Antonio
GUANTARIO
Avvocato
INCOSTITUZIONALITA’
DELLE COMPETENZE RISARCITORIE NELLA GIURISDIZIONE SU INTERESSI LEGITTIMI
1.- Considerazioni introduttive.
4.- Critica: il falso problema della
risarcibilità degli interessi legittimi
La
recente sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, al di là dei temi
specifici affrontati in relazione alle censure mosse nelle ordinanze di
rimessione, induce a riflessioni sul punto della legittimità costituzionale
delle competenze risarcitorie spettanti al giudice amministrativo ai sensi
dell'art. 7, co. 3° L. n. 1034/71 (quale novellato dall’art.
Il
tema, nonostante fosse estraneo all'ambito della dichiarazione di
incostituzionalità, è stato oggetto, sia pure in via incidentale, di
approfondita disamina da parte del Giudice delle leggi, le cui conclusioni,
però, non mancano di sollevare qualche perplessità.
Prima di
affrontare il cuore del problema, ci sembra utile premettere alcuni cenni
sull’estensione della giurisdizione esclusiva alle controversie aventi ad
oggetto diritti patrimoniali conseguenziali.
Con
la legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle
discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di
finanza territoriale), seguita dal decreto legislativo delegato 3 febbraio
1993, n. 29, aveva inizio un ampio disegno di riforma della pubblica
amministrazione, con importanti ricadute sul riparto della giurisdizione.
Per
la piena attuazione della riforma, l'art. 11, comma 4, lettera g), legge 15
marzo 1997, n. 59, conferiva una delega al Governo ad emanare disposizioni
integrative e correttive al D. Legisl. n. 29/1993, indicando la devoluzione
al giudice ordinario delle controversie sui rapporti di lavoro dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni e "infine, la contestuale
estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie
aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle
relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di
servizi pubblici".
Il
legislatore delegante intendeva, in primo luogo, rendere piena ed effettiva la
tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando
innanzi al giudice amministrativo - nell'esercizio della giurisdizione, sia di
legittimità che esclusiva, di cui era già titolare in materia di edilizia,
urbanistica e servizi pubblici - non solo la fase del controllo di
legittimità dell'azione amministrativa, ma anche (ove configurabile) quella
della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando
per esso la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi
al giudice ordinario.
In
secondo luogo la delega mirava a perseguire tale risultato senza ampliare nelle
suddette tre materie l'ambito delle esistenti giurisdizioni esclusive. Per due
volte infatti fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le
tre materie in questione alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed
entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un
testo che di giurisdizione esclusiva non parlava.
Recuperando
la nozione di "diritti patrimoniali conseguenziali", la cui
cognizione, sino ad allora, era riservata al giudice civile (v. art. 30, comma
2° r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato; e art.
7 , comma 3° legge 6 dicembre 1971 n. 1034), il legislatore perseguiva la
finalità di attribuire al giudice amministrativo - nei limiti in cui già
conosceva di quelle materie - la giurisdizione anche per la conseguenziale
tutela risarcitoria[1].
La
delega, esercitata dal Governo con D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, recante Nuove
disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle
amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di
giurisdizione amministrativa, era soggetta ad una evidente forzatura[2], come
se essa non avesse ad oggetto solo l’assegnazione al giudice amministrativo
delle vertenze sui diritti patrimoniali conseguenziali nelle materie elencate
dalla norma (edilizia-urbanistica, servizi pubblici). Quasi che l’art. 11, comma
4° lett. G) della legge n. 59/97, contemplasse due oggetti distinti: a)
l’assegnazione alla giurisdizione
esclusiva delle materie edilizia-urbanistica e servizi pubblici; b)
l’assegnazione alla giurisdizione esclusiva delle vertenze su diritti patrimoniali
consequenziali in tutte le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.
Difatti
gli artt. 33 e 34 d.lgs n. 80/98 devolvevano alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici
servizi (così come elencati nel comma 2° del citato art. 33) e quelle aventi ad
oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni
pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed
edilizia.
Come
da più parti auspicato, seguiva, poi, l’intervento risolutore della Corte
costituzionale che, con sentenza del 17 luglio 2000 n. 292, bocciava l’art. 33
citato per eccesso di delega.
Il
Giudice delle leggi chiariva che il riferimento dell’art. 11 della legge n. 59/1997
ai diritti conseguenziali patrimoniali nelle materie de quibus non intendeva
implicitamente sottintendere la creazione di nuovi settori di giurisdizione
esclusiva[3], ma
più semplicemente mirava ad attribuire al giudice amministrativo, nella
giurisdizione già di sua pertinenza, il potere di tutelare in modo pieno il
cittadino nei confronti della pubblica amministrazione mediante l’azione
risarcitoria.
Viceversa,
sempre a giudizio della Corte costituzionale, ove il legislatore delegante
avesse voluto istituire nuove giurisdizioni esclusive, avrebbe dovuto - per
rispettare l'art. 76 della Costituzione
- definire i limiti della "materia edilizia, urbanistica e di servizi
pubblici" non contemplata normativamente e
quindi formalmente non
identificata, ed assegnare al Governo principi e criteri direttivi per
procedere a tale individuazione.
Conclusivamente,
doveva ritenersi che l' "estensione" della giurisdizione amministrativa esistente, tanto di
legittimità che esclusiva, era il compito assegnato al legislatore delegato; i
"diritti patrimoniali
conseguenziali", in essi compreso il risarcimento del danno, erano
l'oggetto (normativamente individuato) di tale estensione; e le tre materie dell'edilizia, urbanistica e
servizi pubblici si ponevano come l'ambito all'interno del quale la
giurisdizione amministrativa doveva essere estesa.
A
questa stregua, l’interpretazione riduttiva dei limiti della delega, accolta
dalla Corte costituzionale, consentiva di qualificare “sufficientemente
determinato” il compito affidato al
legislatore delegato nella legge di delega n. 59 del 1997, e, di
conseguenza, ad un tempo, sottraeva l’art. 11, comma 4, lett. G) seconda parte
della legge n. 59/1997 alla censura di incostituzionalità proposta
dall’ordinanza n.
Il
mancato rispetto della legge di delegazione ad opera del d. lgs. n. 80/98, e il
venir meno dell’ampliamento delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, inducevano il legislatore ad intervenire per
ovviare alla situazione determinata dalla citata sentenza della Corte
costituzionale, mediante conferma con legge della medesima disciplina
dichiarata incostituzionale, per definizione al riparo da ogni rischio di
eccesso di delega.
L'art.
7 della legge n. 205/2000, nel novellare gli articoli 33, 34 e 35 del decreto
legislativo n. 80, si preoccupava di offrire copertura legislativa al decreto
legislativo n. 80/98, prevenendo una falla nel sistema[5].
Senonché, il legislatore con la medesima legge n.
205/2000 coglieva l’occasione per operare un’ampia riforma del processo
amministrativo, permeato dall’esigenza di concentrazione della tutela
giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
In
particolare, per quanto qui più interessa approfondire, il giudice
amministrativo veniva investito della cognizione sulle questioni risarcitorie anche
al di fuori delle materie in relazione alle quali gli era attribuita
giurisdizione esclusiva.
Come
è stato perspicuamente notato in dottrina, l’enucleazione di una previsione
autonoma (art. 35, comma 4° del d. lgs. n. 80/98 così come sostituito dall’art.
7, lett. c della legge n. 205/2000) rispetto al preesistente art. 35, comma 1,
d. lgs. n. 80/98, intesa ad assegnare al giudice amministrativo il potere di
conoscere tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno ogni
qualvolta si trovi ad operare “nell’ambito della sua giurisdizione”,
“rappresenta un dato normativo inequivocabilmente indicativo della chiara
volontà del legislatore di estendere sul versante oggettuale la capacità del
giudice amministrativo di assicurare una pienezza di tutela”[6].
La
giurisdizione amministrativa, quindi, è venuta a connotarsi in termini di
pienezza anche con riferimento alla giurisdizione di legittimità, così
superandosi, almeno in parte, gli inconvenienti applicativi connessi alla
attribuzione in capo a due giudici diversi di una valutazione quanto meno
parzialmente coincidente, quale quella relativa alla legittimità dell’azione
dell’Amministrazione, considerata in sé o, nella prospettiva risarcitoria,
quale fattore concorrente con altri nella ricostruzione dell’illecito
contestato[7].
Conseguentemente
si è posta la questione concernente la “qualità” assunta dalla giurisdizione
del giudice amministrativo allorché lo stesso, chiamato a giudicare al di fuori
delle materie espressamente ascritte alla sua giurisdizione esclusiva,
eserciti, ai sensi dell’art. 7, co. 3° L. n. 1034/71 (quale novellato dall’art.
