeditivi” nei confronti dell’azione amministrativa, essendo al contrario volto all’impulso ed alla correzione di questa (ed in questo senso definito “collaborativo”dalla citata sent. n. 29/1995 della Corte Costituzionale), e del tutto alieno dalla sanzione, sia pure nella sua accezione più lata.

Proprio l’estrema diversità dei (due) controlli successivi, che ne esige la separazione sul piano concettuale,rende evidente l’utilità del loro contestuale svolgimento su quello operativo. Ricordando dunque che l’integrazione del controllo di legittimità–regolarità e di buona gestione non è sempre consigliabile, e talvolta nemmeno possibile (si pensi a controlli “istituzionalmente” di legittimità, quale quello alla base della parifica del rendiconto generale dello Stato,oppure a controlli di buona gestione condotti esclusivamente a livello macro–economico, senza che singoli atti dell’amministrazione vengano in considerazione), può per contro in generale affermarsi che essa consente un controllo più completo ed approfondito, spaziante su tutti gli aspetti dell’azione amministrativa. Naturalmente, delle sostanziali differenze tra i due tipi di controlli dovrà tenersi debitamente conto nella relativa programmazione (selezione dei temi di controllo funzionale ad un esame completo delle gestioni finanziarie con riferimento ai singoli esercizi e maggiore utilizzo dei metodi statistici, attesa la “omogeneità” delle operazioni da controllare, per il controllo di legittimità–regolarità, proiezione pluriennale della programmazione e campionatura più orientata dalla discrezionalità del controllore nel controllo di buona gestione).

Il tema dei controlli integrati ci porta, last but not least, a spendere qualche parola sui rapporti tra i due controlli successivi di portata generale. Non v’è dubbio che, sulla scorta di quanto si è venuti esponendo, essi – pur nell’ipotesi in cui siano effettuati contestualmente – potrebbero rappresentarsi come rette parallele, destinate a non incontrarsi. Ma poiché la riforma dei controlli amministrativi esterni ha disegnato un sistema in cui queste due “anime” comunque convivono, si pone certamente il problema di una graduazione del giudizio qualora le valutazioni secondo i diversi parametri, giuridici e non, divergano. La soluzione è qui resa più ardua dall’assenza di una “scala di priorità” quale quella esistente nel nostro ordinamento nel caso della giustizia amministrativa, dove la prevalenza è certamente della (generale) competenza di legittimità rispetto a quella, eccezionale, di merito. Infatti, l’applicazione della sanzione dell’annullamento in caso di atto illegittimo rende evidentemente inutile l’esercizio della giurisdizione di merito (ciò è puntualmente riflesso nel testo dell’art. 27 del T.U. del 1924 del Consiglio di Stato, secondo cui nelle fattispecie previste il Giudice amministrativo ha giurisdizione anche in merito).

Supposto invece che la programmazione annuale dei controlli della Corte dei conti includa un determinato settore dell’amministrazione statale, tanto sotto il profilo della buona gestione che sotto quello di una o più gestioni finanziarie al settore stesso riconducibili, un certo numero di atti potrebbero verosimilmente ricevere un giudizio positivo sul piano della legittimità e negativo su quello della buona gestione, o viceversa.

Teoricamente, dovrebbe giungersi alla conclusione che si tratta di una conseguenza,deprecabile ma ineluttabile, dell’attuale sistema dei controlli. In realtà, tuttavia, le cose stanno diversamente. Infatti, le valutazioni effettuate nell’ambito di ciascuno dei due controlli, pur restando su piani del tutto distinti, finiscono in gran parte per avere effetti reciproci. A questo proposito, va osservato che norme quali il ricordato art. 1 della L. n. 241/1990, esplicitando la relazione tra il rispetto di determinate procedure e l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa hanno semplicemente posto l’enfasi su quella che dovrebbe essere la situazione normale di ogni ordinamento ben funzionante. Invero (ferme restando le considerazioni già svolte circa l’impossibilità e perniciosità della pretesa di regolamentare tutte le scelte amministrative), è evidente come la sistematica violazione di regole formali volte a garantire la trasparenza e obiettività dell’operato dell’amministrazione finisca per rendere pressoché impossibile mantenere tale operato nell’ambito di una corretta gestione. Così, al riscontro di numerose illegittimità nelle procedure di appalto di opere pubbliche corrisponderà verosimilmente una spesa maggiore del dovuto per realizzarle; per converso, il riscontro della non corretta dislocazione del personale, insufficiente per numero o qualificazione, in un settore particolarmente delicato, rende quest’ultimo una “zona a rischio” meritevole di un controllo approfondito sul piano della legittimità–regolarità. Le esemplificazioni potrebbero continuare all’infinito, dimostrando che la separatezza concettuale tra controllo di legittimità e di buona gestione, indispensabile per metterli correttamente in atto, non impedisce nella pratica la loro proficua integrazione.

Un esempio concreto è rinvenibile nella disciplina della parificazione del rendiconto generale dello Stato, contenuta nelle disposizioni del T.U. del 1934 sulla Corte dei conti che erano in vigore prima della riforma e lo sono tuttora, ma vanno oggi lette alla luce del nuovo sistema. Accanto all’attività di controllo esclusivamente di legittimità–regolarità che sta alla base della parifica vera e propria, troviamo così la relazione,che deve contenere le osservazioni della Corte sul tenore della gestione e le sue proposte di modifiche normative in materia finanziaria. Se prima della riforma era lecito dubitare che si trattasse della previsione di un autentico controllo di buona gestione  [40], dovendosi piuttosto attribuire a questa funzione carattere consultivo, oggi non è certo più così. Ecco allora come i controlli (di legittimità–regolarità) che supportano la parifica del rendiconto e quelli (di buona gestione) che sfociano nella relazione ben possano, secondo gli schemi esaminati, incrociarsi ed integrarsi.