Salvatore Veneziano (Consigliere TAR)

I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità e nella giurisdizione esclusiva·

1. Uno degli aspetti innovativi di maggiore rilievo, tra quelli introdotti nel processo amministrativo dalla l. n. 205/2000, riguarda l’istruzione probatoria: e ciò sia per quanto attiene ai nuovi mezzi istruttori espressamente dichiarati ammissibili che per quanto attiene alle modalità processuali di loro ammissione; per altro, una riflessione sulla nuova istruzione probatoria nel processo amministrativo non può, a mio avviso, prescindere da una riconsiderazione dell’intera materia alla luce della legge sul procedimento amministrativo e dei principi sul "giusto processo" introdotti dal nuovo art. 111 Cost..

2. Tradizionalmente le tematiche relative alla istruzione probatoria nel processo amministrativo, escludendo dal campo d’indagine la giurisdizione di merito, sono state influenzate - per un verso - dalla originaria collocazione del giudice amministrativo – Consiglio di Stato all’interno della amministrazione, collocazione sopravvissuta alla stessa carta costituzionale (art. 100 Cost.), e - per altro verso - dalla logica di un processo amministrativo di legittimità quale giudizio di impugnazione dell’atto, finalizzato al sindacato sull’esercizio del potere amministrativo, e non di accertamento e di diretta realizzazione di una posizione giuridica soggettiva sostanziale collegata ad un bene della vita.

Tutto ciò ha determinato la configurazione di un’istruzione probatoria amministrativa quale:

Ed invero:

a) Le norme processuali amministrative non configurano una autonoma, e necessaria, fase processuale destinata alla ammissione ed acquisizione in giudizio di mezzi di prova, ben potendo ricorrere l’ipotesi di processi amministrativi nei quali sia possibile procedere alla decisione del ricorso nella prima, ed unica, udienza pubblica di discussione fissata a seguito del deposito del ricorso, sulla base della documentazione prodotta dal ricorrente ed, eventualmente, dall’Amministrazione.

Per altro, siffatte ipotesi non ricorrono soltanto quando la questione controversa si limiti alla risoluzione di una problematica giuridica, ma anche quando le censure attengano a profili relativi a fatti e situazioni, i quali emergano comunque dalla documentazione e dagli atti procedimentali versati in giudizio spontaneamente dalle parti.

Deve, quindi, convenirsi con l’opinione secondo la quale per "istruzione" nel processo amministrativo si deve intendere quel complesso di attività delle parti e del giudice finalizzate ad acquisire il materiale necessario al giudizio, non circoscritto all’interno di fasi o momenti processuali predeterminati (prima udienza di trattazione – udienza di precisazione delle conclusioni del giudizio civile) ma eventuale e, comunque, diluito su tutto l’arco del processo amministrativo, dal deposito del ricorso in segreteria alla decisione collegiale di merito.

Per altro, il carattere eventuale di una fase istruttoria autonoma in sede processuale trova spiegazione nella distinzione operata tra "attività di istruzione primaria" ed "attività istruttoria secondaria", intendendosi con la prima espressione l’attività posta in essere dallo stesso ricorrente al fine di conoscere gli elementi fattuali sui quali fondare le proprie affermazioni e con la seconda l’attività finalizzata ad introdurre nel processo ed a comprovare nei confronti del giudice quegli elementi fattuali in forza dei quali dovrà essere adottata la sentenza.

A fronte di una istruzione primaria caratterizzata dall’acquisizione usualmente preventiva del provvedimento e degli altri atti istruttori, e dalla loro produzione in giudizio, potrebbe non ravvisarsi l’esigenza di ulteriori acquisizioni istruttorie, quanto meno nelle ipotesi nelle quali le circostanze emergenti dagli atti prodotti non siano in contestazione né appaiano al giudice inverosimili.

b) Il tradizionale divieto di accesso autonomo al fatto da parte del giudice amministrativo discende, per un verso, dalla ritenuta natura del processo amministrativo quale giudizio sull’atto e non sul rapporto sostanziale sottostante e, per altro verso, dall’altrettanto tradizionale affermazione dell’insidacabilità degli ambiti di discrezionalità tecnica, oltre che amministrativa, riservati all’Amministrazione.

c) Dalla superiore limitatezza dei poteri decisori del giudice amministrativo si è desunta la pretesa sufficienza di uno strumentario probatorio limitato rispetto a quello processual-civilistico e tendente all’acquisizione in sede processuale più delle risultanze procedimentali che della realtà fattuale.

d) Unico bilanciamento alla rilevata ristrettezza dell’istruzione probatoria nel processo amministrativo è costituito dall’ampiezza del potere istruttorio attribuito al giudice amministrativo, sia per quanto attiene all’individuazione ed all’acquisizione dei mezzi di prova consentiti che per quanto attiene alla valutazione delle risultanze probatorie.

