1. Con due ordinanze in data 26 maggio 1999, pervenute nella cancelleria della Corte il 30 luglio seguente, il Consiglio di Stato ha sottoposto, ai sensi dell'art. 234 CE, cinque questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in prosieguo: la "direttiva").

2. Omissis

3. La direttiva è stata adottata sulla base degli artt. 57, n. 2, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE), 66 del Trattato CE (divenuto art. 55 CE) e 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE).

4. Ai sensi del secondo 'considerando, "la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all'eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti".

5. L'art. 30 della direttiva, che figura nel capitolo 3, intitolato "Criteri di aggiudicazione dell'appalto", del titolo IV, intitolato "Norme comuni di partecipazione", stabilisce:

6. L'art. 30, n. 4, della direttiva è stato recepito nell'ordinamento italiano con l'art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (GURI n. 41 del 19 febbraio 1994, pag. 5), legge quadro in materia di lavori pubblici.

7. Nella versione risultante dall'art. 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101 (GURI n. 78 del 3 aprile 1995, pag. 8), convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216 (GURI n. 127 del 2 giugno 1995, pag. 3), tale disposizione è così formulata:

8. Con i decreti ministeriali 28 aprile 1997 (GURI n. 105 dell'8 maggio 1997, pag. 28) e 18 dicembre 1997 (GURI n. 1 del 2 gennaio 1998, pag. 26), entrambi emanati ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, primo comma, della legge n. 109/94, modificata, e recanti individuazione della soglia di anomalia delle offerte nelle gare di appalto, il Ministro dei Lavori pubblici, nella riconosciuta impossibilità di fissare una soglia di anomalia unica per tutto il territorio nazionale ed in considerazione della mancata costituzione dell'Osservatorio dei lavori pubblici, ha stabilito che la percentuale di ribasso che determina l'obbligo, per l'amministrazione aggiudicatrice, di sottoporre a procedura di verifica l'offerta anomala andasse fissata, per gli anni 1997 e 1998, "nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".

9. –17. Omissis. Il Consiglio di Stato osserva che la normativa e la prassi amministrativa italiane impongono agli imprenditori che partecipano ad una gara di fornire, già in fase di presentazione dell'offerta, giustificazioni, redatte su appositi moduli per almeno il 75% del prezzo indicato a base d'asta, a pena di esclusione automatica dell'offerta, mentre tali operatori non sono in grado di conoscere, al momento della presentazione della loro offerta e prima dello spoglio di tutte le offerte ammesse alla gara, il livello di ribasso considerato anomalo dall'amministrazione aggiudicatrice. Esso ritiene che la soluzione della controversia richieda di stabilire se tale situazione giuridica sia conforme alla direttiva o se, al contrario, la direttiva imponga all'amministrazione aggiudicatrice di realizzare la fase del contraddittorio successivamente alla presentazione delle offerte, con una verifica individuale compiuta dialetticamente con l'impresa interessata, senza preclusioni temporali circa gli elementi che quest'ultima possa fornire per corroborare l'attendibilità dell'offerta.

18. Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, deve essere accertata la conformità con il diritto comunitario della normativa italiana, in quanto essa esclude qualsiasi giustificazione relativa agli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Tale disposizione potrebbe infatti risultare incompatibile con il diritto comunitario, in quanto rischierebbe di pregiudicare il gioco della libera concorrenza e di violare il principio secondo cui occorre ricercare le imprese che hanno presentato la migliore offerta, principio che dovrebbe essere considerato fondamentale nell'ordinamento giuridico comunitario.

19. Ritenendo che la soluzione della controversia richiedesse pertanto l'interpretazione del diritto comunitario, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

20. –26. Omissis

27. Occorre innanzitutto ricordare che, anche se non spetta alla Corte pronunciarsi, nell'ambito di un procedimento promosso ai sensi dell'art. 234 CE, sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto comunitario, né interpretare disposizioni legislative o regolamentari nazionali, essa è tuttavia competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione attinenti al diritto comunitario che gli consentano di pronunciarsi su tale compatibilità per la definizione della causa per la quale è adito (v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1993, causa C-292/92, Hünermund e a., Racc. pag. I-6787, punto 8; 3 maggio 2001, causa C-28/99, Verdonk e a., Racc. pag. I-3399, punto 28, e 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti e a., non ancora pubblicata in Raccolta, punto 48).

28. Alla luce di queste considerazioni le questioni pregiudiziali, che occorre esaminare congiuntamente, devono essere intese nel senso che mirano in sostanza ad accertare se l'art. 30, n. 4, della direttiva debba essere interpretato nel senso che si oppone alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che,

29. In via preliminare occorre ricordare che dalle ordinanze di rinvio nonché dai fascicoli risulta che, conformemente alla normativa ed alla prassi amministrativa applicabili nelle cause principali, qualsiasi offerta deve essere corredata, al momento della sua presentazione, di giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta. Queste informazioni devono essere presentate in una busta separata e sigillata, il cui contenuto sarà esaminato solo se l'offerta dell'impresa interessata presenta un ribasso superiore alla soglia di anomalia, la quale viene fissata per ogni appalto in funzione della totalità delle offerte presentate dagli offerenti, di modo che questi non conoscono tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo.

30. Avviene in realtà che l'amministrazione aggiudicatrice esclude come anormalmente basse quelle offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia così calcolata e aggiudica sistematicamente l'appalto all'impresa la cui offerta è la più bassa tra le altre. L'esclusione delle offerte anormalmente basse e l'aggiudicazione dell'appalto avvengono unicamente sulla base di una valutazione effettuata dall'autorità competente delle giustificazioni fornite contemporaneamente alle offerte stesse e relative solo al 75% dell'importo posto a base d'asta, senza che tale autorità chieda maggiori precisazioni alle imprese interessate e senza che queste ultime abbiano la facoltà di fornire ulteriori giustificazioni dopo che sulla loro offerta è sorto un sospetto di anomalia.

31. Inoltre, la normativa nazionale pertinente, da un lato, prevede che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione solo giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente e, dall'altro, esclude che l'amministrazione aggiudicatrice possa basarsi sulle giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero sono rilevabili da dati ufficiali.

32. Alla luce di queste caratteristiche normative e di fatto occorre risolvere le questioni pregiudiziali così come esse sono state riformulate al punto 28 della presente sentenza.

33. Per quanto riguarda questo primo aspetto delle questioni pregiudiziali, dal titolo e dal secondo considerando della direttiva risulta che quest'ultima ha semplicemente per oggetto il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, cosicché essa non prevede un sistema completo di norme comunitarie in materia.

34. La direttiva tuttavia, come risulta dal preambolo nonché dal secondo e decimo considerando, mira ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici di lavori al fine di aprire tale settore ad una concorrenza effettiva tra gli imprenditori degli Stati membri (v. sentenza Ordine degli Architetti e a., summenzionata, punto 52).

35. L'obiettivo fondamentale della direttiva è pertanto quello di aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori. Infatti, proprio tale apertura alla concorrenza comunitaria in conformità delle procedure previste dalla direttiva garantisce contro il rischio di favoritismi da parte dei pubblici poteri (sentenza Ordine degli Architetti e a., summenzionata, punto 75).

36. Il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ha quindi come fine essenziale di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell'attribuzione di appalti sia la possibilità che un'amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche (v., in tal senso, sentenze 3 ottobre 2000, causa C-380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I-8035, punti 16 e 17, e 1° febbraio 2001, causa C-237/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I-939, punti 41 e 42).

37. L'amministrazione aggiudicatrice è pertanto tenuta a rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, come risulta del resto esplicitamente dagli artt. 22, n. 4, 30, n. 4, quarto comma, e 31, n. 1, della direttiva.

38. Inoltre, il divieto di discriminazione in base alla nazionalità implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di accertarne il rispetto [v., per analogia, per quanto riguarda la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), sentenza 18 novembre 1999, causa C-275/98, Unitron Scandinavia e 3-S, Racc. pag. I-8291, punto 31].

39. In tale prospettiva la direttiva, come risulta dal dodicesimo considerando, prevede norme comuni sulla partecipazione agli appalti di lavori pubblici nelle quali devono essere inclusi sia criteri di selezione qualitativa che criteri di aggiudicazione degli appalti.

40. Per quanto riguarda più precisamente questi criteri di aggiudicazione degli appalti, essi sono in particolare definiti all'art. 30 della direttiva.

41. Come risulta dal primo considerando, la direttiva costituisce una codificazione della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), e delle sue modifiche successive. Come la Corte ha già rilevato al punto 13 della sentenza 16 ottobre 1997, causa C-304/96, Hera (Racc. pag. I-5685), l'art. 30, n. 4, della direttiva corrisponde all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, nella versione risultante dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210, pag. 1).

42. Nella sua versione iniziale, l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 era così formulato:

43. Ora, la Corte ha già dichiarato che, quando, ad avviso dell'amministrazione aggiudicatrice, le offerte di un concorrente presentano manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alle prestazioni da fornire, l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 obbliga detta amministrazione, prima di decidere sull'aggiudicazione dell'appalto, ad invitare l'offerente a fornire una giustificazione delle sue offerte di prezzo oppure comunicargli quali delle sue offerte presentino un carattere anormale, concedendogli un termine congruo per presentare precisazioni complementari (sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute, Racc. pag. 417, punto 18).

44. Al punto 17 di tale sentenza, la Corte ha infatti ritenuto che l'amministrazione aggiudicatrice non può in alcun caso respingere un'offerta anormalmente bassa senza neanche chiedere all'offerente le giustificazioni necessarie, poiché lo scopo dell'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, che consiste nel proteggere l'offerente dall'arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice, non potrebbe essere raggiunto se si lasciasse a quest'ultima il compito di valutare l'opportunità di richiedere le giustificazioni.

45. Inoltre, da una costante giurisprudenza della Corte risulta che l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 vieta agli Stati membri di emanare disposizioni che prescrivano l'esclusione d'ufficio dagli appalti di lavori pubblici di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, invece di obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di verifica in contraddittorio prevista dalla direttiva (v. sentenze 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo, Racc. pag. 1839, punti 19 e 21, e 18 giugno 1991, causa C-295/89, Donà Alfonso, Racc. pag. I-2967, pubblicazione sommaria, punti 1 e 2 del dispositivo).

46. La Corte ha pertanto dichiarato che l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 prescrive all'autorità aggiudicatrice di verificare la composizione delle offerte che presentino un carattere anormalmente basso e, a questo scopo, le impone di chiedere all'offerente di fornire le giustificazioni necessarie (v. sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 16).

47. Secondo la Corte, un criterio matematico, in forza del quale vengono considerate anormali e quindi escluse dalla gara le offerte che presentano una maggiorazione inferiore del 10% alla maggiorazione media, rispetto all'importo base fissato come prezzo dei lavori, di tutte le offerte ammesse a gareggiare, priva i partecipanti alla gara che hanno presentato offerte particolarmente basse della possibilità di provare che si tratta di offerte serie, cosicché l'applicazione di un tale criterio contrasta con lo scopo della direttiva 71/305, che consiste nel favorire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 18).

