L’attività
contrattuale di diritto privato delle Aziende sanitarie tra normativa e
giurisprudenza: il caso delle forniture di beni e servizi “sotto soglia”.[*]
Gerardo Mastrandrea**
SOMMARIO. - 1. Profili giuridici dell’attività di diritto
privato delle Pubbliche amministrazioni. 2. Le Aziende sanitarie
pubbliche: procedure di evidenza pubblica e procedure negoziali. Il caso
dell’art. 3 del d.lg. 229/99. 3. Casi
concreti e prime pronunzie giurisdizionali sull’attività negoziale delle ASL
“sotto soglia”.
1. Profili giuridici dell’attività di diritto privato delle Pubbliche
amministrazioni.
Il
mio intervento si articola essenzialmente in due parti. La prima, di carattere
più generale, verterà sull’attività amministrativa e sull’influenza degli
istituti di diritto pubblico e di diritto privato su tale attività. Nella
seconda parte, per contro, mi cimenterò nell’analisi concreta dei profili
giuridici relativi all’applicazione
dell’attività negoziale di carattere privatistico nel settore delle forniture,
sotto la soglia comunitaria, di beni e servizi in favore delle Aziende
sanitarie, alla stregua dei nuovi strumenti delineati dall’articolo 3 del d.lg. 229/99, c.d. “riforma Bindi”.
Nell’ambito
della categoria generale dell’attività amministrativa, ovvero l’attività
mediante la quale gli organi all’uopo preposti provvedono alla cura concreta
degli interessi pubblici ad essi affidati (l’attività nell’esercizio di un
potere finalizzato alla realizzazione di interessi pubblici è tradizionalmente
definita “funzione”), spicca indubbiamente la distinzione tra atti della
Pubblica Amministrazione di diritto
pubblico e atti di diritto privato. Si
tratta però, si badi, sempre di atti
giuridici della Pubblica Amministrazione, ovvero di manifestazioni di volontà
della P.A., in tal senso quindi difformi dalle mere operazioni, eminentemente
contrassegnate dalla loro materialità.
L’atto
giuridico di diritto pubblico è posto in essere secondo i principi e le forme
del diritto pubblico. In quest’ambito rientrano gli atti amministrativi, ma
anche i contratti di diritto pubblico. Con questi ultimi si innesca la
complessa tematica dell’attività consensuale esercitata dalla Pubblica
Amministrazione nei confronti di privati (cfr., in particolare, l’art. 11 della
legge n. 241 del 1990), ma anche dell’attività consensuale delle Pubbliche
Amministrazioni tra loro stesse (v. il fenomeno degli accordi di programma, di
cui all’articolo 15 della legge 241/90, disciplinati anche dalla normativa
sugli enti locali). In questo campo emerge prepotentemente la tematica della
coesistenza dell’autorità e del consenso, nonostante tutto sia vissuto in un
assetto di carattere pubblicistico, comprensivamente dell’attività consensuale.
Il che significa che, anche quando conclude i contratti, la Pubblica Amministrazione
non perde la sua posizione di supremazia.
Nel
caso dell’attività di diritto privato della Pubblica Amministrazione, invece,
questa agisce per il tramite di negozi di tipo privatistico, cioè con negozi
regolati dal diritto privato, in un piano
di parità con gli altri soggetti dell’ordinamento o addirittura in posizione di
inferiorità nei confronti di altre Amministrazioni che agiscano sulla base
dell’esercizio di un potere pubblico. Non possiamo, tuttavia, dimenticare che,
anche quando agisce con strumenti di diritto privato, la Pubblica
Amministrazione persegue un fine pubblico. Ciò che cambia, dunque, è il mezzo,
ma anche quando si tratta di un mezzo privato la formazione e l’esternazione
della volontà dell’amministrazione sono sempre regolamentate dalle regole
dell’evidenza pubblica. Quest’ultima non è una categoria contrattuale, ma un
modulo procedurale di enorme rilevanza.