La
questione, se sul piano teorico impone la verifica della natura delle posizioni
soggettive di cui si riconosce la tutela risarcitoria, si presenta di estrema
delicatezza in quanto la generalizzata attribuzione in capo al giudice
amministrativo della cognizione del risarcimento del danno, come noto, sino a
quel momento, ricostruito dalla Cassazione a Sezioni Unite come situazione
sostanziale di diritto soggettivo, ha portato con sé un inevitabile dubbio
sulla costituzionalità del novellato art. 7, comma 3° L. n. 1034/71 per contrasto con l’art. 103 Costituzione,
allorchè è stata sottolineata la difficoltà di ipotizzare, con riguardo alle
competenze risarcitorie assegnate al giudice amministrativo, una “materia”
senza confini[9], non delimitata cioè sulla
scorta di un parametro di tipo contenutistico specifico ed omogeneo, ma
connotata solo dalla specificità del potere cognitorio e decisorio ascritto al
giudice; una materia, peraltro, del tutto trasversale, destinata
talvolta ad integrare la giurisdizione di legittimità e quella di merito,
talaltra ad affiancarsi alle altre materie devolute alla giurisdizione
esclusiva[10].
Di
segno contrario è l’opinione di quella dottrina che, per superare siffatto
dubbio, ha sostenuto che “nel giudizio risarcitorio la posizione soggettiva
sostanziale dedotta è legata all’interesse legittimo leso con correlativa
caratterizzazione strumentale, irrilevante ai fini della giurisdizione, del
diritto soggettivo al risarcimento”[11]. In
altri termini, secondo quest’ultimo orientamento di pensiero, il risarcimento
del danno da lesione dell’interesse legittimo, in quanto forma (e/o tecnica) di
tutela, rientrerebbe nel concetto di “tutela” dell’interesse legittimo
che l’art. 103 della Costituzione, 1° comma, prima parte, assegna, senza
incertezze, alla giurisdizione del Giudice amministrativo.
La
divaricazione delle posizioni è netta.
Da
un lato, considerato il credito risarcitorio come situazione di diritto
soggettivo naturalmente soggetta alla giurisdizione dell’A.G.O., vi sono coloro
che si preoccupano di verificare se sussistano condizioni sufficienti a
legittimare la deroga in favore della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, nei limiti consentiti dalla Costituzione; dall’altro, si pensa
che, se il danno ingiusto è originato dalla lesione di un interesse legittimo,
il conseguente diritto al risarcimento non potrà non costituire strumento di
tutela riparatoria[12] del
medesimo interesse legittimo leso, senza che venga in rilievo, neppure in
astratto, un problema di giurisdizione esclusiva, ma semplicemente di
effettività della tutela dell’interesse legittimo[13].
Effetto
logico di quest’ultima concezione dovrebbe essere l’illegittimità
costituzionale della giurisdizione dell’A.G.O. sul diritto al risarcimento del
danno da lesione di interessi legittimi, inteso come posizione strumentale
rispetto alla situazione soggettiva cautelata di interesse legittimo, per
violazione del citato art. 103 Cost., 1° comma, che riserva al giudice
amministrativo la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi. Non
è un caso che in dottrina, ancor prima della sentenza Cass. Sez. Un. n.500/99,
proprio nel tentativo di offrire un valido schema di soluzione ai problemi di
giurisdizione concernenti l’azione di risarcimento danni per lesione di
interessi legittimi, si è acutamente osservato “.. che la soluzione più
corretta sarebbe stata non quella di affermare tout court la giurisdizione
ordinaria, in base alla considerazione - necessaria ma non sufficiente - che si
tratta di un diritto; ma semmai quella di sollevare questione di legittimità
costituzionale delle attuali norme attributive di giurisdizione amministrativa
nella parte in cui non prevedono che la tutela risarcitoria per equivalente
degli interessi legittimi spetti al giudice amministrativo, così come ad esso
già spetta la reintegrazione in forma specifica con lo strumento del giudizio
d'ottemperanza”[14].
Ed
è proprio in questo solco interpretativo che, a nostro avviso, si inserisce
l’intervento della Corte costituzionale, allorché con la sentenza n. 204/2004
ha statuito il principio, salutato come
uno dei suoi aspetti “più interessanti”[15], che
il potere del giudice amministrativo, ex art. l’art. 7 della legge n. 205 del
2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del
1998, di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il
risarcimento del danno ingiusto, non costituisce sotto alcun profilo una nuova
"materia" attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di
tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da
utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
La
Corte costituzionale ha puntualizzato che “…L'attribuzione
di tale potere non soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice
riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato (..), ma anche, e
soprattutto, essa affonda le sue radici nella previsione dell'art. 24 Cost., il
quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione
amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia
munito di adeguati poteri; e certamente il superamento della regola (avvenuto,
peraltro, sovente in via pretoria nelle ipotesi olim di giurisdizione
esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di
adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi
riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l'eventuale risarcimento
del danno (regola alla quale era ispirato anche l'art. 13 della legge 19
febbraio 1992, n. 142, che pure era di derivazione comunitaria), costituisce
null'altro che attuazione del precetto di cui all'art. 24 Cost.”.
L’assunto implicito che sembra aver mosso il Giudice
delle leggi è che la giurisdizione sul risarcimento del danno da illiceità
dell'azione amministrativa, attribuita in via generale al giudice
amministrativo, non contrasti con l’art. 103 Cost., poiché trattasi sempre di tutela
di interessi legittimi[16],
rivelando, così, un’interessante sintonia con l’opinione espressa dal
Presidente del Consiglio di Stato, nella sua relazione del 26 febbraio 2004,
sulle vicende che hanno interessato la Giustizia amministrativa nell’anno 2003,
secondo cui, a proposito della cognizione del giudice amministrativo sul
risarcimento del danno, si tratta “.. non già dello spostamento di
attribuzioni da una giurisdizione all’altra ma dell’innesto nell’ordinamento,
sotto la pressione della storica sentenza n. 500 del 1999, di una più incisiva
figura di interesse legittimo (pretensivo) percorsa da nuova linfa vitale”[17].
Il
ragionamento della Corte costituzionale si pone, di fatto, in aperto contrasto
con gli approdi della dottrina civilistica moderna che, per un verso,
qualificano la lesione dell’interesse legittimo come elemento costitutivo della
fattispecie risarcitoria ex art. 2043 c.c., soltanto sotto il profilo della
qualificazione del danno come ingiusto; quest’ultimo, poi, visto come immediato
e diretto fondamento dell’azione risarcitoria; e, per altro aspetto, avvertono
che <<la stessa disposizione dell’art. 24, comma 1 Cost., laddove
statuisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti
e interessi legittimi”, non disegna certo la fattispecie della responsabilità
civile, né tanto meno indica le possibili fonti del diritto al risarcimento del
danno>>[18].
Il
Giudice delle leggi, in altri termini, sembra aver condiviso l’opinione di chi
sostiene che il rimedio risarcitorio, qualificato come strumento di
completamento della tutela tipica dell'interesse legittimo, escluda ogni dubbio
sulla legittimità costituzionale di una scelta che proprio nelle norme
costituzionali sui criteri di riparto trova la sua ragion d'essere. Il giudice
amministrativo si prenderebbe cura dell'interesse legittimo sia nelle forme
della tutela reale-demolitorio-conformativa sia nelle forme della tutela
risarcitoria (in forma specifica o per equivalente), così divenendo “giudice
unico della funzione pubblica”. In tal guisa, infatti, il risarcimento del
danno, conseguente all’esercizio illegittimo del potere da parte della pubblica
amministrazione, è attribuito alla giurisdizione generale di legittimità del
giudice amministrativo “in attuazione della norma costituzionale attributiva
del potere giurisdizionale in ordine all’interesse legittimo (art. 103, comma
1, della Cost.)”, e ciò comporta che la tutela risarcitoria conseguente
alla lesione di posizioni di tale tipo viene anch’essa riservata al giudice
amministrativo[19].
Tuttavia
le argomentazioni della Corte costituzionale appaiono non del tutto
condivisibili, soprattutto nella parte in cui non hanno contribuito a
sciogliere il vero nodo problematico a monte della questione: chiarire se il
diritto al risarcimento del danno si fondi veramente sulla lesione
dell’interesse legittimo ovvero su qualcosa d’altro.