48. La Corte ha anche rilevato che per consentire ai partecipanti alla gara che hanno presentato offerte particolarmente basse di dimostrare la serietà di tali offerte e per garantire in tal modo l'accesso agli appalti di lavori pubblici, il Consiglio ha prescritto, all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, una precisa e dettagliata procedura di verifica delle offerte risultanti anormalmente basse e che tale scopo sarebbe compromesso qualora gli Stati membri, nel recepire tale disposizione, potessero scostarsene in misura sostanziale (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 20).

49. Essa ha infine aggiunto che la procedura di verifica prevista all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 dev'essere applicata ogniqualvolta l'amministrazione aggiudicatrice intenda escludere delle offerte perché le considera anormalmente basse rispetto alla prestazione, di modo che gli offerenti hanno la garanzia di non essere esclusi dall'appalto oggetto della gara senza aver avuto la possibilità di dimostrare la serietà delle loro offerte (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 26).

50. Ora, poiché i requisiti previsti dall'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 sia nella sua versione iniziale sia nella versione modificata, sono in sostanza identici a quelli imposti dall'art. 30, n. 4, della direttiva, le considerazioni che precedono valgono anche per quanto riguarda l'interpretazione di quest'ultima disposizione.

51. Di conseguenza, l'art. 30, n. 4, della direttiva presuppone necessariamente l'applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall'amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest'ultima l'obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l'appalto, di chiedere anzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell'offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente questa offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall'offerente interessato in risposta a tale richiesta.

52. Prescindendo dal fatto che, in conformità alla normativa ed alla prassi amministrativa applicabili nelle cause principali, le imprese offerenti sono tenute, al momento del deposito del loro fascicolo, a presentare giustificazioni solo per il 75% dell'importo posto a base d'asta, mentre è rilevante che esse possano fornire la prova della serietà della loro offerta per tutti gli elementi che la compongono, siffatte giustificazioni preliminari non sono in ogni caso conformi allo spirito della procedura di verifica in contraddittorio istituita dall'art. 30, n. 4, della direttiva.

53. Infatti, è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un'offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento - che si colloca necessariamente dopo l'apertura di tutte le buste - in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all'appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.

54. L'interpretazione che precede è del resto la sola compatibile sia con la formulazione sia con la finalità dell'art. 30, n. 4, della direttiva.

55. Pertanto, da un lato, dalla formulazione stessa di tale disposizione, redatta in termini imperativi, risulta che l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta, in primo luogo, a identificare le offerte sospette, in secondo luogo, a consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune, in terzo luogo, a valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in quarto luogo, ad adottare una decisione circa l'accoglimento o il rigetto di tali offerte. Si può quindi ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell'art. 30, n. 4, della direttiva, siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte.

56. Del resto, solo con riserva delle condizioni restrittive indicate all'art. 30, n. 4, quarto comma, la direttiva consente all'amministrazione aggiudicatrice di eludere questa procedura in contraddittorio di verifica delle offerte anormalmente basse. Ora, è pacifico che, nelle cause principali, questa disposizione derogatoria non può trovare applicazione ratione temporis.

57. D'altra parte l'esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento utile nella procedura di esame delle offerte, tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'offerente costituisce un requisito fondamentale della direttiva, al fine di evitare l'arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza tra le imprese.

58. Sulla base delle considerazioni che precedono, si deve constatare che l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa e ad una prassi amministrativa, come quelle applicabili nelle cause principali, che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un'offerta basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, presentate contemporaneamente all'offerta stessa, senza che l'amministrazione aggiudicatrice abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica e concedendo alle imprese interessate la possibilità di far valere i loro argomenti al riguardo prima dell'adozione della decisione finale.

59. Infatti, nelle procedure di gara di cui trattasi nelle cause principali, l'offerente, nel momento in cui presenta la sua offerta, che deve essere corredata di giustificazioni relative al 75% dell'importo posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, non ha conoscenza dei punti precisi della sua offerta che susciteranno sospetti di anomalia,cosicché, in questa fase della procedura, non è in grado di fornire chiarimenti utili e completi a sostegno dei vari elementi che compongono la sua offerta.

60. Il giudice nazionale intende inoltre accertare se l'art. 30, n. 4, della direttiva si opponga anche ad una normativa e ad una prassi amministrativa di uno Stato membro, come quelle di cui trattasi nelle cause principali, in forza delle quali, da un lato, gli offerenti sono tenuti, a pena di esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni del prezzo, relativamente ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta, utilizzando a tal fine moduli ad hoc, e, dall'altro, la soglia di anomalia delle offerte viene calcolata, per ogni appalto, sulla base di una formula matematica che è funzione della totalità delle offerte effettivamente presentate nell'ambito della gara di cui trattasi.

61. A tale riguardo occorre rilevare che la direttiva non contiene requisiti specifici in materia.

62. Per quanto riguarda più in particolare la prima delle modalità menzionate al punto 60 della presente sentenza, risulta che si tratta di un requisito che tutti gli offerenti indistintamente devono soddisfare e che sembra destinato a garantire una certa uniformità nella presentazione delle offerte, in modo da facilitare un primo esame da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, consentendo di valutare prima facie la serietà dell'offerta. E' possibile infatti che, sulla base di queste sole giustificazioni, l'amministrazione aggiudicatrice si convinca che l'offerta, benché sembri anormalmente bassa, è seria e pertanto l'accetti. In tal modo tale modalità contribuisce ad accelerare la procedura di verifica delle offerte.

63. Certo, come la Commissione ha rilevato giustamente, una procedura nazionale di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori sarebbe incompatibile con i requisiti di cui all'art. 30, n. 4, della direttiva se non garantisse l'esame in contraddittorio delle offerte anormalmente basse imposto da tale disposizione.

64. Così avverrebbe in particolare, come è già stato constatato ai punti 58 e 59 della presente sentenza, se l'amministrazione aggiudicatrice respingesse come anormalmente bassa un'offerta basandosi esclusivamente sulle giustificazioni presentate al momento del deposito dell'offerta, senza procedere, dopo l'apertura delle buste e prima della decisione finale, alla verifica in contraddittorio prevista dalla direttiva.

65. Tuttavia, tale vizio avrebbe la sua origine non nell'obbligo stesso di presentare talune giustificazioni contemporaneamente al deposito dell'offerta, ma piuttosto nell'inosservanza dei requisiti previsti dalla direttiva nel corso di una fase successiva della procedura di esame delle offerte anormalmente basse.

66. Alla luce di queste considerazioni, l'art. 30, n. 4, della direttiva non si oppone ad un obbligo di giustificazione preliminare, quale quello di cui trattasi nelle cause principali, considerato isolatamente, laddove tutti i requisiti derivanti da questa disposizione siano per il resto soddisfatti dalle amministrazioni aggiudicatrici.

67. Per quanto riguarda la seconda modalità menzionata al punto 60 della presente sentenza, è pacifico che la direttiva non definisce la nozione di offerta anormalmente bassa e non determina il modo di calcolo di una soglia di anomalia. Tale compito spetta pertanto ai vari Stati membri.

68. Per quanto riguarda la soglia di anomalia applicata nelle cause principali, essa risulta da un calcolo effettuato per ogni bando di gara ed è basata essenzialmente sulla media delle offerte presentate nell'ambito di tale gara.

69. Un tale metodo di calcolo appare a prima vista obiettivo e non discriminatorio.

70. La sola circostanza, fatta valere da alcuni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali, secondo cui la soglia di anomalia non è nota alle imprese al momento in cui esse presentano la loro offerta - poiché viene determinata solo una volta che sono state depositate tutte le offerte -, non è in ogni caso tale da pregiudicare la sua compatibilità con la direttiva. Infatti, in tale fase della procedura, tutti gli offerenti, così come l'amministrazione aggiudicatrice stessa, ignorano quale sarà tale soglia.

71. Alcuni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali hanno tuttavia sostenuto che un meccanismo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media delle offerte per un determinato appalto rischierebbe di essere falsato da offerte non corrispondenti ad una volontà effettiva di contrattare, ma intese unicamente ad influenzare il risultato di tale calcolo. Pertanto, la concorrenza potrebbe essere falsata, poiché si verificherebbe che alcuni offerenti cercano di presentare non la migliore offerta possibile, ma quella che, in particolare sulla base di criteri statistici, ha secondo ogni probabilità la maggiore possibilità di essere la prima tra le offerte non sospette, alla quale viene automaticamente aggiudicato l'appalto.

72. Di sicuro il risultato al quale perviene un meccanismo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media delle offerte può essere notevolmente influenzato da pratiche come quelle descritte al punto precedente, il che sarebbe incompatibile con gli obiettivi perseguiti dalla direttiva, quali definiti ai punti 34-36 della presente sentenza. Perciò, affinché l'effetto utile della direttiva sia pienamente preservato, tale risultato non deve essere immutabile e deve poter essere riconsiderato dall'amministrazione aggiudicatrice se ciò risulta necessario in considerazione in particolare del livello della soglia di anomalia delle offerte applicata in appalti analoghi e degli insegnamenti che si ricavano dall'esperienza comune.

73. Ne deriva che, sebbene, come è stato ricordato ai punti 45 e 47 della presente sentenza, sia giurisprudenza costante che il diritto comunitario si oppone all'esclusione d'ufficio dagli appalti di lavori pubblici di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, per contro, il diritto comunitario non si oppone, in via di principio, a che un criterio matematico, quale la soglia di anomalia applicata nelle cause principali, venga utilizzato al fine di determinare quali offerte appaiano anormalmente basse, purché, tuttavia, il risultato al quale perviene l'applicazione di tale criterio non sia immutabile e sia rispettato il requisito di una verifica in contraddittorio di queste offerte conforme all'art. 30, n. 4, della direttiva.

74. Taluni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali hanno poi sostenuto, senza che le loro affermazioni siano state confutate in maniera plausibile dal governo italiano, che le due modalità della procedura di gara italiana considerate al punto 60 della presente sentenza non possono essere analizzate isolatamente, dato che i vari aspetti di tale procedura sarebbero indissociabilmente legati tra di loro.

75. Essi hanno fatto valere in particolare che la condizione relativa alla presentazione di giustificazioni al momento stesso del deposito dell'offerta trova la sua ragione d'essere solo nel fatto che l'amministrazione aggiudicatrice adotta la decisione relativa all'accettazione o al rigetto dell'offerta solo sulla base di queste giustificazioni, senza consentire alle imprese di fornire successivamente più ampi chiarimenti. Inoltre, la stessa condizione non si applicherebbe indistintamente agli offerenti, in quanto verrebbero aperte solo le buste delle imprese le cui offerte appaiano anormalmente basse, cosicché ad un imprenditore, la cui offerta non fosse sospettata di anomalia, potrebbe essere attribuito l'appalto mentre egli avrebbe consegnato una busta relativa alle giustificazioni priva di qualsiasi contenuto. Infine potrebbe derivarne una distorsione della concorrenza tra le imprese, poiché l'obbligo di allegare all'offerta una documentazione giustificativa voluminosa comporterebbe per i concorrenti che hanno offerto un prezzo particolarmente vantaggioso non solo un onere amministrativo più gravoso, ma anche l'inconveniente di dover rivelare in anticipo dati eventualmente riservati, e svantaggerebbe in ogni caso le imprese originarie di altri Stati membri.