L’evidenza pubblica infatti, come è noto,
comporta effetti di grande importanza anche sulla giurisdizione. Così, all’adozione
da parte dell’Amministrazione di un modulo procedimentalizzato, anche quando
compie atti di diritto privato consegue la previsione di particolari situazioni
giuridiche soggettive in capo ai privati e quindi l’applicazione di una giurisdizione che è pressoché
esclusivamente del giudice amministrativo. E’ pertanto molto importante
identificare i presupposti per l’applicazione del modulo dell’evidenza
pubblica, la quale può andare dal modello più regolamentato fino a quello meno
regolamentato, come la c.d. trattativa privata espletata con modalità di
evidenza pubblica, ovvero “procedimentalizzata”. Identificare la necessità
dell’utilizzazione di questo modulo ha conseguenze importanti, si diceva, anche
in termini di giurisdizione. Se si
analizzano le norme che regolano il riparto di giurisdizione tra giudici
ordinari e giudici amministrativi può vedersi come si concentri l’attenzione
sull’elemento dell’obbligo dell’applicazione della normativa, anche di matrice
comunitaria, che procedimentalizza l’attività contrattuale. Dove è rinvenuto quest’obbligo viene chiamato a
conoscere il giudice amministrativo, con scadimento dell’elemento soggettivo del soggetto attuatore. Così anche
l’attività del privato che agisca
mediante strumenti di contrattazione di diritto privato, di fronte all’obbligo
di applicare una normativa di evidenza pubblica, di matrice comunitaria e di
eventuale recepimento nazionale o regionale, viene assorbita nel regime
procedimentalizzato, che comporta la giurisdizione del giudice amministrativo.
L’attività di diritto
privato di una Pubblica Amministrazione è un’attività accessibile. All’inizio
si escludeva tra la documentazione accessibile quella assoggettata a regole
eminentemente privatistiche. In realtà i più recenti e autorevoli arresti
giurisprudenziali, tra cui le sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato (4 e 5 del 1999), hanno chiarito che anche la documentazione relativa
all’attività di diritto privato di una P.A., o di un soggetto equiparabile, è
accessibile dall’esterno. Il soggetto interessato, a ciò legittimato, può
dunque chiedere di conoscere atti di diritto privato adottati da una P.A., a meno che quest’attività non sia del tutto
slegata dall’interesse pubblico. Occorre, dunque, prestare particolare attenzione su questo punto: è in atto la
tendenza ad ampliare gli ambiti dell’attività di diritto privato della Pubblica
Amministrazione, ma tale attività non può rimanere custodita come un’attività
tradizionalmente segreta, a meno che non si dimostri che l’azione privatistica sia esplicata in maniera del
tutto disancorata dal perseguimento dell'interesse pubblico.
Ragionando sempre in termini generali, giova, altresì,
accennare un attimo alla tematica dell’organismo di diritto pubblico, il quale,
secondo il diritto comunitario, va inteso come un insieme di indici di
riconoscimento della natura sostanzialmente pubblica di un soggetto, che
altrimenti potrebbe essere mascherata.
Nel senso che anche un organismo formalmente privato può venire in
considerazione ai fini dell’applicazione dell’evidenza pubblica e,
conseguentemente, della giurisdizione del giudice amministrativo. Alcuni indici di riconoscimento sono, per alcuni
aspetti, appositamente di natura proteiforme, per far sì che gran parte
dell’attività contrattuale di diritto privato di soggetti pubblici e
soprattutto privati, ma pubblicisticamente orientati, non venga esclusa dalla
regolamentazione garantistica di ordine
procedurale, né sia sottratta alla naturale competenza a conoscere del
giudice specializzato. E’ chiaro cioè l’intento, da parte del diritto
comunitario, di recuperare sfere di attività che potrebbero sfuggire alla sua
regolamentazione di principio sulla base di profili di carattere meramente
soggettivo, ovvero traendo forza dalla circostanza che sono esercitate da
soggetti di natura privatistica.
I tre indici che indicano la sussistenza di un
organismo di diritto pubblico sono ben noti e non è questa la sede per
disquisirne ulteriormente: si tratta della personalità giuridica, del fine
perseguito (che deve essere un fine di interesse generale, non commerciale) e
infine dell’influenza, sia a livello di controllo che di partecipazione
finanziaria e di vigilanza, da parte di una Pubblica Amministrazione o di un
Ente pubblico.