E’, infatti, noto come il giudice amministrativo - pur sempre nell'ambito delle allegazioni delle parti, in osservanza della natura di "processo delle parti" propria del processo amministrativo - disponga di un ampio potere istruttorio consistente nella facoltà di individuazione di circostanze ed elementi in ordine ai quali ammettere i mezzi istruttori, di scelta del mezzo probatorio ritenuto più opportuno ed utile e di indicazione della parte sulla quale far ricadere il relativo onere.

L’ampiezza di detto potere è stato variamente giustificato sia con riferimento alla difficoltà, se non addirittura all’impossibilità, della parte privata di accedere ad atti e documenti in possesso dell'Amministrazione sia con riferimento alle posizioni sostanziali delle quali sia titolare le parte privata, aventi di volta in volta natura pretensiva o oppositiva, ed alla natura del provvedimento che - sovente - realizza unilateralmente ed autoritativamente l'interesse dell'Amministrazione.

In realtà, a siffatte spiegazioni, deve probabilmente aggiungersi una ulteriore considerazione di ordine strutturale e funzionale: la originaria collocazione del giudice amministrativo – Consiglio di Stato all’interno della stessa amministrazione, la limitazione dell’oggetto del giudizio all’atto impugnato e l’insidacabilità degli ambiti di discrezionalità riservati all’Amministrazione configuravano il processo amministrativo di legittimità quale limitata revisione del procedimento ad opera di un organo non estraneo alla stessa amministrazione, tale da rendere tollerabile la rilevata ampiezza dei poteri istruttori attribuiti al giudice amministrativo.

3. Tuttavia tale impianto tradizionale è stato oggetto:

I recenti interventi operati dal legislatore con il D.Lgs. n. 80/1998 e con la l. n. 205/2000 hanno finalmente ampliato, in modo generalizzato, il novero dei mezzi di prova ammessi nel giudizio amministrativo; essi, inoltre, costituiscono oggi l’occasione per una riflessione sull’istruzione probatoria più attenta, che in passato, ai profili più strettamente processuali delle problematiche e finalizzata ad una ricostruzione conforme ai principi del giusto processo.

4. Dall’esame complessivo della l. n. 205/2000 emerge immediatamente come essa incida sulla materia dell’istruzione probatoria sotto molteplici profili e con riferimento a molteplici momenti processuali.

a) L’art. 1 della l. n. 205/2000, nel modificare l’art. 21 della l. TAR, dispone significative innovazioni in merito all’attività istruttoria connessa alla costituzione in giudizio sia del ricorrente che dell’Amministrazione resistente, consistenti nella prescrizione dell’immediato deposito agli atti del giudizio sia del provvedimento impugnato che di tutti gli altri atti utili al giudizio, sia da parte del ricorrente (documenti di cui il ricorrente intenda avvalersi in giudizio) che da parte dell’Amministrazione (atti e documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio). Sebbene tali prescrizioni (rivolte sia al ricorrente che all’Amministrazione resistente in termini più estesi che non in passato) non siano sanzionate da alcuna decadenza, non penso possano esservi dubbi nell’individuare un chiaro intento acceleratorio finalizzato all’acquisizione in fase antecedente alla udienza pubblica di tutta la documentazione necessaria al giudizio.

b) Il medesimo art. 1 l. n. 205/2000, sempre modificando l’art. 21 l. TAR, introduce inoltre nell’ambito del processo amministrativo una vera a propria "actio ad exhibendum" attraverso la previsione della possibilità di proporre in via incidentale il procedimento a tutela del diritto di accesso, di cui all’art. 25 l. n. 241/1990.

Appare evidente che detta proponibilità quale "incidente processuale" presuppone che la documentazione richiesta attenga all’oggetto del giudizio già istaurato, così che l’interesse che legittima la proposizione dell’azione dovrebbe consistere proprio nell’esigenza dell’acquisizione al giudizio di ulteriore documentazione probatoria: risulta, così, definitivamente fugato il dubbio giurisprudenziale in ordine all’esperibilità del rimedio ex art. 25 l. n. 241/1990 in pendenza di impugnazione.