76. A tale riguardo è sufficiente constatare che, anche se non si può negare che tutti i requisiti imposti dal diritto comunitario devono essere rispettati nell'ambito dei vari aspetti delle procedure nazionali di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, le quali devono del resto essere applicate in modo da garantire il rispetto dei principi della libera concorrenza e della parità di trattamento degli offerenti nonché dell'obbligo di trasparenza, tuttavia la Corte non è in grado di statuire su tali affermazioni.

77. La fondatezza di queste ultime presuppone infatti constatazioni e valutazioni dei fatti nonché un'interpretazione del diritto nazionale che rientra nella sola competenza del giudice nazionale. Gli elementi di interpretazione relativi alla portata dell'art. 30, n. 4, della direttiva nonché allo spirito e alla finalità di quest'ultima, illustrati ai punti 34-40 della presente sentenza, forniscono a tale giudice tutte le indicazioni necessarie per consentirgli di valutare la compatibilità delle disposizioni nazionali di cui trattasi con il diritto comunitario al fine di statuire sulle cause ad esso sottoposte.

78. Per quanto riguarda il secondo aspetto delle questioni pregiudiziali così come riformulate al punto 28 della presente sentenza, occorre sottolineare che, ai sensi dell'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, l'amministrazione aggiudicatrice "può", ai fini della valutazione di un'offerta anormalmente bassa, prendere in considerazione "giustificazioni" riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.

79. Come risulta dalla sua stessa formulazione, questa disposizione riconosce all'amministrazione aggiudicatrice la semplice facoltà, e non l'obbligo, di basarsi su taluni tipi di giustificazioni obiettive del prezzo proposto da un determinato offerente.

80. Ricollocata nel suo contesto, tale disposizione ha per oggetto unicamente di precisare la regola enunciata all'art. 30, n. 4, primo comma, della direttiva, in forza del quale l'amministrazione aggiudicatrice richiede all'offerente interessato precisazioni sulla composizione dell'offerta che ritiene utili e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

81. Ora, ai punti 51-59 della presente sentenza, la Corte ha già sottolineato l'importanza del principio secondo cui, prima che l'amministrazione aggiudicatrice possa respingere un'offerta come anormalmente bassa, l'offerente deve poter far valere, utilmente e in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti.

82. Dato che, nella prospettiva dello sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici, è essenziale che questa facoltà sia la più ampia e completa possibile, l'offerente deve poter presentare a sostegno della sua offerta tutte le giustificazioni, in particolare quelle enunciate all'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, che, tenuto conto della natura e delle caratteristiche dell'appalto di cui trattasi, ritiene utili, senza alcuna limitazione al riguardo. Per quanto riguarda l'amministrazione aggiudicatrice, essa è tenuta a prendere in considerazione l'insieme delle giustificazioni dedotte dall'imprenditore prima di adottare la sua decisione circa l'accoglimento o il rigetto dell'offerta di cui trattasi.

83. Ne deriva che, in considerazione sia della sua formulazione sia della sua finalità, l'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva non contiene un elenco esaustivo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che l'offerente può presentare al fine di dimostrare la serietà dei vari elementi di prezzo proposti. A maggior ragione la disposizione di cui trattasi non autorizza l'esclusione di taluni tipi di giustificazioni.

84. Come hanno fatto valere il governo austriaco e la Commissione nelle loro osservazioni e l'avvocato generale ha sottolineato ai paragrafi 50 e 51 delle sue conclusioni, qualsiasi limitazione al riguardo sarebbe infatti in evidente contraddizione con l'obiettivo della direttiva di facilitare il gioco della libera concorrenza fra tutti gli offerenti, in quanto una tale limitazione comporterebbe l'esclusione pura e semplice delle offerte giustificate da considerazioni diverse da quelle ammesse dalla normativa nazionale vigente, nonostante un prezzo eventualmente più vantaggioso.

85. Ne deriva che l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa nazionale, come quella applicabile nelle cause principali, che, da un lato, impone all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solo talune giustificazioni limitativamente elencate, tralasciando per di più le giustificazioni relative all'originalità del progetto dell'offerente alle quali tuttavia fa riferimento formalmente il secondo comma di tale disposizione, e che, dall'altro, esclude esplicitamente taluni tipi di giustificazioni, come quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.

86. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, occorre risolvere le questioni poste nel senso che l'art. 30, n. 4, della direttiva deve essere interpretato nel modo seguente:

La Corte di Giustizia delle Comunità europee con la pronuncia in commento esamina svariate questioni relative alla compatibilità della disciplina italiana delle offerte anomale nei pubblici appalti di lavori con il diritto comunitario.

In sintesi, la Corte ha ritenuto illegittimo il contraddittorio anticipato e la tassatività dell’elenco di giustificazioni, nonché l’esclusione di giustificazioni per elementi con valore minimo predeterminato, mentre ha ritenuto legittima la fissazione di una soglia di anomalia con medie matematiche, purché detta soglia sia stabilita per la sola individuazione, e non per la esclusione delle offerte sospette, e purché non sia un <<risultato immutabile>>, e ha ritenuto legittima la richiesta di giustificazioni preventive purché non impedisca un contraddittorio effettivo e successivo.

Le offerte anomale nei pubblici appalti di lavori sono disciplinate all’art. 21, comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994, n. 109, mediante regole che si discostano in più punti dall’art. 30.4. della direttiva 93/37/CEE.

Il Consiglio di Stato, con più ordinanze, aveva chiesto alla Corte di Giustizia di fornire una interpretazione dell’art. 30.4 della direttiva 93/37, onde verificare se la disciplina nazionale delle offerte anomale negli appalti di lavori di rilevanza comunitaria ostasse o meno ad una corretta applicazione del diritto comunitario.

In particolare, erano state sollevate cinque questioni:

1) se osta all’applicazione dell’art. 30 n. 4 della direttiva 93/37/ CEE la previsione di clausole di bando di gara per appalti di lavori pubblici, che impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il 75% del valore richiesto a base d'asta;

2) se osta all’applicazione del citato art. 30.4 la previsione, da parte del legislatore italiano, di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio casistico e una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente tale soglia;

3) se osta all’applicazione del citato art. 30.4 la previsione, da parte del legislatore italiano, di un contraddittorio anticipato, senza che l’impresa cui è ascritta la presentazione di un’offerta anomala abbia la certezza di poter far valere le sue ragioni, dopo l’apertura delle buste e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione;

4) se osta all’applicazione del citato art. 30.4 la previsione nazionale secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente elementi predeterminati dalla legge;

5) se osta all’applicazione del citato art. 30.4 la esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali.

Con la pronuncia in commento, la Corte di Giustizia dà risposta ai suesposti quesiti dopo aver superato, in conformità alla propria consolidata giurisprudenza, la questione pregiudiziale relativa all’ambito dei poteri della Corte di Giustizia in ordine a questioni di interpretazione che riguardano non il diritto comunitario, bensì il diritto nazionale. E’ consolidato il principio secondo cui anche se non spetta alla Corte pronunciarsi, nell'ambito di un procedimento promosso ai sensi dell'art. 234 CE, sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto comunitario, né interpretare disposizioni legislative o regolamentari nazionali, essa è tuttavia competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione attinenti al diritto comunitario che gli consentano di pronunciarsi su tale compatibilità per la definizione della causa per la quale è adito.

La Corte di Giustizia, nell’esame delle questioni pregiudiziali, si discosta dall’ordine logico delle ordinanze di rimessione, ed esamina per prima la questione della conformità comunitaria della previsione nazionale che impone la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta, anziché a seguito di richiesta da parte dell’amministrazione, a seguito dei sospetti di anomalia.

Giova ripercorrere, sinteticamente, i termini della questione.

Le ordinanze di rimessione alla Corte avevano osservato che la prassi costante delle stazioni appaltanti italiane è nel senso di pretendere, addirittura a pena di esclusione dell’offerta, che la stessa sia corredata, al momento della presentazione, da giustificazioni (redatte su appositi moduli), anticipandosi così il momento del contraddittorio alla fase di presentazione delle offerte.

Osservavano le ordinanze che la direttiva comunitaria distingue tra <<precisazioni>> circa la composizione dell’offerta e <<giustificazioni>> ai fini della verificazione della composizione: <<mentre le "precisazioni" sembrano coincidere con le giustificazioni di cui all’art. 21, comma 1 bis, nulla è detto nella legge circa le giustificazioni vere e proprie, che viceversa appaiono costituire il quid proprium della direttiva>>. E tanto, secondo il Consiglio di Stato può apparire in contrasto con il principio di libera concorrenza, imponendo ai partecipanti di pubblicizzare preventivamente le proprie tecniche e strategie, che spesso formano oggetto di segreto aziendale, e aggravando gli oneri documentali a carico degli offerenti, generalizzando in via preventiva una richiesta di analisi dei prezzi che ad una prima lettura della direttiva comunitaria è invece meramente eventuale e successiva.

Il Consiglio di Stato chiedeva perciò alla Corte europea di chiarire la portata dell’art. 30.4. della direttiva 93/37, accertando se lo stesso imponga di realizzare necessariamente la fase del contraddittorio a valle della presentazione delle offerte, con una verifica individuale, compiuta dialetticamente con l’impresa interessata, senza preclusioni temporali, o invece consenta anche il contraddittorio anticipato.

Secondo il Consiglio di Stato, il contraddittorio anticipato previsto dal legislatore italiano potrebbe trovare una giustificazione letterale nella nuova formulazione dell’art. 30.4 direttiva 93/37 rispetto all’art. 29.5 della precedente direttiva 71/305, dove si imponeva alla stazione appaltante di segnalare all’impresa le giustificazioni considerate inaccettabili; tale onere procedimentale, infatti, non è più espressamente richiamato dall’art. 30.4.

Quest’ultimo snodo argomentativo del Consiglio di Stato, volto a fornire alla Corte europea un appiglio per salvare la norma italiana, non è condivisibile. La mancata previsione di un onere, per le stazioni appaltanti, di indicare alle imprese le giustificazioni inaccettabili, non vale a escludere, in termini generali, che il contraddittorio debba comunque essere successivo alla presentazione delle offerte.

La norma sul contraddittorio anticipato aveva dato luogo a svariate interpretazioni e questioni, sia in dottrina che in giurisprudenza.

Parte della dottrina italiana aveva osservato che la previsione nazionale secondo cui le offerte debbono essere corredate da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, <<sin dal momento della loro presentazione>> è da ritenere incompatibile con il diritto comunitario.

Si era denunciato che la richiesta preventiva di giustificazioni non appare conforme alla direttiva comunitaria, imponendo questa un contraddittorio effettivo, che non può essere sostituito da un contraddittorio meramente fittizio, quale è quello che avviene sul base di dati parziali preventivamente forniti.

Invero, la norma italiana innova rispetto all’art. 30.4 direttiva 93/37/CEE, anticipando il momento del contraddittorio alla fase di presentazione delle offerte.

La direttiva comunitaria prevede un contraddittorio successivo, da instaurarsi a cura della stazione appaltante in relazione alle offerte che appaiano eccessivamente basse. L’art. 30.4 della direttiva prescrive che l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

La norma nazionale è mossa da evidenti finalità acceleratorie, in quanto attraverso la presentazione preventiva delle giustificazioni, l’amministrazione dispone tempestivamente di tutti gli elementi utili per poter verificare le offerte.