Per le Aziende Sanitarie Locali, però, il problema non
sembra porsi in maniera particolarmente rilevante, poiché esse sono espressamente menzionate tra le Amministrazioni
pubbliche e non vi è dubbio che, in quanto tali, siano soggette alla normativa
europea ed a quella del proprio ordinamento contabile, modellato su quello
pubblico; senonché proprio l’art. 3 del d.lg. 229/99, di cui si discuterà
meglio nella seconda parte, prevedendo che esse agiscono con atto di diritto
privato e che in particolare i contratti di fornitura e servizi di valore inferiore alla soglia
comunitaria sono appaltati e contrattati direttamente secondo le norme di
diritto privato indicate nell’atto aziendale di organizzazione e funzionamento,
configura per esse un doppio regime: come operatori iure privatorum nei contratti di fornitura di beni e servizi a
regime nazionale e come organismi di
diritto pubblico per quelli a regime comunitario.
Per completare il quadro giova, infine, evidenziare
come sia di recente acquisizione la possibilità di utilizzare, da parte della
Pubblica Amministrazione, forme contrattuali atipiche. Molto importante, ad
esempio, il caso dei contratti di sponsorizzazione.
La
giurisprudenza amministrativa si è occupata, di recente, più volte della spinosa tematica dell’appalto dei
servizi di tesoreria comunale. Appalti molto particolari, dove non vi è un
onere, un corrispettivo, pagato da parte della Pubblica Amministrazione (è
perciò da discutere se si tratti di veri e propri contratti di appalto).
L’istituto bancario che in genere gareggia ottiene il proprio corrispettivo dal fatto stesso di avere
ottenuto il servizio perché lo riconnette alla sua normale attività bancaria.
Ma vi è di più: gli istituti bancari che partecipano a queste gare di per sé
propongono ulteriori introiti a favore dell’Amministrazione, stravolgendo
completamente la causa contrattuale. L’Amministrazione non paga nulla, anzi
riceve, oltre al servizio, qualcosa in
più: ad esempio la disponibilità a sponsorizzazioni per attività culturali. In
questo caso - si badi bene - non è in
discussione la forma procedurale, visto che è
dato per acquisito che si agisce mediante strumenti di evidenza
pubblica. La novità è che si consente che una pubblica amministrazione possa
utilizzare anche forme contrattuali atipiche. Così una recentissima sentenza
del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (18 giugno 2002, n. 6, questione
rimessa all’Adunanza Plenaria con ordinanza della V Sez. 9 novembre 2001, n.
5773; cfr. in tema anche Cons. Stato, VI, 4 dicembre 2001, n. 6073) ha dato il
definitivo imprimatur alla
possibilità di ammettere la stipula di contratti di sponsorizzazione (già
consentiti, peraltro, dalla legge
finanziaria n. 449 del 1997,
disposizione poi recepita nel testo unico degli enti locali, in particolare
dall’art. 119 del t.u. 267/00) nell’ambito di una procedura contrattuale ad
evidenza pubblica finalizzata alla scelta dell’appaltatore del servizio di
tesoreria comunale. Si è, in tal modo, fatto un importante passo avanti verso
l’utilizzazione di forme atipiche, ma non è stata intaccata la sacralità del
modulo procedurale dell'evidenza pubblica, ritenuta l’unica forma atta a
garantire la massima trasparenza e la par
condicio dei concorrenti.
2. Le Aziende
sanitarie pubbliche: procedure di evidenza pubblica e procedure negoziali. Il
caso dell’art. 3 del d.lg. 229/99.