La nuova previsione può indurre il dubbio di una sua sostanziale sovrapponibilità con la tradizionale ipotesi di formulazione di una richiesta di parte per l’acquisizione istruttoria ad opera del presidente, o del magistrato delegato, di cui ai commi sesto e settimo dell’art. 21 l.TAR, con l’aggravio dell’onere del preventivo inoltro della richiesta di accesso in via amministrativa; tuttavia il ricorso a tale nuova forma di "accesso istruttorio" si configura quale "facoltà" della parte di acquisizione degli atti richiesti, non soggetta al filtro della preventiva valutazione di ammissibilità e rilevanza della prova da parte del presidente, soprattutto con riferimento ad atti non citati nel provvedimento impugnato e ad esso non immediatamente collegati.

c) Sempre l’art. 1 della l. n. 205/2000, al comma secondo, sostituisce il comma terzo dell’art. 44 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, R.D. 26.06.1924 n. 1054, modificando indirettamente, ma incisivamente, anche la disciplina delle attività istruttorie precedenti lo svolgimento dell’udienza pubblica, previste dall’immutato comma quinto dell’art. 23 l.TAR.

Detta ultima norma assegna al presidente il potere di disporre, ove occorra, ulteriori attività istruttorie rispetto a quelle già poste in essere dalle parti in sede di costituzione in giudizio ed alle altre eventualmente già disposte successivamente alla scadenza dei termini previsti per dette costituzioni; il nuovo terzo comma dell’art. 44 R.D. n. 1054/1924, infatti, abilita espressamente lo stesso presidente, o un magistrato da lui delegato, ad ammettere la consulenza tecnica preventiva e sembra abilitarlo anche all’eventuale ammissione di prova testimoniale in campo di giurisdizione esclusiva.

5. Rimandando al prosieguo della trattazione alcune ulteriori specifiche considerazioni in ordine ai due principali, nuovi, mezzi istruttori (consulenza tecnica e prova testimoniale), devono subito manifestarsi alcuni dubbi interpretativi ed operativi discendenti dalle innovazioni introdotte dall’art. 1 l. n. 205/2000:

- Per quanto attiene alla competenza all’ammissione dei nuovi mezzi di prova, qualche dubbio può esser posto in relazione alle norme che attribuiscono al giudice istruttore amministrativo (presidente o magistrato delegato che sia) un autonomo potere istruttorio rispetto a quello in via generale attribuito al collegio; mentre può pacificamente ritenersi che al primo possa essere riconosciuto il potere di disporre l'acquisizione di qualsivoglia atto e documento (prova già costituita) che possa esser ritenuto utile ai fini del successivo giudizio, forse può dubitarsi della bontà della scelta di attribuirgli eguale potere pieno in ordine alla ammissione di prove che devono essere formate all'interno del giudizio (prove costituende), e segnatamente proprio in riferimento alla ammissione di prove per testi e di consulenze tecniche.

Ed invero mentre l'acquisizione al fascicolo di causa di tutti gli elementi che possano comunque ritenersi utili al successivo giudizio appare attività preliminare all'esercizio della potestà giudicante attribuita al collegio, che non può in alcun modo esserne vincolato o comunque condizionato, l'ammissione di prove che devono formarsi all'interno del giudizio implica sempre una valutazione della controversia, dei fatti di causa e del materiale probatorio sino a quel momento acquisito, che deve invece ritenersi attività propria del giudicare e pertanto sin qui attribuita esclusivamente al collegio.

Conferma siffatte considerazioni la circostanza che le ordinanze di ammissione dei mezzi di prova, nel giudizio civile, sono usualmente adottate dallo stesso organo cui è attribuita la decisione nel merito dell'intera controversia (giudizi pretorili, giudice istruttore in funzione di giudice unico e rito del lavoro sia in primo che in secondo grado); il riconoscimento del potere monocratico di ammissione delle prove costituende espone, per altro, le stesse parti al rischio dello svolgimento di attività istruttoria eventualmente lunghe, complesse e costose che potranno successivamente essere ritenute del tutto inutili dal collegio.

Né varrebbe in contrario rilevare che al Presidente è stato sino ad oggi pacificamente riconosciuto il potere di disporre l'acquisizione di chiarimenti e l'esecuzione di verificazioni giacché siffatti mezzi probatori non sembrano poter essere assimilati alla prova per testi o alla C.T.U., consistendo nella sostanziale acquisizione al processo di elementi costituiti pur sempre all'esterno e ad opera di una amministrazione e non nella diretta formazione della prova alla presenza del giudice o ad opera di un suo ausiliare (consulente tecnico d'ufficio).

- Per quanto attiene alla possibilità che il giudice istruttore proceda a disporre d’ufficio l’assunzione dei mezzi di prova che ritenga più opportuni, prescindendo da una specifica richiesta delle parti, non credo sia possibile eludere l’interrogativo in ordine alla persistente attualità, e legittimità, del già rilevato sistema di acquisizione probatoria sin qui ritenuto vigente, e definito dispositivo con metodo acquisitivo.

