Michele Costantino

TITOLARITA’ GIURIDICA E APPARTENENZA ECONOMICA:

NOZIONI ASTRATTE E DESTINAZIONI SPECIFICHE PER IL TRUSTEE^*

SOMMARIO

1. Punti di vista e realtà. 2. Oggetto e titolarità del diritto. 3. Poteri e doveri del non titolare. 4. Attribuzioni ex lege a soggetti diversi dal titolare. 5. La funzione dell’attribuzione dell’appartenenza economica dissociata dalla titolarità giuridica. 6. (segue) La rilevanza assegnata a rapporti, di fatto e non, e a fatti originati da rapporti. 7. Interessi meritevoli e interessi immeritevoli di tutela.

Sostiene Lupoi che la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 ha operato su una nozione di trust non ritagliata sul modello inglese (o anglosassone, o angloamericano), ma su una nozione di trust "amorfo". Ne trae due conseguenze: la prima è che il sistema della Convenzione conduce al riconoscimento dei trusts ovunque e da chiunque istituiti [così, quasi testualmente, LUPOI M., Trust, ed. II, Giuffrè, 2001, p. 14 e p. 491 ss., che l'ha tante volte e chiaramente ripetuto da rendere doveroso rinviare a lui]; la seconda è che la prospettiva civilistica o "si colloca in apici immaginari (come la scissione fra proprietà e gestione o fra titolarità e godimento), o pretende di compiere reductiones ad unum fallaci (come lo schema trilatero del trust), o rapidamente omologa per mezzo di categorie fra le più pregnanti della storia del diritto europeo (come il fedecommesso o lo stesso diritto di proprietà)" [così, quasi testualmente, LUPOI M., cit., p. 552-553, il quale precisa che "la specificità del trust è nella segregazione del diritto del trustee, ma questa è la figlia dell’affidamento e quest’ultimo è il portato della fiducia, svoltasi in proprietà fiduciaria"].

Tuttavia, è possibile constatare che i mass media parlano del trust (e non dei trusts) come "strumento" per attuare una "molteplicità di funzioni" [v. ad esempio, le note di DI NUZZO G., di CRISTOFORI G. e di RAPINESI M., ne Il Sole 24 Ore, del 27 novembre 2000] e che fonti autorevolissime della dottrina civilistica, constatatane la diffusione nel diritto angloamericano e in particolare nel diritto inglese, rilevano che il trust, essenzialmente, dissocia la titolarità formale dalla gestione e perciò pone problemi di compatibilità con il vigente sistema [RESCIGNO P., Notazioni a chiusura di un seminario sul trust, in Diritto europeo, I, 1998, 455 ss.].

Insomma, le informazioni divulgative e quelle che costituiscono frutto di specifiche riflessioni concordano sulla necessità di verificare la compatibilità del trust sia riguardo alle ragioni che presiedono al cosiddetto "numero chiuso" dei diritti reali, sia riguardo alle ragioni che presiedono alla determinazione positiva delle cause di attribuzione patrimoniale che giustificano la circolazione della ricchezza.

Si può notare che tali verifiche non sono sufficienti: occorre anche accertare, in primo luogo, in che modo e perché beni o masse di beni, o addirittura imprese o attività, "segregati" in trust dal patrimonio del titolare, possano essere sottratti all’aggressione dei creditori di quest’ultimo; in secondo luogo, come e perché l’imputazione del danno risarcibile da illecito civile segua il trustee o, a volte, il disponente.

Ciascuno di tali vari ordini di effetti nei confronti dei terzi pone problemi di compatibilità non meno importanti di quelli desumibili dalla "certezza morale" del disponente, che costituirebbe la radice del trust.

Dopo l’entrata in vigore della Convenzione dell’Aja, i toni enfatici alquanto elevati non hanno riguardato soltanto gli effetti tra le parti, sebbene non sempre abbiano riguardato tutti le conseguenze nei confronti dei terzi de jure condito .

De jure condendo, i disorientamenti non sono trascurabili. Il progetto di legge n. 5494 determina preventivamente la funzione specifica del trust e quindi stabilisce l’ammissibilità dell’operazione in relazione alla sua giusta causa intrinseca. Il progetto di legge n. 6547 sposa la funzione "amorfa" dei trusts e stabilisce l’ammissibilità dell’operazione mediante accorgimenti e garanzie a tutela degli interessi dei terzi, che altrimenti, secondo il nostro sistema, sarebbero ingiustamente pregiudicati.

A questo punto, non si può affermare che il postulato di Lupoi, secondo cui dovrebbe parlarsi di trust senza stabilirne a priori la funzione e senza considerarne l’effetto giuridico della dissociazione fra proprietà e gestione (in senso lato intesa e riferita alla "segregazione" di singoli beni o complessi di beni, di patrimoni o addirittura di imprese), sia al riparo da ogni critica.

E nemmeno è sufficiente accontentarsi di rilevare che i motivi di incompatibilità si vanno attenuando per una sorta di osmosi storica tra mondi diversissimi.

In altre parole, l’effetto del trust è desiderato in vista di innumerevoli obiettivi e scopi. Dunque, è inevitabile la verifica di compatibilità/ammissibilità relativamente all'ordinamento positivo.

Ciò non vuol dire che il postulato è inaccettabile, ma significa capire che non ha senso porsi il problema dell’ammissibilità/compatibilità di un trust "amorfo", semplicemente perché non ha senso porsi il problema dell’ammissibilità/compatibilità di un qualunque effetto per una qualunque causa.

Poiché non è possibile considerare l'effetto senza individuare prima la fattispecie che lo determina, non si possono ipotizzare effetti dissociativi di proprietà e controllo o "segregativi" di beni senza avere prima individuato la fattispecie che li produce.

In conclusione, se - come sostiene Lupoi - quest'ultima non può essere individuata in astratto, individuare i criteri di verifica dell’ammissibilità/compatibilità di ciascuna fattispecie concreta con il vigente sistema di diritto positivo è l’unico modo di ovviare alla troppo facile critica che l'effetto della dissociazione fra titolarità giuridica e appartenenza economica non può farsi dipendere dal valore assegnato alla "certezza morale" del disponente (quale giusta causa dell’attribuzione patrimoniale in trust), senza darsi la pena di individuare quali altri interessi vengono toccati oltre quelli delle parti.

A me pare che lo stato delle questioni su "i connotati fiduciari nelle situazioni di vantaggio" sia generalmente considerato facendo riferimento da un lato ai principi che regolano la circolazione dei beni, nel senso di trasferimento, costituzione, estinzione dei diritti che dànno luogo a spostamenti di ricchezza; dall'altro, facendo riferimento alle modificazioni dei beni stessi, ovvero dei diritti su di essi, indipendentemente dal verificarsi di un trasferimento da un soggetto ad un altro della titolarità del diritto, e quindi senza spostamenti di ricchezza o di utilità in senso proprio.

La prima prospettiva riguarda la disciplina, e quindi i principi, dei fatti (usucapione e fattispecie similari) o degli atti (contratti/sentenze) che determinano un acquisto (titolo idoneo).

