SOMMARIO

1.1. La regola e la sua funzione. -1.2. La questione. -2.1. Quale risposta ? -2.2. Un esempio in casa. -2.3. Scopi pratici e resistenze strategiche. -3. Danno ordinario e danno ambientale. -4.1. Prassi giudiziaria e dialettiche difensive. -4.2. Ogni volta, la prima volta. -5. Principi ideali ed esperienze costruttive. -6. Specificità del danno e oggettività della determinazione. -7. Conseguenze pratiche ed esigenze teoriche. -8. Giochi futili e complicità.

1.1. La regola e la sua funzione. La legge dispone: « il danno dev’essere determinato nel suo preciso ammontare» e consiste nella « perdita subita» e nel « mancato guadagno» .

Questo principio ha una funzione specifica, sia nella responsabilità contrattuale, sia nella responsabilità extracontrattuale.

La sua funzione consiste nell’evitare che le vittime abbiano di meno di quanto corrisponde al pregiudizio patrimoniale effettivamente patito e che i responsabili paghino di più di quanto è necessario per ristabilire la situazione preesistente della vittima.

Nella responsabilità contrattuale, tale funzione suppone l’inadempimento del debitore. La mancata attuazione del rapporto obbligatorio non sempre è fonte di responsabilità. Lo è soltanto se ricorre l’inadempimento del debitore. La norma opera soltanto per tale caso e, naturalmente, opera soltanto se una perdita subita o un mancato guadagno si siano effettivamente verificati.

Nella responsabilità extracontrattuale, tale funzione suppone un danno ingiusto. Il verificarsi di un pregiudizio non sempre è fonte di responsabilità. Lo è soltanto se ricorre un illecito. La norma opera soltanto per tale caso e, naturalmente, opera soltanto se una perdita subita o un mancato guadagno si siano effettivamente verificati quale conseguenza immediata e diretta dell’illecito.

La scelta del legislatore esprime una soluzione scevra dalle suggestioni e dagli incantamenti che talvolta hanno circondato la tematica della responsabilità civile - e talvolta riaffiorano - motivati dall’esigenza di infliggere un castigo o una pena, di dare un esempio, di scoraggiare imitazioni, di fare chiasso.

1.2. La questione. In che modo è stato determinato l’ammontare del danno nei molteplici casi in cui enti pubblici territoriali hanno preteso il risarcimento di loro pregiudizi patrimoniali ?

Prescindiamo dai rari casi in cui, in ragione direttamente proporzionale alla durata del processo e all’attenzione dedicata, è stata data una risposta esauriente a tutti gli interrogativi che la questione pone.

In sede penale, la pretesa civilistica di risarcimento dei danni da illecito ex art. 2043, cod. civ. fatta valere dalla p.a. nei confronti di privati ha incontrato difficoltà.

Non si tratta di difficoltà diverse da quelle che si incontreranno davanti al giudice amministrativo a seguito dell’entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.L. 31 marzo 1998, n. 80.

Non si tratta di difficoltà diverse da quelle in cui già si è dibattuta la giurisprudenza civile.

Le norme sono le stesse, le difficoltà sono simmetriche.

Non vi sono né vi sono state disposizioni che abbiano corretto o derogato al disposto dell’art. 2043, cod. civ.. Tuttavia, è sempre viva l’esigenza di inquadrare o di ricondurre alla formula dell’art. 2043, cod. civ., le fattispecie concrete di illecito.

Chiedersi come si determini il danno ingiusto e il danno risarcibile ad enti pubblici territoriali, capovolgendo la suggestiva tematica della responsabilità civile della p.a. nei confronti di privati, significa verificare che si tratta di difficoltà appunto simmetriche, in parte fittizie e inconsistenti, in parte vere ma superabili.

2.1. Quale risposta ? A prima vista, questo tentativo può sembrare sterile.

Di solito - si potrebbe dire - il danno viene liquidato secondo equità, e quindi nessuna indicazione utile può venire dalla considerazione del problema capovolto.

Ma questa considerazione, in realtà, è fuorviante.

In tutti i casi in cui il danno non può essere determinato nel suo preciso ammontare si deve far ricorso all’equità. Sicché, la simmetria si ripropone e risulta di nuovo utile la verifica; e si ripropone per la liquidazione del danno, nel presupposto che ne sia già stata accertata l’ingiustizia.

Ne deriva che la considerazione di come sia stato individuato il danno ingiusto e come sia stato determinato il danno risarcibile ad enti pubblici territoriali può rivelare se le difficoltà (simmetriche ?) di determinarne l’esistenza e l’ammontare abbiano un fondamento serio oppure se dipendano da altri fattori che non hanno nulla a che fare con la disposizione di legge che dev’essere applicata.

La verità è che il ricorso all’equità non costituisce una risposta. L’equità non è fonte di diritto. Opera soltanto nei casi in cui è espressamente richiamata dalla legge.

La legge fa rinvio all’equità all’interno di rapporti giuridici già costituiti. Nel nostro caso, vi fa rinvio per regolare concretamente il rapporto costituito dal verificarsi della fattispecie dell’illecito civile.

E il rinvio non ha lo scopo di rimettere la disciplina del rapporto a principi e valori estranei al sistema, ma di rendere più concreto e attuale il precetto legislativo chiudendo la norma su se stessa e adeguandola alle circostanze del caso concreto.