Tornando ora ad affrontare più da vicino la situazione
delle Aziende Sanitarie Locali, in
ossequio al tema assegnatomi, come in precedenza si accennava tali Aziende rientrano a pieno titolo nel novero delle amministrazioni pubbliche,
secondo la definizione originaria del decreto 29/93, ripresa poi dal testo
unico del pubblico impiego. Tuttavia, ed è cosa non da poco, esse non risultano
nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della normativa
sugli appalti pubblici, nemmeno
nell’ambito della legge quadro dei lavori pubblici, pur essendo poi citate, in
quest’ultimo caso, nell’articolo 17, comma 1, lett. b), della stessa legge
Merloni (109/94), in tema di progettazione e direzione lavori. La possibilità
di supplire a questa lacuna mediante l’istituto dell’organismo di diritto
pubblico, figura nell’ambito del quale l'Azienda sanitaria pubblica sembra
poter tranquillamente rientrare, consente di ritenere applicabili in via
generale le normative sulle procedure di evidenza pubblica previste per tutti i
tipi di appalto.
Ma occorre, a questo punto, chiedersi cosa
effettivamente sia avvenuto con l’articolo 3 del c.d. decreto Bindi (d.lg. 19
giugno 1999, n. 229). Riformulando l’articolo 3, ed introducendo il nuovo
articolo 3 comma 1-ter nell’ambito
del decreto legislativo 502 del 1992, si è previsto, in particolare, che i contratti di fornitura di beni e
servizi di valore sotto la soglia di rilevanza comunitaria debbano essere
appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato
indicate nell’atto aziendale di organizzazione e funzionamento (previsto dal
comma precedente, cioè articolo 3, comma 1-bis,
del decreto legislativo 502/92, come
riformulato dal decreto 229/99). Quali sono dunque le conseguenze di questa
rinovellazione? Leggendo la nuova norma dovremmo arguire che le aziende
sanitarie, come accennato, sono chiamate ad operare iure privatorum nei contratti di fornitura di beni e servizi a
regime nazionale e come organismi di diritto pubblico per quelli a regime
comunitario.
Il primo immediato giudizio che si può rilasciare è
che questa norma, indubbiamente, non contribuisce a rendere più omogeneo il
quadro di riferimento. Diversificare,
infatti, in maniera così consistente un regime disciplinante procedure
contrattuali sulla base della soglia comunitaria non contribuisce di certo alla
chiarezza ed omogeneità del sistema,
soprattutto se poi si è chiamati a trarne le conseguenze anche dal punto di
vista della giurisdizione (cfr., da ultimo, l’art. 6 della legge 205/00 che,
sedimentando a livello legislativo consolidati orientamenti giurisprudenziali,
collega chiaramente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in
materia di appalti di lavori, forniture e servizi alla necessità, per qualsiasi
soggetto pubblico o privato, di rispettare i dettami procedurali dell’evidenza
pubblica, anche di derivazione comunitaria). Per le forniture e i servizi,
infatti, a seconda del superamento o meno della soglia possiamo avere, in
teoria, due procedure diverse e due giudici diversi. Portando questo discorso
alle estreme conseguenze, dal punto di vista delle concrete formule applicative
di tale distinzione procedurale dell’agire (iure
privatorum e come organismo di diritto pubblico), appare inevitabile
giungere alla conclusione che potremo assistere all’applicazione di due
procedure del tutto differenti ed al vaglio di
due organi di controllo giurisdizionale
diversi, pur con riguardo ad un’identica fattispecie, in base ad una differenza di valore
contrattuale anche di appena 1000 euro o giù di lì.
La sopra esposta
deroga si applica agli appalti di servizi di rilievo nazionale in quanto
sotto soglia, ma non agli appalti dei servizi di progettazione, pur se di
valore sotto soglia, atteso che, come è stato chiarito anche dall’Autorità di vigilanza con la
determinazione numero 9 del 2 febbraio del 2000, in tal caso l’articolo 12 del
d.lg. 157/95 prevede l’applicazione della
procedura di evidenza pubblica a prescindere dal superamento della
soglia. A parte quanto detto per gli appalti pubblici dei servizi di
progettazione, occorre, altresì, ricordare
che nel caso degli appalti di lavori pubblici l’Azienda sanitaria locale
agisce sempre come organismo di diritto pubblico, a prescindere dal valore
dell’appalto.