Sappiamo che la vicenda circolatoria è regolata in funzione della realizzazione di interessi ed esigenze di carattere generale e detta regole diverse per disciplinare i rapporti tra le parti e per disciplinare i rapporti con i terzi. Ma sappiamo anche che, indipendentemente dalla natura dei diritti e dei beni, i conflitti fra più aventi causa dallo stesso autore sono disciplinati da regole omogenee (artt. 1155, 2644, 1380, 1265, cod. civ.); così anche quelli tra alienante e aventi causa dall’acquirente (art. 2652, cod. civ., se qualcuno trascrive; altrimenti le norme corrispondenti di diritto sostanziale, se nessuno trascrive); così infine quelli fra creditori e aventi causa dal debitore (artt. 2900, 524, 1416, co. II, 512, ecc. cod. civ.). Ed ancora sappiamo che i regimi delle prelazioni legali, dei privilegi e, in generale, dell’opponibilità, integrano l’affresco della funzione sociale dei modi di acquisto quale risulta dalle determinazioni legali del titolo di provenienza, a domino o a non domino costituito (cfr., ad esempio, gli acquisti ex artt. 816, 818, 1062, 1117, cod. civ., con gli acquisti ex artt. 939, co. II, 940, 929, cod. civ.).

Diversa è la disciplina, e quindi i principi, delle modificazioni giuridicamente rilevanti dei beni in senso giuridico che formano oggetto di diritti, articolata in regole omogenee secondo che si tratti di modificazioni attuate ad iniziativa dello stesso titolare o comunque a lui imputabili, oppure ad opera di un terzo legato al titolare da un rapporto giuridico precostituito, oppure ad opera di un terzo non legato da alcun rapporto con il titolare.

In nessun caso, però, si tratta di eccezioni o di deroghe a un principio vincolante di ordine generale che pretende una tutela uniforme in nome di un astratto regime di appartenenza, in senso individuale inteso e considerato presupposto. Falliti o non che siano i numerosi tentativi di fondare una teoria unitaria dei trasferimenti di beni e dei titoli di acquisto, si tratta di sistemi che hanno al loro interno una propria giustificazione ed esprimono ciascuno nel proprio ambito regole omogenee.

Se i principi che tali regole specificano fossero stati individuati e collocati in modo sistematico, tenendo conto di tutte le valenze di cui si sono arricchiti dopo il codice civile, dopo la Costituzione, dopo il Trattato CEE (qualche giorno fa qualcuno si doleva della "invadenza della normativa europea"), probabilmente la disciplina applicabile nei casi generati da un trust che dissocia la titolarità giuridica dall’appartenenza economica, ovvero determina modificazioni dei beni giuridici sarebbero state meno dense di dubbi, pur trattandosi di questioni complesse.

Non esistono principi universali se si accetta la necessità di individuare preventivamente l’oggetto e la funzione specifica di ogni fattispecie e di ogni regola o insieme di regole che la disciplinano. Piuttosto, è il richiamo improprio a nozioni astratte, ritenute a torto fondate su esigenze di protezione di sfere giuridiche individuali considerate presupposte, che è fonte di complicazioni.

Non mi riferisco soltanto ai problemi interpretativi e, soprattutto, applicativi della norma che, in tema di trascrizione, si riferisce alle modificazioni della proprietà (comb. disp. artt. 2643, n. 14, e 2645, cod. civ.), e quindi costringe a dare conto di quegli atti che, indipendentemente dal verificarsi di un trasferimento da un soggetto ad un altro della titolarità di un diritto, indipendentemente dal verificarsi di un acquisto a titolo originario o di un acquisto a titolo derivativo o derivativo-costitutivo, e quindi senza spostamenti di ricchezza o di utilità in senso diciamo tradizionale, comportano modificazioni dei beni stessi, ovvero dei diritti su di essi. E nemmeno agli effettivi contenuti della polemica Gazzoni - Lupoi che abbiamo letto nelle nostre riviste apprezzandone l'humour.

Mi riferisco, invece, ad obiettive incertezze circa la scelta della prospettiva corretta da cui istituire la diagnosi di fenomeni giuridicamente rilevanti, al fine di sollecitare un minimo di verifica storica e sistematica.

Formule e principi fondamentali sono richiamati per il loro valore carismatico nei dibattiti sulle questioni aperte dai trusts (proprio al fine di individuare "i connotati fiduciari nelle situazioni di vantaggio"), ma per una funzione diversa da quella loro propria e specifica, che conosciamo benissimo. Insomma, può darsi che certe complicazioni siano imputabili all'enfasi del richiamo stesso, che a volte è improprio.

Certo è che quando il richiamo alla nozione di proprietà, dispregiativamente denominata codicistica, viene compiuto attribuendo alla nozione richiamata un fondamento esasperato, come avviene quando si vuole screditare un discorso altrui e accreditare senza ulteriori sforzi argomentativi il proprio, qualche difficoltà di non poco conto dal punto di vista teorico e pratico non manca di manifestarsi.

Ebbene, se questo richiamo viene compiuto per ricordare che il binomio proprietà-libertà aveva il compito di sottolineare l'affrancazione dagli oneri, pesi e vincoli che avevano afflitto la proprietà nei secoli precedenti alla rivoluzione borghese, allora bisognerebbe darsi la pena di dimostrare in quale senso specifico il tale trust viola il principio di ordine pubblico economico richiamato, posto che qui si tratta di oneri, pesi e vincoli che nascono dalla autonomia del proprietario di scegliere l'organizzazione produttiva del bene (e quindi la sua destinazione), non da pretese della nobiltà e del clero, anche se a volte sia queste sia quelle si ammantano di scopi magnanimi e sociali.

L'equivoco sta nel far credere che la nozione richiamata di proprietà consiste in un vuoto in un circolo di norme, sicché ogni regola, qualunque regola, deve (o doveva ?) essere intesa come una "restrizione" o "limitazione" alla proprietà.

Ma questo secondo significato del richiamo non è vero e può verificarsi che non lo è. Vi sono indici normativi vincolanti (secondo la Costituzione, la legge determina positivamente i modi di godimento della proprietà, che è un diritto patrimoniale, a differenza dei diritti inviolabili e fondamentali della persona, il cui contenuto è determinabile soltanto negativamente). Vi sono indici sistematici significativi (la concezione codicistica della proprietà privata è tutta fondata sulla disciplina dei beni e determina i modi di godimento non solo in relazione alla qualificazione giuridica dell'oggetto del diritto, ma soprattutto in relazione all'attuale o potenziale destinazione economica del bene in vista del conseguimento di scopi sociali). Vi sono indici storici pesantissimi (il diritto di chiudere il fondo "in qualunque tempo"- che, come dispone l’art. 841, cod. civ., è espressione del diritto di scegliere l’organizzazione produttiva del bene e quindi di uscire dalla rete dei rapporti fra proprietari fondiari - distorto quale espressione dell’imprescrittibilità della proprietà in nome di una fraintesa esclusività del dominio sul (-lo spazio del-) la cosa). Vi sono indici empirici inesorabili (il divieto degli atti emulativi, il contenuto effettivo dell’estensione del diritto di proprietà nel sottosuolo, l’oggetto dello jus opponendi, tutti espressione del regime di rapporti fra proprietario e terzi che la disciplina presuppone, prima ancora di dettare la regola di ricomposizione dei conflitti).

La più cara (al sistema giuridico) delle proprietà, in quanto certamente ancora oggi circondata dalle premure di un'infinità di regole che ne determinano i modi di acquisto, i modi di godimento e i limiti, è la proprietà immobiliare.