E’
evidente che soltanto nella prima ipotesi potrebbe trovare ingresso la tesi che
ricostruisce il diritto al risarcimento come strumento di tutela dell’interesse
legittimo, in caso contrario, ove si dovesse aderire alla diversa opinione che
connette il diritto al risarcimento del danno alla lesione di un interesse
meritevole di tutela, senza riferimento alcuno alla natura delle situazioni
soggettive connesse (diritto soggettivo o interesse legittimo), non potrebbe
porsi alcun rapporto di strumentalità tra diritto al risarcimento del danno e
lesione dell’interesse legittimo. In tale ultima ipotesi, venendo meno la
possibilità di ricondurre la competenza risarcitoria del giudice amministrativo
al suo ambito generale di giurisdizione costituzionalizzato dall’art. 103
Cost., vale a dire l’ambito della “tutela dell’interesse legittimo”, non
rimarrebbe che la via obbligata dell’incostituzionalità per contrasto con la
generale giurisdizione dell’AGO sui diritti, tranne che non si dimostri che
detta competenza risarcitoria possa ricondursi alla fattispecie derogatoria
della giurisdizione esclusiva, e che ne sussistano le condizioni costituzionalmente
giustificative.
Tornando,
ora, al punto lasciato in ombra dalla Corte costituzionale, occorre
approfondire se possa dirsi corretta la ricostruzione del rimedio risarcitorio
come strumento di tutela della lesione di interessi legittimi, oppure se la risarcibilità
degli interessi legittimi non sia che un falso problema.
Il
novum[20] introdotto dalla sentenza
della Corte di Cass. Sez. Un. n. 500/99 è dato dal principio che, ai fini della
configurabilità della responsabilità aquiliana, non assume rilievo determinante
la qualificazione formale della posizione vantata dal soggetto, poichè la
tutela risarcitoria è assicurata soltanto in relazione all’ingiustizia del
danno. Quest’ultima costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla
lesione di un interesse giuridicamente rilevante[21]. La
migliore dottrina ha chiarito che la risarcibilità della illegittima lesione
dell’interesse legittimo, al pari della lesione del diritto soggettivo, è
soltanto una metafora[22] che,
a ben guardare, la stessa sentenza n. 500/99 aveva soltanto in apparenza
solennemente affermata[23].
La sentenza n. 500/1999[24], in
realtà, ha mantenuto ferma l’irrisarcibilità della lesione degli interessi
legittimi[25], intesi come pretese al
conseguimento di utilità strumentali[26], e
sul punto è in atto un processo di ripensamento che ha consentito di superare
la fondamentale contraddizione che la sentenza, frutto evidente di un
compromesso, conteneva in sé.
Secondo la sentenza n.500/99 la risarcibilità degli
interessi legittimi non poteva essere accordata in base alla sola violazione
dell’interesse legittimo, ma occorreva anche la violazione di un interesse
meritevole di tutela, interesse diverso dall’interesse legittimo, ma avente
anch’esso rilevanza giuridica, tanto da avere rilievo determinante nella
fattispecie di danno.
La tesi della doppia violazione
induceva, poi, la Corte di cassazione a distinguere tra interessi pretensivi e
interessi oppositivi: mentre, per gli interessi oppositivi, l’interesse
meritevole di tutela, cioè l’interesse al bene della vita, risultava
immediatamente e necessariamente violato insieme all’interesse legittimo;
viceversa, per gli interessi pretensivi, questo (ipotetico) interesse al bene
della vita non poteva dirsi né automaticamente né necessariamente violato
insieme con la violazione dell’interesse legittimo, ma esigeva un giudizio
prognostico, per conoscere (rectius: immaginare) in anticipo quale sarebbe
stato il risultato del procedimento amministrativo se l’amministrazione avesse
agito legittimamente.
E’ evidente che, mentre, da un lato,
era affermata la risarcibilità dell’interesse legittimo, dall’altro veniva
negata, perché, di per sé, la violazione dell’interesse legittimo non poteva
dare luogo al risarcimento.
Ciò
ha indotto taluni ad evidenziare la diversità, sul piano teorico, della nozione
di interesse legittimo, situazione giuridica soggettiva strumentale, rispetto
ad un interesse (sostanziale) a un bene della vita[27].
L’interesse legittimo <..come situazione soggettiva protetta rimane in
definitiva un interesse strumentale e meramente “legittimante” all’esercizio di
poteri di influenza sulla decisione dell’amministrazione>[28].
Da questo punto di vista, la responsabilità per
lesione di interessi legittimi, costruita come inadempimento di doveri
procedimentali, o come violazione del principio di correttezza e buona fede, “a
prescindere dalla considerazione della possibile soddisfazione dell’interesse
al bene della vita da parte del ricorrente”[29], si
allontana dal modello della responsabilità extracontrattuale per avvicinarsi ai
modelli della responsabilità contrattuale (o, meglio, da inadempimento di
obbligazioni) o, quanto meno, della responsabilità da contatto[30].
La dottrina avverte la difficoltà del problema ed
ipotizza, in questi casi, più che ad un risarcimento, possa farsi luogo ad
indennizzo[31], senza tuttavia escludere
che al danno da lesione dell’interesse legittimo possa aggiungersi “.. il
(diverso) danno da lesione della (eventuale) aspettativa tutelata o di un
diritto soggettivo, come nello schema teorico dell’interesse legittimo
oppositivo”[32].
Ne
consegue che l’aspetto più qualificante della sentenza n. 500/1999, recettiva
degli approdi di un dibattito civilistico elaborato e, ormai, maturo, <<può
essere in estrema sintesi rappresentato come “il passaggio dal diritto
all’interesse” nel senso che dove in principio era il diritto soggettivo
assoluto è subentrato l’interesse giuridicamente rilevante, meritevole di
tutela, quale frontiera ultima del danno risarcibile>>[33].
Dal
canto loro gli amministrativisti ribadiscono che l’interesse legittimo esiste,
“..ma che, rispetto ad esso, l’attuale disciplina della responsabilità
civile (aquiliana o contrattuale che sia) risulta del tutto estranea. Poiché
infatti tale disciplina ha fondamentalmente scopo ripristinatorio, e non
sanzionatorio, il riconoscimento della responsabilità presuppone la sicura
spettanza al cittadino del bene della vita oggetto della protezione giuridica
(bene della vita che è rappresentato ora dalla soddisfazione dell’interesse
materiale di base coinvolto in una decisione amministrativa, ora dalla
integrità della propria sfera personale e patrimoniale ad opera di chi esercita
il potere). E poiché, per definizione, l’interesse legittimo non include la
garanzia del conseguimento del bene della vita cui esso si riferisce (bene
della vita di cui esso assicura al cittadino la semplice possibilità di
conseguimento), l’interesse legittimo, in quanto tale, non è, nel nostro
ordinamento positivo, suscettibile di risarcimento”[34].
A
fronte della potestà pubblica si colloca la situazione di interesse (legittimo)
del ricorrente il cui limite di tutela si esaurisce nel poter esigere che
l’attività amministrativa si svolga nel rispetto delle norme, purchè
l’osservanza delle stesse - in potenza - sia prospettata (e risulti) come
oggettivamente idonea ad arrecare un vantaggio in suo favore (interesse a
ricorrere).
In conclusione, finisce per non avere importanza se la
situazione giuridica violata sia o no una situazione di diritto soggettivo o di
interesse più o meno legittimo[35], in
quanto la figura che viene in rilievo preminente è l’interesse, inteso come
bene della vita. Si ha netta la percezione che siano insuperate le acute
osservazioni della dottrina meno recente secondo cui <<..l’interesse è
un elemento metagiuridico, che cioè l’ordinamento giuridico non crea, ma
rinviene nella realtà ad esso preesistente; l‘interesse protetto o “legittimo”,
invece, configura una entità giuridica individua, che presuppone anch’essa un
interesse, inteso come elemento di mero fatto, ma a questo elemento aggiunge un
quid che promana esclusivamente dalla norma>>[36],
tanto da potersi dire che “L’interesse legittimo... è ...una nuova forma
...di protezione dell’interesse, accanto al diritto subbiettivo”[37] la
cui caratteristica “viene concordemente delineata nel senso che in essa si
ha la tutela giuridica di un interesse, ma la tutela stessa non è affidata alla
iniziativa del titolare dell’interesse, al quale non è riconosciuto il potere
di pretendere l’attuazione della tutela da parte dell’autorità statale”[38]. A
conferma di quanto precede deve segnalarsi che la giurisprudenza ultima della
Cassazione a Sezioni Unite ha compreso, fra le situazioni soggettive
tutelabili, tutti gli interessi materiali a beni della vita, affermando
espressamente che: <<tali interessi materiali possono essere
“sottostanti” o “correlarsi” tanto ad un diritto soggettivo, come ad un
interesse legittimo, come anche ad un mero interesse rilevante. La protezione
fornita dall’ordinamento va riferita a questo “interesse al bene della vita” ed
è ad esso, quindi, piuttosto che alla sua qualificazione in termini di diritto
soggettivo o di interesse legittimo, che occorrerà guardare per valutare le
condizioni di risarcibilità e le misure conseguenti>>[39].
