GERARDO MASTRANDREA

Consigliere di Stato

Brevi cenni sulla qualificazione giuridica delle stazioni ferroviarie

* Scritto destinato alla pubblicazione su Diritto dei trasporti, 1/2005.

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA,

23 LUGLIO 2004, N. 9

Pres. de Roberto – Est. Maruotti

Mazzoni Ambiente s.p.a. (avv. S. Crisci e P. Piselli) c. Grandi Stazioni s.p.a. (avv. M. Annoni e P. d’Amelio) e Manutencoop s.c.r.l. (avv. F. Mastragostino e L. Manzi)

Amministrazione – Gruppo Ferrovie dello Stato – Grandi Stazioni s.p.a. – Appalto dei servizi di pulizia nelle stazioni ferroviarie – Disciplina applicabile – Obbligo di indizione della gara – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistono.

Infrastrutture dei trasporti – Stazioni ferroviarie – Elementi costitutivi della rete ferroviaria – Non riconducibilità alla nozione di meri impianti terminali di trasporto.

RIASSUNTO DEI FATTI - Con un bando trasmesso all’Unione Europea in data 3 settembre 2001, Grandi Stazioni s.p.a. indisse una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia nelle principali stazioni ferroviarie italiane (Roma Termini, Milano Centrale, Torino Porta Nuova, Genova Principe e Genova Brignole, Verona Porta Nuova, Venezia Santa Lucia, Venezia Mestre, Bologna Centrale, Firenze S. Maria Novella, Napoli Centrale-Piazza Garibaldi, Bari Centrale, Palermo Centrale), da aggiudicare in base al criterio del massimo ribasso percentuale sull’importo a base d’asta, fissato in € 49.500.000,00 per i tre anni di durata del servizio. Al termine della gara, la Grandi Stazioni comunicò agli interessati, in data 8 febbraio 2002, l’annullamento della aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Mazzoni Ambiente s.p.a. e la contestuale aggiudicazione dell’appalto in favore della s.a.r.l. Manutencoop. Con ricorso al TAR del Lazio la società Mazzoni Ambiente impugnò gli atti di gara, compreso il bando e l’aggiudicazione finale, chiedendone l’annullamento, oltre alla condanna della s.p.a. Grandi Stazioni al risarcimento dei danni. Il TAR adito, con la sentenza n. 8918 del 2002, respinse il ricorso. La s.p.a. Mazzoni Ambiente propose gravame, insistendo per l’accoglimento del ricorso di primo grado. Si costituirono in giudizio per resistere la s.p.a. Grandi Stazioni e la società aggiudicataria della gara. La prima, con un atto di appello incidentale, chiese anche che il Consiglio di Stato dichiarasse il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato, Sesta Sezione, con l’ordinanza n. 167 del 22 gennaio 2004, ha devoluto all’Adunanza Plenaria l’esame della controversia.

Ai fini dell’affidamento del servizio di pulizia destinato al pubblico nelle stazioni ferroviari, Grandi Stazioni s.p.a., che è impresa pubblica, è tenuta ad applicare, per la scelta del contraente, procedure di evidenza pubblica di derivazione comunitaria ai sensi del d.lg. n. 158 del 1995, relativo ai cosiddetti settori esclusi, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 6 della legge n. 205 del 2000 (1).

Le stazioni ferroviarie sono parte integrante dell’”infrastruttura ferroviaria”, essendo qualificabili come elementi costitutivi della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto, e non come meri impianti terminali di trasporto (2).

DIRITTO - 1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità degli atti con cui la s.p.a. Grandi stazioni ha aggiudicato alla s.c.r.l. Manutencoop la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia in quattordici stazioni ferroviarie (Roma Termini, Milano Centrale, Torino Porta Nuova, Genova Principe e Genova Brignole, Verona Porta Nuova, Venezia Santa Lucia, Venezia Mestre, Bologna Centrale, Firenze S. Maria Novella, Napoli Centrale-Piazza Garibaldi, Bari Centrale, Palermo Centrale), in base al criterio del massimo ribasso percentuale sull’importo a base d’asta (euro 49.500.000 per i tre anni di durata del servizio).