Ebbene, è proprio qui che il richiamo del principio contiene l’equivoco perniciosissimo di far credere che si possa fare a meno del sistema storicamente collaudato di determinazione dei modi di acquisto e di godimento della proprietà, liquidandone le regole col pretestuoso richiamo a una nozione astratta, rispetto alla quale figurano quali eccezioni (rectius: "limitazioni" a una "libertà di", presupposta illimitata e indefinita).

2. Oggetto e titolarità del diritto.

Consideriamo prima, a mo’ d’esempio, problemi apparentemente lontani da quelli sui quali può essere misurato un trust, ma vicinissimi alle nozioni impropriamente richiamate, al fine di renderci conto della concreta possibilità del rischio di equivoci.

In tal caso, il richiamo della nozione astratta di proprietà (enfatizzata come diritto soggettivo per eccellenza, diritto terribile, diritto fondamentale, ma in realtà ridotta dalla microprospettiva individualistica ad operare soltanto come regime di appartenenza) genera la deformata applicazione della disciplina di ciò che sopra al suolo a ciò che sta sotto il suolo, perfino quando sotto al suolo c’è una cosa diversa e distinta dal suolo, strutturalmente e funzionalmente diversa dal suolo. Appunto la grotta a cui si accede da tutt’altro luogo, appartenente a diverso proprietario.

Fin qui i dati empirici dell’esperienza, quale viene distorta da richiami impropri a nozioni astratte.

L’altalena dogmatica è rivelatrice.

La vicenda storica indica, relativamente all’espressione più significativa dell’autonomia del proprietario di scegliere l’organizzazione produttiva del bene fra quelle giuridicamente possibili, quale indubbiamente si manifesta nell’esercizio dello jus aedificandi, l’ammissibilità di dissociazioni fra titolarità giuridica del diritto di proprietà e gestione dell’utilizzazione del bene.

L’ammissibilità è stata sempre fondata su qualche esigenza preponderante, ma, una volta riconosciuta, non si è tenuto più conto della sua funzione.

Nessun dubbio che fosse "una proprietà come le altre" anche quella del suolo sottostante alla costruzione ormai edificata, benché del tutto priva di ogni facoltà di godimento e di gestione.

Certo è che, per due secoli, il richiamato "principio di ordine pubblico economico per cui il godimento, la gestione e la disposizione dei beni deve essere concentrata nelle mani di uno stesso soggetto" non ha pregiudicato l’ammissibilità di deroghe convenzionali comportanti trasformazioni del bene, né le conseguenze giuridiche che ne derivano.

Se si pensa allo jus aedificandi ed alle conseguenze giuridiche che si producono sia quando lo esercita il proprietario, sia quando lo esercita uno dei legittimati a chiedere e ad ottenere la concessione edilizia, si può constatare che l’area diventa "parte" dell’edificio, non l’edificio "parte" dell’area. Ciò risulta dalle discipline che si riferiscono al bene nuovo per innumerevoli finalità (dalla tassa sui rifiuti alle prescrizioni da osservare nei trasferimenti a pena di nullità).

Anche quando si tratta di proprietà superficiaria, cioè di "una proprietà come le altre", nelle mani di quello che potrebbe essere considerato un trustee, il diritto di migliorare il bene e di assicurare una determinata destinazione economica ai miglioramenti apportati determina in concreto l’avvento di un bene nuovo. Il collegamento di questo bene nuovo con la titolarità della proprietà del suolo, che altro non è che "area di sedime", è oggettivo, strutturale e funzionale: tale collegamento viene in primo piano ed è presupposto dalle vicende che riguardano il godimento e la gestione dell’edificio e delle aree circostanti, non la titolarità giuridica del diritto reale su una "porzione della realtà materiale".

Insomma, secondo il diritto attuale, il terreno che formava oggetto della proprietà non c’è più quando si costruisce su una parte di esso. Realizzata che sia la costruzione, di cose in senso giuridico ce ne sono due, anzi tre: una è il suolo, che diventa "area di sedime" e "parte" dell’edificio; l’altra è la costruzione; l’altra è costituita dalle aree circostanti lasciate scoperte.

Anche l’espressione "cessione del credito" indica l'effetto di una fattispecie. E’ evidentemente pregiudiziale stabilire la funzione di quest’ultima per capire come e quando si produce l’effetto. Se la funzione negoziale dell’operazione economica resta, per così dire, in ombra - malgrado che non sia possibile parlare di trasferimenti della proprietà, come di qualsiasi altro diritto patrimoniale, senza richiamarsi alla causa dell’attribuzione - l’effetto traslativo voluto, lasciato in primo piano, porta su un’altra strada. L’altra strada porta a richiamare l’astratto "potere di disposizione".

Così può essere inutilmente complicata la qualificazione dei prestiti cui può ricorrere il pubblico dipendente. I tassi di interesse effettivi globali medi ai fini della legge sull’usura (art. 2 della legge n. 108 del 1996) sono determinati in misura diversa secondo che si tratti di "prestiti contro cessione del quinto dello stipendio" (nel qual caso si riferiscono "ai finanziamenti erogati ai sensi del D.P.R. n. 180 del 1950 o secondo schemi contrattuali ad esso assimilabili") oppure a "crediti personali e altri finanziamenti effettuati dagli intermediari non bancari".

Il prestito mediante mandato all'incasso "del quinto dello stipendio", e la conseguente applicabilità dei tassi di interesse effettivi globali medi ai fini della legge sull’usura, potrebbe essere qualificato mediante il richiamo a una nozione astratta di proprietà (o di titolarità esclusiva del credito, o del "potere di disposizione" del credito) senza aver considerato il rischio (le garanzie) dell'operazione e, quindi, la disciplina del concorso dei creditori sul bene-stipendio dettata dalla legge. Il percorso inverso - individuare prima come la legge determina i modi di acquisto e di godimento del bene-stipendio - consente di escludere che possa darsi un "prestito contro cessione del quinto dello stipendio" al di fuori dell’unico caso previsto dalla legge, semplicemente perché non può darsi in altri casi una cessione opponibile ai terzi, e quindi un trasferimento del credito, nel senso che l'applicabilità della legge antiusura richiede quando si riferisce all’effetto giuridico derivante dai "finanziamenti erogati ai sensi del D.P.R. n. 180 del 1950 o secondo schemi contrattuali ad esso assimilabili".

Il fatto è che le prospettive strutturali e funzionali, dei rapporti tra le parti e delle conseguenze nei confronti dei terzi, aventi causa e creditori, a volte si intrecciano per volontà di legge, a volte vengono confuse da una sorta di feroce esaltazione della volontà e della libertà individuale.

E’ doveroso ricordare che le questioni sul se e come possa operare il mutuo dissenso nella donazione sono state considerate riguardo alla funzione di quest’ultima nei rapporti tra le parti. Le questioni sul se e sul come possa operare il mutuo dissenso nei contratti cosiddetti reali riguardano l’efficacia nei confronti dei terzi. Entrambe le questioni sono state complicate dal richiamo improprio alle virtù del principio del consenso.

3. Poteri e doveri del non titolare.

Tutto il diritto privato riposa su una formula che ha rilevanza pubblicistica: è l'ordinamento che seleziona gli interessi meritevoli di tutela, non il titolare. La lex mercatoria e l'ansia di lucrosi affari non hanno riconoscimento giuridico se non corrispondono a interessi ed esigenze meritevoli di tutela.