In particolare, per un verso, non credo che successivamente alla l. n. 241/1990 vi sia più quell’esigenza di riequilibrare in sede processuale alcuna situazione di diseguaglianza procedimentale e/o di difficoltà di accesso agli atti dell’amministrazione, che in passato giustificava l’esercizio di detto potere acquisitivo; ed invero le facoltà di partecipazione al procedimento amministrativo ed alla sua istruttoria, oltre che il diritto di accesso agli atti amministrativi, consentono al privato di acquisire adeguata conoscenza degli atti dell’intero procedimento e dei fatti eventualmente dall’amministrazione posti a base delle proprie determinazioni.

Per altro verso, il nuovo testo dell’art. 111 Cost. impone al giudice amministrativo l’esigenza di rispetto dei principi di parità tra le parti e di terzietà, esigenza che esclude la possibilità di svolgimento di alcuna attività di supplenza rispetto al mancato esercizio di facoltà e poteri processuali finalizzati all’acquisizione delle prove necessarie a sostegno delle tesi di ciascuna parte.

- Per quanto attiene, infine, all'esigenza di assicurare il più ampio contraddittorio in ordine alla deduzione, ammissione ed assunzione della prova (deduzione della prova testimoniale contraria, osservazioni in ordine alla capacità ed attendibilità dei testi indicati, formulazione dei quesiti da sottoporre al consulente d’ufficio, partecipazione alla prova), non può non rilevarsi come essa possa, in realtà, essere pienamente realizzata nel giudizio amministrativo solo in sede di udienza di discussione del ricorso, in considerazione della facoltà concessa alle parti resistenti di costituirsi con il deposito di atti e documenti e memorie (che potrebbero rendere non più necessaria l'ammissione di ulteriori mezzi di prova) sino a 20 e 10 giorni prima di tale udienza.

Pur tuttavia esigenze di economia dei mezzi processuali e di evitare che il ritardo nella costituzione della parte resistente refluisca in danno del ricorrente inducono a ritenere pienamente ammissibile, e conforme al principio del contraddittorio, lo svolgimento di attività istruttoria pur in assenza di alcuna delle parti ritualmente evocate in giudizio che, per propria scelta, abbia preferito non rispettare i termini dalla legge assegnati per la tempestiva costituzione in giudizio (artt. 21 e 22 l.TAR), configurandosi, così, nella mancata partecipazione all’attività istruttoria eventualmente posta in essere una sorta di indiretta sanzione al mancato rispetto del termine per la costituzione.

Ben maggiore preoccupazione desta, invece, la possibilità che con una semplice istanza di parte, unilateralmente formulata e non portata a conoscenza dell’altra parte costituita, possa essere attivato il potere istruttorio di disporre l’ammissione di prove costituende (soprattutto prove per testi e C.T.U.) senza che sul punto si sia istaurato il necessario contraddittorio sulla sua ammissibilità e rilevanza.

A tal fine dovrebbe immaginarsi, del tutto al di fuori di una espressa previsione normativa, o la fissazione di apposite udienze istruttorie oppure l’onere della parte istante di notificare alle altre parti costituite le proprie richieste istruttorie o, ancora, la fissazione ad opera del giudice istruttore delegato di un termine per la comunicazione dell’istanza e l’eventuale acquisizione di controdeduzioni!

6. Accantonando momentaneamente le superiori considerazioni, passiamo ora ad esaminare le due più evidenti innovazioni introdotte dalla l. n. 205/2000 (e, in parte, dal precedente D.Lgs. n. 80/1998): l’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nella giurisdizione di legittimità e la generalizzazione dell’introduzione di C.T.U e prova per testi nella giurisdizione esclusiva.

Entrambe le innovazioni consentono, finalmente, al giudice amministrativo di avere un accesso diretto al fatto controverso, non più limitato ed influenzato dalla mediazione interposta dalla amministrazione (anche terza) alla quale fosse stato eventualmente demandato il compimento delle "nuove verificazioni" già previste dall’art. 44 del R.D. n. 1054/1924.

6.a. L’art. 16 l. n. 205/2000 ha, infatti, disposto l’ "integrazione dell’istruttoria mediante consulenza tecnica" aggiungendo la semplice espressione ", ovvero disporre consulenza tecnica." alla fine del primo comma del già citato art. 44 R.D. n. 1054/1924, con ciò affiancando al giudice amministrativo l’ausiliare di cui agli artt. 61 e segg. del codice di procedura civile.

La consulenza tecnica è un mezzo istruttorio tipicamente utilizzato dal giudice ordinario per integrare le proprie conoscenze in ambiti in cui non ritenga di avere sufficiente preparazione. Essa, dunque, più che contribuire alla determinazione del convincimento del giudice circa la verità o non verità di determinati fatti, offre al giudice, e alla attività da lui svolta, l’ausilio di cognizioni tecniche non possedute, da valutare nella fase della decisione.