Il servizio ha riguardato le aree aperte al pubblico (tra cui i marciapiedi, le sale di attesa, i depositi bagagli, i servizi igienici, le biglietterie e i posti di polizia) e le superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”, inserite nei complessi immobiliari ove si trovano le stazioni.

…omissis…

3. Così riassunte le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, va verificato se per la controversia si applica l’art. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, per il quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Con tale disposizione, il legislatore:

- ha individuato una ipotesi di giurisdizione esclusiva per le liti concernenti le procedure caratterizzate dalla doverosa indizione di una gara, in applicazione della normativa comunitaria (o di quella statale o regionale sulla evidenza pubblica);

- ha previsto una regola processuale strettamente conseguente alla sussistenza dell’obbligo di indizione della gara in base a regole pubblicistiche (ed a poteri di natura amministrativa), poco importando – in coerenza col diritto comunitario - la natura giuridica del soggetto tenuto a seguire il procedimento.

Diventa così decisiva la verifica se la s.p.a. Grandi Stazioni fosse o meno tenuta a indire la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia nelle quattordici stazioni in questione, per un importo a base d’asta senz’altro superiore alla soglia comunitaria.

4. Circa la normativa rilevante per tale verifica, l’ordinanza di rimessione ha osservato che:

- per la valutazione delle offerte anomale, il bando di gara ha previsto che all’impresa offerente sarebbero stati chiesti i relativi elementi giustificativi, da presentare entro i successivi cinque giorni (similmente a quanto previsto dal decreto legislativo n. 157 del 1995, sugli appalti pubblici di servizi);

- l’art. 5 del decreto legislativo n. 158 del 1995 sottopone alla disciplina sui settori ex esclusi la gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia.

5. Osserva al riguardo l’Adunanza Plenaria che – per determinare la normativa applicabile per una gara d’appalto – in linea di principio ha senz’altro rilievo il bando.

Questo, infatti, deve richiamare la fonte normativa su cui si fonda, poiché:

- ab initio devono essere chiare le disposizioni applicabili, per gli aspetti da esso non presi in considerazione;

- l’impresa interessata può così valutare se partecipare e formulare l’offerta ovvero se impugnare l’atto di indizione, se questo - in ipotesi - le precluda la partecipazione, con un erroneo richiamo alla normativa di settore.

Ove l’obbligo sia rispettato, nel corso del procedimento di scelta del contraente e in sede giurisdizionale va applicata la normativa richiamata nel bando (salvo il caso in cui, sussistendone i presupposti, sia fondatamente contestata la stessa legittimità del richiamo alla normativa di settore).

Ove il bando, invece, non richiami la fonte normativa su cui si fondi, tale irregolarità comporta che in sede giurisdizionale si deve tenere conto dello specifico oggetto dell’appalto, per accertare la disciplina applicabile e le sue implicazioni sostanziali e processuali.

6. Nella specie, l’originario bando (il “disciplinare per la presentazione dell’offerta”, trasmesso all’Unione Europea in data 3 settembre 2001) non ha richiamato la fonte normativa su cui si è fondato (tanto meno il decreto legislativo n. 157 del 1995 o quello n. 158 del 1995), neppure a p.15, nella parte riguardante il criterio della valutazione delle offerte anomale (essendosi limitato a prevedere un criterio di valutazione ed il relativo procedimento, che in questa sede non possono essere oggetto di comparazione e di assimilabilità ai criteri previsti dalle normative di settore).

Pertanto, diventa rilevante l’esame dello specifico oggetto dell’appalto.

7. Dalla articolata documentazione depositata, emerge che la gara d’appalto ha unitariamente riguardato:

a) il servizio di pulizia di quattordici grandi stazioni ferroviarie, ivi compresi i marciapiedi, le sale di attesa, i depositi bagagli, i servizi igienici, le biglietterie e i posti di polizia;

b) il servizio di pulizia da svolgere sulle superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”.