Se è vero che la norma risponde ad esigenze di accelerazione delle procedure di scelta del contraente, tuttavia la stessa sembra porsi in contrasto con il principio di libera concorrenza, imponendo, da un lato, ai partecipanti alle gare di pubblicizzare ex ante le proprie tecniche e strategie, che spesso formano oggetto di segreto aziendale, e aggravando, dall’altro lato, gli oneri documentali a carico degli offerenti, generalizzando, per di più in via preventiva, una richiesta di giustificazioni che secondo la direttiva comunitaria è invece meramente eventuale e successiva.

La giurisprudenza italiana prevalente che si era finora pronunciata sul punto aveva escluso la incompatibilità comunitaria della disposizione in commento, ritenendo che la direttiva CEE sia vincolante in ordine alla obbligatorietà della verifica in contraddittorio, ma non anche in ordine al momento in cui tale contraddittorio viene instaurato.

Si era anche sottolineato che la norma mira solo ad accelerare il procedimento di valutazione della presunta anomalia, ma non introduce alcuna limitazione alle possibilità esplicative imposte dalla normativa comunitaria; in altri termini, la regola della preventiva presentazione di giustificazioni a corredo dell'offerta non esclude la possibilità della successiva verifica in contraddittorio se la convenienza della proposta, sulla base degli elementi forniti a corredo della stessa, non risulti a prima vista inattendibile o già di per sé congruamente giustificata.

L’amministrazione avrebbe dunque la facoltà di non avvalersi della norma che prevede l'acquisizione dalle imprese partecipanti alla gara delle giustificazioni sulla formulazione delle rispettive offerte in vista dell'eventuale verifica dell'anomalia, mediante allegazione delle stesse alla proposta contrattuale, allorquando ritenga che le esigenze di approfondimento superino quelle della rapidità dell'azione amministrativa.

Alcune pronunce muovevano dalla considerazione che lo scopo della norma che anticipa il contraddittorio al momento della presentazione delle offerte è sia quello di responsabilizzare gli offerenti, inducendoli a formulare proposte adeguatamente ponderate, sia quello di accelerare il procedimento di gara, ponendo l’amministrazione in condizione di procedere con immediatezza alla verifica delle eventuali anomalie, senza esperire ulteriori fasi procedimentali.

D’altro canto, la direttiva comunitaria si limita a vietare esclusioni basate su automatismi matematici e ad imporre, dunque, la regola del contraddittorio; ma la stessa, non stabilisce né il momento procedimentale in cui il contraddittorio deve avere luogo, né le modalità attraverso cui deve esplicarsi, salva la regola della forma scritta della richiesta di giustificazioni.

Ne consegue, in tale ricostruzione, la piena compatibilità comunitaria della norma nazionale, che non omette la fase del contraddittorio, ma si limita ad anticiparla ai primi atti di gara; del resto, sia nella norma nazionale, che in quella comunitaria, il contraddittorio consiste in una richiesta scritta della stazione appaltante e in una risposta dell’offerente.

Era stata ritenuta legittima l’esclusione dell’impresa che non ottempera all’onere di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione, delle giustificazioni dei principali elementi costitutivi, limitandosi a fornire una semplice analisi dei prezzi, atteso che l’analisi dei prezzi è una mera scomposizione analitica dei prezzi, laddove la giustificazione dell’offerta costituisce un’elaborazione concettuale, debitamente documentata, riferita alle singole voci di spesa. Una decisione ha ritenuto che se le giustificazioni presentate a corredo dell’offerta sono non semplicemente incomplete, ma carenti di elementi essenziali, l’amministrazione non sarebbe tenuta a instaurare il contraddittorio successivo, ma avrebbe l’obbligo di escludere l’offerta dalla gara.

Si era poi posta l’ulteriore questione se la stazione appaltante, pur non essendovi obbligata, abbia però comunque facoltà, in caso di dubbi, di instaurare con l’offerente pure un contraddittorio successivo.

La risposta doveva essere affermativa, perché l’art. 21 co. 1 bis va letto alla luce dell’art. 30.4. direttiva 93/37/CEE. Pertanto, l’anticipazione del contraddittorio alla fase di presentazione delle offerte, non è necessariamente esaustiva del procedimento di verifica, ben potendo consentirsi che l’amministrazione chieda ulteriori chiarimenti ed esplicazioni, purché ciò faccia nel rispetto del principio della par condicio dei concorrenti.

Talune pronunce si erano appunto espresse nel senso che la richiesta preventiva di giustificazioni non può comunque sostituire l’instaurazione di un contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte.

Tale principio era stato affermato anzitutto con riferimento ad appalti soggetti al d. lgs. 17 marzo 1995, n. 158, il cui art. 25 reca una disciplina delle offerte anomale parzialmente difforme da quella di cui all’art. 21 in commento, atteso che lo stesso non prevede che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione di giustificazioni, e si limita a stabilire che dopo la presentazione delle offerte la amministrazione verifica in contraddittorio quelle che ritiene sospette di anomalia; con riferimento alla disciplina sulle offerte anomale di cui al d. lgs. n. 158/1995 si è infatti affermato che al fine della verifica dell’anomalia dell’offerta, la richiesta preventiva da parte della stazione appaltante di giustificazioni, oltretutto solo parziali, adempie ad una esigenza di semplificazione del procedimento, al fine di consentire all’amministrazione di svolgere una delibazione preventiva e sommaria sull’affidabilità dell’offerta, ma non può sostituire quell’accertamento accurato e approfondito che può scaturire solo dall’instaurarsi di una dialettica procedimentale con l’impresa, successivamente all’espletamento della gara.

In prosieguo con riferimento all’appalto di lavori pubblici, si era ritenuto, sia in giurisprudenza che in dottrina, che l’art. 21, co – bis, l. Merloni, andasse interpretato alla luce dell’art. 30.4. direttiva CEE 93/37, e che, pertanto, le giustificazioni dei prezzi fornite a corredo delle offerte non esonerano la stazione appaltante dall’obbligo di procedere a verifica delle offerte anomale in contraddittorio con gli offerenti.

Si era, in particolare, affermato che <<in sostanza, sia la normativa CEE (richiamata e non contraddetta dalla normativa interna), sia i principi dell’ordinamento, impongono alla stazione appaltante di verificare le anomalie in contraddittorio con la ditta interessata, non bastando alla bisogna le giustificazioni dei prezzi proposte nella fase di presentazione delle offerte>>; la verifica dell’anomalia sulla base delle sole giustificazioni preventive fa mancare il reale contraddittorio richiesto dalla normativa comunitaria, in quanto la presentazione di giustificazioni preventive <<non raccordate alla richiesta di chiarimenti specifici (possibile solo dopo un primo vaglio dell’offerta prodotta) inverte l’ordine naturale della sequenza e dà luogo ad un contraddittorio apparente, perché privo della effettiva possibilità di confronto sugli eventuali aspetti di anomalia della proposta contrattuale pervenuta all’Ente appaltante>>.

In tale ottica anche il Consiglio di Stato aveva osservato che il sub procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta non è vincolato a formalità particolarmente stringenti, prevalendo l’interesse all’accertamento della reale possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche proposte; pertanto, ben può accadere che, a tal fine, l’amministrazione reiteri le proprie richieste e chieda ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti.

Si era anche ritenuto che ove la stessa stazione appaltante, nella lettera – invito, si sia autolimitata stabilendo che le offerte anomale sarebbero state valutate tenendo conto oltre che dei documenti presentati con l’offerta, anche <<delle ulteriori giustificazioni che saranno richieste dall’Ente a mezzo fax>>, non può poi escludere l’impresa concorrente dalla gara senza avere prima proceduto ad instaurare il contraddittorio successivo all’offerta.

Secondo una soluzione mediatrice, l’art. 21, co. 1 bis, nell’ottica di una esegesi dello stesso conforme alla direttiva comunitaria, andrebbe interpretato nel senso che le giustificazioni preventive possono essere pretese solo quando già il bando fissi il ribasso oltre il quale le offerte vanno ritenute anomale: invece, quando la soglia di anomalia scaturisce dalla media delle offerte ammesse, i concorrenti non possono conoscere preventivamente la soglia di anomalia e non possono, pertanto, essere obbligati a presentare giustificazioni preventive, anche in considerazione del fatto che non è previsto da nessuna disposizione che si possa dare corso a richieste di giustificazioni di offerte non anomale.

Ulteriore questione era quella inerente alle conseguenze della mancata presentazione di giustificazioni preventive, e, in particolare, se la mancata presentazione di tali giustificazioni a corredo dell’offerta fosse o meno causa di esclusione dell’offerta stessa, per vizio formale e dunque indipendentemente dall’anomalia dell’offerta.

In dottrina si era escluso che la mancata presentazione delle giustificazioni a corredo dell’offerta non è di per sé causa di esclusione dalla gara, ma rileva solo nella fase di verifica delle offerte, e limitatamente a quelle sospette di anomalia.

La questione aveva ricevuto soluzioni contrastanti: per una tesi, in presenza della previsione normativa in ordine alle giustificazioni anticipate delle offerte, l’amministrazione non è più tenuta a richiedere alcuna giustificazione successiva alle imprese le cui offerte sono risultate superiori alla soglia di anomalia.

Si era poi osservato che se è il bando a richiedere che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione di giustificazioni, la mancata impugnazione di tale clausola del bando rende legittima la esclusione per anomalia dell’offerta senza che si sia proceduto a contraddittorio successivo: va criticamente osservato che in caso di appalti di lavori, siffatta clausola del bando sarebbe meramente riproduttiva della legge, e come tale non necessita di specifica impugnazione; in caso di altri appalti, invece, effettivamente una siffatta clausola del bando, diversa dalle previsioni legali, dovrebbe essere specificamente impugnata.

Altra giurisprudenza aveva invece ritenuto che la norma dell’art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994, laddove prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale, ma non è imposta a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta risulti sospetta di anomalia.

2.3. La soluzione accolta dalla Corte europea: illegittimo il contraddittorio anticipato.

La Corte di Giustizia, nell’affrontare la questione in commento, ripercorre, in maniera lineare, i principi ispiratori della norma comunitaria, come desunti anche da precedenti pronunce della medesima Corte in tema di offerte anomale. I principi sono quelli della tutela della concorrenza, della parità di trattamento, del divieto di discriminazione in base alla nazionalità, dell’obbligo di trasparenza, della necessità del contraddittorio con le imprese sospette di anomalia, mediante richiesta di giustificazioni e l’assegnazione di un termine congruo per controdedurre (Corte di Giustizia, sentenza 10 febbraio 1982, n. 76/81), e con divieto di un criterio matematico di esclusione delle offerte anomale (Corte di Giustizia, sentenza 22 giugno 1989, n. 103/88).

Alla luce di tali principi, la Corte ha ritenuto in contrasto con il diritto comunitario la previsione di un contraddittorio anticipato, anziché successivo.