Il consulente può svolgere, però, anche il compito di constatare i fatti di causa e fornire al giudice i chiarimenti tecnici che questi ritiene opportuno chiedergli.

A seconda del fatto che il giudice affidi al consulente tecnico solo l'incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati, o dati per esistenti, ovvero anche quello di accertare i fatti stessi, si distinguerà tra consulente deducente e consulente percipiente. Nel primo caso la consulenza presuppone l'avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova.

La scelta di avvalersi della consulenza tecnica è una scelta riservata alle valutazioni discrezionali del giudice, che deve determinare caso per caso – su istanza di parte o d’ufficio – se e perché ritiene necessaria e rilevante ai fini della decisione la collaborazione di un consulente di particolare competenza tecnica.

Naturalmente ciò non significa che le parti possano sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei fatti posti a fondamento della propria pretesa all'attività del consulente. E' necessario, invece, che la parte deduca quanto meno il fatto che pone a fondamento della propria pretesa; che il giudice ritenga che il fatto sia possibile, rilevante e tale da lasciare tracce accertabili o, comunque, da poter essere ricostruito dal consulente; che l'accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede oppure che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino il giudice dal procedere personalmente; in ogni caso, il campo d’indagine del consulente, così come individuato dal giudice in sede di conferimento dell’incarico, deve risultare circoscritto ai fatti prospettati dalle parti e non estendersi a fatti sostanzialmente diversi.

La tecnica additiva utilizzata dall’art. 16 l. n. 205/2000 ha determinato la circostanza che il giudice amministrativo possa procedere sia all’ammissione di una verificazione ex art. 44 T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, R.D. 26.06.1924 n. 1054, che di una consulenza tecnica; sebbene la prassi giurisprudenziale avesse dilatato l’ambito della verificazione sino, quasi, ad assolvere le medesime finalità della c.t.u. - soprattutto nelle ipotesi di conferimento dell’incarico ad amministrazioni terze dotate di adeguate competenze tecniche – non sfugge ad alcuno la diversa rilevanza dell’accertamento esperito dal C.T.U. sia in termini di sua autonomia dalle parti e di diretta riferibilità del suo operato all’organo giudicante, che in termini di potenziale latitudine dell’incarico conferibile.

Appare così ipotizzabile che si possa continuare ad utilizzare la tradizionale verificazione (nel contraddittorio tra le parti e devoluta ad un’amministrazione terza) nelle ipotesi di accertamenti di fatto di relativa semplicità e che si utilizzi invece la c.t.u. per gli accertamenti di fatto più complessi e controversi, nonchè per l’acquisizione di valutazioni e giudizi tecnici; e ciò anche per considerazioni relative ai differenti "costi" dei due mezzi istruttori.

In particolare, la possibilità di devolvere al C.T.U. l’effettuazione di particolari valutazioni tecniche in ordine al materiale probatorio eventualmente già acquisito (consulente deducente) ha indotto i commentatori a porre in relazione l’ammissibilità di tale nuovo mezzo istruttorio – oltre che con l’allargamento dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto ai comportamenti ed al rapporto sottostante - anche con la svolta recentemente intervenuta nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in ordine alla ritenuta sindacabilità della discrezionalità tecnica, in vista della quale risulta particolarmente preziosa, se non indispensabile, la collaborazione del C.T.U..

Rimanendo all’esame degli aspetti più strettamente processuali del nuovo mezzo istruttorio, deve rilevarsi come la nomina del C.T.U. e lo svolgimento dell’incarico possano svolgersi nel processo amministrativo secondo lo schema analogo a quello previsto dal codice di procedura civile (nomina – giuramento – eventuale designazione di consulenti di parte – verbalizzazione delle operazioni svolte – stesura e deposito in segreteria della relazione di consulenza), in quanto pienamente compatibili con le norme di procedura amministrativa vigenti e sempre nel rispetto del principio del contraddittorio.

In particolare, per il compimento degli adempimenti relativi al giuramento del C.T.U. a seguito di ammissione del mezzo di prova disposta in sede collegiale potrà probabilmente – per esigenze di speditezza ed economia processuale - provvedersi mediante delega ad uno dei membri del Collegio, secondo la previsione operata dall'art. 30 del regolamento di procedura R.D. 17.08.1907 n. 642, per l'assunzione dei mezzi di prova nel giudizio di merito, con esclusione comunque della delega a soggetti estranei al Collegio giudicante (comma 2, articolo 30 citato).