Le osservazioni fin qui
svolte evidenziano come, in realtà, il risarcimento del danno non sia contemplato
a tutela della lesione di un interesse legittimo, ma semplicemente di interessi
meritevoli di tutela alla stregua dell’ordinamento, posto che la formula
generale del connotato dell’ingiustizia del danno risarcibile, affinché operi
in concreto, impone di “..individuare le norme di protezione e in base al
loro contenuto ricostruire le situazioni soggettive protette e i criteri di
legittimazione per farle valere. Il problema si risolve in base alle norme di
diritto oggettivo che, disciplinando prevalentemente l’attività economica,
consentano di ricostruire a posteriori rapporti che comportano
un’obiettivazione completa delle situazioni individuali”[40].
Venuto meno il presupposto
logico giuridico delle argomentazioni della Corte costituzionale e dovendosi applicare
il generale criterio della “..natura delle situazioni soggettive”,
vale a dire il “.. parametro adottato dal Costituente come ordinario
discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa”, il
risarcimento del danno, in quanto diritto soggettivo, non può non sottostare
alla generale giurisdizione sui diritti dell’A.G.O., fatta salva - a
Costituzione invariata - l’ipotesi eccezionale della giurisdizione esclusiva
nei misurati limiti affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204/2004.
Detti limiti costituzionali, ad un tempo, escludono
una assoluta ed incondizionata discrezionalità del legislatore ordinario
nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua
giurisdizione esclusiva, e impongono al medesimo di indicare "particolari
materie" nelle quali "la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione" investa "anche" diritti soggettivi.
In definitiva, la materia sarà “particolare”,
dunque, costituzionalmente idonea a giustificare la giurisdizione esclusiva, se
nel suo ambito ricorrano poteri autoritativi della pubblica amministrazione e,
conseguentemente, concorrano situazioni soggettive di diritto soggettivo e di
interesse legittimo.
Se
così è, difficilmente si potrà negare che la cognizione attribuita al giudice
amministrativo sul diritto soggettivo al risarcimento del danno di cui al
novellato art. 7, comma 3° L. TAR, implicitamente introdotta con l’espressa
previsione del potere di condanna contro la pubblica amministrazione, contrasti
con l’art. 103, comma 1°, seconda parte Cost., in quanto non correlata ad
una specifica materia. Ragionando nel solco delle argomentazioni della
Corte, l’azione risarcitoria, proprio in quanto “tecnica di tutela” riparatoria
della lesione da cui scaturisce il diritto soggettivo al risarcimento, e
proprio perché - secondo quanto richiesto dalla stessa Corte costituzionale -
non attinente ad una particolare materia, dovrebbe, come logica conseguenza,
ritenersi estesa a tutte le materie, così ponendosi, tuttavia, in
aperta violazione del limite che l’art. 103 Cost. (“particolari materie”) pone
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[41].
Ne
discende, con tutta evidenza, l’illegittimità costituzionale della norma
attributiva del potere risarcitorio tout court al giudice amministrativo
ogniqualvolta il danno sia originato dalla lesione di un interesse legittimo
nella esplicitata accezione.
In alternativa alla dichiarazione di incostituzionalità
della norma si potrebbe praticare la via della c.d. interpretazione adeguatrice
e sostenere che le competenze risarcitorie nella giurisdizione su interessi
legittimi sono costituzionalmente legittime nella parte in cui l’inciso
“nell’ambito della sua giurisdizione“ si interpreti come estensione delle
competenze risarcitorie al limitato ambito di una “materia” già riservata alla
giurisdizione esclusiva.
Opinare diversamente, come ha fatto la Corte
costituzionale nella sentenza n. 204/2004, e ritenere che l’azione
risarcitoria, in quanto derivante da lesione di interesse legittimo, sia una
forma ulteriore di tutela dello stesso interesse legittimo, significa cadere in
una petizione di principio che dà per dimostrato (risarcibilità della lesione
dell’interesse legittimo) proprio ciò che, come si è visto, dimostrato non è.
ANTONIO GUANTARIO
a.guantario@tiscali.it
[1] Osserva preliminarmente F. FRACCHIA, Il nuovo
processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza (a cura di F.
Caringella-M. Protto), Milano, Giuffrè, 2002, pag.356, come fossero erronee
le descrizioni dell’istituto della giurisdizione esclusiva nei termini di
riserva ad unico giudice di tutte le controversie attinenti ad una stessa
materia. La presenza della giurisdizione esclusiva “…non eliminava, infatti,
l’eventualità che il cittadino, al fine di ottenere piena e completa tutela
delle proprie pretese, dovesse rivolgersi a due giudici differenti, rispettando
una sorta di doppio binario di tutela giurisdizionale: azione di annullamento
dinanzi al giudice amministrativo e azione di condanna davanti a quello
ordinario” (così F. FRACCHIA, Il nuovo processo amministrativo …, cit., pagg . 356-357 nota 22).
[2] Così A. TRAVI, Giurisdizione esclusiva e legittimità
costituzionale, in Foro it., 2000, I, col. 2400, il quale riferisce che la
dottrina più attenta, già nei primi interventi sul d. lgs. n. 80/98, aveva cura
di segnalare immediatamente lo sfondamento della delega: cfr. A. ROMANO nella
nota al parere reso dal Consiglio di Stato, adunanza generale, 12 marzo 1998 n.
30/98 sullo schema di quello che è poi divenuto
il d. lgs. 31 marzo 1998 n.
[3] Nel giudizio costituzionale di cui alla citata sentenza
l’Avvocatura dello Stato, per sollevare la norma delegata dal sospetto di incostituzionalità
per eccesso di delega, aveva sostenuto che la legge n. 59 del 1997, prevedendo
nelle citate tre materie l'attribuzione delle controversie relative ai
"diritti patrimoniali conseguenziali" al giudice amministrativo,
mirava implicitamente, ma necessariamente, a devolvere quelle materie alla sua
giurisdizione esclusiva. La categoria enunciata - secondo l’Avvocatura dello
Stato – sarebbe stata infatti così strutturalmente legata alla giurisdizione
esclusiva, da non essere configurabile senza di essa. L'argomento è stato
ritenuto infondato in quanto, come ha precisato il Giudice delle leggi,
<<è certamente vero che, quando emersero come concetto normativo, i
"diritti patrimoniali conseguenziali alla pronunzia di legittimita' dell'atto o provvedimento contro cui si
ricorre" - cosi' l'art. 9 del r.d. 30 dicembre 1923, n. 2840
(Modificazioni all'ordinamento del
Consiglio di Stato e della giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale), il cui testo fu poi trasfuso nell'art. 30 del
r.d.26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di
Stato), e sostanzialmente riprodotto dall'art. 7 della legge 6 dicembre
1971, n. 1034, sui tribunali amministrativi regionali - fungevano da limite
esterno alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essendo la
loro cognizione riservata al giudice ordinario. Ma, affermatasi la
configurazione della giurisdizione esclusiva quale giurisdizione sul rapporto,
tali diritti (come rivela l'analisi della giurisprudenza) hanno finito per
identificarsi con le pretese risarcitorie legate al rapporto da un nesso di
mera occasionalità, e quindi per presentare contenuti sostanzialmente non
dissimili dalle pretese miranti al risarcimento del danno da attività
amministrativa soggetta alla giurisdizione generale di legittimità>>.
[4] Cosi R. GAROFOLI, La nuova giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205 (a cura
di F. Caringella - G. De Marzo - F. Della Valle - R. Garofoli), Milano,
Giuffrè, 2000, pag. 32.
[5] In proposito deve segnalarsi che la Commissione Affari
Costituzionali del Senato, in sede di approvazione del testo unificato, aveva
adottato il 19 luglio 2000 un ordine del giorno che prospettava la tesi, con
riguardo agli effetti negativi potenzialmente derivanti dalla pronuncia di
incostituzionalità, che essi sarebbero stati fortemente ridotti
dall’approvazione della nuova legge tenuto conto dell’indirizzo interpretativo
delle Sezioni unite della Cassazione civile (sentenza 27 luglio 1999, n. 516)
secondo il quale “esigenze di economia processuale impongono di attribuire
rilevanza alla giurisdizione sopravvenuta anche alla luce del nuovo testo
dell’articolo 5 del codice di procedura civile”. Il medesimo ordine del giorno, tenuto conto che
il tenore letterale di quest’ultima disposizione avrebbe potuto autorizzare
un’interpretazione diversa, impegnava il Governo “ad assumere ogni opportuna
iniziativa che, al fine di evitare eventuali rischi di un contrasto
giurisprudenziale, conduca all’emanazione di norme interpretative idonee a
cristallizzare il principio di rilevanza della giurisdizione sopravvenuta già
affermato dal diritto vivente”.
[6] Così R. GAROFOLI, Responsabilità della pubblica
amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo (a
cura di R. Garofoli – G. M. Racca – M. De Palma), Milano, Giuffrè, 2003,
pag. 251.