Afferma la Corte che l’'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 va interpretato nel senso che presuppone necessariamente l'applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall'amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest'ultima l'obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l'appalto, di chiedere anzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell'offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente questa offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall'offerente interessato in risposta a tale richiesta.

Sicché la previsione della legge italiana che impone la presentazione di giustificazioni preventive, a corredo dell’offerta, non è conforme allo spirito della procedura di verifica in contraddittorio istituita dall'art. 30, n. 4, della direttiva, essendo essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un'offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento - che si colloca necessariamente dopo l'apertura di tutte le buste - in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all'appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.

Sicché, prosegue la Corte, dalla formulazione della norma della direttiva, redatta in termini imperativi, risulta che l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta, in primo luogo, a identificare le offerte sospette, in secondo luogo, a consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune, in terzo luogo, a valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in quarto luogo, ad adottare una decisione circa l'accoglimento o il rigetto di tali offerte. Si può quindi ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell'art. 30, n. 4, della direttiva, siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte.

Alla luce di tale interpretazione del diritto comunitario, la Corte trae la conclusione che la norma italiana e la prassi applicativa della stessa si oppongono ad una corretta applicazione del diritto comunitario.

La Corte fa leva essenzialmente sulla necessità che il contraddittorio, per essere effettivo, sia successivo e non anticipato.

Sul punto sono illuminanti le parole contenute nelle conclusioni dell’avvocato generale presentate alla Corte: <<Contraddittorio è sinonimo di dialogo, discussione e dibattito. Vi è monologo solo quando colui che viene interessato dalla decisione non può fornire spiegazioni. Questo accade nel sistema delineato dalla legge italiana, nel quale la decisione di esclusione viene adottata tenendo conto unicamente delle giustificazioni presentate unitamente all'offerta, senza che l'amministrazione aggiudicatrice possa chiedere chiarimenti e senza concedere all'offerente interessato la possibilità di completare i chiarimenti che ha fornito in un primo momento>>.

La Corte non contesta, invece, le giustificazioni preventive sotto gli ulteriori profili, indicati dalle ordinanze di rimessione, dell’aggravio degli oneri formali a carico delle imprese e della necessità, per le imprese, di svelare anticipatamente tattiche e strategie aziendali.

Sotto tale profilo, la Corte si limita ad affermare che è possibile che la norma nazionale chieda giustificazioni preventive, a fini acceleratori e di semplificazione, purché non violi la regola del contraddittorio successivo.

Mentre ritiene non essere sua competenza la pronuncia sulla questione dell’aggravio procedimentale per le imprese, questione che, ad avviso della Corte, è di esclusiva competenza del giudice nazionale: afferma la Corte, infatti, che la questione che dalla presentazione di giustificazioni preventive a corredo dell'offerta potrebbe derivare una distorsione della concorrenza tra le imprese, poiché l'obbligo di allegare una documentazione giustificativa voluminosa comporterebbe per i concorrenti che hanno offerto un prezzo particolarmente vantaggioso non solo un onere amministrativo più gravoso, ma anche l'inconveniente di dover rivelare in anticipo dati eventualmente riservati, e svantaggerebbe in ogni caso le imprese originarie di altri Stati membri, presuppone constatazioni e valutazioni dei fatti nonché un'interpretazione del diritto nazionale che rientra nella sola competenza del giudice nazionale, e su cui, pertanto, la Corte di giustizia non è competente a pronunciarsi.

La soluzione fatta propria dalla Corte di Giustizia merita pieno consenso.

La norma che impone la presentazione di giustificazioni a corredo delle offerte appare lesiva del principio di concorrenza, tutelato dal diritto comunitario, senza che al sacrificio della concorrenza faccia da contrappeso un effettivo vantaggio per l’amministrazione in termini di snellimento e accelerazione delle procedure di gara.

Sul versante della concorrenza, questa viene penalizzata sotto almeno tre profili.

Anzitutto, si impone a tutte le imprese partecipanti alla gara, e non solo a quelle giudicate sospette, di scoprire preventivamente le proprie carte, e dunque di svelare strategie di mercato, segreti aziendali, tecniche produttive.

In secondo luogo, l’onere di approntare e produrre tutte le giustificazioni già a corredo dell’offerta appare eccessivo e non compatibile con i tempi, spesso ristretti, di presentazione delle offerte.

Infine, le imprese sono in fatto costrette a fornire giustificazioni preventive <<al buio>>, senza poter prevedere in maniera compiuta ex ante quali elementi della loro offerta saranno ritenuti sospetti dall’amministrazione, e dunque in relazione a quali elementi è opportuno fornire giustificazioni più approfondite e dettagliate. Ciò può avere per effetto che le imprese, non potendo prevedere ex ante su cosa verterà l’indagine della stazione appaltante, saranno indotte a fornire il maggior numero di giustificazioni possibili, anche in relazione ad elementi che non saranno ritenuti pertinenti.

Sul versante dell’interesse della stazione appaltante alla semplificazione e accelerazione delle procedure di gara, non sembra che le giustificazioni preventive siano idonee allo scopo.

La stazione appaltante viene sommersa da una mole enorme di fascicoli: vale a dire tutte le giustificazioni di tutte le imprese; mole enorme di documentazione che sarà poi, in buona parte, del tutto superflua, atteso che solo in relazione alle offerte che risultino anomale la stazione appaltante è tenuta a verificare le giustificazioni prodotte.

L’esistenza, presso l’amministrazione, delle giustificazioni di tutte le imprese partecipanti, può costituire una ghiotta occasione per le imprese interessate a conoscere tecniche, strategie e segreti dei concorrenti, ricorrendo allo strumento del diritto di accesso.

Inoltre, in sede di esame delle giustificazioni delle offerte sospette, le stazioni appaltanti sono costrette a esaminare l’intero fascicolo prodotto da ciascun concorrente con riferimento a tutti i possibili elementi, per poterne estrapolare le sole giustificazione relative agli elementi ritenuti pertinenti e rilevanti.

Non sembra che i tempi delle procedure di gara si allungherebbero di molto se in luogo delle giustificazioni preventive, la stazione appaltante chiedesse giustificazioni ex post, solo alle offerte sospette, e solo in relazione agli elementi, di ciascuna offerta, che danno adito a perplessità.

Occorre poi chiedersi quali sono le conseguenze della inosservanza, da parte dei concorrenti alla gara di appalto, della norma che impone di corredare le offerte, sin dalla presentazione, di giustificazioni.

Si potrebbe essere indotti a ritenere che la norma imponga un ulteriore requisito di partecipazione alla gara, a pena di esclusione dalla stessa, di talché ogni qualvolta l’offerta non è corredata di giustificazioni, ovvero è corredata di giustificazioni incomplete, sotto il profilo quantitativo del 75% dell’importo a base di gara, l’impresa dovrebbe essere esclusa.

Ma tale interpretazione è senz’altro da respingere; bisogna fermamente escludere che la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta sia un requisito imposto a pena di esclusione dalla gara.

Se così fosse, la stazione appaltante dovrebbe verificare la completezza documentale dell’offerta sotto tale profilo in sede di esame degli altri requisiti di partecipazione, e dunque prima dell’inizio del procedimento di individuazione e verifica delle offerte anomale, e dovrebbe dunque a priori escludere le offerte non corredate di giustificazioni, o con giustificazioni incomplete.

In tal modo, tali offerte non rientrerebbero tra quelle ammesse, e non concorrerebbero alla determinazione della soglia di anomalia e al procedimento di verifica.

L’assurdità di un simile risultato è evidente sol se si consideri che l’esame delle giustificazioni nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia non riguarda tutte le offerte, ma solo quelle che sono pari o superiori alla soglia di anomalia.

E allora, si finirebbe con l’escludere preventivamente, per incompletezza documentale, una offerta che potrebbe collocarsi al di sotto della soglia di anomalia, e in relazione alla quale non dovrebbero essere esaminate le giustificazioni prodotte, di talché la produzione o meno delle giustificazioni, e la completezza o meno delle stesse, sarebbe del tutto irrilevante.

Ad esempio, verrebbe esclusa preventivamente una offerta con ribasso pari a – 1% per mancanza delle giustificazioni, in una procedura in cui la soglia di anomalia risulta pari a 15%, di talché in relazione all’offerta con ribasso 1% non si sarebbe mai proceduto a verifica delle relative giustificazioni.

Alla luce di quanto esposto, deve ritenersi che anche l’offerta non corredata di giustificazioni, o di giustificazioni complete, va ammessa alla gara e va inclusa tra le offerte <<ammesse>> al fine della determinazione della soglia di anomalia.

Deve perciò ribadirsi che la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta non è requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, ma solo un onere di collaborazione tra concorrenti e amministrazione, onere la cui osservanza o meno viene in rilievo solo in via eventuale e successiva, nella fase di verifica dell’anomalia: in via eventuale, perché, come già osservato, le giustificazioni da esaminare sono solo quelle delle offerte sospette, e non quelle di tutte le offerte, di talché per un’offerta non sospetta l’inosservanza dell’onere di fornire le giustificazioni in via preventiva resta affatto irrilevante; in via successiva, perché è solo in sede di procedimento di verifica dell’anomalia che vanno esaminate le giustificazioni. In questa sede, la mancanza o la incompletezza della giustificazioni, può comportare l’esclusione dalla gara.

E’ peraltro da ritenere, come già osservato nel paragrafo che precede, che non può precludersi né all’amministrazione di invitare il concorrente a integrare le giustificazioni già prodotte, né al concorrente medesimo di integrare di propria iniziativa le giustificazioni già prodotte a corredo dell’offerta, senza che si possa ritenere che il termine di presentazione dell’offerta sia pure un termine di decadenza per la presentazione delle giustificazioni.

Altrimenti detto, il termine per la presentazione delle giustificazioni ancorato a quello di presentazione dell’offerta ha carattere acceleratorio e sollecitatorio, ma non perentorio, e non può implicare decadenza alcuna: l’unico limite temporale alla richiesta e produzione di giustificazioni è costituito dalla chiusura, da parte della stazione appaltante, del procedimento di verifica dell’anomalia.

Deve in proposito ricordarsi che anche nel vigore della L. n. 14 del 1973 la giurisprudenza ha sempre escluso che avesse carattere perentorio il termine di dieci giorni fissato sia per la richiesta da parte dell’amministrazione che per la produzione da parte dell’impresa, di giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia (v. par. 2 del capitolo primo).

La necessità di consentire le giustificazioni successive, in aggiunta a quelle preventive, ove queste appaiano incomplete o insufficienti, discende dalla osservazione che il contraddittorio sull’anomalia, per essere autenticamente tale, non può che essere successivo.

Un contraddittorio preventivo appare contrario alla logica stessa del contraddittorio.

Contraddittorio e diritto di difesa implicano una domanda e una risposta, una censura e una replica; cronologicamente e logicamente, la domanda deve precedere la risposta, e la inversione logica dei due elementi snaturerebbe l’essenza del contraddittorio.

Pertanto, imporre le giustificazioni preventive a corredo dell’offerta, significa imporre una risposta preventiva, prima di conoscere la domanda a cui si deve rispondere.