In forza del rinvio all’equità il danno dev’essere determinato "nel suo preciso ammontare" alla stregua di criteri obiettivi.

Anche il danno patito da enti pubblici territoriali dev’essere determinato quanto alla perdita subita e al mancato guadagno mediante il ricorso all’equità alla stregua di criteri obiettivi.

Quali ?

Sappiamo tutto dei criteri di determinazione del danno ai titolari di diritti patrimoniali, reali e di credito. Perdita subita e mancato guadagno derivanti da pregiudizi all’esercizio del potere di disposizione o di godimento del proprietario, alle chances o alle aspettative, al « fermo tecnico» di autoveicolo o allo « jus vendendi» , al patrimonio o a diritti potestativi, sono determinati in base a criteri di comune dominio da parte di tutti gli operatori, di ogni ordine e grado.

Sappiamo molto dei criteri di determinazione del danno alle persone fisiche. Perdita subita e mancato guadagno derivanti da pregiudizi alla capacità di lavoro, all’integrità fisica, alla salute, alla vita di relazione, all’immagine, alla « verità di se stessi» , al « prezzo del consenso» , sono ormai determinabili in base a criteri generalmente accettati, che hanno formato oggetto di accesi dibattiti e di famose pronuncie anche della Corte costituzionale.

Sappiamo abbastanza dei criteri di determinazione del danno alle imprese e alle società di capitali.

Un po’ meno sappiamo dei criteri di determinazione del danno alle persone giuridiche private e alle associazioni cui leggi recenti, ad esempio sul danno ambientale, hanno riconosciuto il diritto al risarcimento.

Quanto sappiamo dei criteri di determinazione del danno agli enti pubblici territoriali ?

Sono tanti i modi di considerare questo problema, e il più interessante è sicuramente quello politico, seguìto da quello economico, sociologico, storico-istituzionale, psicologico-sociale. Ma il valore specifico, teorico e pratico, del diritto vigente in materia conserva una sua autonomia rispetto agli altri modi di considerare il problema stesso.

Vale la pena di ricordare le tremende difficoltà incontrate dalla decisione di quel pretore, poi confermata dalla Corte di cassazione, che riconobbe l’esistenza e i criteri di determinazione del danno risarcibile al comune in caso di lottizzazione abusiva. Era stata riconosciuta la sussistenza del reato per il mero fatto della vendita in lotti di un vasto appezzamento di terreno, che, materialmente, non aveva subito modificazioni. Si discuteva a quale titolo il comune, costituitosi parte civile, potesse pretendere il risarcimento di un danno, e, soprattutto, in quale misura il risarcimento fosse dovuto, stante l’assenza della lesione di un "diritto" del comune sul territorio o sullo spazio, ovverossia del suo potere d’imperio che, comunque, non erano stati modificati.

Alla fine, come tutti ricordano, il venditore, gli acquirenti, il geometra che aveva redatto il tipo di frazionamento e il notaio che aveva rogato gli atti di vendita furono condannati in solido al risarcimento: cinquanta milioni di circa venti anni fa.

Ma quali "criteri obiettivi" portarono a questa cifra ?

Questo è il problema.

2.2. Un esempio in casa. Il comune di Bari, costituitosi parte civile nel processo per incendio doloso del teatro Petruzzelli di Bari, conclusosi con sentenza di condanna lo scorso 8 aprile 1998, ha chiesto 10 miliardi di danni. Il Tribunale di Bari, sezione penale, gliene ha riconosciuti 5. Questa decisione è stata confermata dalla Corte d’Appello di Bari.

Il comune di Bari è proprietario del suolo sul quale è stato inaugurato nel 1903 il complesso immobiliare di proprietà privata nel quale si trova l’azienda omonima, dichiarato nel 1954 "monumento nazionale" e nel 1967, con legge n. 800, "teatro di tradizione".

L’attività della "lirica di tradizione" non è stata compromessa, perché la temporanea inagibilità dovuta alla necessità di interventi di manutenzione straordinaria non pregiudica le qualità e prerogative dei « teatri di tradizione» che costituiscono il presupposto per le sovvenzioni pubbliche a tal fine destinate.

L’onere dell’intervento di recupero e della relativa spesa - quale che essa sia - riguarda la proprietà privata del teatro e il Ministero per i beni culturali.

Non è ipotizzabile che la sentenza abbia riconosciuto al comune di Bari una somma a titolo di danni recati al suolo di cui il comune è proprietario, poiché non il suolo (pubblico), ma il manufatto (privato) su di esso realizzato ha subito danni dall’incendio. "Perdita subita e mancato guadagno" consistono nella perdita di risorse che si hanno (danno emergente) e nella perdita della possibilità di trarre vantaggi da progetti attuabili con quelle risorse (lucro cessante). Il fatto che il pregiudizio di un bene di interesse pubblico (anche se, come nel caso del teatro Petruzzelli di Bari, di appartenenza privata) abbia dato luogo alla condanna dei responsabili al risarcimento del danno recato all’ente esponenziale della collettività non è avvolto nel mistero. I giudici hanno individuato il pregiudizio patito dal comune in questo emblematico caso ed hanno adoperato criteri obiettivi per liquidare, secondo equità, la perdita di immagine, di cultura, di turismo del comune di Bari non in quanto proprietario del suolo, bensì in quanto interessato all’agibilità del bene, compromessa dall’incendio doloso.