La gara e il conseguente contratto hanno dunque avuto un oggetto articolato (‘misto’), poiché hanno riguardato spazi destinati agli utenti e agli operatori del servizio ferroviario e spazi destinati ad un uso commerciale (e utilizzati anche dagli utenti e dagli operatori del servizio ferroviario, in ragione della stretta contiguità tra le strutture ferroviarie e quelle commerciali, facenti parte degli stessi compendi immobiliari).

8. Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, per accertare se la s.p.a. Grandi Stazioni fosse ‘tenuta’ a indire il bando in questione, è sufficiente verificare la doverosità della gara per la scelta dell’appaltatore del servizio di pulizia degli spazi destinati agli utenti del servizio ferroviario e alle persone che vi lavorano.

Infatti, l’obbligo di indire una gara continua a sussistere anche quando il soggetto, che vi è tenuto, intenda concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara.

Questo principio – fondamentale per evitare l’elusione della applicazione della normativa pubblicistica – va rimarcato nel settore degli appalti di rilievo comunitario, poiché l’obbligo della gara non viene meno se, nella prassi nazionale, il soggetto tenuto a indire la gara intenda acquisire – con un contratto unitario - prestazioni ulteriori, rispetto a quelle da realizzare nel rispetto della normativa pubblicistica.

In materia, non rileva il confronto tra il valore economico delle prestazioni per le quali è indefettibile la gara e il valore economico delle prestazioni “ulteriori”, poiché la regola della gara non viene meno in conseguenza delle determinazioni del soggetto che è tenuto a bandirla: non importa il nomen iuris o l’atipicità del contratto da concludere (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee, 12 luglio 2002, C. 399/98; Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).

Ciò comporta che:

- non rilevano le osservazioni della s.p.a. Grandi Stazioni sul contenuto delle specifiche clausole del contratto a suo tempo da essa stipulato con la s.p.a. F.S. (e riguardanti il suo rischio di impresa, il suo obbligo di effettuare investimenti sui complessi immobiliari e i criteri di ripartizione dei costi del servizio di pulizia tra gli utilizzatori dei medesimi complessi);

- va esclusivamente verificata la normativa applicabile per la scelta del contraente per il servizio di pulizia delle superfici destinate al pubblico nelle grandi stazioni ferroviarie (restando irrilevante nel giudizio la distinta questione se, ratione personae, doveva essere bandita la gara nel caso – non verificatosi - di affidamento del servizio di pulizia unicamente per le superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”).

9. Ritiene l’Adunanza Plenaria che per il servizio di pulizia destinato al pubblico nelle stazioni ferroviarie sia applicabile il decreto legislativo n. 158 del 1995.

In primo luogo, l’art. 7, comma 1, lettera c), del decreto legislativo ha sottoposto – alla normativa sui settori ex esclusi - gli appalti “di servizi”, aventi per oggetto le prestazioni elencate nell’allegato XVI-A.

Tra tali prestazioni, la cat. 14 dell’allegato ha espressamente riguardato i “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”, così specificando che i servizi di pulizia, quando riguardano gli edifici rientranti nel ‘settore trasporti’, sono disciplinati dal medesimo decreto legislativo n. 158 del 1995 (e non da quello n. 157 del 1995).

In secondo luogo, vanno richiamate le disposizioni che hanno dato una definizione tecnica delle infrastrutture ferroviarie.

Va premesso che – per la definizione di queste infrastrutture e per il riscontro della normativa applicabile – non rileva quanto previsto nel contratto, stipulato tra la s.p.a. Grandi Stazioni e la s.c.r.l. Manutencoop, all’esito della gara de qua.

Nel contratto, le parti hanno inteso in un senso ‘restrittivo’ il significato delle espressioni “infrastrutture” e “impianti ferroviari” e – per determinare l’oggetto del contratto d’appalto – hanno qualificato come infrastrutture le sole opere destinate al traffico delle vetture ferroviarie (anche al fine di non far rientrare, tra le prestazioni dovute, il servizio di pulizia dei binari posti all’interno delle stazioni).