Con questo spirito, vediamo adesso quante questioni più vicine alla tematica dei trusts possono essere complicate dal richiamo improprio a concezioni denominate "tradizionali" o "codicistiche", per di più caricate dal "principio di ordine pubblico economico per cui il godimento, la gestione e la disposizione dei beni deve essere concentrata nelle mani di uno stesso soggetto".

Ebbene, quante sono le questioni che questa decisione implica già risolte ? Una riguarda i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale del debitore che trasferisca la cubatura; un’altra riguarda il principio del "numero chiuso" dei diritti reali; una terza riguarda l’ammissibilità di atti unilaterali che conformano ovvero modificano la proprietà e che vengono regolarmente trascritti (come avviene nei mutui di scopo). Le difficoltà di ordine dogmatico non sgomentano l'operatore giuridico pratico, né sono causa di atteggiamenti schizzinosi. Nessuno si duole che la cubatura venga in tal modo "segregata". Semmai, si auspica che, pur destinata a realizzare una costruzione su un suolo appartenente ad altri, la cubatura semplicemente continui a formare oggetto della garanzia patrimoniale, trattandosi di una "modificazione" della proprietà; si spera che il richiamo di una nozione presupposta di proprietà, ma presentata come espressione di un "principio di ordine pubblico economico", non ostacoli l’ammissibilità di atti conformativi; si confida che atti di asservimento, ristrutturazione edilizia, determinazioni giudiziali e (perché no ?) convenzionali delle immissioni, siano riconosciuti come sono, benché non comportino trasferimenti della titolarità del diritto e nemmeno la costituzione di diritti nuovi, posto che non dànno luogo a passaggi di utilità da un fondo ad un altro fondo appartenente a diverso proprietario.

E tuttavia perfettamente coesistono e dànno luogo a fenomeni compatibili/ammissibili col vigente sistema di diritto positivo, così come è compatibile/ammissibile con gli ordinari strumenti civilistici quella multiproprietà a cui una tendenza (radicata, mi si dice, in corsi privati postuniversitari) vorrebbe negare il diritto di nascere per testamento o per contratto.

Antonino Palazzo (Pubblicità immobiliare ed opponibilità del trust) ha opportunamente richiamato non nozioni astratte di proprietà, bensì questioni note, risolte con ordinari strumenti dogmatici. Ha ricordato l’opponibilità dei rapporti di affitto, di quelli che hanno per oggetto l’assegnazione della casa coniugale e di quelli che hanno per oggetto la locazione ad uso abitativo (tutte situazioni che la giurisprudenza francese non esita a denominare quasi-reéls ). Nello stesso tempo, però, al riconoscimento dell’ammissibilità/compatibilità della multiproprietà ha voluto collegare l’emozione di un "tramonto". Alla trascrivibilità (nel quadro D della nota di trascrizione ex artt. 2643, n. 14 e 2645, cod. civ.) di atti quali regolamenti di condominio, atti di asservimento ed altri atti modificativi o conformativi dei beni, l’emozione di un’aurora (in verità, passata da un pezzo).

Il perché di tanta (nostalgica) cautela non è giustificato dal collegamento fra il carattere "tassativo" degli atti che si "devono" trascrivere e il carattere di realità dei diritti il cui trasferimento, costituzione, estinzione (e modificazione) ne forma oggetto, collegamento che lo stesso Antonino Palazzo giustamente esclude.

Azzardo allora l’ipotesi che si tratti di un’emozione suscitata dalla prudenza, avendo in mente lo scontro fra prospettive come quelle di Maria Luisa Cenni (Trascrizione di atti attributivi di beni immobili ad un trust) e prosppettive come quelle di chi, di fronte a fenomeni neppure tanto nuovi, parlano subito di "eccezioni", "restrizioni", "limitazioni", o addirittura di "vulnus" a principi presupposti, considerati, chissà perché, universali.

4. Attribuzioni ex lege a soggetti diversi dal titolare .

Proviamo a rintracciare i principi nel sistema di norme che determinano i modi di acquisto e di godimento, piuttosto che nel carattere preteso universale di certe nozioni astratte presupposte.

I principi sono relativi a un conflitti d’interessi dato, non sono assoluti.

I principi che regolano le forme e i modi di circolazione della proprietà (i modi di acquisto) hanno la funzione di realizzare non soltanto gli interessi dei protagonisti della vicenda circolatoria ma anche gli interessi dei creditori, degli aventi causa e di qualche altro.

La qualificazione giuridica di un trust comporta di verificare se queste esigenze sono rispettate. Alla fine, non è utile, anzi è contraddittorio richiamare il "principio di ordine pubblico economico" che presiede a un nozione di proprietà presupposta, e riconoscere che "il trust è nato in un ambiente giuridico in cui la responsabilità patrimoniale illimitata non è mai esistita ed è esistito piuttosto un sistema di garanzie speciali" [GAMBARO A., Note introduttive, Il trust in Italia, cit., p. 1225].

La qualificazione del finanziamento per uno scopo specifico (project finance) pone anch'esso un problema di formulazione. La funzione specifica di realizzare un obiettivo determinato ordina gli interessi regolati, ne determina la meritevolezza ed è la base di partenza della verifica di congrue garanzie in osservanza dei principi, non il contrario.

Michele Graziadei (La responsabilità del trustee), ha trovato i problemi della responsabilità del trustee distribuiti nei rapporti tra le parti e nei confronti dei terzi. Giustamente ha notato che l’ambito dell’autonomia del trustee, e quindi della sua responsabilità, è segnato dal conseguimento dello scopo specifico del trust. Questione non insolita: la "colpa" si misura sui compiti affidati al ruolo (del liquidatore come dell’esecutore testamentario).

Il criterio ha radici lontane.

Lo considera MENGONI L., Obbligazioni "di risultato" e obbligazioni "di mezzi" (studio critico), in Riv. dir. comm. 1954, I, p. 19, ricordando l’"error qui imperitiam detegit" (D. 2, 1, 15), che la tradizione giustinianea, recepita dal codice, impropriamente qualifica come colpa, a prescindere dallo sforzo spiegato dal debitore per evitarlo [tegere significa coprire, da una radice attestata in vari gradi di alternanza e con vari ampliamenti nelle aree indiana, baltica, celtica, greca (da stego: copro) e germanica (Dach: "tetto")].

Così la responsabilità del trustee non si traduce nella figura della "culpa in adimplendo", bensì in un’ipotesi di inadempimento oggettivamente considerato alla stregua del contenuto dell’obbligazione: diremmo oggi, alla stregua della funzione specifica del trust. Quando se ne discute, l’incongruità delle scelte e delle modalità della gestione rispetto allo scopo del trust ha la stessa natura della responsabilità del trasportatore di cose fragili: deve farle arrivare a destinazione scegliendo mezzi adatti.

* * *

I casi contemplati dalla legge di dissociazione fra "appartenenza economica e titolarità giuridica" sono casi in cui c'è una ragione (cioè la funzione di proteggere un'esigenza) preponderante. Se si prescinde dal richiamo a nozioni e principi astratti, rispetto ai quali possono risultare "eccezioni", in quanto restrizioni o limitazioni a una libertà individuale considerata presupposta, è aperta la via per valutare l’ammissibilità di atti di autonomia privata diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (trusts).

a) La Convenzione dell'Aja consente la separazione patrimoniale propria del trust a condizione che risulti il trustee nella sua qualità o direttamente il trust. Ciò è possibile se si tratta di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri. La separazione patrimoniale non è visibile quando ha per oggetto beni mobili non registrati ovvero beni fungibili, come il denaro. Quindi, si potrebbe dire, una somma di denaro detenuta in contanti da parte del trustee risulta di sua appartenenza e non "segregata" in trust (come si dice che avvenga nel quasi-usufrutto).