2.3. Scopi pratici e resistenze strategiche. Il tentativo di organizzare in un quadro di indicazioni omogenee i referenti normativi e giurisprudenziali necessari per fondare il quantum della tutela risarcitoria degli interessi coinvolti da un danno risarcibile a un ente pubblico territoriale può incontrare resistenze negli operatori e negli interessati.

Giudici e avvocati potrebbero opporre la maggiore fatica nella gestione giudiziale delle pretese civili. Gli enti interessati potrebbero opporre il maggior costo e la (prevedibile) maggiore durata delle controversie.

Ai primi si potrebbe replicare che una controversia studiata e definita bene, è più appagante di una vittoria conquistata sull’onda emotiva della tutela di interessi diffusi.

Ai secondi si potrebbe replicare che le controversie possono costituire l’occasione giusta per conoscere meglio il proprio passato e il proprio futuro, e per farlo conoscere ai "veri" interessati, che sono i cittadini. Ove ne sussistano i presupposti, il ricorso alla tutela urgente consente di conciliare questo ineludibile vantaggio con i costi e la durata della cognizione piena.

Gli studiosi, poi, potrebbero anche riesumare il motivo che la tutela risarcitoria esercita, nei confronti dei responsabili, un’azione preventiva alquanto modesta, come avviene in tutti i settori delle attività economiche organizzate (e già si pretendono criteri di quantificazione tali da rendere assicurabile sia il rischio del risarcimento del danno ambientale, sia quello, ordinario ma già denominato "residuo" o "ulteriore", degli enti pubblici territoriali).

Infine, benché non possa legittimamente ipotizzarsi, come in altri casi, una difficoltà di accesso alla giustizia o il rischio di non vedere accolte le proprie pretese, altri fattori potrebbero indurre a considerare con diffidenza la necessità di approfondire i termini della tutela risarcitoria, per sua natura indiretta, degli enti territoriali.

Non si tratta, come vedremo fra poco, delle difficoltà di una preventiva monetizzazione dell’onere risarcitorio - perché, come è stato giustamente notato, la stima a priori dei danni che poi vengono considerati risarcibili si sottrae agli ordinari criteri di valutazione, creati per operare relativamente a beni e ad attività che hanno un prezzo di mercato - ma si tratta delle difficoltà di ammettere che il danno stesso si configura, per la sua qualità, come danno a concreti, personali, immediati, interessi, beni e attività dei soggetti di cui l’ente territoriale è l’ente esponenziale, e che in esso appaiono per così dire riflessi e rappresentati.

Ogni approfondimento della natura del danno, che sicuramente rileva per la sua qualità, prima ancora che per la sua quantità, costringerebbe a individuare in concreto, nella realtà, gli interessi lesi.

Pur di scongiurare il pericolo di un’effettiva trasparenza dell’impiego delle somme riscosse a titolo di risarcimento del danno, qualcuno potrebbe considerare preferibile il consueto vago rinvio alle esigenze dell’equità o addirittura circoscrivere la perdita subita e il mancato guadagno a meri calcoli riferiti alle condizioni attuali e di bilancio dell’ente, considerato sotto il profilo della sua autonomia di persona che ha un passato, un presente e un futuro contabile.

La considerazione del danno risarcibile ad enti territoriali come danno a interessi diffusi, ma riferibili ad altri enti, a comunità, a lavoratori, ad utenti, ad imprese e a privati, benché diffusi e rappresentati dall’ente esponenziale, costringerebbe a riconsiderare, nell’ambito dei rapporti istituiti tra privati e pubbliche amministrazioni, strumenti analoghi di tutela, aventi per oggetto la destinazione delle somme riscosse. E l’eventualità di dover dare conto della successiva destinazione potrebbe essere considerata un intralcio da chi propende a ricondurre la discrezionalità della pubblica amministrazione all’arbitrio dei pubblici amministratori.

3. Danno ordinario e danno ambientale. L’interesse suscitato dalla nuova disciplina del danno ambientale non elimina affatto l’esigenza di collocare il danno agli enti pubblici territoriali nel più ampio contesto della responsabilità civile, dirottando l’attenzione sulla funzione di prevenzione della responsabilità civile e sulla gravità della colpa.

È stato giustissimamente osservato che tali riferimenti non risolvono la questione della determinazione del danno risarcibile relativamente a beni ai quali, senza fare ricorso a criteri aritmetico-contabili, bisogna pur dare un prezzo.

Si tratta - è bene ripeterlo ancora una volta - di individuare i criteri oggettivi per determinare e liquidare la perdita subita ed il mancato guadagno.

Anche se fosse possibile adoperare i criteri stabiliti dal legislatore della gravità della colpa, del costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore, resterebbero pur sempre da individuare i criteri di determinazione del danno vero e proprio perché, anche facendo ricorso all’equità, la determinazione del danno nel suo preciso ammontare risponde ad una funzione di garanzia, nel senso di impedire che la vittima abbia di meno di quanto occorre per il ristoro del pregiudizio effettivamente subito e che il responsabile paghi di più di quanto occorre per rimediare al danno.