Per la verifica della normativa applicabile per la procedura di gara, va invece esaminato l’art. 5 del decreto legislativo n. 158 del 1995 (vigente ratione temporis alla data di indizione del bando), il quale ha inserito nei settori ex esclusi:

- al comma 1, “la gestione di reti di pubblico trasporto per ferrovia”;

- al comma 2, gli “impianti terminali di trasporto”, con riferimento ai “vettori aerei, marittimi e fluviali”.

Poiché nella “gestione” rientrano le attività di manutenzione e di pulizia, nell’ambito della “gestione delle reti di pubblico trasporto per ferrovia” rientra senz’altro il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie.

Le stazioni ferroviarie vanno qualificate come elementi costitutivi della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto, e non come “impianti terminali di trasporto”, poiché, sul piano letterale:

- il comma 2 si è riferito a tali “impianti terminali” per definire i punti di partenza e di arrivo degli aerei, delle navi e delle altre imbarcazioni, che seguono una rotta e non utilizzano una “rete” (anche se le interconnessioni tra le rotte consentono lo svolgimento di un articolato servizio di trasporto aereo o navale);

- il comma 1 si è riferito alle “reti di pubblico trasporto per ferrovia”, da intendere come le strutture materiali necessarie che caratterizzano il percorso e lo svolgimento del servizio ferroviario, caratterizzato dai binari e dalle stazioni ferroviarie.

Questa interpretazione – oltre a fondarsi sulla diversità tra le reti (del servizio ferroviario) e le rotte (seguite dai vettori aerei, marittimi e fluviali) - è confermata dalla definizione di “infrastruttura di trasporto”, contenuta nell’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 277 del 1998, che ha richiamato la nozione comunitaria di cui all’allegato 1 al regolamento della commissione n. 2598 del 18 dicembre 1970 (cui ha fatto riferimento anche la direttiva n. 440 del 1991).

Per l’allegato, l’infrastruttura ferroviaria è composta, tra l’altro, dalla “sistemazione dei piazzali per viaggiatori e per merci, compresi gli accessi stradali”, nonché dagli “edifici adibiti al servizio delle infrastrutture”, tra cui senza dubbio rientrano in primis le stazioni ferroviarie.

Pertanto, dall’art. 5 del decreto legislativo n. 158 del 1995 e dall’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 277 del 1998 emerge che la disciplina sui settori ex esclusi si applica per l’attività di gestione delle stazioni ferroviarie, che – contrariamente a quanto dedotto dall’appellante incidentale – non sono “totalmente estranee alla infrastruttura ferroviaria”, ma ne sono parte integrante.

10. L’applicabilità del decreto legislativo n. 158 del 1995 comporta l’esame della questione, sollevata dall’ordinanza di rimessione, della qualificazione della s.p.a. Grandi Stazioni come “impresa pubblica”.

11. Ad avviso della Adunanza Plenaria, la s.p.a. Grandi Stazioni va effettivamente qualificata come “impresa pubblica”, tenuta a indire le gare comunitarie per la scelta del contraente che svolge il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie.

11.1. Per l’art. 2 del decreto legislativo n. 158 del 1995:

- l’impresa è “pubblica” (ed è tenuta al rispetto della normativa di settore) quando è sottoposta alla influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico;

- si presume l’influenza dominante, quando il soggetto influente detiene la maggioranza del capitale sociale del soggetto influito.

Per quanto riguarda la s.p.a. Grandi Stazioni, è pacifico che essa è partecipata al sessanta per cento dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato, sicché è presunta la sua influenza dominante.

Rileva, pertanto, la qualità della s.p.a. Ferrovie dello Stato, qualificabile come organismo di diritto pubblico e amministrazione aggiudicatrice, perché ha la doppia natura di “impresa pubblica” e di “soggetto privato che si svolge di diritti speciali o esclusivi”, per l’esercizio della attività ferroviaria.