[7] Secondo E. FOLLIERI (a cura di), La responsabilità
civile della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 2004, pag. 248, il
cittadino era <<tutelato meglio quando, dovendo ricorrere a due
diversi giudici, otteneva da ciascuno quello che “sapeva” dare; ora, invece,
riceve in modo sommario e monco la (altra) tutela che quell’ordine
giurisdizionale, in precedenza, non accordava>>.
[8] Sul piano dommatico, è stato acutamente notato, la
previsione di una giurisdizione esclusiva sul risarcimento ha fatto venir meno
l’utilità di costruire il diritto al risarcimento del danno scisso dalla natura
giuridica della situazione lesa, in quanto, caduto l’ostacolo della mancanza,
nella giurisdizione amministrativa, del potere decisorio di condanna nei
confronti della la pubblica amministrazione per la lesione dell’interesse
legittimo, non v’è più ragione di legittimare la giurisdizione dell’A.G.O.
sulla scorta dell’autonoma natura di diritto soggettivo del credito
risarcitorio (così A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento
del danno, in www.lexitalia.it/articoli).
Simmetricamente è
interessante osservare che, storicamente, lo stesso riparto di giurisdizione
fondato sulla degradazione del diritto soggettivo in interesse legittimo è
frutto di un’esigenza pratica: la necessità di allargare la giurisdizione
del giudice amministrativo, che aveva (ed ha) il potere di annullamento,
e per ridurre la giurisdizione del giudice ordinario, che aveva (ed ha) poteri
meno incisivi in ordine al provvedimento amministrativo; tutto ciò in omaggio
al principio dell’effettività della tutela. Il giudice della giurisdizione
assunse all’epoca un atteggiamento che - è stato definito - “generoso”, “trovando
il modo di ampliare l’ambito spettante al giudice amministrativo: affermò che
il diritto soggettivo poteva trasformarsi magicamente in una situazione
diversa, per effetto dell’intervento di un provvedimento amministrativo. Veniva
meno il diritto soggettivo e compariva al suo posto l’interesse legittimo; in
altri termini, il provvedimento amministrativo, invece di violare il diritto
soggettivo, lo degradava, cosicché la tutela propria del diritto soggettivo,
nel momento in cui ce ne era effettivo bisogno, veniva meno” (così F.G.
SCOCA, Novità in tema di tutela dell’interesse legittimo, Relazione
tenuta in occasione del Convegno di Messina del 26 settembre 2003 su “Nuove forme
di tutela delle situazioni giuridiche soggettive nelle esperienze processuali
(profili pubblicistici)”, in www.giustamm.it.). Secondo G. FALCON, Il
giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di
spettanza, in Dir. Proc. Amm., 2001, n. 2, pag. 288 nota 2, il complesso
movimento sviluppatosi dopo il 1889, rivolto ad assicurare ai diritti la tutela
ripristinatoria assicurata agli interessi legittimi, raggiunse in parte il
risultato “..non sul piano processuale, ove pure lo si era provato con la
dottrina del petitum, ma sul piano dell’analisi delle situazioni giuridiche,
mediante l’affermazione che di fronte all’esercizio del potere amministrativo
non vi sono che interessi”. Secondo E. FOLLIERI, La giustizia
amministrativa nella Costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni,
in Dir. Proc. Amm., 2001, n. 4, pag. 923, “..il nostro paese aveva avuto la
giurisdizione unica nel periodo che va dal 1865 al 1889, quando le controversie
per la tutela dei diritti soggettivi furono affidate, con l’abolizione del
contenzioso amministrativo, alla giurisdizione del giudice ordinario, ma questi
si ritirò di fronte al sindacato del potere discrezionale ed autoritativo della
pubblica amministrazione, privando, alla fine, di tutela pure i diritti
soggettivi che cessavano di essere tali in presenza dell’atto amministrativo,
espressione di autorità; in questo periodo, furono lasciati in balia
dell’amministrazione, non solo gli <interessi>, ma anche i diritti
soggettivi che ricevevano tutela in via amministrativa, in sede di ricorso
gerarchico o in opposizione ovvero, al più, con ricorso straordinario al Re”.
Secondo A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione
ordinaria, Giuffrè, Milano, 1975, pagg. 299-300, è con eccessiva fiducia
che “..il legislatore liberale affidò al giudice ordinario la tutela dei
diritti soggettivi nei confronti dell’Amministrazione. E’ questa, infatti, la
valutazione che si impone della sua opera, nella prospettiva ormai più che
secolare che l’applicazione della legge abolitrice del contenzioso
amministrativo permette: fino ad oggi il giudice ordinario, e massimamente la
Cassazione, non ha sentito il bisogno di affermare il proprio ruolo. Ciò vale
anzitutto per i limiti che ha dato all’estensione della propria giurisdizione,
che sembra che egli abbia ristretto progressivamente in misura più che
proporzionale all’ampliamento peraltro innegabile dei poteri
dell’Amministrazione a danno dei diritti dei cittadini, alla trasformazione
conseguente delle norme di relazione in norme di azione”.
[9] G.M. RACCA, Responsabilità della pubblica
amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo (a
cura di R. Garofoli – G. M. Racca – M. De Palma), Milano, Giuffrè, 2003,
pagg. 84-85. Per la dottrina precedente, in tal senso, cfr. N. PAOLANTONIO, Giurisdizione
esclusiva e tutela giudiziaria, in Foro amm., 2000, pag.2457, secondo cui “i
limiti esterni della giurisdizione esclusiva, non sono delimitati dal potere
del giudice amministrativo di conoscere di diritti patrimoniali consequenziali,
e, quindi, anche di pronunziare condanna al risarcimento del danno ingiusto, ma
dalle materie elencate dalla norma attributiva della giurisdizione”;
quest’ultimo autore, a sua volta, si rifà ad A. TRAVI, Giurisdizione
esclusiva e legittimità costituzionale, in Foro it., 2000, I, col. 2402.
[10] E’ interessante notare che l’Avvocatura dello Stato, nel
giudizio dinanzi alla Corte costituzionale conclusosi con la sentenza n. 204/2004,
ha sostenuto, tra le altre cose, che il tratto «polisemico» del lemma
(“particolari materie”), «ben si presta a ricomprendere alternativamente o
vasti ambiti di attività amministrativa unitariamente considerati (in senso
orizzontale: ad esempio urbanistica, edilizia, etc.) oppure un oggetto
contenzioso (in senso verticale: paradigmaticamente il risarcimento del
danno) accessivo a quello di competenza generale».
[11] Così F. CARINGELLA, Il nuovo processo amministrativo
dopo due anni di giurisprudenza (a cura di F. Caringella-M. Protto),
Milano, Giuffrè, 2002, pag. 604, il quale, con estrema chiarezza, subito
aggiunge che “una diversa opzione renderebbe d’altronde la riforma
difficilmente compatibile con l’art. 103 della Costituzione, in considerazione della
generalizzata attribuzione in testa al giudice amministrativo della cognizione
su posizioni di diritto soggettivo sostanziale”.
[12] “Il risarcimento (del danno) rappresenta il momento
caratteristico dell’attuazione della responsabilità civile: con la statuizione
di un obbligo a carico del danneggiante, che ha per contenuto la riparazione
del pregiudizio inferto ad altri” (così R. SCOGNAMIGLIO; Risarcimento
del danno (voce), in Noviss. Digesto, vol. XVI, Utet, pag.
20). Secondo A.
PROTO PISANI, Brevi note di tutela specifica e tutela risarcitoria, in
Foro it., 1983, V, col. 128, con l’espressione Tutela risarcitoria “si
indica quella tutela diretta a fare conseguire al titolare del diritto non la
stessa utilità garantitagli dalla legge (o dal contratto) ma solo utilità
equivalenti; non l’utilità (o il <bene dovuto>) in natura ma solo il suo
equivalente monetario”.
[13] Secondo A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti,
3^ ed., Giuffrè, Milano, 2003, pag. 4, “ove l’esercizio e/o la soddisfazione
del diritto venga da altri in vario modo contrastato, sia sul piano del fatto
che su quello del diritto, il titolare del diritto deve (poter) godere di mezzi
(di tutela) che gli consentano di reagire alla violazione. Ove ciò non fosse ne
andrebbe di mezzo il principio di effettività dello stesso ordinamento, giacché
la garanzia dell’applicazione del diritto non può non comprendere, come suo
momento necessario e ineludibile, anche quello della tutela dei diritti che
dall’ordinamento vengono riconosciuti”.
[14] S. GIACCHETTI, La risarcibilità degli interessi
legittimi è "in coltivazione", in www.lexitalia.it.,
paragrafo 3.1.3 (pubblicato anche in Rass. Cons. Stato, 1999, n. 10, pag.