Ecco perché le formule certamente suggestive e affascinanti della gravità della colpa, del costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore consentono certamente di porre questioni gravissime in tema di danno ambientale, ma non risolvono la questione di collocare il danno ad enti pubblici territoriali nel più ampio contesto della responsabilità civile con quella funzione di garanzia per entrambi i soggetti coinvolti, la vittima e il responsabile, che soltanto è in grado di assicurare il grado di certezza e di uniformità di giudicati che dovrebbe considerarsi un bene comune.

4.1. Scopi pratici e dialettiche difensive. A prima vista, il panorama delle decisioni dei giudici di merito denota che, quando si tratta delle conseguenze civilistiche dell’illecito, gli operatori hanno difficoltà a tradurre in criteri concreti e obiettivi le formule disponibili. Al punto che, a volte, lo stesso oggetto del contendere risulta denso di dubbi.

Però, se si considera non la singola decisione ma la pubblicazione di essa e le modalità del suo ingresso nei circuiti dell’informazione giuridica, si può cogliere la formazione di un indirizzo via via più definito.

Può darsi che il bisogno di sapere cosa discutere e come discutere, quando si tratta delle conseguenze civilistiche dell’illecito, passi da sentieri impervi, ma può anche darsi che assumersi la "fatica del concetto" sia diventata da qualche tempo una prerogativa non esclusiva della dottrina, ma il frutto di un dialogo con la giurisprudenza che merita di essere considerato.

Vediamo di cogliere i segnali più significativi di questo dialogo nella massa delle sentenze pubblicate e commentate.

Tutte le decisioni riflettono, com’è ovvio, com’è giusto, com’è inevitabile, argomentazioni sviluppate nell’interesse delle parti nel corso del processo.

Si può notare lo sforzo di approfondire la prospettiva dogmatica delle questioni, ma anche la sproporzione fra i principi richiamati e le conseguenze pratiche delle decisioni di condanna.

A) In un primo gruppo possono collocarsi le decisioni in cui la pretesa di risarcimento è stata coltivata in relazione alla natura stessa dell’illecito.

a) Non si contano i casi in cui la p.a. ha preteso il risarcimento del danno da privati responsabili di illeciti edilizi o urbanistici.

Se nel processo viene conquistata la prova del contributo dato all’illecito dalla "copertura" di un atto amministrativo di concessione, è naturale che il giudice voglia e debba darne conto dal punto di vista della qualificazione penale del reato e ipotizza che, nel caso di concessione edilizia ottenuta fraudolentemente, sia configurabile il reato di "truffa edilizia". A tal fine, però, è necessario che risulti un danno patrimoniale al comune (cui corrisponde, senza coincidere, il profitto del trasgressore).

Il giudice di merito sa che la Corte di cassazione esclude che "il semplice turbamento o la semplice alterazione dell’assetto edilizio così come previsto nel regolamento edilizio possa configurarsi quale danno patrimoniale" dell’ente territoriale.

Sa, per esempio, che al vaglio della suprema corte non passano sentenze di merito che condannano per il reato di truffa il privato responsabile dell’illecito edilizio "coperto" da un atto amministrativo illegittimo se non è stata data la prova di un "danno di natura patrimoniale", ciò perché il danno del soggetto passivo del reato di truffa non può consistere semplicemente nella lesione di interessi collettivi per un ordinato assetto urbanistico di cui il comune è portatore.

Allora il giudice di merito chiama in causa la dottrina. è questa che configura il danno come "squilibrio ecologico, biologico e sociologico, che deteriora l’assetto urbanistico, costringendo l’ente pubblico a interventi riparatori che richiedono spesso l’impiego di ingenti mezzi finanziari". E finalmente, ponendosi il problema della determinazione del danno risarcibile, sul piano concreto della prova del danno, considera l’omesso versamento di maggiori contributi per opere di urbanizzazione e i maggiori costi derivanti dall’acquisizione di nuove e non previste aree per la realizzazione di opere di urbanizzazione quale danno emergente e l’omessa acquisizione gratuita di aree fatte fraudolentemente figurare come libere, mentre in realtà erano sottoposte a vincoli e oneri vari, quale lucro cessante.

b) Naturalmente, la questione della ricorrenza di un danno ingiusto all’ente pubblico territoriale non sempre è stata affrontata per risolvere il problema della configurabilità del reato di truffa.

Il più delle volte è stata affrontata per risolvere il problema della legittimazione a costituirsi parte civile, benché la configurabilità del reato di truffa resti una sorta di bandiera che collega la natura dell’illecito perpetrato (trarre profitto - come diceva Capaccioli - dalla "porcheria" amministrativa) al danno prodotto (il pregiudizio alla collettività).

È interessante notare che, in caso di truffa a carico di persona risultata assegnataria di alloggio di edilizia residenziale pubblica grazie ad artifici e raggiri, il comune nella cui località si trova l’alloggio sia stato ritenuto legittimato a costituirsi parte civile nei confronti del privato responsabile dell’illecito.

In tal caso, la questione riguardava la configurabilità di un danno ingiusto al comune, nel senso di un danno civilisticamente apprezzabile derivante dal conseguimento illecito dell’assegnazione truffaldina.