Sotto tale aspetto, è sufficiente aggiungere che tale qualità della s.p.a. F.S. è stata costantemente affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018), contro la quale non sono state formulate osservazioni dalle parti e che comunque l’Adunanza Plenaria fa propria, poiché:

- per il decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 (come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359), la s.p.a. F.S. è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato ed ha acquisito la qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario, costituente un servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2135; Sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93);

- il Ministero del tesoro (cui è succeduto il Ministero dell’economia e delle finanze) ne è titolare del capitale, con la conseguente applicabilità dell’art. 2, lettera b), del decreto legislativo n. 158 del 1995.

11.2. La s.p.a. Grandi Stazioni, con l’appello incidentale, ha negato che essa costituisca una ‘impresa pubblica’ della s.p.a. F.S, deducendo che:

- vi sarebbe stata una sua “effettiva privatizzazione”, poiché, a seguito della procedura indetta in data 20 novembre 1998 e in attesa di dismettere ulteriori quote azionarie, la s.p.a. F.S. ha ceduto una quota di partecipazione pari al 40 %;

- in base ai relativi accordi di cessione e delle conseguenti modifiche statutarie (art. 15), il socio di minoranza può gestire la società, poiché le “delibere strategiche” di competenza dell’assemblea vanno assunte col voto favorevole del 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione;

- le modalità delle elezioni dei componenti del consiglio di amministrazione assicura alla minoranza di esprimere quattro consiglieri su nove;

- tutte le delibere significative vanno assunte da un quorum deliberativo di almeno sei consiglieri di amministrazione, mentre i restanti poteri di gestione sono stati delegati a un amministratore delegato, scelto dal socio privato.

11.3. Ritiene al riguardo l’Adunanza Plenaria che:

- poco importa la prospettata scelta della s.p.a. F.S. di cedere una quota ulteriore di partecipazione nella s.p.a. Grandi Stazioni, poiché rileva il fatto oggettivo che, al momento della indizione della gara, questa era partecipata al 60% dalla s.p.a. F.S.;

- non rileva il fatto che per le “delibere strategiche” lo statuto sociale preveda la maggioranza del 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione, poiché l’oggetto del giudizio non riguarda una ‘delibera strategica’, bensì la legittimità degli atti per la scelta del contraente tenuto a svolgere l’attività di pulizia nelle grandi stazioni ferroviarie, che rientra nell’ambito della normale amministrazione;

- neppure rilevano le norme statutarie sulle modalità delle elezioni dei consiglieri di amministrazione e sul quorum deliberativo, sia perché attinenti ad aspetti non presi in considerazione dalla normativa di settore, sia perché costituisce elemento decisivo la quota di partecipazione della s.p.a. F.S.

12. Come ha correttamente rilevato l’ordinanza di rimessione, la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a indire la gara de qua, anche in considerazione del titolo che le ha consentito di gestire le grandi stazioni.

Poiché i servizi disciplinati dal decreto legislativo n. 158 del 1995 devono comunque essere svolti da soggetti selezionati tramite la gara, va richiamato il principio generale per il quale l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto comunitario – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto (Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).

Nella specie, risulta dalla documentazione acquisita che – in assenza di una gara e con un contratto di data 14 aprile 2000 - la s.p.a. F.S. (cui nel frattempo è succeduta la s.p.a. R.F.I.) ha affidato per 40 anni alla s.p.a. Grandi Stazioni la gestione esclusiva delle grandi stazioni ferroviarie.

Tale contratto non risulta in contrasto con l’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995, poiché ha comportato ipso iure la traslazione sulla s.p.a. Grandi Stazioni dell’obbligo-dovere di indire la gara, negli stessi termini in cui vi avrebbe dovuto provvedere la s.p.a. Ferrovie dello Stato, se non avesse concluso il contratto di data 14 aprile 2000.

13. Quanto precede comporta che:

- la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a bandire la gara de qua per la scelta del contraente, sia quale “impresa pubblica” [ex art. 2, comma 1, lettera b) del decreto legislativo n. 158 del 1995], sia quale soggetto cui è stato traslato il relativo obbligo (in conseguenza dell’applicazione dell’art. 8, comma 3, del medesimo decreto legislativo);

- è applicabile l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2005, con la conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva.