Domandarsi se i proventi dell’attività professionale di cui all’art. 177, lett. c), cod. civ., cadano in successione soltanto per metà, essendo l’altra metà attribuita dalla legge all’altro coniuge, non è dunque ozioso.

Le resistenze ad ammettere la tutela giuridica dell’appartenenza economica al coniuge non titolare rispetto ai beni che formano oggetto della cosiddetta comunione de residuo piano piano vanno scemando (il sequestro conservativo viene oggi concesso prima del verificarsi della causa di scioglimento).

Ebbene, senza cadere nella trappola di considerare il coniuge non giuridicamente titolare quale un erede che si aspetta di ricevere qualcosa da un'eredità non ancora aperta - trappola mortale per qualunque giurista, posto che i coniugi sono parti di un rapporto giuridico, mentre il candidato erede non può obbligare nei suoi confronti la persona che deve morire, stante il divieto di patti successori - e considerando invece i casi di morte improvvisa, di morte annunciata o di scioglimento della comunione per il passaggio in giudicato della sentenza di separazione, proviamo a considerare i proventi dell’attività professionale non consumati come contanti di un trustee "legale" (art. 177, lett. c, cod. civ.).

Per volontà di legge, questi beni cadono in comunione al momento dello scioglimento fra i coniugi che non abbiano optato per un diverso regime (sarà arduo, ma è necessario rendersi conto del perché). Prima di tale momento, la titolarità giuridica spetta al coniuge che li ha acquistati.

Può sembrare che tale constatazione, ovvia e presupposta dalla disposizione normativa, sia sufficiente, al punto da indignarsi se qualcuno [SCHLESINGER, MAJELLO] pone seriamente il problema della tutela dell’appartenenza economica, quanto alla metà, che la legge attribuisce all’altro coniuge.

Cause di scioglimento della comunione sono la morte come la separazione legale (il passaggio in giudicato del provvedimento che la dichiara).

Ebbene, nel caso di morte improvvisa, che può sembrare il più semplice, siamo tutti convinti che cade in successione la metà dei proventi dell’attività professionale che si trovano sul conto del coniuge defunto perché l’altra metà è già dell’altro coniuge ?

Autorevoli fonti ne dubitano. Cadono in successione - è stato osservato – i beni dei quali il defunto aveva la titolarità giuridica. Dunque, la tutela dell’appartenenza economica all’altro coniuge può essere semplicemente ignorata, come la funzione della disposizione di legge che gliela attribuisce.

Questo atteggiamento non ha giustificazioni razionali. Si può supporre che la sorpresa di fronte all’attribuzione ex lege alla comunione di certi beni accumulati - del tutto nuova e che per di più si verifica al momento dello scioglimento della comunione stessa – abbia generato (sono passati ventisette anni dalla riforma del diritto di famiglia !) una certa riluttanza a individuare la funzione della dissociazione fra titolarità giuridica e appartenenza economica, che evidentemente sta prima che si verifichi l’effetto attributivo.

Considerare l’effetto senza considerare la funzione che lo giustifica apre orizzonti a fantasie che nulla hanno a che fare con il diritto. Se si arriva a dire che non si può escludere che quel denaro sia stato affidato al defunto da un terzo, piuttosto che essere il risparmio dei suoi proventi professionali non consumati, si deve constatare che la riluttanza a considerare la funzione della norma istitutiva del rapporto fra i coniugi si traduce non soltanto in una dichiarata propensione alle congetture, ma anche nell’inaspettata disponibilità ad assegnare a trusts ipotetici istituiti da terzi un’efficacia e un’opponibilità più intense di quelle che dovrebbero riconoscersi al trust istituito dalla legge fra i coniugi.

Nel caso di morte annunciata (cioè, nel caso in cui si conosca preventivamente il termine alla scadenza del quale si ha la certezza del decesso e dunque si abbia la disponibilità di manovrare i beni che cadranno in comunione de residuo), nel caso di separazione consensuale e soprattutto nel caso di separazione giudiziale (in cui lo scioglimento della comunione si ha con il passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la separazione), la legge attribuisce all’altro coniuge qualcosa di più della "certezza morale" cui si riferisce Maurizio Lupoi e il suo trust "amorfo".

Considerare la funzione della legge istitutiva di questo trust, forse non è una perdita di tempo. E’ una prospettiva corretta per rispondere ad interrogativi ai quali si deve comunque dare una risposta.

Quali sono le regole di condotta fra coniugi, prima del verificarsi della causa di scioglimento, relativamente ai beni che cadranno in comunione de residuo ? Dobbiamo ritenerli liberi soltanto perché richiamiamo la nozione astratta di titolarità giuridica, oppure siamo disposti a considerare che, stante il rapporto di comunione legale, sono vincolati da norme di condotta ?

Se i coniugi non sono liberi prima del verificarsi della causa di scioglimento, c’è un guardiano ?

La prospettiva del trust consente di porre seriamente il problema: in questo caso la legge distribuisce la ricchezza fra i coniugi durante il matrimonio e disciplina, al momento dello scioglimento, la titolarità giuridica di quei beni la cui appartenenza economica è già attribuita all’altro coniuge in trust.

L’esigenza preponderante di tale scissione consiste nell’attribuire a chi sia concessionario al momento della scadenza la responsabilità, e dunque i costi, della mancata ultimazione. Il richiamo a nozioni astratte ha consentito di ignorare lo scopo della legge: nella pratica, dopo la scadenza del termine, sono state eseguite volture di concessioni che non c’erano più, perché scadute.

Ora la legge è stata cambiata (cfr. art. 15, co. III, della legge n. 380 del 2001, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia). L’osservazione empirica di ciò che è avvenuto non esime dal valutare quale forza vincolante abbia avuto la legge finché è stata in vigore. La disposizione non attribuiva al proprietario il diritto, ma imponeva al concessionario l’obbligo di chiedere la nuova concessione: segnava il passaggio dal sistema dell’appartenenza al sistema della responsabilità.

c) non vi sono dubbi che chiunque sia custode e/o detentore di una cosa sia anche responsabile nei confronti delle vittime di pregiudizi prodotti dalla cosa. Anche il proprietario è talvolta responsabile. Sia la detenzione, sia la proprietà, sono regolate da un titolo. Per individuare la disciplina applicabile ai conflitti con i terzi, ci si può accontentare del richiamo a nozioni astratte, oppure ci si può rassegnare a verificare in che modo la diversa natura del titolo incide sui rapporti fra le parti e verso i terzi.

Il trustee può trovarsi in una situazione analoga al possesso o alla detenzione e quindi potrebbe convenirsi che è utile un’indagine concreta sulla funzione e sui modi di operare delle relative discipline.