Gli elementi della configurabilità di un danno nel senso civilistico vengono individuati avendo riguardo sia al pregiudizio e nella conseguente lesione "prodotti all’interesse generale, del quale l’ente territoriale sarebbe custode e garante, ad una perfetta conduzione del patrimonio pubblico", sia al "pregiudizio all’interesse ad una corretta gestione sociale di tale patrimonio".

A tal fine, deve "aggiungersi anche" - si spiega in motivazione - "quello ulteriore della pubblica amministrazione al recupero delle spese sopportate per un’assegnazione non meritata prima, e per la revoca di tale assegnazione dopo".

c) La difficoltà di individuare il danno civilistico dell’illecito edilizio si coglie pienamente in un caso esemplare. In un caso di lottizzazione abusiva estesa su 145.000 mq, che constava di 145 lotti, dei quali 97 già edificati, il comune pretende e riesce a provare soltanto la perdita subita per la spesa sopportata per il rilievo, commesso a professionisti estranei all’amministrazione, delle opere abusive e per gli oneri di adeguamento dei propri strumenti urbanistici, reso necessario dall’abusiva lottizzazione, nonché l’IVA e i contributi previdenziali dei tecnici incaricati (danno emergente).

A titolo di mancato guadagno per "la mancata e non puntuale realizzazione dell’interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio e dell’abitabilità degli agglomerati urbanistici, interessi alla cui difesa è deputato il comune" (lucro cessante o danno morale ?), in via equitativa - e senza alcun’altra motivazione - vengono liquidati 75 milioni, al valore attuale (trattandosi di circa mezzo milione a lotto, dal punto di vista del trasgressore l’unico problema sarebbe stato quello di conoscerlo preventivamente, allo scopo di computarlo nei costi dell’operazione).

B) In un secondo gruppo possono collocarsi le decisioni in cui la pretesa di risarcimento è stata motivata in relazione al pregiudizio concretamente sopportato per fronteggiare l’emergenza causata dall’illecito, distinguendola dalle altre forme di tutela della p.a..

Generalmente, l’an del risarcimento viene ritenuto fuori discussione stante l’illiceità della condotta sotto il profilo penale o amministrativo.

Ma questa premessa è sicuramente errata ed è fonte di equivoci. L’illiceità dal punto di vista penale o amministrativo che caratterizza la condotta non comporta necessariamente di riconoscere che sussiste anche un illecito civile e quindi un diritto al risarcimento del danno.

Perciò, i nodi vengono al pettine al momento della decisione sulla determinazione del danno risarcibile, cioè al momento in cui devono individuarsi la perdita subita e il mancato guadagno derivanti dall’illecito.

Poiché il problema di individuare il pregiudizio recato dalla condotta appunto illecita e di darne la prova in concreto diventa il vero oggetto del contendere, poco conta che le decisioni siano prevalentemente occasionate da vivaci contrasti di interessi sull’opportunità della presenza nel processo degli enti pubblici territoriali.

Ad esempio, la legittimazione di vari comuni a costituirsi parte civile per esercitare l’azione di risarcimento del danno ambientale in un caso di inquinamento che aveva comportato il divieto temporaneo alle popolazioni interessate di destinare al consumo alimentare l’acqua attinta dall’Adige nel suo tratto terminale, viene ammessa in ragione del pregiudizio della spesa sostenuta dai comuni per gestire il servizio alternativo a quello di acquedotto.

In un altro caso, in cui uno stoccaggio di rifiuti tossici si era protratto per anni - in motivazione si precisa che l’inquinamento aveva determinato "infiltrazioni di sostanze tossiche nel terreno e scarico di elementi inquinanti nelle acque superficiali, con conseguenze nocive per l’ambiente che è facile presumere e che sarebbe facile dimostrare" - viene ammessa la legittimazione a costituirsi parte civile della regione e dei comuni interessati che assumevano di aver subito, in conseguenza dell’attività denunciata, un danno ravvisabile nella « lesione della sfera funzionale loro attribuita dall’ordinamento, con specifico riguardo alle funzioni collegate all’integrità del territorio e all’ambiente» e, poi, viene pronunciata in loro favore la condanna generica al risarcimento dei danni.

Per molte decisioni di questo tipo, vale il commento che ha accompagnato la pubblicazione di quest’ultima. Si è giustamente osservato che, trattandosi di danno ambientale ex art. 18 legge n. 349 del 1986, a parte la "sempre ricorrente difficoltà di quantificare il danno", "il rimedio non sarebbe diretto a ristorare il vero oggetto della tutela ex art. 18, né avrebbero comunque titolo alla riscossione dello stesso la regione e i comuni interessati, stante la precisa lettera della norma che sancisce la spettanza ad esclusivo favore dello Stato, anche qualora il relativo giudizio sia stato promosso dagli enti territoriali sui cui beni abbia inciso l’attività lesiva".

Per tutte le altre, vale il rilievo, già segnalato, di considerare senza la necessaria attenzione la natura dell’illecito civile.

L’illiceità della condotta dal punto di vista penale o amministrativo non comporta da sé la sussistenza di un illecito civile.

Riconoscere che, astrattamente, il diritto al risarcimento c’è, e scoprire dopo che non c’è un danno risarcibile, finisce col produrre deludenti frustrazioni.