…omissis…

(1-2) Brevi cenni sulla qualificazione giuridica delle stazioni ferroviarie. La decisione dell’Adunanza Plenaria sopra pubblicata affronta, seppur in parte incidentalmente, alcune interessanti tematiche qualificatorie circa l’infrastruttura ferroviaria, con particolare riguardo alle “stazioni ferroviarie”.

La vertenza concerne essenzialmente la disciplina applicabile alla gara di appalto per l’affidamento dei servizi di pulizia nelle principali stazioni italiane, bandita da Grandi Stazioni s.p.a., con le relative ricadute in tema di riparto giurisdizionale.

La menzionata società, costituita nel 1998 e partecipata al 60 % dalla società ferroviaria nazionale ( a cui è subentrata RFI s.p.a.), fa parte, come è noto, del “Gruppo Ferrovie dello Stato”, composto anche da:

- Trenitalia, società costituita nel giugno 2000 e preposta (in quanto titolare di licenza e non più di concessione) all’erogazione dei servizi di mobilità ferroviaria;

- RFI, società chiamata a gestire la circolazione dei treni e le infrastrutture ferroviarie;

- TAV, la Project Company controllata da RFI a cui è affidata la progettazione e la realizzazione delle nuove linee ferroviarie ad alta velocità/capacità;

- Italferr, la società di ingegneria delle Ferrovie dello Stato;

- Metropolis, costituita nel 1991 per gestire e valorizzare il patrimonio immobiliare di Ferrovie dello Stato;

- Centostazioni, l’ultima nata, preposta alla gestione, utilizzazione e riqualificazione dei complessi immobiliari di 103 stazioni (quelle di fascia media e medio-alta) della rete nazionale.

In quest’ambito Grandi Stazioni s.p.a. ha, invece, il non indifferente compito di gestire e riqualificare i complessi immobiliari delle 13 maggiori stazioni della rete nazionale.

Ciò premesso, va rimarcato come il Consiglio di Stato, con l’impegnativa pronunzia sopra riportata, abbia dovuto affrontare due aspetti problematici essenziali:

a) la questione dell’individuazione della normativa applicabile agli appalti aventi ad oggetto i servizi di pulizia delle stazioni ferroviarie;

b) la questione della qualificabilità di Grandi Stazioni s.p.a. come soggetto tenuto a rispettare le procedure di evidenza pubblica di derivazione comunitaria per la scelta del soggetto cui affidare l’espletamento di un dato servizio, con le evidenti conseguenze sul piano giurisdizionale, atteso che ai sensi dell’art. 6 della l. 205 del 2000 “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

La disamina della questione della normativa applicabile di derivazione comunitaria (in particolare disciplina degli appalti pubblici di servizi: d.lg. 157/95, ovvero disciplina degli appalti pubblici nei c.d. settori esclusi: d.lg. 158/95) ha indotto i Giudici amministrativi di appello ad affrontare il problema della qualificazione tecnico-giuridica delle stazioni ferroviarie.

L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria[1], ritenendo che il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie non rientrasse né nella nozione della “gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia” (art. 5, lett. a), d.lg. 158/95), né in quella di “messa a disposizione di (…) impianti terminali di trasporto” (art. 5, lett b), d.lg. 158/95), in quanto tra l’altro, in quest’ultimo caso, la norma si riferisce chiaramente, ed invero esplicitamente, ai trasporti aerei, marittimi e fluviali[2], sembrava propendere per l’inquadramento, sotto il profilo oggettivo, dell’appalto avente ad oggetto il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, disciplinati dal d.lg. 157/95; in realtà la Sesta Sezione non si è sentita di escludere la diversa soluzione e per questo ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria.

Il ragionamento di quest’ultima, preso atto da parte del detto Consesso che per la neutralità sul punto del bando di gara doveva procedersi all’esame dello specifico oggetto dell’appalto, è stato contrassegnato da una chiara presa di posizione, invece, per l’applicabilità della normativa sugli ex settori esclusi.