1601). Cfr. anche B. SASSANI, Costituzione e giurisdizione esclusiva:
impressioni a caldo su una sentenza storica, in www.giustamm.it,
secondo cui il fatto che la Corte costituzionale, per giustificare
l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del generale potere risarcitorio,
abbia fatto leva sull’art. 24 cost. quale garanzia del principio di effettività
della tutela giurisdizionale, “equivale a dire che, semmai, censure di
scarsa aderenza costituzionale dovrebbero appuntarsi sul sistema ante art. 35
d. lgs. n. 80/98”.
[15] Così G. VIRGA, Il giudice della funzione pubblica (sui
nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 204/2004), in www.lexitalia.it, n.
7-8/2004.
[16] In senso adesivo alla tesi della Corte costituzionale
cfr. la nota di P. CARPENTIERI, La sentenza della Consulta 204/2004 e la
pregiudiziale amministrativa, in Urbanistica e appalti, 2004, n. 10, pagg.
1121 e ss. Secondo A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento
del danno, in www.lexitalia.it/articoli, “il fatto
stesso che oggi il giudice cui spetta conoscere delle domande risarcitorie nei
confronti della pubblica amministrazione possa essere generalmente indicato in
quello amministrativo, rende però non più necessario seguire l’impostazione
teorica delle Sezioni Unite: anche aderendo alla concezione strumentale
dell’illecito, vi è infatti, oggi, la possibilità di individuare un giudice cui
è normativamente attribuita la possibilità di conoscere del risarcimento dovuto
per la lesione di un (vero o presunto) interesse legittimo”. Questa
opinione, tuttavia, a nostro parere, sembra condizionata dal convincimento
preliminare che l’accoglimento della concezione dell’illecito civile come
violazione dell’art. 2043 c.c., inteso come norma primaria, finisca per dare
consistenza di diritto soggettivo a situazione giuridiche di minore sostanza e
meritevolezza. Senonchè, questa preoccupazione dovrebbe, a nostro avviso,
essere fugata dalla constatazione che - come sarà meglio precisato nel testo -
il credito risarcitorio (diritto soggettivo scaturito dal danno ingiusto) è
indifferente rispetto alla natura dell'interesse leso.
[17] Relazione sulla Giustizia Amministrativa del Presidente
del Consiglio di Stato Alberto de ROBERTO, Roma, Palazzo Spada, 26 febbraio
[18] Così M. COSTANTINO, Relazione presentata alla tavola
rotonda sulla responsabilità per lesione di interessi legittimi, tenutasi
il 24 aprile 1982 nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Roma, in
Foro amm., 1982, n. 9-10, pag. 1677. Secondo altra dottrina l’art. 24 Cost.
riconosce, come è noto, il diritto soggettivo di tutti all’azione giudiziaria
per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, ma deve
essere interpretata “..nel senso del diritto di ciascuno ad ottenere la
tutela giudiziaria per qualsiasi interesse giuridicamente protetto, senza che
possano derivarsene particolari regole per la costruzione del sistema giudiziario
bipartito” (così G. ABBAMONTE, Sulla risarcibilità del danno per lesione
di interessi legittimi, in Atti del XLIII Convegno di Studi di Scienza
dell’Amministrazione, pubblicati nel volume intitolato, Risarcibilità dei
danni da lesione di interessi legittimi, Giuffrè Milano, 1998, pagg.
46-47).
[19] Così C. VOLPE, Profili di effettività nella disciplina
processuale del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, Relazione
svolta il 4 aprile 2003, con il medesimo titolo, al convegno su “L’effettività
dell’ordinamento amministrativo”, organizzato dall’Università degli studi di
Bari presso la Facoltà di giurisprudenza - aula Aldo Moro - nei giorni 4 e 5
aprile
[20] Secondo V. CAIANIELLO, in nota a Cass. civ. Sez. un., 22
luglio 1999, n. 500, Postilla in tema di riparto fra le giurisdizioni,
in Foro Amm., 1999, pag. 2034 nota
[21] Secondo Cass., Sez. I, Civ., 10 gennaio 2003, n. 157 (Est.
S. Benini), avente ad oggetto la medesima vicenda processuale della famosa
sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 500/1999, in ogni caso, la tecnica
delle decisioni regolatrici della giurisdizione (è evidente il riferimento alla
sentenza Cass. Sez. Un. n. 500/99) “rivela l’intuizione per cui la
discriminazione tra danno risarcibile o meno, è basata non sulla
qualificazione, nella fattispecie concreta, della situazione giuridica
soggettiva, ma sulla constatazione che si lamenta l’esistenza di un pregiudizio
di una qualsiasi situazione soggettiva giuridicamente rilevante, da verificare
secondo i parametri dell’articolo 2043 cod. civ.”. La pronuncia di
inammissibilità del regolamento, ove la domanda mirasse al risarcimento per la
lesione di una posizione sostanziale definibile come interesse legittimo, fu
adottata, prima ancora che le Sezioni unite ne ipotizzassero una tutela
risarcitoria, con una serie di pronunce che mossero dalla constatazione che
sede naturale di cognizione per ogni domanda di risarcimento, anche nei
confronti della pubblica amministrazione, è il giudice ordinario (tra le altre,
Cassazione 3183/89; 868/91; 367/92; 6667/92; 66/1993; 8836/94; 5477/95;
10453/97; 1096/98; 11575/98; 12201/98; 1 marzo 2000, 50/Su), e che
l’applicazione del principio dell’irrisarcibilità della lesione di interesse
legittimo dà luogo alla reiezione della domanda nel merito, per difetto di
danno risarcibile (Cassazione 3183/89; 2667/93; 3732/94).
Di recente la Cassazione a Sezioni Unite, con
pronuncia del 24 settembre 2004, n.
[22] Cfr. A. ROMANO, Sulla pretesa risarcibilità degli
interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir.
Amm., 1998, n. 1, pag. 24, secondo il quale “diritto soggettivo, interesse
legittimo non sono <sostanza delle cose>. Sono meri concetti, mere
nozioni classificatorie. Che sono state
definite, al fine di inquadrare nell’una o nell’altra, l’effettivo
assetto che l’ordinamento imprime, ai concreti rapporti tra l’amministrazione e
soggetti privati: che è fattore essenziale”.
[23] E’ stato avvertito in dottrina che discutere della
responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi
legittimi, in realtà, non ha senso in quanto “è stato da tempo rilevato, almeno
a far data dal celebre convegno di Napoli del 1963, che si tratta di un falso
problema” (così M. COSTANTINO, Relazione presentata alla tavola rotonda
sulla responsabilità per lesione di interessi legittimi, tenutasi il 24
aprile 1982 nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Roma, cit., pag.
1675). Secondo G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di
legittimità…, cit., pag. 303 nota 31, nella sentenza n. 500/1999 la
risarcibilità degli interessi legittimi in quanto tali “..risulta invece più
negata che affermata”.
[24] La sentenza n. 500/1999, con il riferimento all’interesse al bene della vita,
resta, in sostanza, all’interno della logica civilistica, della trasfigurazione
degli interessi legittimi in diritti soggettivi (così S. GIACCHETTI, La
risarcibilità degli interessi legittimi è in coltivazione, in Rass. Cons.
Stato, 1999, n. 10, pag. 1601).
[25] Nella sentenza n. 500/1999 le Sezioni unite, nell’affermare
la giuridica rilevanza ai fini risarcitori delle situazioni soggettive
qualificabili in termini di interesse legittimo pretensivo, hanno precisato che
per ammettere il risarcimento del danno, occorrerà che “...risulti altresì
leso, per effetto dell’attività illegittima della pubblica amministrazione,
l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla”,
dovendosi “..a tal fine vagliare la consistenza della protezione che
l’ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del
pretendente”, sulla scorta di “...un giudizio prognostico, da condurre
con riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno
dell’istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa,
come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettibile di determinare
un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una
situazione che , secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un
criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi
giuridicamente protetta” (punto 9 della motivazione).
Sul punto, ha commentato F.G.