Per concludere sull’argomento, va ricordato che secondo una suggestiva interpretazione che è stata proposta dell’art. 21, co. 1 bis in commento, occorrerebbe distinguere le <<spiegazioni>> dalle <<giustificazioni>>: le giustificazioni sarebbero necessariamente successive, mentre le spiegazioni potrebbero essere anche preventive, e dunque richiedibili a corredo dell’offerta; in particolare, le spiegazioni potrebbero in concreto essere costituite dall’analisi dei prezzi, mentre le giustificazioni vere e proprie andrebbero fornite solo in via successiva, su specifica richiesta della stazione appaltante .

Siffatta interpretazione, se prendesse piede, ricondurrebbe nell’ambito della ragionevolezza l’onere imposto alle imprese di corredare l’offerta sin dalla presentazione di elementi giustificativi.

Tuttavia, deve, da un lato, osservarsi che la lettera della legge non opera siffatto distinguo tra <<spiegazioni>> e <<giustificazioni>>, ma parla sempre e solo di giustificazioni, sia con riferimento agli elementi a corredo dell’offerta, sia in relazione agli elementi che l’amministrazione esamina in sede di verifica dell’anomalia, mostrando di voler fare riferimento ad un concetto omogeneo in entrambi i momenti.

Dall’altro lato, sembra farsi strada la prassi delle stazioni appaltanti di chiedere, nel bando o nella lettera – invito, la produzione, a corredo dell’offerta, di vere e proprie giustificazioni, e non della semplice analisi dei prezzi.

Anche in giurisprudenza è stata già ritenuta insufficiente la produzione, a corredo dell’offerta, di una semplice analisi dei prezzi, anziché di vere e proprie giustificazioni.

In particolare, si è affermato che le giustificazioni da fornire a corredo dell’offerta non possono consistere nella semplice analisi dei prezzi, che è qualcosa di qualitativamente diverso da una relazione contenente le giustificazioni delle voci di spese : l’analisi dei prezzi è una mera scomposizione analitica dei prezzi, laddove la giustificazione dell’offerta costituisce un’elaborazione concettuale, debitamente documentata, riferita alle singole voci di spesa . Ne consegue che sarebbe legittima l’esclusione dell’impresa che non ottempera all’onere di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione, delle giustificazioni dei principali elementi costitutivi, limitandosi a fornire una semplice analisi dei prezzi .

Con riguardo alla questione della legittimità o meno di un contraddittorio anticipato, la Corte ha osservato che l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa e ad una prassi amministrativa, come quelle applicabili nelle cause principali, che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un'offerta basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, presentate contemporaneamente all'offerta stessa, senza che l'amministrazione aggiudicatrice abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica e concedendo alle imprese interessate la possibilità di far valere i loro argomenti al riguardo prima dell'adozione della decisione finale.

Immediata conseguenza della pronuncia della Corte, della diretta applicabilità della direttiva comunitaria n. 93/37 nell’ordinamento italiano, e del primato del diritto comunitario sul diritto italiano, è che è doverosa la richiesta di giustificazioni successive, limitatamente alle offerte sospette di anomalia.

Sicché:

in astratto, a fini acceleratori, potranno ancora chiedersi giustificazioni preventive, perché la Corte non le considera lesive della concorrenza sotto il profilo che aggravano gli adempimenti formali a carico delle imprese e che le costringono a svelare tattiche e strategie aziendali, e perché la Corte le ha espressamente ritenute ammissibili, purché sia fatto salvo il contraddittorio successivo;

la presentazione di giustificazioni preventive rimane però un atto di spontanea collaborazione delle imprese;

l’omissione di giustificazioni preventive non può essere causa di esclusione delle imprese, per il solo fatto della violazione formale;

la stazione appaltante è sempre tenuta a chiedere le giustificazioni successive, su specifici elementi sospetti;

le stazioni appaltanti possono disapplicare la norma nazionale che impone le giustificazioni preventive.

De jure condendo sarebbe opportuno espungere dall’ordinamento la norma sulle giustificazioni preventive, che a seguito della pronuncia della Corte rimane vuota di significato e di utilità.

Le ordinanze di rimessione si chiedevano se fosse corretto, da parte del legislatore italiano, prevedere un criterio matematico per individuare la soglia di anomalia, laddove la direttiva comunitaria nulla statuisce sul punto, in tal modo demandando alle stazioni appaltanti il compito di individuare caso per caso le offerte sospette, da sottoporre a verifica.

Secondo un’opinione, è di dubbia compatibilità con il diritto comunitario la fissazione in via generale della soglia di anomalia, perché in base alla normativa comunitaria la percezione della anomalia dovrebbe essere ancorata caso per caso alle peculiarità dei concreti appalti .

E’ in relazione a tale profilo che il Consiglio di Stato rimetteva gli atti alla Corte UE; osservavano le due ordinanze che in base alla disciplina di cui all’art. 21, co. 1 bis, legge Merloni, non viene stabilita una soglia unica di anomalia per tutto il territorio nazionale, ma, attraverso l’impiego di una formula matematica, la soglia di anomalia viene individuata secondo un criterio casistico, mutevole per ciascuna gara in concreto espletata: <<conseguentemente, gli imprenditori non possono conoscere, al momento della predisposizione della propria offerta, quale sia il livello di ribasso considerato a rischio dalla stazione appaltante e comportante l’obbligo per quest’ultima di procedere alla verifica in contraddittorio; ciò sarà, infatti, possibile solo all’esito del confronto di tutte le offerte ammesse alla gara, viceversa, essi devono fornire le giustificazioni (comprensive dell’analisi dei costi), a pena di esclusione dell’offerta dalla gara, prima dello svolgimento della stessa >>.

La Corte osserva che il criterio di determinazione della soglia di anomalia, nella normativa italiana, basato sulla media delle offerte presentate nell'ambito di ogni singola gara, appare a prima vista obiettivo e non discriminatorio, e non contrasta con il diritto comunitario, se utilizzato al solo scopo della individuazione, e non anche allo scopo dell’esclusione, delle offerte sospette di anomalia.

Né rileva che la soglia di anomalia non è nota alle imprese sin dal momento di presentazione delle offerte, perché, non essendo detta soglia nota a nessuna impresa e nemmeno alla stessa stazione appaltante, non si verifica alcuna distorsione della concorrenza.

La Corte si dimostra poi consapevole del rischio di presentazione di offerte non corrispondenti ad una volontà effettiva di contrattare, ma intese unicamente ad influenzare il risultato di tale calcolo.

Invero, la concorrenza potrebbe essere falsata, perché potrebbe verificarsi che alcuni offerenti cercano di presentare non la migliore offerta possibile, ma quella che, in particolare sulla base di criteri statistici, ha secondo ogni probabilità la maggiore possibilità di essere la prima tra le offerte non sospette, alla quale viene automaticamente aggiudicato l'appalto.

Tale rischio, ad avviso della Corte, può essere scongiurato ritenendo che la soglia di anomalia risultante dal calcolo della media non è un risultato immutabile e può essere riconsiderato dall’amministrazione ove ciò sia in concreto necessario in considerazione del particolare livello della soglia di anomalia.

Ad avviso della Corte, un livello della soglia di anomalia <<falsato>> può desumersi alla luce dei livelli delle soglie in appalti analoghi, e della comune esperienza.

La decisione della Corte va interpretata nel senso che la determinazione della soglia di anomalia con criteri legali, non esclude la possibilità, per le stazioni appaltanti, di individuare ulteriori offerte sospette, che si collocano al di sotto della soglia di anomalia.

La soluzione seguita dalla Corte merita piena adesione, essendo del tutto conforme alle recenti acquisizioni della dottrina e giurisprudenza italiane sulla questione.

Indubbiamente, sembra compatibile con il diritto comunitario la previsione di un criterio matematico che sia rivolto al solo fine di individuare le offerte da ritenere sospette e da sottoporre a verifica in contraddittorio .

Lo scopo di tale previsione è infatti la limitazione della discrezionalità dell’amministrazione, - al fine di prevenirne abusi - , e, al tempo stesso, la salvaguardia dell’efficienza di quest’ultima, la quale il più delle volte, in mancanza di un parametro fornito dal legislatore, non sarebbe in grado di individuare autonomamente le offerte anomale.

Il fine della direttiva, nel disciplinare le offerte anomale, è la salvaguardia della libera concorrenza tra le imprese.

Per il soddisfacimento dello stesso, è sufficiente la previsione della verifica in contraddittorio delle offerte ritenute anomale, mentre non lede la libera concorrenza la indicazione di criteri matematici per stabilire quando una offerta va sottoposta a verifica; al contrario, la limitazione della discrezionalità dell’amministrazione, e la indicazione di un criterio uniforme per tutto il territorio nazionale per stabilire se una offerta va sottoposta a verifica, comporta maggiori garanzie di parità di trattamento degli operatori economici, e, in ultima analisi, del rispetto della libera concorrenza .

Tuttavia, la compatibilità della soglia matematica di individuazione delle offerte anomale con il diritto comunitario va ammessa solo a condizione di interpretarla nel senso che la stessa non preclude comunque all’amministrazione di sottoporre a verifica, discrezionalmente, ulteriori offerte, che si collocano al di sotto della soglia di anomalia, e che destano ugualmente sospetti: il che significa, per dirla con le parole della Corte, che la soglia di anomalia non deve costituire un risultato immutabile.

Si deve infatti ribadire che i meccanismi basati sulle medie non sempre conducono a risultati attendibili, e non sempre sono, dunque, specchio fedele della reale situazione di mercato, prestandosi le medie, agevolmente, a forme di turbativa e influenza esterna.

In concreto, il meccanismo delle medie potrebbe condurre ad una soglia di anomalia elevata, per es. pari al 30%, e non corrispondente alla reale situazione dei ribassi medi praticati normalmente dalle imprese, con la conseguenza che si collocano al di sotto di detta soglia ribassi, quali quelli del 28% e del 29%, anche essi anomali e dunque sospetti.

Se si ritenesse che la previsione legislativa di una soglia matematica di anomalia precluda all’amministrazione di sottoporre a verifica e, eventualmente, escludere, ribassi inferiori alla soglia e ciò nonostante anomali, si perverrebbe al grave risultato di costringere la stazione appaltante ad aggiudicare l’appalto ad una offerta in concreto inattendibile, ancorché non formalmente anomala.

Ad accogliere siffatta interpretazione, si porrebbero seri dubbi di compatibilità comunitaria della norma in commento: in quanto si costringerebbe, in concreto, l’amministrazione, ad aggiudicare l’appalto ad una offerta che non risulta anomala perché non supera la soglia di anomalia, ma che in concreto appare inattendibile, e tanto si pone in contrasto non solo con il principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), ma anche con quello, di rilevanza comunitaria, oltre che costituzionale, di tutela della libera concorrenza.

E, invero, l’aggiudicazione ad una offerta in concreto inattendibile, anche se formalmente non anomala, viola la regola di una sana concorrenza e parità degli operatori economici nei pubblici appalti.

Deve perciò ritenersi che la fissazione di una soglia matematica, se, da un lato, obbliga le stazioni appaltanti a sottoporre a verifica le offerta al di sopra della soglia, dall’altro lato non impedisce alle stesse stazioni appaltanti di verificare anche ulteriori offerte, che si pongono al di sotto della soglia, ma che appaiono in concreto sospette e inattendibili.