E questo non solo perché la suddetta normativa, con previsione espressa dell’allegato (cat. 14), ha specificato che quando i servizi di pulizia riguardano gli edifici rientranti nel settore trasporti essi sono disciplinati dal d.lg 158/95 e non dal d.lg. 157/95, ma per la stessa definizione tecnico-giuridica (che in questa sede ha valore centrale) delle infrastrutture ferroviarie.

In particolare, premesso che – per la definizione di queste infrastrutture e per il riscontro della normativa applicabile – non poteva rilevare quanto restrittivamente previsto nel contratto stipulato all’esito della gara de qua (le parti avevano qualificato come infrastrutture le sole opere strettamente destinate al traffico delle vetture ferroviarie, anche all’evidente fine di non far rientrare, tra le prestazioni dovute, il servizio di pulizia dei binari posti all’interno delle stazioni), l’Adunanza Plenaria, per la verifica della normativa applicabile per la procedura di gara, ha ritenuto di poter accedere anch’essa alla disamina dell’art. 5 del d.lg. n. 158 del 1995 (vigente ratione temporis alla data di indizione del bando).

La conclusione è stata lapidaria nella sua scolpita chiarezza: poiché nella “gestione” rientrano le attività di manutenzione e di pulizia, nell’ambito della “gestione delle reti di pubblico trasporto per ferrovia” rientra senz’altro il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie, ai fini quindi dell’applicabilità della normativa sui così detti settori esclusi.

Ne consegue, altresì, ed è riflessione non di poco momento, che le stazioni ferroviarie vanno qualificate come “elementi costitutivi della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto”, e non come “impianti terminali di trasporto”, poiché, sul piano letterale, l’art. 5, comma 2, si è riferito a tali “impianti terminali” per definire i punti di partenza e di arrivo degli aerei, delle navi e delle altre imbarcazioni, che seguono una rotta e non utilizzano una “rete” (anche se le interconnessioni tra le rotte consentono lo svolgimento di un articolato servizio di trasporto aereo o navale), e perché il comma 1 si è riferito alle “reti di pubblico trasporto per ferrovia”, da intendere come le strutture materiali necessarie che caratterizzano il percorso e lo svolgimento del servizio ferroviario, caratterizzato dai binari e dalle stazioni ferroviarie.

Questa interpretazione – oltre a fondarsi sulla diversità tra le reti (del servizio ferroviario) e le rotte (seguite dai vettori aerei, marittimi e fluviali) ha trovato conforto nella definizione di “infrastruttura di trasporto”, contenuta nell’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 277 del 1998, che ha richiamato la nozione comunitaria di cui all’allegato 1 al regolamento della commissione n. 2598 del 18 dicembre 1970 (cui, a sua volta, ha fatto riferimento anche la direttiva comunitaria n. 440 del 1991, in tema di separazione tra gestione della rete ed esercizio del servizio ferroviario).

Orbene, a leggere il suddetto allegato, l’infrastruttura ferroviaria è composta, tra l’altro, dalla “sistemazione dei piazzali per viaggiatori e per merci, compresi gli accessi stradali”, nonché dagli “edifici adibiti al servizio delle infrastrutture”, tra cui senza dubbio rientrano, in primis, le stesse stazioni ferroviarie.

Pertanto, dal combinato disposto dell’art. 5 del d. lg. n. 158 del 1995 e dell’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 277 del 1998, emergerebbe con chiarezza che la disciplina sui settori ex esclusi si applica per l’attività di gestione delle stazioni ferroviarie, le quali non possono considerarsi estranee alla infrastruttura ferroviaria, costituendone perlopiù parte integrante.

Quest’ultima affermazione, che sembrerebbe scontata ma così non lo è visto il complesso quadro normativo di riferimento, non può che suscitare la condivisione dei commentatori.