C) Per questo motivo, sembra giusto collocare, in un terzo gruppo, le decisioni in cui la pretesa di risarcimento è stata motivata in relazione alla natura della situazione lesa ed alle sue specifiche forme di tutela.

L’argomentazione si sviluppa sulla falsariga della convinzione che l’illecito civile non comporti soltanto una condotta oggettivamente non jure, ma una condotta contrastante col principio del neminem laedere, inteso nel senso di divieto di pregiudicare situazioni soggettive assolute, cioè esperibili erga omnes, di terzi.

E ciò induce ad argomentare sulla natura del pregiudizio, cioè a verificare se sia stato violato un diritto (un interesse o una situazione comunque meritevole) dell’ente pubblico territoriale, la cui lesione debba ritenersi rilevante al fine della risarcibilità del danno.

I termini della questione sono visibili in un caso esemplare. Si trattava di costruzione senza concessione di quattro villette, quattordici prefabbricati, una strada con sbancamenti interessanti la flora e l’area sottoposta a vincolo panoramico, campi da tennis e un campo di tiro al piattello.

Il giudice riconosce che anche l’ente territoriale, cioè il comune, ha titolo per costituirsi parte civile e per pretendere i danni recati al patrimonio ambientale, urbanistico, paesaggistico, storico e artistico che abbia subito lesioni dalla violazione della legge. Considera che "nei procedimenti penali per violazione di norme urbanistiche … sia ammissibile anche la costituzione di parte civile degli enti territoriali pubblici, titolari - di volta in volta - del patrimonio ambientale, urbanistico, paesaggistico, storico e artistico, che abbiano subito lesioni dalla violazione della legge, anche se non necessariamente urbanistica". E spiega: "poiché la vigente normativa impone obblighi di intervento e di spesa a tutela di detto patrimonio, l’ente territoriale che ha il potere-dovere di proteggere detto suo patrimonio, subisce un danno anche patrimoniale, immediato e diretto dalla predetta violazione. Vi è, quindi, a seguito della violazione della norma penale, posta a tutela del patrimonio ambientale, urbanistico, paesaggistico, storico e artistico, la lesione di detto patrimonio e, quindi, del relativo diritto soggettivo, di cui è titolare l’ente pubblico preposto, di volta in volta, alla tutela di quel patrimonio".

Perciò, precisato che "il patrimonio urbanistico è cosa diversa dal patrimonio ambientale e che non ogni violazione di norma urbanistica produce di per sè un danno ambientale, così come il danno ambientale non si esaurisce nelle sole violazioni urbanistiche (sul punto è già chiaro l’art. 734, cod. pen.) il titolare del diritto al risarcimento del danno al patrimonio urbanistico è certamente il comune, che ha doveri di intervento e conseguenziali obblighi di spesa per la tutela e la funzionalità di detto patrimonio".

Nel processo non si era costituito il comune interessato. L’argomentazione sviluppata in motivazione è dunque un di più, che tuttavia serve ad ammettere la costituzione di parte civile del Ministero dei beni ambientali e culturali (legitimatio ad causam) e ad ammettere il solo intervento delle associazioni ambientaliste (legitimatio ad processum), cui la legge non riconosce un diritto soggettivo sul patrimonio ambientale, che è invece riconosciuto allo Stato (art. 18, n.1, legge n. 349/86), salva la sostituzione processuale detta degli enti territoriali interessati (coordinando il n. 1 con il n. 3 dell’art.18).

La tutela, insomma, viene selezionata in ragione dell’esistenza di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo che lo Stato avrebbe sull’ambiente e gli enti territoriali avrebbero sul patrimonio ambientale, urbanistico, paesaggistico, storico e artistico, in quanto titolari del potere-dovere di proteggere il loro patrimonio, stanti gli obblighi di intervento e di spesa imposti dalla vigente normativa.

Le associazioni, invece, sarebbero titolari di interessi diffusi e, come tali, non essendo titolari di diritti soggettivi, non sarebbe ammissibile la loro costituzione di parte civile.

Con un ulteriore obiter dictum viene dichiarato che, in sede penale, la pretesa di risarcimento potrebbe essere fatta valere da qualunque privato che dalla violazione di norme urbanistiche avesse subito un danno immediato e diretto per la lesione di un suo diritto soggettivo.

Fin qui il caso, come si è detto esemplare, perché questa sentenza riprende, nella motivazione e soprattutto negli obiter dicta, questioni trattate ampiamente sia dalla giurisprudenza, sia dalla dottrina negli ultimi anni.

L’ultima di esse è rivelatrice. Si tratta di un obiter dictum presentato con la parvenza della certezza ed a conferma della ratio decidendi esplicita. Sennonché, non è affatto vero che la lesione del diritto di proprietà del vicino, che è un diritto soggettivo patrimoniale perfetto, immediato, assoluto, esclusivo, dia luogo sempre a un danno risarcibile. In concreto, il danno potrebbe anche mancare (terreno incolto destinato a verde pubblico dal piano regolatore). Ma è soprattutto in astratto che la questione stessa risulta densa di dubbi, e ciò dipende dalla formulazione del problema.