Un parere del Consiglio di Stato, reso in tema di appalti di servizi, ha ritenuto che il criterio uniforme previsto dal legislatore per la individuazione delle offerte anomale, non preclude, ai fini della necessaria attivazione dell’amministrazione per il rifiuto delle offerte anormalmente basse, diverse iniziative della stazione appaltante che, nel rispetto dei principi generali dettati dalla direttiva comunitaria, possano condurre all’accertamento per altra via della esistenza, tra quelle pervenute, di ulteriori offerte anomale.

Una pronuncia del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale ha ammesso, peraltro in via di obiter dictum, la possibilità di sottoporre a verifica di anomalia anche offerte che si collocano al di sotto della soglia, ma ha affermato che tale possibilità è del tutto eccezionale: <<la possibilità da parte dell’amministrazione di sottoporre alla procedura di valutazione delle anomalie anche le offerte con ribassi contenuti nel limite di soglia è in ogni caso del tutto eccezionale ed il suo eventuale esercizio richiede una specifica, adeguata motivazione>> .

Anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con propria determinazione del 26 ottobre 1999, ha ritenuto che alla verifica ed esclusione per anomalia di offerte che si collocano al di sotto della soglia di anomalia può procedersi in via <<eccezionale>>, <<quando, ad avviso dell’amministrazione, esistono concordanti elementi che richiedono di procedere all’ulteriore verifica anche di offerte sotto soglia>>.

Anche la dottrina ha ritenuto che è ammissibile la verifica di anomalia riguardo ad offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, presentino comunque profili manifesti di anomalia, e tanto tenuto conto dei generali criteri di qualità, efficienza e rispetto della corretta concorrenza fra le imprese previsti dall’art. 1, co. 1, della legge Merloni; ma in tali casi, ovviamente, la valutazione di anomalia va fatta, sia per gli appalti sopra soglia CEE, che per quelli sotto detta soglia, in contraddittorio con gli offerenti.

Altra giurisprudenza si era espressa in senso contrario, osservando che la fissazione a livello nazionale di una unica soglia di anomalia comporta che le offerte sotto detta soglia vengono necessariamente ritenute non anomale, e che perciò è precluso alle stazioni appaltanti di sottoporle ugualmente a verifica.

In conclusione, la soluzione seguita dalla Corte europea comporta la piena legittimità della determinazione della soglia di anomalia in base alle medie, ma consente alle stazioni appaltanti di verificare anche offerte sospette che si collocano al di sotto della soglia di anomalia.

Il problema della compatibilità con il diritto comunitario si pone in relazione ad una pluralità di altri aspetti della disciplina in commento, tutti attinenti all’oggetto della verifica in contraddittorio.

In particolare, suscitano perplessità le norme che: 1) escludono la possibilità di giustificazioni in ordine a elementi dell’offerta i cui valori minimi sono predeterminati; 2) prevedono la verifica non del 100% dei componenti dell’offerta, ma di una percentuale pari ad almeno il 75%; 3) stabiliscono un elenco tassativo di giustificazioni di cui la stazione appaltante può tenere conto.

Non sembra conforme alla direttiva comunitaria la previsione secondo cui in sede di verifica delle offerte anomale sono escluse giustificazioni relativamente agli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni normative o amministrative o i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali, in quanto la stessa non è rispettosa del principio di libera concorrenza.

Può infatti verificarsi che i valori minimi stabiliti a livello amministrativo o legislativo siano risalenti nel tempo, e non tengano conto di nuove tecnologie che consentono prezzi più bassi rispetto ai valori minimi prefissati: in siffatta ipotesi, il non tenere conto di giustificazioni relative a tali elementi, può comportare l’esclusione di offerte realmente vantaggiose per l’amministrazione, e finisce con il tradursi in una forma surrettizia di esclusione automatica delle offerte, in quanto viene negata la verifica in contraddittorio in relazione agli elementi i cui valori minimi sono prefissati da fonti normative o amministrative.

Tale previsione, non essendo contenuta nella direttiva CEE, appare illegittima e disapplicabile, con automatica prevalenza della direttiva, che non pone limitazioni in relazione agli elementi delle offerte da sottoporre alla verifica in contraddittorio.

Le due ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia dubitano della compatibilità comunitaria della disciplina in commento solo con riferimento al caso di valori minimi rilevabili da dati ufficiali; con riferimento, invece, ai valori minimi stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, le due ordinanze osservano che è di queste disposizioni (legislative, etc.) <<che deve essere accertata la conformità all’ordinamento comunitario, con la conseguenza che, in caso di esito negativo di tale accertamento, esse debbono essere disapplicate dall’amministrazione e dal giudice>>.

Il ragionamento del Consiglio di Stato sembra implicare che se le disposizioni normative fissano valori minimi inattuali, esse sono da ritenere in contrasto con il principio comunitario di libera concorrenza, e come tali sono da disapplicare, con la conseguenza che le stazioni appaltanti non terranno conto di tali valori minimi.

Con riferimento, invece, ai valori minimi risultanti da dati ufficiali, le ordinanze di rimessione alla Corte UE osservano che <<la relativa previsione potrebbe risultare non conforme alla disposizione comunitaria, in quanto la stessa può non risultare rispettosa del principio della libera concorrenza e della ricerca della maggior qualificazione del sistema delle imprese comunitarie, da ritenersi un obiettivo primario della Unione europea; può infatti verificarsi che tali valori non tengano conto di circostanze (quale, ad esempio, l’introduzione di nuove tecnologie) che consentono prezzi più bassi. in siffatta ipotesi, il non tener conto di giustificazioni relative a tali elementi, può comportare l’esclusione di offerte realmente vantaggiose per l’amministrazione, e finisce con il tradursi in una forma surrettizia di esclusione automatica delle offerte, in quanto viene negata la verifica in contraddittorio in relazione agli elementi in questione>>.

Le ordinanze in commento, dunque, <<salvano>> la norma nazionale per quel che riguarda i valori minimi risultanti da atti normativi e amministrativi, atteso che questi, se in contrasto con il diritto comunitario, potranno essere disapplicati.

La possibilità di disapplicazione non esiste invece con riferimento ai <<dati ufficiali>> da cui risultino i valori minimi, atteso che i dati ufficiali non sono atti normativi o amministrativi, ma fonti di informazione di natura privatistica (listini prezzi, mercuriali, quotazioni di borsa e simili).

Giova ricordare che la norma contenuta nell’art. 21, co. 1 bis, legge Merloni, che esclude per la stazione appaltante la possibilità di prendere in considerazione giustificazioni delle offerte sospette di anomalia relative agli elementi i cui valori <<minimi>> sono stabiliti da disposizioni normative o amministrative o i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali, era stata dalla giurisprudenza interpretata nel senso che non trova applicazione nell’ipotesi in cui listini prezzi o tabelle dei costi (per esempio: tabella del costo della manodopera edile su base provinciale predisposta dall’Associazione costruttori edili di una determinata Provincia) indichino, in relazione a determinate voci che compongono il costo del lavoro, non già costi <<minimi>>, bensì costi <<medi>>, determinati su base statistica, tenendo conto di valori medi: pertanto, sono ammissibili, da parte dell’impresa, in sede di verifica delle offerte sospette di anomalia, giustificazioni relative a voci del costo della manodopera che non sono fisse, ma variabili da impresa ad impresa (quali oneri assicurativi, sindacali e per assunzioni obbligatorie), e in relazione alle quali i dati ufficiali di rilevamento indichino valori medi e non già minimi inderogabili.

Ove, poi, le norme indichino valori minimi inderogabili, gli stessi non ammettono giustificazioni proprio perché di per sé inderogabili: anche a prescindere dalla specifica disciplina delle offerte anomale di cui all’art. 21, co. 1 bis, l. 11 febbraio 1994, n. 109, essendo i minimi retributivi e previdenziali per i lavoratori edili inderogabili per legge e contratto collettivo, negli appalti di lavori pubblici, in sede di verifica delle offerte sospette di anomalia, non potrebbero essere ammesse giustificazioni relative a oneri retributivi e previdenziali indicati dall’impresa in misura inferiore ai minimi imperativi e inderogabili.

Sotto quest'ultimo profilo, giova ricordare la recente legge 7 novembre 2000, n. 327, recante valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza nelle gare di appalto.

L’articolo unico della citata legge dispone che nel giudizio di anomalia delle offerte le stazioni appaltanti devono valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione (articolo 1, commi 1 e 2, legge 7 novembre 2000, n. 327).

Va infine ricordato che l’art. 21, comma 1 – bis, legge Merloni, si riferisce, nell’ambito dei valori minimi per i quali non sono ammesse giustificazioni, pure ai costi relativi alla sicurezza di cantiere, che negli appalti di lavori sono inderogabili. E, invero, negli appalti di lavori gli oneri relativi alla sicurezza vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d’asta (art. 31, comma 2, legge n. 109 del 1994). Ciò significa che nella formulazione delle offerte economiche gli oneri per la sicurezza rappresentano un costo fisso, sicché non possono essere indicati costi della sicurezza inferiori a quelli quantificati nei bandi di gara, e, ove fossero indicati, l’offerta andrebbe automaticamente esclusa.

Secondo la giurisprudenza, la norma secondo gli oneri per la sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta, va intesa non in senso letterale, ma in senso che in sede di giustificazione delle offerte anomale il concorrente non è ammesso a giustificare il suo ribasso sospetto di anomalia con la sua previsione di risparmiare sui costi relativi alla sicurezza.

Le ordinanze di rimessione avevano sollevato anche la questione se sia compatibile con l’art. 30.4. direttiva 93/37/CEE la norma, contenuta nell’art. 21, co. 1 bis, secondo cui le giustificazioni a corredo delle offerte devono riferirsi <<alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d’asta>>.

La norma in commento rimette alla stazione appaltante la individuazione e la conseguente indicazione delle voci di prezzo da ritenere più significative, ma ne limita la discrezionalità sotto l’aspetto quantitativo, esigendo che le voci di prezzo prescelte concorrano a formare un importo di rilevante entità, pari almeno al 75% di quello posto a base della gara.

La possibilità che l’amministrazione non richieda giustificazioni in ordine a tutti gli elementi che compongono l’offerta, era stata ritenuta compatibile con l’art. 30.4. direttiva 93/37/CEE da alcune pronunce del T.A.R. Lazio , in base all’argomento che anche quest’ultima norma lascia alla stazione appaltante un margine di apprezzamento in ordine agli elementi dell’offerta da sottoporre a verifica. In particolare, l’art. 30.4. stabilisce che l’amministrazione richiede all’offerente, per iscritto, <<le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta>>.

Il T.A.R. Lazio osserva che, lasciando anche la norma comunitaria un margine di scelta alla stazione appaltante, in ordine agli elementi da sottoporre a verifica, è legittima la norma interna che impone la verifica solo per le voci più significative di prezzo.

Per altra giurisprudenza, invece, la presentazione preventiva di offerte in relazione ad elementi costituenti il 75% dell’importo a base d’asta <<non tiene luogo del sub procedimento di verifica delle offerte anomale, dovendosi tale successiva fase obbligatoriamente svolgere in base alle giustificazioni fondate sui criteri di riferimento stabiliti dalla normativa comunitaria, e cioè su tutte le voci che compongono l’offerta>> .