Nel caso di specie, le prestazioni di pulizia degli spazi destinati a viaggiatori e personale ed in qualche modo “collegati” con la fruizione del servizio pubblico ferroviario (non può dimenticarsi, infatti, e lo rammenta la stessa Adunanza Plenaria, la stretta contiguità tra le strutture ferroviarie e quelle commerciali, facenti parte queste ultime degli stessi compendi immobiliari, anche se non utilizzate dai soli utenti del servizio ferroviario) sospingono alle sopra specificate conclusioni e quindi, in definitiva, ad affermare l’applicabilità, nel caso di specie, del d.lg. 158/95 in materia di ex settori esclusi.

Le stazioni ferroviarie, come ben evidenziato dall’ordinanza di rimessione, costituiscono, del resto, una realtà composita, con elementi immobiliari posti al servizio dell’infrastruttura e con elementi che costituiscono la stessa infrastruttura ferroviaria (si pensi ai piazzali per viaggiatori e merci, ai binari e rotaie di stazione ecc.), anche se sempre maggior rilievo assume, al contempo, la loro valorizzazione turistica e commerciale (come dimostrato dalla stessa costituzione e dalle finalità delle società Grandi Stazioni e Centostazioni).

E questo pur dovendosi considerare che il vecchio “demanio ferroviario” (ovvero i beni strettamente serventi l' esercizio ferroviario) non ha sostanzialmente mutato natura giuridica a seguito della privatizzazione (formale) di Ferrovie dello Stato, fermo restando che, seppur l' accezione di formale e rigida “demanialità” può in qualche misura ritenersi superata, si è al cospetto di una proprietà speciale finalizzata all' esclusivo esercizio ferroviario, con tutte le cautele e le garanzie che tali finalità comportano[3].

In definitiva, sussistono margini per una considerazione complessiva della stazione, nodo costitutivo della rete ferroviaria, nel senso della sua “strumentalità” nei confronti del servizio ferroviario, e della sua qualificabilità, una volta riconosciutane la natura complessa, come elemento servente e costitutivo, al medesimo tempo, dell’infrastruttura ferroviaria.

In ordine, poi, alla (seconda) questione, sollevata dall’ordinanza di rimessione, della qualificazione di Grandi Stazioni s.p.a. come “impresa pubblica”, tenuta ad indire gare comunitarie per la scelta del contraente cui affidare il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie, non vi è molto da aggiungere rispetto al dettagliato ordito argomentativo della pronunzia in epigrafe[4], atteso che, ai sensi del d.lg. 158/95, appare effettivamente pacifica la sussistenza, nel caso di specie, dell’influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico (quale è sicuramente Ferrovie dello Stato s.p.a., partecipante al 60%, al momento dell’indizione della gara, Grandi Stazioni s.p.a.).

In ogni caso, alla luce del ben noto principio per il quale l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto di rilevanza comunitaria – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto, assume rilievo che, nello specifico, in assenza di gara e con contratto stipulato in data 14 aprile 2000, F.S. s.p.a. (cui è succeduta R.F.I. s.p.a.) ha affidato per 40 anni a Grandi Stazioni s.p.a. la gestione esclusiva delle grandi stazioni ferroviarie, con conseguente necessaria traslazione ipso iure dell’obbligo di indire la gara negli stessi termini in cui avrebbe dovuto originariamente provvedere Ferrovie dello Stato s.p.a.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è, a questo punto, una mera ricaduta legislativa, alla stregua dei principi di diritto sopra richiamati.

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[1] Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2004, n. 167, in Cons. Stato, 2004, I, 72.

[2] Cfr. anche Cons. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5902 in Cons. Stato, 2003, I, 2129.

[3] Cons. Stato, Sez. V, 4 giugno 2003, n. 3074, in Cons. Stato, 2003, I, 1268.

[4] Per un primo commento cfr. MEZZACAPO, in Guida dir., 36/2004, 89 ss., nonché, con precipua attenzione alle conseguenze in ordine al riparto giurisdizionale, alla luce anche della recentissima Corte Cost. 204/04, BACOSI, in www.giustizia-amministrativa.it, sez. Studi e contributi.