Ed invero, da un lato, l'assenza nel processo amministrativo delle caratteristiche di oralità ed immediatezza esclude la necessità che i mezzi istruttori siano assunti dal Collegio, dall'altro la delega per l'assunzione a soggetti estranei a questo spezzerebbe del tutto quel nesso di opportuna conoscenza dei fatti di causa e di riferibilità del provvedimento di ammissione, che appare invece opportuno mantenere e garantire.

Un ultimo profilo meritevole di attenzione, in tema di C.T.U. nel processo amministrativo, sembra essere quello relativo alla scelta del consulente; ed invero si è autorevolmente dubitato forse della stessa possibilità di disporre il mezzo istruttorio, a meno di non procedere alla nomina di un consulente che non sia un funzionario tecnico dello Stato ex art. 31 del regolamento di procedura R.D. 17.08.1907 n. 642; detto dubbio non risulta però essere stato ripreso, e valorizzato, da alcun altro commentatore né avere trovato eco in giurisprudenza; per altro, lo stesso Consiglio di Stato aveva ritenuto il problema della individuazione del C.T.U. superabile in ragione del carattere derogabile sia dell’art. 31 del regolamento di procedura citato sia delle prescrizioni delle disposizioni di attuazione del c.p.c. .

Conclusivamente, deve farsi menzione della possibilità di utilizzazione nel processo amministrativo anche dell’accertamento tecnico preventivo, in ragione dell’assimilazione del mezzo alla consulenza tecnica d’ufficio e della ampia latitudine oggi riconosciuta al potere cautelare del giudice amministrativo.

6.b. L’art. 7 della l. n. 205/2000, nel novellare gli artt. 33, 34 e 35 D. Lgs. n. 80/1998 ha generalizzato l’introduzione di c.t.u. e prova per testi (o meglio, di tutti i "mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile …") nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva, fugando, per altro, i dubbi interpretativi in ordine al precedente ambito di applicazione del terzo comma dell’art. 35 citato.

In considerazione dell’autonoma introduzione della c.t.u. tra i mezzi istruttori esperibili anche nella giurisdizione generale di legittimità la differenza più rilevante tra il regime probatorio di questa e quello della giurisdizione esclusiva rimane la presenza in quest’ultimo strumentario istruttorio della prova per testi.

In realtà si tratta di un mezzo di prova non del tutto sconosciuto alla tradizione del giudice amministrativo - a prescindere dalla non felice esperienza relativa alla sostanziale inapplicazione nella materia del pubblico impiego pure a seguito della nota sentenza n. 146/1987 della Corte Costituzionale - per essere da sempre ammissibile nei giudizi devoluti alla giurisdizione di merito (art. 27 regolamento di procedura R.D. 17.08.1907 n. 642).

Pure a seguito della modifica del primo comma dell’art. 35 D.Lgs. n. 80/1998, residua un margine di dubbio in ordine alla ammissibilità della prova per testi nelle varie ipotesi di controversie rientranti nell’ambito della giurisdizione esclusiva:

Appare senz’altro da disattendere la prima soluzione sulla base di una considerazione di ordine letterale - relativa alla diversità di formulazione dei richiami al comma 1 operati dai commi 2 ("nei casi previsti dal comma 1", con riferimento certamente ristretto ai giudizi risarcitori) e 3 ("nelle controversie di cui al comma 1") dell’art. 35 in esame - e sulla base dell’esigenza di evitare una differenziazione di regime processuale e probatorio all’interno della unitaria tipologia di giudizi aventi ad oggetto posizioni giuridiche soggettive omogenee (diritti soggettivi), differenziazione che potrebbe indurre dubbi di costituzionalità in ordine ai già citati artt. 3 e 24 Costituzione .

Conduce, invece, alla seconda soluzione – oltre alla nuova formulazione del comma 1 dell’art. 35 ed all’assenza di vincoli interpretativi discendenti dalla legge delega - la citata esigenza di non creare differenziazioni nel regime processuale di tipologie di controversie aventi ad oggetto analoghe posizioni giuridiche di diritto soggettivo, esigenza che si fonda su di una serie di considerazioni desumibili dalle due pronunzie della Corte Costituzionale (n. 146 del 10 aprile 1987 e n. 251 del 18 maggio 1989) che si sono recentemente occupate della costituzionalità, o meno, del sistema probatorio nel giudizio amministrativo.