In dottrina, si era ritenuta non conforme al diritto comunitario la previsione che consente di chiedere giustificazioni solo in relazione al 75% del valore dell’offerta, in quanto un giudizio obiettivo e coerente di congruità dell’offerta dovrebbe necessariamente riguardare il prezzo offerto nella sua globalità, prendendo in considerazione giustificazioni sull’intera offerta.

Deve osservarsi che la richiesta di giustificazioni in ordine al 75% dell’importo a base d’asta può essere ritenuta legittima e non lesiva dell’interesse dei concorrenti, se il restante 25% si riferisca alle spese generali e agli utili di impresa, cioè a componenti dell’offerta in relazione ai quali è ben difficile che si possa giustificare la particolare vantaggiosità dell’offerta. Si tratta, in genere, di componenti fisse e non abbattibili, per cui di regola la convenienza dell’offerta si basa su altri e diversi elementi.

D’altro canto, l’utile di impresa deve essere considerato un elemento ineliminabile ai fini della serietà dell’offerta (alla luce del canone logico ed economico secondo cui nessuna impresa è disposta a lavorare senza conseguire un guadagno), di talché se l’offerta fosse eccessivamente bassa in virtù della rinuncia all’utile di impresa, la stessa dovrebbe essere ritenuta anomala.

E dovendosi ritenere ineliminabile l’utile di impresa al fine della serietà dell’offerta, può ritenersi corretto che le stazioni appaltanti non ammettano giustificazioni che facciano leva sulla rinuncia all’utile di impresa, ovvero ad un utile di impresa ragionevole.

Anche le spese generali sono, di regola, una componente ineliminabile, e in relazione alle quali normalmente l’impresa non realizza economie di scala, tali da giustificare la particolare convenienza dell’offerta.

Tuttavia, ove il 25% di componenti dell’offerta in relazione ai quali la stazione appaltante non richieda nel bando giustificazioni non si riferisca alle spese generali e all’utile di impresa, ma ad altri elementi, può dubitarsi della legittimità della esclusione di giustificazioni, atteso che potrebbe verificarsi il caso che la convenienza di una specifica offerta si basi proprio su elementi diversi da quelli in relazione ai quali la stazione appaltante chiede giustificazioni.

Per escludere la incompatibilità comunitaria della norma in commento, la stessa deve allora essere interpretata nel senso che anche ove il bando richieda le giustificazioni in relazione a componenti dell’offerta pari al 75% del prezzo base, alle imprese interessate non è preclusa la facoltà di fornire giustificazioni anche in relazione al restante 25%, evidenziando che proprio in relazione a componenti rientranti in detto 25% si spiega la convenienza dell’offerta.

Resta ovviamente fermo il potere dell’amministrazione di ritenere motivatamente inaccettabili le giustificazioni offerte in relazione a detto 25%.

Deve infine osservarsi che secondo l’elaborazione giurisprudenziale la previsione contenuta nell’art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994, secondo cui le giustificazioni da presentare a corredo dell’offerta devono riferirsi ad un importo <<non inferiore al 75%>> del valore complessivo dell’appalto, si impone come un inequivocabile limite minimo per le stazioni appaltanti, le quali trovano nella dizione <<non inferiore>> una soglia al potere discrezionale nel richiedere giustificazioni dei ribassi al momento dell’offerta, ma non esclude che le stazioni appaltanti possano chiedere giustificazioni anche per un importo superiore e anche per tutte le voci di prezzo.

Le ordinanze di rimessione rilevavano che nella norma nazionale l’elenco di giustificazioni delle offerte sospette che le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione, <<assume un carattere di sicura tassatività>>; e che occorre che la Corte europea chiarisca se l’elenco di giustificazioni di cui alla direttiva 93/37 abbia carattere tassativo o meramente semplificativo.

In relazione a tale problematica, giova ricordare che in dottrina si è dubitato della compatibilità comunitaria della norma secondo cui l’elenco di giustificazioni di cui l’amministrazione può tenere conto ha carattere tassativo, in quanto siffatto elenco nelle direttive comunitarie è meramente esemplificativo: si è però aggiunto che la questione, sebbene ponibile in astratto, non ha ragion d’essere in concreto, in quanto la norma interna prevede categorie di giustificazioni sufficientemente ampie, di talché pare quantomeno remoto il caso di giustificazioni non riconducibili in tali categorie .

Deve ritenersi che, in astratto, una elencazione tassativa di cui l’amministrazione può tenere conto si pone in contrasto con il principio di libera concorrenza, che è di rilevanza comunitaria, e ciò perché in concreto la vantaggiosità dell’offerta potrebbe fondarsi su giustificazioni diverse da quelle di cui la stazione appaltante può tenere conto.

Tuttavia, in concreto, sebbene l’elenco di giustificazioni contemplato dall’art. 21, co. 1 bis, l. Merloni, sia tassativo, gli elementi giustificativi hanno carattere ampio e, tendenzialmente, onnicomprensivo, di talché è improbabile che si verifichino evenienze non riconducibili a tali previsioni normative.

La pronuncia della Corte tratta separatamente da un lato la questione relativa alla tassatività dell’elenco di giustificazione e alla non giustificabilità di elementi con valore minimo predeterminato, e dall’altro lato la questione delle giustificazioni relative solo al 75% dell’importo a base di gara.

Sulla prima questione, la Corte muove dalla premessa che prima che l'amministrazione aggiudicatrice possa respingere un'offerta come anormalmente bassa, l'offerente deve poter far valere, utilmente e in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti.

Sicché ne consegue, nel ragionamento della Corte, che l’art. 30.4. della direttiva 93/37 va interpretato nel senso che non contiene un elenco esaustivo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che l'offerente può presentare al fine di dimostrare la serietà dei vari elementi di prezzo proposti, e non autorizza l'esclusione di taluni tipi di giustificazioni.

Dunque la norma comunitaria si oppone ad una normativa nazionale come quella italiana che, da un lato, impone all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solo talune giustificazioni limitativamente elencate, tralasciando per di più le giustificazioni relative all'originalità del progetto dell'offerente alle quali tuttavia fa riferimento formalmente il secondo comma di tale disposizione, e che, dall'altro, esclude esplicitamente taluni tipi di giustificazioni, come quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.

In ordine ai valori minimi, la pronuncia della Corte va anche ultra petita rispetto alle ordinanze di rimessione, che sollevavano dubbi solo in ordine ai valori minimi risultanti da dati ufficiali, e non anche in ordine a quelli risultanti da atti normativi e amministrativi.

Tuttavia è da ritenere che la pronuncia della Corte non tocca, come si vedrà anche nel paragrafo che segue, la regola della inammissibilità di giustificazioni relativamente a minimi inderogabili per legge o contratto collettivo.

Invero, la questione dei minimi inderogabili non ha formato oggetto delle ordinanze di rimessione.

Che i minimi inderogabili non siano stati presi in considerazione dalla Corte, si evince pure dalle conclusioni dell’avvocato generale: <<Tuttavia è possibile fornire chiarimenti solo qualora l'imprenditore disponga di un margine di manovra per offrire, in libera concorrenza, prezzi inferiori ai suoi concorrenti e, in tal modo, prospettare l'esecuzione dell'appalto più vantaggiosa possibile per l'interesse pubblico, per cui laddove non esiste tale margine qualsiasi giustificazione è di troppo. 49. In via di principio questa situazione si verificherebbe nel caso dei prezzi fissati ufficialmente. Quando i prezzi sono controllati, non è necessaria alcuna spiegazione, in quanto viene fornita dalla norma. Se l'offerente ha offerto prezzi distinti, su tale punto la sua proposta non può essere giustificata. In una tale ipotesi l'esclusione di chiarimenti non sarebbe incompatibile con la Direttiva. 50. Tuttavia, a mio parere, la precedente affermazione non tiene conto di due idee chiave: l'una, che prezzo controllato non è sinonimo di immodificabile, e l'altra, che l'obiettivo della Direttiva è di facilitare la libera concorrenza tra imprenditori. 51. Nulla impedisce ad un'impresa di offrire per determinati elementi dell'opera un prezzo distinto - inferiore - rispetto a quello indicato come minimo in listini ufficiali. La proposta che effettua un'offerente ha un contenuto complesso, non è monolitica, il che consente di combinare i suoi vari elementi per ottenere un prezzo e condizioni di esecuzione che la rendano la più attraente possibile per l'interesse generale. Privare colui che aspira ad ottenere un appalto della possibilità di giustificare il motivo per cui propone un prezzo inferiore a quello fissato in listini ufficiali significa negare gli effetti benefici che derivano da una leale concorrenza e condannarlo ad un'esclusione automatica della sua offerta>>.

Quanto, invece, alle giustificazioni relative solo al 75% dell’importo a base di gara, la Corte esamina la questione nell’ambito di quella più generale dell’ammissibilità di giustificazioni preventive,e la risolve nel senso che le giustificazioni preventive sono ammissibili solo nei limiti in cui non precludano un contraddittorio effettivo e successivo su tutti gli elementi dell’offerta.

Ne consegue che la richiesta di giustificazioni solo per il 75% non preclude la possibilità per le imprese di giustificare il 100% dell’offerta e il dovere per le stazioni appaltanti di prendere in considerazione tutte le giustificazioni fornite.

La pronuncia della Corte, nella parte relativa all’oggetto della verifica in contraddittorio, impone di ritenere contrastante con il diritto comunitario la norma nazionale.

Tale norma deve perciò essere disapplicata sia dalle stazioni appaltanti, sia dai giudici nazionali, con diretta applicazione della direttiva comunitaria.

Ne consegue che non potranno più imporsi giustificazioni tassative, ed escludersi giustificazioni non rientranti nell’elenco di legge, ovvero giustificazioni relative ad elementi con valore minimo predeterminato.

Quanto agli elementi con valore minimo predeterminato, deve però ritenersi che la pronuncia della Corte riguardi solo i valori minimi stabiliti da leggi regolamenti, listini prezzi, con valore indicativo. Non tocca, invece, i valori minimi inderogabili, fissati a garanzia di interessi generali, quali i costi minimi del lavoro o della sicurezza.

In relazione a tali valori minimi inderogabili, non sono ammesse giustificazioni di eventuali prezzi inferiori, non per ragioni interne alla disciplina degli appalti, ma perché si tratta di minimi stabiliti da leggi o contratti collettivi a garanzia di interessi generali, quali la sicurezza del lavoro e la giusta retribuzione dei lavoratori.

La Corte non esamina tale specifico profilo dei minimi inderogabili, sicché per gli stessi rimangono ferme le norme nazionali che vietano giustificazioni su tali elementi.

Quanto alla richiesta di giustificazioni solo per il 75% dell’importo a base di gara, la stessa non preclude la possibilità per le imprese di fornire giustificazioni anche per il restante 25%, e il potere – dovere delle stazioni appaltanti sia di chiedere giustificazioni relative al 100%, sia di esaminare tutte le giustificazioni presentate.

E’, anzi, opportuno che i bandi di gara vengano adeguati nel senso di chiedere giustificazioni per il 100% degli elementi che compongono l’offerta.