Le potenzialità “negoziali” di cui si discute hanno
ricevuto, ad ogni modo, un deciso ridimensionamento in seguito all’entrata in
vigore dell’art. 24, comma 1, della
legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria per il 2003), che ha ridotto,
e non di poco, i margini per l’utilizzazione della trattativa privata
(peraltro, ai sensi del comma 5, espletabile solo in casi eccezionali e
motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, e dandone
comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti) ai fini dell’acquisto di beni e servizi da
parte delle Amministrazioni aggiudicatrici e quindi, per quel che qui
interessa, anche da parte degli organismi di diritto pubblico, essendo stato
introdotto l’obbligo, per ragioni di trasparenza e concorrenza, di espletare
procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa
nazionale di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore
del contratto è superiore a 50.000 euro (pur rimanendo dunque al di sotto, e
non di poco, della soglia comunitaria).
3. Casi concreti e
prime pronunzie giurisdizionali sull’attività negoziale delle ASL “sotto
soglia”.
Può risultare
a questo punto particolarmente utile, dopo le generali premesse introduttive,
anche come spunto per una prima analisi dialettica, concentrare
l’attenzione su alcuni primi
casi concreti di espletamento “guidato” dell’attività negoziale per
l’acquisto di forniture “sotto soglia” da parte delle Aziende sanitarie, dedicando
un occhio di riguardo al caso di una ASL ligure, vagliato recentemente
dal TAR Liguria sia in sede cautelare che di merito (uno dei
primi casi giurisprudenziali sul tema specifico, non necessariamente destinato,
però, a divenire un leading case: TAR
Liguria, Sez. II, ordinanza n. 504 del 26 luglio 2002, confermata dal Consiglio
di Stato sotto il profilo legale del danno grave, e sentenza 22 novembre 2002,
n. 1125, al momento non appellata), in materia di procedura negoziale per la
fornitura del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo in favore di
una ASL.
Giova premettere che, nel caso specifico, la Giunta
regionale ligure aveva emanato una
delibera fin dal febbraio del 2000, con cui, in applicazione dell’art. 3 del
decreto Bindi, riteneva necessario autorizzare, fin da allora, per il
raggiungimento dell’obiettivo regionale, i Direttori generali delle Aziende del
S.S.N. ad agire mediante atti di diritto privato per gli acquisti di beni e
servizi il cui valore fosse inferiore a quello stabilito dalla normativa
comunitaria, al fine di consentire, quindi, alle Aziende sanitarie di adottare
le normali procedure in uso presso le aziende private (basate su miglior
prezzo, qualità, livello del servizio). Di qui il mandato ai Direttori generali
delle aziende sanitarie di operare, per
il tramite dei provveditori (buyers),
secondo le norme di diritto privato per l’acquisto di beni e servizi sotto
soglia (non si dimentichino ora, però, le richiamate innovazioni restrittive
introdotte dalla recente legge finanziaria per il 2003).
Alla stregua delle direttive impartite successivamente
ai direttori delle ASL possono evidenziarsi alcuni capisaldi del nuovo sistema.
L’elemento
innovativo introdotto dall’articolo 3, comma 1-ter, del d.lg. 229/99 è rappresentato, in termini generali, dalla
contrattazione diretta secondo le norme del diritto privato (codice civile,
titoli 2 e 3 del libro IV).
Ai fini della procedura di contrattazione, rilevano in
particolare gli articoli 1337 e 1338 del codice civile, che disciplinano
l’attività precontrattuale e soprattutto impongono obblighi di buona fede, con
possibili conseguenze di responsabilità precontrattuale (se non addirittura
contrattuale) di fronte alla violazione di questi doveri (di qui anche la
necessità di agire in maniera leale durante la contrattazione). Se si utilizza
lo strumento del diritto privato, infatti, l’azienda pubblica è ancor più
chiamata ad agire correttamente.
Tutti gli acquisti di forniture e servizi inferiori ad
un valore di 200.000 DSP (ma si veda ora la legge 289/02) devono essere
effettuati sulla base della contrattualistica privata, senza più atti
amministrativi (delibere/provvedimenti, a partire dalla delibera a contrarre) e
con conseguente immediata disapplicazione del DPR 573/94, decreto che peraltro,
più che natura sostanziale, aveva valenza di ordine prettamente procedimentale
in termini di semplificazione procedurale.