La pronunzia n. 146/1987, pur nella estrema sinteticità della motivazione, ha mostrato di muoversi in un’ottica essenzialmente processuale rilevando il contrasto della disciplina censurata con i principi della tutela dell’azione in giudizio e della garanzia del diritto di difesa, desumibili dall’art. 24 Costituzione; la n. 251/1989 ha invece affermato la conformità ai principi costituzionali del sistema probatorio dell’ordinario giudizio amministrativo di legittimità, in relazione alla, diversa e particolare, natura delle posizioni giuridiche coinvolte (interessi legittimi e pubbliche potestà) ed all’ambito dello stesso giudizio (sindacato sulle modalità di esercizio del potere pubblico).

Da una lettura, contestuale e coordinata, delle due pronunzie può, quindi, desumersi un forte sospetto di incostituzionalità di qualsiasi regime processuale istruttorio che - quanto meno in assenza di effettive ed evidenti motivazioni - distingua e differenzi tra situazioni giuridiche analoghe, attribuite, o meno, alla medesima giurisdizione.

L’accoglimento della tesi prospettata (ammissibilità dei nuovi mezzi di prova alle controversie di giurisdizione esclusiva aventi ad oggetto diritti), presenta, per altro, un duplice inconveniente: a) dovere distinguere tra le diverse posizioni giuridiche soggettive oggetto di giurisdizione esclusiva (esperienza, per altro, già ben nota) ed istaurare un eventuale doppio regime probatorio nell’ambito dello stesso giudizio, nel quale si richiedesse contestualmente l’annullamento di un provvedimento ed il conseguenziale risarcimento (detto inconveniente si dimostra però più apparente che reale, ben potendosi concettualmente e logicamente distinguere le due fasi del giudizio, di annullamento e risarcitoria).

Non mancano, per altro, opinioni che aderiscono alla terza, e più estensiva, delle ipotesi interpretative sopra delineate, anche se rimarrebbe da giustificare la circostanza che la medesima posizione giuridica soggettiva (interesse legittimo) goda di due diversi regimi probatori a seconda che si versi in una ipotesi di giurisdizione di legittimità o esclusiva.

Analogamente a quanto già in precedenza detto per la c.t.u., deve ritenersi che anche l’ammissione e l’assunzione della prova testimoniale possano svolgersi nel processo amministrativo secondo lo schema analogo a quello previsto dal codice di procedura civile (individuazione dei testi da escutere - formulazione di un articolato – ammissione – convocazione – giuramento – assunzione della prova e verbalizzazione), in quanto pienamente compatibili con le norme di procedura amministrativa vigenti e sempre nel rispetto del principio del contraddittorio.

In particolare, anche per il compimento degli adempimenti relativi all’assunzione delle testimonianze a seguito di ammissione del mezzo di prova disposta in sede collegiale potrà probabilmente – per esigenze di speditezza ed economia processuale - provvedersi mediante delega ad uno dei membri del Collegio, secondo la previsione operata dall'art. 30 del regolamento di procedura R.D. 17.08.1907 n. 642, per l'assunzione dei mezzi di prova nel giudizio di merito, con esclusione comunque della delega a soggetti estranei al Collegio giudicante (comma 2, articolo 30 citato).

Nell’utilizzazione di tale mezzo istruttorio, infine, dovrà comunque farsi riferimento agli artt. 2721/2726 cod. civ. ai fini di individuare i limiti di ammissibilità del mezzo istruttorio in concorso con altri mezzi di prova documentale.

7. Occorre, a questo punto, dare conto di un dibattito insorto tra i primi commentatori del comma terzo del nuovo art. 35 D.Lgs. n. 80/1998 in ordine alla disciplina applicabile alle fasi di ammissione ed assunzione "dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile"; in particolare appare possibile interpretare il secondo periodo della norma nel senso di ritenere consentito al giudice amministrativo, autentico "despota della prova", di autocostruirsi le modalità di ammissione ed assunzione dei mezzi di prova "eventualmente ispirate" al R.D. 17.08.1907 n. 642 e comunque improntate "alle specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio".

Siffatta prospettazione è stata immediatamente contrastata dai più avvertiti autori, che hanno ricordato l’esigenza che le norme processuali siano predeterminate ed univoche, denunziando l’equivocità della previsione normativa in esame e parlando di "sistema del laissez faire processuale".

Da parte di questi autori si è, quindi, optato per un’interpretazione della norma quale precetto riferito al legislatore per un successivo, ed eventuale, intervento modificativo ed integrativo del R.D. n. 642/1907.

Condivisa l’esigenza di fare riferimento ad una norma processuale certa e eterodeterminata, ritengo che la soluzione corretta sia quella di fare riferimento alla disciplina dettata dal citato regolamento di procedura n. 642/1907, al quale rinvia anche l’art. 19, co. 1 della l.TAR.