Ad esempio, la detenzione può essere del mandatario o del creditore pignoratizio. Il fatto che la legge attribuisca ad entrambi l’azione di rivendica per recuperare la cosa perduta non cambia nulla circa l’imputazione della responsabilità civile in caso di illecito.

c’) Tuttavia, è diffusa l’opinione che, nel primo caso, la proprietà debba ritenersi del mandante non del mandatario (fortunatamente, nessuno trae dalla rivendica spettante al creditore pignoratizio argomenti per inferire che è lui il titolare del diritto di proprietà della cosa pignorata).

Si tratta di una congettura priva di solide basi, che, sul diverso piano della disciplina della circolazione, complica la questione degli acquisti dal mandatario.

Si tratterebbe di acquisti a non domino, come risulta da tutte le edizioni del codice civile in commercio, dove appare come verità rivelata il rinvio all’art. 1153, cod. civ., in calce all’art. 1706, co. I, cod. civ..

Quest’ultima disposizione di legge attribuisce al mandante l’azione di rivendica dei beni mobili non registrati acquistati per suo conto dal mandatario. Il rinvio all’art l153, cod. civ., ha il fine di avvertire che chi acquista dal mandatario acquista a non domino.

Dunque, tutti devono essere proprio convinti che il mandatario il quale abbia acquistato a proprio nome una determinata partita di beni mobili non registrati non è giuridicamente titolare del diritto di proprietà su di essi, benché il contratto sia stato stipulato a suo nome, il prezzo sia stato versato da lui e la consegna sia stata fatta nel luogo da lui indicato.

Per difendere tale convinzione, evidentissimamente errata, si potrebbe obiettare che è la legge a volerlo, posto che attribuisce la rivendica al mandante. Ma l’obiezione non ha peso. La legge attribuisce la rivendica anche al creditore pignoratizio che abbia perso il possesso dei beni mobili non registrati consegnatigli dal debitore e nessuno si è mai sognato di sostenere che, per questa ragione, il creditore deve ritenersi proprietario.

La verità è che chi acquista dal mandatario acquista a domino (la norma cui rinviare è l’art. 1155, cod. civ., non l’art. 1153). Invece di richiamare impropriamente nozioni astratte (nel nostro caso, la proprietà, il potere di disposizione, le virtù del principio del consenso), sarebbe utile cercare di capire in che modo e perché, in questo caso come in altri, la legge dà al soggetto cui spetta l’appartenenza economica di certi beni gli strumenti per realizzare anche la titolarità giuridica che spetta a un altro.

c’’) Anche il compratore con riserva della proprietà è responsabile del rischio e pericolo della cosa dal momento della consegna, ma la titolarità giuridica, dissociata da questa responsabilità, si ritiene che sia del venditore.

Invano un’autorevole dottrina ha spiegato cinquant’anni fa che non ha senso supporre che il venditore è proprietario: il venditore può ritornare ad esserlo soltanto se, di fronte all’inadempimento del compratore, sceglie la via della risoluzione e la ottiene.

Ciò malgrado, non è ancora chiaro come il patto di riserva dissoci la titolarità dall’appartenenza e riesce arduo distinguere fra la disciplina dei rapporti tra le parti e dei rapporti nei confronti dei terzi, dove evidentemente il patto opera con la sua funzione di garanzia, specie quando la vendita con riserva ha per oggetto beni mobili non registrati.

d) il patto di prelazione, nei rapporti civilistici, ha effetti obbligatori.

Se si combinano i due indirizzi si ha che l'interesse della "compagine sociale" (che, giustificando l'inefficacia degli atti di trasferimento compiuti in violazione del patto di prelazione, finisce con l’incidere sulla posizione dell’avente causa), non si traduce in altro che nella tutela della "natura" dell'azione o quota, in quanto conformata dal patto di prelazione. Ne deriva che il potere riconosciuto alla maggioranza di introdurre o di sopprimere il patto di prelazione è molto simile al potere del trustee di gestire e/o amministrare i beni in vista di uno scopo che travalica l'interesse del titolare, modificandone la natura.

Francesco Steidl (Trascrizione di atti attributivi di beni immobili ad un trust) si è posto il problema dell’efficacia/inefficacia degli atti dispositivi compiuti dal trustee. Nella sua prospettiva, è rilevante l’autorizzazione del guardiano. Ciò implica di riconoscere che la questione dell’ammissibilità/compatibilità del trust "amorfo" deriva da qualche esigenza preponderante, tale da giustificare agli occhi dei terzi, l’intervento del guardiano quale condizione per l’efficacia.

e) Le questioni della scissione fra titolarità ed appartenenza economica si acuiscono fra coniugi che hanno rifiutato il regime di comunione ed hanno prescelto il regime di separazione dei beni.

L’art. 219, cod. civ., attribuisce la comproprietà di qualunque bene acquistato durante il matrimonio al coniuge di chi non sia in grado di dimostrarne la proprietà esclusiva.

Dopo tanti anni dalla riforma del diritto di famiglia esiste una certa riluttanza ad ammettere l'efficacia di tale attribuzione nei confronti dei terzi. Eppure, se fossero i creditori e/o gli aventi causa dell’uno e dell’altro a contendersi giudizialmente il valore dei beni acquistati, forse risentiremmo che gli uni certant de damno vitando, gli altri de lucro captando, ma conosceremmo le implicazioni dell’interpretazione sul punto.

5. La funzione delle attribuzioni ex lege dell’appartenenza economica dissociata dalla titolarità giuridica.

In tutti questi casi, e nei casi consimili, le ragioni della scissione fra appartenenza economica e titolarità giuridica sono ammesse dalla legge per qualche esigenza preponderante.

E’ innegabile che questa esigenza sia a sua volta fondata sulla meritevolezza degli interessi delle parti del rapporto che dà origine al fatto che poi appare ai terzi.

Questo dato è di tale evidenza da travolgere la prospettiva di considerare l’ammissibilità di un trust alla stregua dei parametri di certe nozioni di proprietà, o di credito, o di possesso. A parte la verifica dell’effettiva fedeltà al sistema delle nozioni richiamate a tale fine, è più che ragionevole il dubbio che in tal modo si liquidi, senza motivo alcuno, la funzione della rilevanza di rapporti che dànno origine a situazioni nei confronti dei terzi tali da costituire esse stesse la ragione dell’ammissibilità della disciplina.

In altre parole, tale prospettiva nasconde la dimensione del rapporto e delle situazioni da esso determinate nei confronti dei terzi perché finisce col far credere di poterne fare a meno.

Vale la pena di mostrarne le conseguenze di ordine pratico e sistematico.

a) Autorevoli indirizzi giurisprudenziali ammettono l’applicabilità della disciplina del possesso nei rapporti tra coniugi, quando si tratta di miglioramenti recati dall'uno al bene di proprietà esclusiva dell'altro. Ma si potrebbe osservare che la funzione della disciplina dei conflitti fra possessore e proprietario suppone che i soggetti siano estranei tra loro, mentre i coniugi sono legati da un rapporto. Soltanto in sede di restituzione è dettata una norma generale che opera sicuramente anche quando c’è un rapporto tra le parti: le aggiunte o addizioni non possono essere tolte, se ciò è di pregiudizio alla cosa.

Tra coniugi non è affatto sicuro che il diritto di riprendersi le aggiunte o le addizioni o il diritto all’indennità per le aggiunte o le addizioni che non possono essere tolte perché ciò recherebbe pregiudizio alla cosa sussista sempre, considerando il rapporto tra loro.