Non applicando più le procedure pubbliche previste
dalla normativa nazionale, si dovrebbe ottenere, almeno è quello che auspicava,
nella specie, l’Amministrazione regionale,
un significativo snellimento procedurale e la velocizzazione dei
processi interni, grazie anche alla eliminazione di un consistente numero di
atti amministrativi.
Dopo aver ricevuto le offerte presentate dai fornitori
prescelti per essere invitati alla negoziazione, il provveditore od il
responsabile del procedimento, previa valutazione delle componenti tecniche,
procede alla contrattazione con le aziende ritenute idonee ed eventualmente
alla rinegoziazione dell’offerta; quindi tratta con la ditta la cui offerta
viene ritenuta più conveniente, motivando la scelta nella relazione di
negoziazione.
In questa fase è possibile ottenere i migliori
vantaggi del sistema di contrattazione privatistica, con la negoziazione di
ogni elemento: oggetto, quantità, termini di pagamento, modalità di consegna,
ecc..
Il responsabile del procedimento, durante la
negoziazione, deve garantire riservatezza, lealtà ed equidistanza, garantendo
la massima conoscibilità delle regole, sino ad individuare l’interlocutore più conveniente. Egli redige e firma la relazione di negoziazione.
Le controparti private di queste nuove procedure vanno
rese edotte, fin dall’inizio, del carattere privatistico del procedimento e, se
del caso, che termini, clausole, e
modalità eventualmente apposte nella
fase precontrattuale operano
esclusivamente a vantaggio della ASL, la quale può riservarsi, conformemente al
capitolato generale, la facoltà di
derogarvi nel proprio interesse ed a suo insindacabile giudizio.
I provveditori, chiamati ad adottare strumenti
privatistici, debbono adoperarsi per
rendere trasparente l’intero processo di acquisto e contrattazione, anche
perché una procedura privatistica non comporta solo snellimento, bensì anche
maggiori occasioni di responsabilità, e questo non solo dal punto di vista
contabile, ma anche relativamente alle trattative in atto. Siamo dunque di fronte a procedure
contrattualistiche, unitamente alla previsione di forme di garanzie da parte
degli stessi vertici aziendali nei confronti dei fornitori e dei privati in
genere.
Nella Regione presa ad esempio, in attesa dell’atto
aziendale, si è cominciato a procedere sulla base delle indicate linee guida.
I parametri valutativi identificati, nella menzionata
concreta fattispecie contrattuale, ai fini dell’individuazione dei migliori
soggetti con cui procedere alla negoziazione sono i seguenti: esperienze
maturate, ammontare delle commissioni incassate, modalità organizzative e di
gestione del servizio, piano operativo di massima, polizza di responsabilità
civile, bilanci degli ultimi due esercizi, certificazione di qualità.
Si tratta di una visione eminentemente “privatistica”
dell’attività delle ASL, all’opera per
tentare di applicare con efficacia i nuovi strumenti contrattuali messi a
disposizione.
Dal momento che per giungere all’affermazione della
giurisdizione del giudice amministrativo è necessario che il soggetto
interessato sia tenuto ad applicare una normativa comunitaria, nazionale e
regionale in materia di gare ad evidenza pubblica, mentre sulla base
dell’articolo 3 del c.d. “decreto Bindi” non sussiste più l’obbligo di
applicare questa procedura per forniture e servizi sottosoglia (salvo quanto si
è detto con riferimento all’ultima legge finanziaria), potrebbe coerentemente
ritenersi la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.
La competenza a conoscere del giudice degli atti e dei rapporti con la P.A verrebbe meno sia
perché non compresa nell’ambito della giurisdizione di carattere esclusivo,
così come delineato dall’art. 33 del d.lg. 80/98 (come a sua volta riformulato
dalla legge 205 del 2000), sia perché, in ogni caso, si ha a che fare con
situazioni giuridiche di diritto soggettivo. Venuto meno l’obbligo di espletare
una procedura secondo i moduli evidenza
pubblica sembrerebbero residuare situazioni di vero e proprio diritto
soggettivo: le stesse che si hanno in tutti i rapporti negoziali tra soggetti
privati. Di qui la conseguenza del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Il TAR Liguria, però, con la sentenza di merito n.