In particolare, come ho già anticipato, ritengo che possano trovare applicazione anche le norme relative al giudizio di merito, in quanto trattasi delle uniche rinvenibili che facciano riferimento ai mezzi istruttori (c.t.u. e prova testimoniale) in argomento; per altro, l’art. 27 di tale regolamento contiene un rinvio ai "poteri attribuiti al magistrato dal codice di procedura civile" utilizzabile per importare profili di regolamentazione processualcivilista al fine di colmare eventuali lacune e, soprattutto, per superare eventuali dubbi in tema di rispetto del contraddittorio.

Le superiori considerazioni possono, per altro, offrire l’occasione per rilevare la distanza tra il modello processuale amministrativo – sin qui ispirato alla agilità delle forme ed alla discrezionalità (quanto meno in materia di prove) dei poteri del giudice – ed il modello civilistico di giudizio a cognizione piena, contraddistinto dalla "…predeterminazione legale delle forme e dei termini, nonché dei corrispondenti poteri, doveri e facoltà processuali delle parti e del giudice…".

Potrà discutersi se detto modello civilistico abbia dato, alla prova dei fatti, buona prova di sé o meno; purtuttavia credo che, anche alla luce del nuovo testo dell’art. 111 Cost. sia inevitabile che anche il processo amministrativo si avvii lungo tale strada, in considerazione del valore di garanzia per le parti insito in tale scelta e dell’esigenza di non divaricare eccessivamente la disciplina processuale amministrativa da quella civilistica anche in considerazione della omogeneità delle posizioni giuridiche soggettive tutelate dalla nuova giurisdizione amministrativa, come da quella ordinaria.

8. Ci si deve, infine, chiedere se – così ricostruita l’istruzione probatoria nel processo amministrativo – debba ritenersi modificata la tradizionale definizione del giudice amministrativo quale "signore della prova".

Non intendo qui riferirmi al c.d. metodo acquisitivo di ammissione ed assunzione della prova, al quale ho già fatto riferimento critico, né a quello del libero convincimento del giudice nell’apprezzamento dei mezzi di prova acquisiti al giudizio (non aventi valore legale predeterminato), ma al diverso problema della c.d. "regola del giudizio" ed alla necessità che essa corrisponda ad un canone precostituito e non al libero e discrezionale convincimento del giudice amministrativo. In particolare si tratta di individuare se sussista – e se debba sussistere – una regola legale predeterminata per risolvere i casi nei quali non sia stata raggiunta la prova del fatto dedotto dalla parte a fondamento della propria pretesa o della propria difesa.

Allo stato attuale della prassi giurisprudenziale siffatte ipotesi – che comunque non possono sfociare in pronunzie di non liquet – finiscono con l’essere decise sulla base della valutazione, ex art. 116, co. 2, c.p.c. (in senso negativo per la parte inottemperante), dell’eventuale mancato assolvimento dell’onere di eseguire gli incombenti istruttori dal giudice assegnati discrezionalmente all’una o all’altra parte (ma quasi sempre a carico dell’amministrazione resistente). in modo assolutamente indipendente dalla inerenza del fatto da provare alla tesi dell’una o dell'altra parte.

In buona sostanza, risulta decisiva l’assegnazione discrezionale dell’onere della prova da parte del giudice all’amministrazione, indipendentemente dalla circostanza che si tratti eventualmente di provare il fatto costitutivo della pretesa del ricorrente.

Sebbene siffatta modalità decisionale affondi le sue radici in considerazioni di "giustizia sostanziale" (necessità di riequilibrare posizioni sostanziali che si assumono essere di squilibrio in danno del privato ricorrente), è probabile che (quanto meno in molti casi) essa non risponda più né alle reale situazione delle forze in campo né al canone costituzionale del giusto processo.

I nuovi strumenti probatori posti a disposizione delle parti e la natura, talvolta eminentemente privatistica, delle nuove controversie - sia per quanto attiene alle parti che all’oggetto del giudizio -, nonché i nuovi strumenti di accesso agli atti e di partecipazione ai procedimenti amministrativi inducono a ritenere sempre meno giustificabile la deroga all’ordinario principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 cod. civ., quanto meno tutte le volte nelle quali l’esercizio del potere istruttorio del giudice non debba servire a riequilibrare posizioni sostanziali non paritarie ma finisca solo col supplire a carenze o disattenzioni difensive.

Il principio di parità tra le parti, oltre che di legalità, che devono presiedere a qualsiasi "giusto processo" imporrebbero, probabilmente, l’abbandono della "regola del giudizio" affidata al libero convincimento del giudice amministrativo e la necessità che essa corrisponda, invece, ad un canone precostituito e rigorosamente preindividuato.

Salvatore Veneziano

Consigliere del T.A.R. Sicilia - Palermo