SCOCA, la sentenza “..mentre, da un lato, affermava la risarcibilità
dell’interesse legittimo, dall’altro la negava, perché, di per sé, la
violazione dell’interesse legittimo non poteva dare luogo al risarcimento”
(Novità in tema di tutela …, cit..). Secondo lo stesso Autore è
perseguibile la strada di utilizzare i vizi formali come determinanti una
fattispecie comunque illecita, e quindi come idonea fonte di danno secondo
l’indirizzo inaugurato dalla sentenza n. 157/2003 della Cassazione quando ha
costruito il danno all’interesse legittimo come conseguenza della violazione
delle regole del procedimento. Sostiene F.G. SCOCA (Novità in tema di
tutela..., cit):<<Tralasciando prese di posizione meno rilevanti,
mi sembra opportuno richiamare una sentenza della Prima Sezione, che cerca di
chiarire i lati oscuri della sentenza delle Sezioni Unite, risolvendone
l’intima contraddittorietà. Pur nella correttezza della forma, la critica della
sentenza n. 500/99 è serrata: viene rifiutata la duplicazione degli interessi
lesi (interesse legittimo e interesse al bene della vita); viene rifiutato il
giudizio prognostico relativo al conseguimento del bene della vita; viene
esattamente rilevato che la posizione delle Sezioni Unite mantiene “ferma, per
una sorta di idiosincrasia, l’irrisarcibilità della lesione degli interessi
legittimi”. Altrettanto interessante è la parte costruttiva. L’interesse
legittimo viene collegato con il procedimento amministrativo, e viene scomposto
nei diversi interessi procedimentali (“di partecipare al procedimento, di
vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, di poter accedere ai
documenti in possesso dell’amministrazione, di vedere prese in esame le
osservazioni presentate, di veder motivata la decisione che vanifica
l’aspettativa”); viene tenuto assolutamente distinto dall’interesse al bene
della vita, che può essere un vero e proprio diritto soggettivo (come nel caso
degli interessi oppositivi) ovvero una aspettativa (come nel caso degli
interessi pretensivi). La lesione dell’interesse legittimo “costituisce in
realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa>>.
[26] Le pretese protette dalla l. n. 241 ad es. hanno ad
oggetto utilità strumentali di volta in volta: di partecipare al procedimento,
di vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, di poter accedere ai
documenti in possesso dell’amministrazione, di vedere prese in esame le osservazioni
presentate, di veder motivata la decisione che vanifica l’aspettativa. Secondo
F.G. SCOCA, Novità in tema di tutela.., cit., la lesione dell’interesse
legittimo “costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento
dell’azione amministrativa”, così condividendo in pieno la ricostruzione di
Cass., Sez. I, Civ., 10 gennaio 2003, n. 157, secondo cui l’interesse legittimo
è una situazione giuridica soggettiva strumentale rispetto ad un interesse
(sostanziale) a un bene della vita; che non si confonde, peraltro, con
l’interesse sostanziale al bene della vita; una situazione giuridica soggettiva
che vive nel procedimento, ove si confronta con (si scontra o collabora con) il
potere dell’Amministrazione nella confezione del provvedimento e, per questo
tramite, nella definizione dell’assetto degli interessi sia
dell’Amministrazione sia del privato. E’ sulla base di questa nozione di
interesse legittimo che è possibile farne discendere la lesione dalla
violazione delle norme sul procedimento, con la conseguente possibilità di
collegare a tale violazione il risarcimento; risarcimento che, a sua volta, è
collegato con la sostanza (o l’essenza) dell’interesse legittimo, quindi con il
danno sofferto per l’attività illegittima dell’amministrazione nell’ambito del
procedimento. La misura del danno non va, pertanto, parametrata sul (valore
del) bene della vita che si è perso o non è stato acquisito; anche se al
danno da lesione dell’interesse legittimo può aggiungersi il (diverso) danno da
lesione della (eventuale) aspettativa tutelata o di un diritto soggettivo, come
nello schema teorico dell’interesse legittimo oppositivo.
[27] In tal senso cfr. F.G. SCOCA, Novità in tema di tutela…,
cit., secondo cui “L’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva
che vive nel procedimento, ove si confronta con (si scontra o collabora con) il
potere dell’Amministrazione nella confezione del provvedimento e, per questo
tramite, nella definizione dell’assetto degli interessi sia
dell’Amministrazione sia del privato” (dello stesso autore cfr. anche Contributo
sulla figura dell’interesse legittimo, Giuffrè, Milano, 1990, pag. 28, lì
dove lascia intendere che l’interesse finale al bene della vita non ha il ruolo
di oggetto dell’interesse legittimo ma “di elemento esterno alla situazione
soggettiva, al quale quest’ultima, cioè l’interesse legittimo, si collega
strumentalmente”). Precisa G. FALCON, Il giudice amministrativo tra
giurisdizione di legittimità…, cit., pag. 291, che “..l’interesse
legittimo è una situazione soggettiva correlata all’esercizio del potere
amministrativo, un interesse al provvedimento favorevole (o ad evitare il
provvedimento sfavorevole), che trova protezione nella attribuzione di facoltà
rivolte a condizionare corrispondentemente l’esercizio del potere
amministrativo (facoltà perciò strumentali alla protezione dell’interesse
sostanziale)”.
[28] G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione
di legittimità…, cit., pag. 292. Si veda anche E.M. BARBIERI, Il
risarcimento che si addice alla lesione degli interessi legittimi, in Dir.
Proc. Amm., 2002, n. 3, pag. 653, secondo cui “al titolare di un interesse
legittimo il legislatore non garantisce direttamente una utilità sostanziale,
essendo sempre la concreta soddisfazione di quell’interesse filtrata
dall’esercizio di un potere amministrativo, la cui gestione impone che si
anteponga l’interesse pubblico a quello privato, consentendo la soddisfazione
di entrambi solo nel caso di loro coincidenza. Dove tutto si riduce, anche
quando si ricorra al filtro dell’intervento giurisdizionale, ad una garanzia di
correttezza di comportamento. Al contrario, al titolare di un diritto
soggettivo, sia esso assoluto o relativo, l’ordinamento garantisce una tutela
piena e diretta, che in caso di lesione potrà assumere la forma della
reintegrazione o dell’esecuzione in forma specifica e/o del risarcimento del
danno; in altre parole: una garanzia sostanziale o, se si preferisce, di
risultato, mai condizionata da valutazioni discrezionali della controparte,
sempre accompagnata dalla possibilità di ottenere in sede giudiziaria il
ripristino nella sua intierezza dell’equilibrio economico alterato da eventuali
condotte illegittime”. Sempre secondo E.M. BARBIERI, Il risarcimento che
si addice…, cit., pag. 654, attraverso il risarcimento della lesione, la
garanzia della situazione soggettiva di interesse legittimo “continua a
riferirsi ad un interesse strumentale o di comportamento, in quanto l’interesse
sostanziale o, come si suole dire, il bene della vita, rispetto al quale
l’interesse legittimo si pone come garanzia strumentale, non é garantito
dall’ordinamento, ne´ lo é diventato in forma diretta ed autonoma per effetto
dell’azione di responsabilità ora introdotta a tutela degli interessi legittimi”.
Sulla natura dell’interesse legittimo come
situazione strumentale cfr. anche N. PAOLANTONIO, Giurisdizione esclusiva
..., cit., pag. 2482, ed in particolare la dottrina ivi citata in nota 71, alla
quale si rinvia. Per una disamina completa della distinzione tra interessi
legittimi formali (o strumentali) e interessi legittimi sostanziali (o finali)
cfr. G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo,
Giuffrè, Milano, 1998, pagg. 155 e segg., specialmente pag. 176 allorché
l’autore precisa che gli interessi legittimi strumentali sono gerarchicamente
sott’ordinati agli interessi legittimi sostanziali, “dato che, nel caso di
violazione di regole formali, l’annullamento dell’atto non può essere disposto
se da tale annullamento non derivi alcun vantaggio al soggetto agente”;
così argomentando, però, si introduce una nozione di interesse legittimo
sostanziale molto vicina alla nozione di interesse a ricorrere.
[29] E. FOLLIERI (a cura di), La responsabilità civile ..,
pag. 237.
[30] La teoria della responsabilità da contatto amministrativo
qualificato si fonda sul presupposto che l’amministrazione non si trova
rispetto al privato, leso nel suo interesse legittimo, nella posizione del
“chiunque”, poiché in virtù del contatto che si instaura tra l’amministrazione
e il privato nell’ambito del procedimento amministrativo sorge un rapporto di
fatto senza obbligo di prestazione. Il primo sostenitore della tesi è stato C.
CASTRONOVO, Responsabilità civile della pubblica amministrazione, in
Jus, 1998, pagg. 653 ss., che ha espressamente giustificato la sua posizione
con l’esigenza di uscire dalle secche che fino ad allora avevano impedito la
risarcibilità degli interessi legittimi, in quanto il riconoscimento della
natura contrattuale della responsabilità avrebbe significato saltare a piè pari
il nodo dell’ingiustizia del danno (per quest’ultima osservazione cfr. R.
CHIEPPA, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità
della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni
arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. Proc. Amm.,
2003, n. 3, pag. 695 nota 22). Sembra aderire alla teoria della responsabilità
da contatto amministrativo A. TRAVI, Tutela risarcitoria e giudice
amministrativo, in Dir. Amm., 2001, n. 1, pag. 20 nota 29, che non ritiene
“..eversiva la proposta di chi, considerando le vicende dei c.d. interessi
pretensivi, osservando che in quest’ipotesi il rapporto fra Amministrazione e
cittadino precede la lesione, ritiene che la regola della responsabilità debba
ricercarsi più nel contesto della responsabilità contrattuale, che in quello
della responsabilità extra contrattuale”.