1125/02, non si è dimostrato di questo avviso, e senza tener conto della
sopravvenuta insussistenza dell’obbligo di espletare procedure secondo
l’evidenza pubblica, ha affermato,
invece, che l’art. 33, comma 2, lett. d), del d.lg. 80/98 rimette alla
giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le
procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture,
svolte da soggetti che agiscono nel settore dei pubblici servizi e che sono
comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa
nazionale o regionale.
Non vi è
dubbio alcuno che una A.S.L. sia un soggetto che agisce nel settore dei servizi
pubblici, che sia tenuta ad applicare la normativa comunitaria, nazionale e
regionale e che, da ultimo, la procedura in controversia consista in un
affidamento a terzi di un servizio; il fatto poi che l’affidamento debba essere
governato da norme di diritto privato non cambierebbe alcunché in termini di
giurisdizione, visto che l’art. 33 predetto opera un’attribuzione di
giurisdizione alla stregua del criterio della materia e non delle posizioni
giuridiche soggettive.
Un altro
elemento molto importante che caratterizza la c.d. tesi privatistica è che si
vuole andare oltre la trattativa privata eventualmente procedimentalizzata.
Secondo tale visione, cioè, la negoziazione di cui si discute, che dovrebbe
comportare tra l’altro, come si accennava, anche il difetto di giurisdizione
del giudice amministrativo, non può essere comunque ricondotta a una trattativa
privata, seppur blandamente regolata, ma ad una procedura di negoziazione pura.
Ciò escluderebbe del tutto l’applicazione dell’evidenza pubblica, anche solo a
livello di principi generali minimi, come avviene ad esempio per il
tramite della cosiddetta gara
informale.
La dottrina specializzata si è generalmente schierata
in favore della visione privatistica. Possono citarsi, al riguardo, alcune voci
autorevoli.
Il Giorgi
afferma che, grazie all’articolo tre del decreto Bindi, non siamo in
presenza di una mera privatizzazione di un’azienda pubblica, ma di una
disciplina che stabilisce che queste aziende, pur rimanendo pubbliche, si
organizzano, gestiscono i fattori di produzione e interagiscono con gli altri
soggetti secondo il diritto privato e non per atti amministrativi. Perciò
auspica ancor più la coesistenza dell’assetto istituzionale pubblicistico con
un assetto gestionale privatistico affinché al riguardo non vi siano più
remore, ma piena responsabilizzazione per risultati.
Secondo Mastragostino, invece, è possibile affermare
con certezza che l’articolo 3 del d.lg. 229/99
ha inteso derogare alle procedure dell’evidenza pubblica, svincolando le
aziende sanitarie, in nome della loro autonomia imprenditoriale, dalle suddette
procedure. In tale ottica, non contrasta affatto con la ratio cui si ispira il nuovo sistema la previsione di indagini di
mercato e di confronti concorrenziali fra una pluralità di ditte, nel numero
valutato congruo in relazione al tipo
di prodotto, alle condizioni di mercato, all’entità della spesa ed al costo di
negoziazione, usufruendo eventualmente di un albo di fornitori, suddiviso per
categorie merceologiche ed ispirato a criteri di accreditamento in base a requisiti
di affidabilità, di potenzialità tecnico-economica e/o altri indicatori.
Fin qui, si diceva, la visione “privatistica”.
Ad avviso, invece, della visione “pubblicistica”, che si è aggiudicata, sia
in sede cautelare che di merito, il primo “round”
dinanzi al TAR Liguria - il quale, da parte sua, ha annullato la procedura negoziale privatistica messa in
essere dall’ASL spezzina - la formula
legislativa adottata dal decreto Bindi potrebbe provocare conseguenze
dirompenti.
Tra l’altro essa sarebbe incostituzionale per un
evidente eccesso di delega.