È dubbio che la mera lesione di un diritto soggettivo, patrimoniale assoluto - come quello che viene fatto valere dagli enti pubblici territoriali quando chiedono il risarcimento del "loro" danno - sia sufficiente per l’accoglimento della loro pretesa.

Di solito si esclude l’ingiustizia del danno patito dal proprietario quando deriva da violazione di norme urbanistiche da parte del vicino. Il confinante - si sostiene - vanta non un diritto soggettivo, ma un mero interesse legittimo al rispetto delle leggi edilizie, in quanto l’attività edificatoria è disciplinata da norme di azione e non di relazione.

Altre volte è stato precisato che la costruzione abusiva, realizzata senza concessione edilizia, concedibile o non concedibile, viola sempre l’interesse pubblico all’ordinato sviluppo dell’aggregato urbano (condotta illecita, oggettivamente non jure), ma non sempre anche l’interesse dei privati confinanti, i quali, non ricevendo un danno immediato e diretto dall’abusiva costruzione, non vantano una posizione qualificata come diritto soggettivo, ma solo un interesse riflesso, uti cives, al rispetto delle leggi edilizie e perciò non soffrono alcun danno.

Appare chiaro che la formulazione della questione del danno patrimoniale risarcibile in senso civilistico di enti pubblici territoriali nei termini della lesione di una loro situazione soggettiva conduce ad un altro vicolo cieco, non meno pericoloso dei precedenti.

Se la tutela fosse selezionata in ragione dell’esistenza di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo che lo Stato avrebbe sull’ambiente e gli enti territoriali avrebbero sul patrimonio ambientale, urbanistico, paesaggistico, storico e artistico - in quanto titolari del potere-dovere di proteggere il loro patrimonio, stanti gli obblighi di intervento e di spesa imposti dalla vigente normativa - l’esistenza di un danno risarcibile dovrebbe dipendere dalla lesione di una situazione soggettiva imputabile agli enti pubblici territoriali simile a quella di un diritto soggettivo patrimoniale.

In altre parole, la risarcibilità del danno patito dagli enti pubblici territoriali in conseguenza di un illecito incontrerebbe difficoltà simili a quelle della proprietà privata dei vicini.

Questa è sicuramente un diritto soggettivo patrimoniale, ma non per questo chi ne è titolare ha diritto al risarcimento del danno.

Perciò la formulazione della questione della risarcibilità del danno patito dagli enti pubblici territoriali in conseguenza di un illecito, posta nei termini della rilevanza della lesione di una loro situazione soggettiva patrimoniale, si traduce in un vicolo cieco.

Il percorso è stato già sperimentato dal punto di vista della proprietà: "spesso accade che l’abusiva costruzione, oltre a ledere il predetto interesse pubblico, arreca contemporaneamente danni ai privati, i quali, ricevendo la loro posizione una tutela diretta e immediata dall’ordinamento giuridico, hanno il diritto di chiedere (sia in un autonomo giudizio civile, che costituendosi parte civile nel procedimento penale a carico dell’abusivo costruttore) la riduzione in pristino e il risarcimento dei danni oppure il solo risarcimento dei danni, a seconda che le norme violate siano integratrici o non integratrici del codice civile".

Il richiamo inconferente alla distinzione fra norme di azione e norme di relazione e, su altro fronte, alla distinzione fra norme integratrici o non integratrici del codice civile, lascia intravedere all’orizzonte la conclusione che, ove la p.a. abbia scelto, nella sua discrezionalità, di procedere alla riduzione in pristino o di applicare la sanzione pecuniaria, la costruzione abusiva sia fonte di danni giusti non risarcibili.

La prospettiva prescelta segna il destino della tutela dei privati proprietari in caso di illecito edilizio commesso dai vicini e finisce col travolgere anche la tutela del pregiudizio patito dagli enti territoriali, che proprietari non sono.

È doveroso segnalare che alcuni giudici di merito, cui le concrete vicende sono visibili e conosciute, hanno tentato di superare queste difficoltà, pur senza denunziare il rigore soltanto apparente delle argomentazioni astratte segnalate.

Ad esempio, in un caso di sessanta lotti abusivamente edificati in parte per civili abitazioni e capannoni industriali, tutti venduti, per escludere la legittimazione sostanziale del comune a costituirsi parte civile, la difesa sostiene che identica è la situazione sia facendo riferimento all’esecuzione in forma specifica (demolizione), sia in riferimento alla sanzione pecuniaria: non si possono ravvisare altre conseguenze patrimoniali risarcibili al di fuori di queste.

Allora il giudice ipotizza che si sia verificato un "danno aggiuntivo". Lo identifica nel maggior carico di tutti i servizi pubblici (fognature, strade, ecc.) aggravati dall’abusivo insediamento urbano. Tali maggiori oneri (pubblica illuminazione, necessità di istituire scuole, asili, impianti sportivi e servizi sociali in genere, istituire una nuova sezione comunale o rafforzare quella esistente) sono la conseguenza (danno-conseguenza) del "selvaggio attacco speculativo all’ordinato assetto del territorio" (danno-evento).

Il danno risarcibile consiste nella perdita di ciò che sarebbe stato realizzato in esecuzione di una strumento della pianificazione urbanistica di attuazione, quale un piano regolatore particolareggiato o una convenzione urbanistica di lottizzazione.