Per esempio, potrebbero darsi soluzioni diverse ai casi in cui l’uno sostituisca gli infissi esterni o installi l’impianto di irrigazione nella villa dell’altro, o il climatizzatore o il lettore di CD nell’altrui autovettura; ed ai casi in cui le risorse di uno vengano destinate alla ristrutturazione di un casale, di un cinema, di una palazzina dell’altro, per farne rispettivamente un’unità di (agri)turismo rurale, negozi e uffici, un albergo.

In conclusione, se la prospettiva del trust "amorfo" avesse quale unico effetto quello di indurre a considerare non gli effetti, bensì la funzione del rapporto che dà origine al fatto che poi appare ai terzi, sarebbe egualmente utile sperimentarla.

Certe vicende sono chiamate giuridiche perché non si può fare a meno di valutarne le conseguenze: scoprire che la loro rilevanza giuridica dipende da valutazioni della funzione che la legge riconosce assumendole nel loro divenire relazionale può non essere un gran male.

6. La rilevanza giuridica dei rapporti, di fatto e non, e dei fatti originati dai rapporti.

Bisogna tuttavia ammettere che l’idea di un universo giuridico fatto da tante sfere inviolabili e intangibili, per quanto assurda, è stata considerata da molti quale prospettiva corretta per la diagnosi di fenomeni relazionali. Ha creato problemi di non poco conto ed ha rubato il tempo per risolverne altri.

Di fronte a casi come quello della coppia di buoi o, come quello che lo seguì di lì a poco, della valigia, la prospettiva dell'intento negoziale empirico è stata superata nella tematica della fiducia, della cortesia, dei rapporti amichevoli.

Tuttavia, in entrambi, qualcuno era fiduciario di un bene altrui e si trattava di trovare la regola applicabile al rapporto tra le parti. Ma allora - come, a maggior ragione, oggi - chi può accontentarsi di questa risposta, se si tratta di individuare il responsabile del danno ingiusto recato a un terzo dai buoi ? Sarebbe sufficiente provare l’intento (empirico o giuridico) degli interessati, quando si scopre che la valigia è piena di esplosivo o di droga e si tratta di trarne le conseguenze nei confronti dei terzi ?

Siamo in debito verso coloro che ci hanno aiutato a capire il mondo dei rapporti di fatto, di cortesia e di fiducia, non meno che verso coloro che hanno contribuito a distinguere il trasporto amichevole da quello di cortesia.

Gianluigi D’Alfonso (Abusi elusivi del trust) non ha raccontato dell’acceso dibattito di una dozzina d’anni fa per assoggettare a imposizione fiscale i comodati incrociati tra imprese. Le tecniche argomentative sfiorarono la questione del collegamento funzionale tra i negozi "gratuiti": la prospettiva del trust "amorfo" avrebbe forse potuto smascherare il trasferimento di ricchezza e l’abuso elusivo.

Ma la prospettiva del trust "amorfo" almeno costringe a indagini dirette a comprendere una massa di problemi individuando gli interessi in base alla qualificazione giuridica dell’oggetto e dal punto di vista dei terzi.

Si intravede la possibilità di ulteriori approfondimenti di fenomenologie che tendono ad espandersi, sia quando sono regolate da norme antiche, quali il comodato (al quale la prospettiva individualistica affibbia la qualificazione giuridica della precarietà, mentre la legge lo costruisce in relazione alla "durata corrispondente all'uso al quale la cosa è destinata"), sia quando sono regolate da prescrizioni in costante evoluzione, quali i mondi delle gratuità (rispetto ai quali si stenta a individuare l'essenziale oggetto specifico), sia quando si propongono in assenza di regole scritte, quali i regimi ancora oggi denominati "di fatto", come la convivenza.

Ebbene, chi ha capito dove porta la formulazione delle questioni nei termini delineati - della destinazione del bene, dell'individuazione dell'oggetto e quindi della funzione, negoziale o del credito, della rilevanza giuridica di relazioni stabili nei confronti dei terzi - già predispone l'eliminazione delle conseguenze. Non certo a caso la relazione alla legge delega, cosiddetta "obiettivo" (legge 21 dicembre 2001, n. 443), contiene ben tre volte la raccomandazione al legislatore delegato di escludere ogni forma di tutela specifica e di prevedere semmai il risarcimento del danno in caso di violazione delle prescrizioni che regoleranno i finanziamenti delle opere. Viene esclusa la tutela riflessa dei soggetti concretamente portatori degli interessi, esigenze e bisogni che possono realizzarsi soltanto col mantenimento di quella destinazione, con l'attuazione di quell'oggetto, con la tutela dell’affidamento dei terzi a quella.

Il tempo dell’esperienza giuridica è più lungo degli episodi che la compongono ed indica le linea di sviluppo del sistema.

Com'è noto, l'art. 90, co. XI, del TUIF dispone che "siano amministrati in un'ottica di minimizzazione del rischio" i contratti pendenti in caso di liquidazione coatta del patrimonio dell'intermediario finanziario. Gli strumenti finanziari non sono dell'intermediario, il cui patrimonio è separato, ma della clientela; perciò la confusione è esclusa. Ciò premesso, l'a. considera le prescrizioni normative dell'art. 203 TUIF che dettano la risoluzione "tutta fallimentare" dei contratti. Ne trae la convinzione che queste ultime "confliggono con le esigenze della clientela, la quale ha o può avere interesse alla continuazione del contratto" e "confliggono … con lo statuto sostanziale del patrimonio separato, dando luogo ad una disciplina contraddittoria che vede le aspettative giuridicamente fondate dei contraenti in bonis alla continuazione del contratto frustrate dalla liquidazione successiva al dissesto dell'intermediario". "In altre parole, - aggiunge l'a. - è come se il dissesto dell'intermediario producesse un cono d'ombra nel quale le stesse categorie giuridiche della titolarità e dell'appartenenza venissero a confondersi, sino a perdere tutte le loro caratteristiche individualizzanti"

Invece di rassegnarsi alla scelta "erronea e irrazionale del legislatore" - come potrebbe fare chi vuole trincerarsi dietro richiami impropri a nozioni astratte – l’a. conclude che i commissari liquidatori hanno l'obbligo ulteriore di: a) consultare l'organo di vigilanza; b) dare pronto e trasparente avviso alla clientela delle problematiche ed esigenze relative ai contratti in corso o per avere istruzioni; c) o per comunicare la decisione di affidare ad altro gestore, adeguatamente scelto, il compito di svolgere prestazioni gestorie da essi non esigibili.

Anche Giorgio De Nova (Il trust, la collazione e la tutela dei legittimari) ha formulato la sua questione con il corretto rigore del civilista. Ha considerato i rapporti tra le parti e gli interessi di quei terzi che, secondo la legge, devono essere rispettati. Ne ha tratto le conseguenze: nell’ambito del diritto successorio possono darsi trusts che imprimono vincoli di destinazione a beni o complessi di beni per la specifica funzione negoziale di realizzare interessi meritevoli di tutela. Il criterio di ammissibilità/compatibilità incontra il suo limite naturale nelle esigenze di tutela degli interessi dei legittimari, che ovviamente non possono essere pretermessi e sono liberi di esercitare l’azione di riduzione o di non farlo.