Nella legge delega, infatti, non era previsto il
benché minimo riferimento alla possibilità di una contrattualistica di diritto
privato. Viene richiamato anche il principio di ragionevolezza, a cui si è fatto
già cenno: non è possibile accettare una così rilevante differenza di
conseguenze giuridiche originata dal superamento o meno della soglia. In
effetti molte volte, in giurisprudenza, e soprattutto per gli appalti di lavori
pubblici si è affermato che i principi
di diritto comunitario andavano applicati comunque, per omogeneità, anche agli
appalti sotto soglia. Ci si chiede dunque se sia accettabile che una norma
renda così disomogeneo il regime. In ogni caso - sottolineano i “pubblicisti” -
non dobbiamo dimenticare che anche quando agisce per strumenti di diritto
privato, la Pubblica Amministrazione è tenuta a perseguire le finalità di
ordine pubblico imposte dalla legge. Si auspica quindi il ritorno
all’utilizzazione, quando è consentito,
dello strumento della trattativa privata procedimentalizzata e dei
confronti concorrenziali che mascherano le gare informali, cioè strumenti già ampiamente conosciuti e
sedimentati, senza creare effetti così
dirompenti.
I giudici amministrativi liguri sembrano aver
accordato credito a quest’ultima
visione, osservando che se effettivamente il d.lg. n.229/99 ha rimesso le disciplina dei contratti di fornitura di
beni e servizi in favore delle ASL alle norme di diritto privato, non può aver
inteso affidare all’insindacabile autonomia privata una serie di attività delle
Aziende sanitarie.
L’art. 3 del
d.lg. 229/99 dovrebbe essere interpretato alla luce dei principi costituzionali
che governano il buon andamento e l’imparzialità della pubblica
amministrazione; perciò la regolamentazione dei contratti sottosoglia per la
fornitura di beni e servizi alle A.S.L. sarebbe sì svincolata dalla rigida
predeterminazione delle procedure aperte e ristrette, ma dovrebbe sempre
perseguire le finalità di interesse pubblico cui i pubblici uffici sono tenuti.
La P.A., quando procede all’aggiudicazione di un
appalto pubblico mediante l’esperimento di una previa gara - ancorché informale
e preordinata ad una trattativa privata
come nel caso di specie - è tenuta a seguire le regole dell’evidenza
pubblica, in modo da garantire alle imprese partecipanti di concorrere in
condizioni di parità, ed a sé stessa di scegliere l’offerta migliore attraverso
una procedura di valutazione oggettivamente verificabile (Cons. Stato, V, 20
ottobre 2000 n.5633). Inoltre il
principio di imparzialità non può essere del tutto obliterato e se la
trattativa privata può permettere ad una pubblica amministrazione di evitare la
rigidità di una predeterminazione assoluta, è anche evidente che il medesimo
principio non permette che, grazie ad una clausola indeterminata contenente una
vaga riserva di deroga, un’amministrazione possa stravolgere i criteri che si
era prefissata.
Nel caso di
specie la A.S.L. ligure aveva successivamente inserito due criteri non contemplati
nel capitolato speciale e che, oggettivamente, avevano del tutto variato
l’impostazione della trattativa privata così come essa era stata inizialmente
rappresentata ai concorrenti. E poiché l’introduzione di detti criteri, oltre
che essere intempestiva, appariva essere del tutto incoerente rispetto
all’intera azione amministrativa, il Tribunale amministrativo ha dichiarato illegittimo l’affidamento
deliberato.
In conclusione, l’articolo tre del decreto Bindi è una
norma di legge e come tale va comunque rispettata.
La partita, in dottrina e giurisprudenza, come visto,
è però ancora aperta, anche se da ultimo il legislatore ha dato precisi ed
inequivocabili segnali restrittivi. Può
consigliarsi a chi attua la negoziazione privatistica, agli organi di vertice,
agli enti programmatori e agli enti territoriali, di adottare fin da subito
adeguate linee guida. Alle direzioni generali delle ASL di adottare gli atti
aziendali. Ai provveditori che applicano le negoziazioni di tipo privato di
utilizzare il più possibile strumenti di trasparenza.
Mi pare che la strada giusta per chi è chiamato ad
applicare questa negoziazione privatistica, in un quadro normativo fluido e non
particolarmente chiaro, sia l’etica negoziale, cioè l’agire nell’ottica della
massima trasparenza e dell’assoluta buona fede.
GERARDO MASTRANDREA
Consigliere di Stato