[31] V. in tal senso F.G. SCOCA, Novità in tema…, cit.,
secondo cui la misura del danno non va parametrata sul (valore del) bene della
vita che si è perso o non è stato acquisito; F. MANGANARO, Principio di
legalità e semplificazione dell’azione amministrativa, Napoli, 2000, 179
ss.; A. ROMANO TASSONE, I problemi .., cit., pagg. 35 ss.; E. FOLLIERI
(a cura di), La responsabilità civile …, cit., pag. 240; E. FOLLIERI, La
pianificazione territoriale e le situazioni giuridiche soggettive, in Riv.
giur. urb., 2000, pagg. 527 e ss..
[32] Così F.G. SCOCA, Novità in termini di tutela…,
cit. Precisa E. FOLLIERI (a cura di), La responsabilità civile …, cit.,
pag. 238, che la giurisprudenza riconosce la responsabilità da contatto
amministrativo “quando non è possibile accertare, per le più varie ragioni
(impossibilità di ripetere il procedimento; attribuzione ad altri del vantaggio
preteso dal ricorrente, ormai non ripetibile; non valutabilità, dagli
atti del procedimento oggetto di sindacato giurisdizionale, della soddisfazione
dell’interesse al bene etc.), se il ricorrente potesse ottenere soddisfazione
dell’interesse al bene della vita. Si tratta, quindi, di una tutela
risarcitoria che interviene, per così dire, in via residuale, quando non si
riesce a stabilire la (possibile) conclusione positiva per il ricorrente del
procedimento, definito sfavorevolmente dall’amministrazione e giudicato
illegittimo”.
[33] Così V. SCALISI, Danno e ingiustizia nella teoria
della responsabilità civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, n. 3,
pagg. 789-790. Secondo F. FRACCHIA, Dalla negazione della risarcibilità
degli interessi legittimi all’affermazione della risarcibilità di quelli
giuridicamente rilevanti; la svolta della Suprema Corte lascia aperti alcuni
interrogativi, in Foro it., 1999, I, col. 3213, il passaggio argomentativo
più innovativo della sentenza n. 500/99 “..sembra essere quello nel
quale si qualifica come danno risarcibile non già quello collegato alla
violazione di un diritto soggettivo, bensì il danno ingiusto, derivante dalla
lesione di interessi meritevoli di tutela in quanto giuridicamente rilevanti”.
[34] A. ROMANO TASSONE, La responsabilità della pubblica
amministrazione tra provvedimento e comportamento (a proposito di un libro
recente), in www.giustizia-amministrativa.it (rubrica
Studi e Contributi – inserito nel mese di maggio 2004), paragrafo 14. Nello svolgimento
della sua tesi l’autore si rifà al pensiero di Alberto Romano secondo cui “..quello della risarcibilità degli
interessi legittimi è un falso problema: perché con la sua soluzione positiva
si pretende di raggiungere un risultato, l’ampliamento dell’area delle
situazioni individuali la cui lesione sia risarcibile, che può benissimo essere
ottenuto per altre vie. Che deve essere ottenuto per altre vie: perché è tratto
essenziale della nozione di interesse legittimo, la sua irrisarcibilità”
(A. ROMANO, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono
risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. Amm., 1998, n. 1, pag. 22).
In precedenza cfr. A. ROMANO TASSONE, I problemi di un problema: spunti in
tema di risarcibilità degli interessi legittimi, Dir. Amm., 1997, n. 1,
pag. 82, secondo cui “..non pare potersi prospettare, almeno de iure
condito, la risarcibilità degli interessi legittimi in quanto tali, i quali,
per definizione, si configurano come le situazioni giuridiche soggettive suscettibili
di dar luogo solo all’annullamento del provvedimento”.
A fronte della potestà pubblica si colloca la
situazione di interesse (legittimo) del ricorrente il cui limite di tutela
si esaurisce nel poter esigere che l’attività amministrativa si svolga nel
rispetto delle norme, purchè l’osservanza delle stesse - in potenza - sia
prospettata (e risulti) come oggettivamente idonea ad arrecare un vantaggio in
suo favore (interesse a ricorrere). In tal senso si veda già G. MIELE, Questioni vecchie e nuove in materia di
distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa, in
Foro amm., 1940, IV, fasc. 4, pagg. 52-53, ove si precisa che “…quando si nega qualsiasi rilevanza
all’interesse sostanziale - rientrante nel patrimonio dei singoli individui e
giuridicamente protetto - sul fondamento che la protezione è accordata
nell’interesse perseguito all’Amministrazione; quando cioè si sostiene che il
privato ricorrente fa valere questo interesse pubblico soggettivizzato nella
Pubblica amministrazione, il diritto di questa, sostituendosi agli organi che
dovrebbero esercitarlo e rettamente esercitarlo, si confonde il problema del concetto dell’interesse sostanziale giuridicamente
protetto con il problema dei limiti
entro cui l’ordinamento giuridico concede la protezione. ... Esiste, dunque, un
interesse sostanziale che la legge intende tutelare attraverso l’esercizio del
diritto di ricorso avanti alle autorità o giurisdizioni amministrative. Altra
cosa è, invece, ... determinare i limiti entro cui quell’interesse viene garantito: perchè, appunto, il modo e
la misura con cui l’interesse sostanziale ottiene protezione differenziano
questo dal diritto soggettivo, per un verso, e consentono, per un altro, di
distinguere nuove figure nell’ambito di quello”.
[35] Secondo G. VERDE, La pregiudizialità dell’annullamento
nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. Proc. Amm.,
2003, n. 4, pag. 965, appare evidente “che
agli occhi della Corte di cassazione finisce col non avere importanza se la
situazione giuridica violata sia una situazione di diritto soggettivo o di
interesse più o meno legittimo; è decisivo che si tratti di una situazione non
irrilevante per l’ordinamento, ossia tale che il danno giustifichi la pretesa
risarcitoria da far valere in un sistema implicitamente costruito come di
doppia tutela”. In precedenza cfr. N. PAOLANTONIO, Giurisdizione
esclusiva ..., cit., pag. 2481, che avverte come la sentenza delle Sezioni
Unite n. 500/99 non affermi la risarcibilità degli interessi legittimi, poiché
la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi “è, ai fini
dell’azione risarcitoria irrilevante”.
Per la dottrina che in passato ha qualificato come risarcibili (non gli
interessi legittimi, ma) gli interessi meritevoli di tutela cfr. E. CASETTA, Responsabilità
civile della pubblica amministrazione, voce dell’Enciclopedia giuridica
Treccani, Roma, 1991, XXVI, pag. 6; ID., Responsabilità civile della
pubblica amministrazione, voce del Digesto pubbl., 1997, XIII, pag. 219.
[36] D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici
preliminari, Milano, Giuffrè, 1939, pagg. 260-261. Si veda anche G.
GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. dir. pubbl.,
1949, pag. 276 nota 35, allorché spiega che nella definizione di interessi legittimi
“l’aggettivo (n.d.a. legittimi) non
deve trarre in inganno: anche gli interessi legittimi sono interessi di
fatto”. Secondo R. NICOLO’, Istituzioni di diritto privato, Giuffrè,
Milano, 1962, pagg. 9-10, premesso che “il
concetto di interesse non è di per sé un concetto giuridico, ma è piuttosto un prius
rispetto al diritto, un dato preesistente all’ordinamento”, esso è uno
stato di tensione del soggetto verso un’entità oggettiva (bene) idonea ad
eliminare uno stato di insoddisfazione (bisogno).
[37] D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici
preliminari, cit., pag. 261.
[38] D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici
preliminari, cit., pagg. 262-263.Secondo M. NIGRO, Giustizia
amministrativa, 3^ ed., Il Mulino, Bologna, 1983, pagg. 124, la differenza
tra diritti soggettivi e interessi legittimi non riguarda l’interesse materiale
del privato, che è sempre lo stesso, ma il modo di protezione: grado
e forme della protezione.
[39] Cass. Sez. Un. civile, 24 settembre 2004, n.
[40] Così M. COSTANTINO, Relazione presentata alla tavola
rotonda sulla responsabilità per lesione di interessi legittimi, tenutasi
il 24 aprile 1982 nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Roma,
cit., pag. 1681.
[41] E’ stato efficacemente avvertito da N. PAOLANTONIO, Giurisdizione
esclusiva ..., cit., pag. 2478, che <<sarebbe davvero un tentativo
destinato all’insuccesso quello di sostenere che, nella specie, la “materia” di
che trattasi sarebbe quella, assolutamente indefinita, delle questioni
risarcitorie>>.