La meritevolezza degli interessi che dà origine al fatto che poi appare ai terzi è giustamente fondata sul criterio che presiede all’apprezzamento di quelle gratuità di cui si sono occupate le generazioni che ci hanno preceduto. In fondo, il legato è l’ultimo atto di liberalità che la legge consente: la destinazione a fini specifici di una parte dei propri beni prima della morte non ha controindicazioni soltanto perché somiglia a un trust o perché non è concepibile un mandato mortis causa. Il mandato post mortem ha dato origine a riflessioni non molto distanti e non ha scandalizzato nessuno.

In chiusura del convegno Maurizio Lupoi ha aggiunto un’altra tessera al mosaico dei trusts la cui ammissibilità/compatibilità dovrebbe essere riconosciuta. Allorché il beneficiario sia titolare di un credito alimentare, la decisione dei familiari obbligati di soddisfare il loro debito mediante un trust può costituire espressione dell’autonomia privata. In tal caso, però, quei limiti segnati dalle esigenze di tutela degli interessi dei terzi possono essere superati dalla necessità di soddisfare un obbligo giuridico che non si è liberi di non osservare.

7. Interessi meritevoli e interessi immeritevoli di tutela.

In conclusione, a me sembra che "i connotati fiduciari delle situazioni di vantaggio" - per riprendere il titolo che Lupoi desiderava per queste mie osservazioni - consistano essenzialmente in una sfida che deve essere accettata da chiunque operi in questo campo: la sfida è sul terreno della meritevolezza degli interessi delle parti del rapporto che dà origine al fatto che poi appare ai terzi. La scissione fra appartenenza economica e titolarità giuridica, che la legge ammette per qualche esigenza preponderante, può avvenire per realizzare interessi meritevoli di tutela, se sono rispettate le regole poste a tutela dei terzi. Di qui discende l'ammissibilità o l'inammissibilità dei "connotati fiduciari delle situazioni di vantaggio".

Per conto mio, indico terreni possibili per verificare quando ciò non può avvenire per effetto di atti di autonomia privata.

a) Si consideri quel bene giuridico, diverso dall'immagine di sé, che è costituito dalle possibilità di sfruttamento dell'immagine della persona nota. La cessione dello sfruttamento di questo bene della vita è possibile. Ma la cessione dell'immagine di un calciatore, separatamente dalla cessione del calciatore stesso, è possibile ? O confligge con i principi dell'ordinamento sportivo, posto che la notorietà si fonda sulle prestazioni sportive (rectius: sulla notorietà delle prestazioni sportive).

Ho l'impressione che non sarebbe sufficiente rilevare che la "proprietà del calciatore" sottointende un "principio di ordine pubblico economico per cui il godimento, la gestione e la disposizione dei beni deve essere concentrata nelle mani di uno stesso soggetto". Sarebbe, invece, utile porsi il problema se, nell'ordinamento sportivo, gli investimenti sul calciatore e il rischio delle sue prestazioni sono inscindibili dallo sfruttamento della sua immagine, a differenza di ciò che avviene per altre "persone note". Si scoprirebbe che la qualificazione delle prestazioni di rilevanza sportiva, alla stregua dei principi dell’ordinamento sportivo, è tale da renderle inscindibili dallo sfruttamento della notorietà. Si tratti di investimenti del C.O.N.I. sugli atleti dilettanti, o di società di capitali su atleti professionisti, non possono darsi dissociazioni della titolarità giuridica dall'appartenenza economica o diritti distinti di sfruttamento in esclusiva di beni diversi, l’uno costituito dalle prestazioni sportive, l’altro costituito dalla notorietà derivante da quelle prestazioni.

b) Nel campo dei beni culturali, la valutazione della meritevolezza degli interessi delle parti del rapporto che dà origine al fatto che poi appare ai terzi e che si concreta nella scissione fra appartenenza economica e titolarità giuridica, comporta l'ammissibilità o l'inammissibilità dei "connotati fiduciari delle situazioni di vantaggio". Per esempio, la legge ammette lo sfruttamento da parte di privati del "logo" dei beni culturali appartenenti allo Stato, nei limiti della compatibilità dell’uso.

Potrebbe dubitarsi, però, che lo sfruttamento privato delle qualità e prerogative di un bene culturale possa dar luogo a quella dissociazione fra appartenenza economica e titolarità giuridica cui può dar luogo un trust "amorfo". Anche qui l’inscindibilità si esprime quale principio e questo principio non è fondato su una nozione astratta di proprietà, o sulle ragioni della conservazione del "numero chiuso" dei diritti reali, o su un preteso "potere di disporre", bensì, ancora una volta, sulla qualificazione giuridica del bene. La funzione della rilevanza giuridica del bene opera nel senso di determinare i modi di godimento e i modi di acquisto dei diritti, sia nei rapporti tra le parti, sia nei confronti dei terzi.

c) Intuitivamente, "i connotati fiduciari delle situazioni di vantaggio" non sono ammissibili/compatibili con il vigente sistema di diritto positivo se confliggono (non con una nozione astratta di proprietà, bensì) con una funzione che oggettivamente la legge persegue e tutela.

La funzione della concorrenza, oggettivamente riconosciuta nel diritto italiano ed europeo, consiste nel favorire le imprese più forti e nell’eliminare le imprese più deboli (perché male organizzate, perché hanno costi maggiori, perché hanno minori capacità progettuali, e così via).

Le imprese concorrenti in una procedura di aggiudicazione di servizi pubblici, prima dell'esito della gara possono convenire che chi vincerà è trustee di chi perderà, allo scopo di scongiurare le conseguenze economiche della vittoria di chi vincerà sul patrimonio e sull’organizzazione di chi perderà ? Anche qui l’inscindibilità della (funzione del modo di acquisto della) titolarità dall’appartenenza economica si afferma come principio. La prospettiva delineata ne fa emergere la ragione (la funzione della concorrenza) che altrimenti resterebbe nascosta e inoperante.

c) I patti con i quali i conviventi di fatto stabiliscono che i beni acquistati durante la convivenza saranno comuni, benché acquistati da uno soltanto di essi, perché dovrebbero essere nulli ? Che dire se si stabilisce la responsabilità patrimoniale solidale per i debiti del ménage ?

Se si considera la meritevolezza degli interessi delle parti del rapporto che dà origine al fatto che poi appare ai terzi, "i connotati fiduciari delle situazioni di vantaggio" acquistate con un patto di convivenza non incontrano difficoltà.

Mi preoccuperebbe, invece, sentire o dover discutere della rilevanza e dell’ammissibilità di patti che determinano le condizioni personali e patrimoniali in vista della costituzione o dello scioglimento dei rapporti derivanti da un matrimonio (dell'adempimento dei doveri e dell'esercizio dei diritti coniugali). In tal caso, "i connotati fiduciari di situazioni di vantaggio" contrasterebbero, mirando a neutralizzarne le conseguenze, con la funzione dell'organizzazione quotidiana del sacrificio, che tutti noi coniugati conosciamo, e perciò non potrebbe essere ammessa, né dar luogo a scissioni di sorta fra ruoli e còmpiti.

* Con questo titolo la relazione è stata in parte pronunciata al convegno sul tema “Trust e attività fiduciarie” svoltosi a Milano il 17-19 marzo 2002 a cura dell’associazione “Il trust in Italia”. Ho intercalato al testo della relazione, inviato prima del convegno, note e spunti tratti durante i lavori. Richiami di giurisprudenza e di dottrina sulle questioni portate a mo’ di esempi integrano il testo; sono da completare e me ne rammarico.