In tal modo l’argomentazione formale, centrata sulla natura della situazione soggettiva lesa, viene spazzata via. E ne deriva che la questione della natura dell’illecito civile ex art. 2043, cod. civ., e del danno che ne costituisce la conseguenza viene collocata al di là e al di fuori della tematica su cui si fonda la distinzione fra norme di azione e norme di relazione. Si riconosce, alla fine e per conseguenza, che le somme incassate con le sanzioni pecuniarie applicabili agli abusivi lottizzatori hanno natura e finalità diverse e comunque sono insufficienti a realizzare tutte le opere che l’insediamento abusivo comporta.

4.2. Ogni volta, la prima volta. Le difficoltà della questione della tutela risarcitoria degli enti pubblici territoriali che affiorano nella giurisprudenza edita qui segnalata costituiscono un impressionante quadretto dell’incertezza del diritto vivente in questa materia.

Le brevi e sommarie indicazioni che precedono, completate da tutti i rinvii segnalati nella motivazione delle decisioni e nelle note redazionali e di commento, possono indurre a tentare di scoprire un filo di proposizioni costruttive in modo da organizzare i referenti normativi e giurisprudenziali della tutela risarcitoria degli enti pubblici territoriali nel più generale contesto della responsabilità civile.

Questo tentativo è esposto alla facile accusa di arbitrarietà.

Tuttavia, si potrebbe anche considerare che non sono le decisioni in sé a formare un indirizzo di pensiero, ma la maniera in cui vengono presentate nei circuiti dell’informazione giuridica. Se è vero che ogni sentenza pubblicata non è altro che la punta di un iceberg di tantissime altre liti non risolte, o risolte nello stesso modo, o in modi diversi, è anche vero che tutte le sentenze pubblicate, complessivamente considerate con gli eventuali consensi o dissensi espliciti che le accompagnano, finiscono con l’influenzare gli operatori.

Il modo di riferirne può essere considerato un po’ meno arbitrario se si considera la questione in un tempo più ampio di quello che l’amministrazione della giustizia di solito concede.

Circa vent’anni or sono, il Pretore di Roma aveva confutato le argomentazioni adoperate dal Tribunale di Roma in una decisione precedentemente pubblicata.

Il Tribunale di Roma aveva sostenuto:

a) l’ente pubblico, dotato di jus imperii, non è titolare di un interesse privato in materia edilizia;

b) difetta un rapporto di causalità diretto e immediato tra illecito e danno subito;

c) il comune può far valere la pretesa civile al risarcimento dei danni solo a tutela di un diritto privato e non a tutela di un diritto pubblico da configurare diritto all’osservanza delle norme edilizie, peraltro insussistente;

d) i danni subiti dal comune per l’illecito edilizio non sono valutabili economicamente.

Il Pretore aveva rilevato che la Corte di cassazione aveva da tempo riconosciuto l’ammissibilità delle pretese civili in sede civile e in sede penale di enti pubblici territoriali, in quanto la tutela civilistica spetta: "a) al titolare del bene protetto dalla norma penale, che sia stato leso dal reato, la cui cognizione è oggetto del giudizio penale; e b) a condizione che un tale soggetto abbia subito un danno, che la lesione cioè abbia provocato un danno (art. 185 cod. pen; art. 22 cod. proc. pen.)".

A questo punto, il Pretore, circa la legitimatio ad causam, aveva rilevato che il comune fa valere un proprio interesse pertinente al bene tutelato offeso dall’illecito, poiché la legge gli riconosce la titolarità di un interesse soggettivo ed istituzionale sul territorio.

E aveva aggiunto: "nulla potrebbe essere opposto al comune che facesse valere in giudizio un interesse collettivo, cioè un interesse non a lui riferibile istituzionalmente quale interesse primario-collettivo, ma un interesse di pertinenza della collettività, ancorché non assunto come primario, e quindi non pubblico. In tali casi il comune sarebbe legittimato ad agire come ente esponenziale della collettività territoriale, portatore di una funzione rappresentativa della collettività e quindi della sua sfera di interessi".

"La concorrenza di interessi è configurabile nel nostro ordinamento basato su una rappresentazione pluralistica degli interessi della società … la pretesa civilistica non potrebbe non assumere il contenuto di una forma di risarcimento in forma specifica, una reductio in integrum di ampio contenuto in relazione alla natura degli interessi da reintegrare ...".

E, circa la valutazione economica, aveva concluso: "il danno risarcibile consiste nel costo che viene imposto al comune per la reintegrazione del territorio sia nel suo valore economico, sia nella programmazione assunta come paradigma di sicurezza sociale, economica, ambientale, e di sviluppo della collettività".

La suprema Corte confermò la decisione del pretore di Roma.

E la sua sentenza ebbe il merito di affrontare esplicitamente il tema della risarcibilità del danno patrimoniale agli enti pubblici territoriali e della sua determinazione.

Chi la commentò sottolineò che il riferimento oggettivo, e quindi il criterio, della determinazione del danno, non era quello del "diritto" del comune sullo spazio, nemmeno configurabile tecnicamente. Si trattava di valutare il pregiudizio recato alla potestà del comune di imprimere al territorio una certa conformazione. E aggiunse: "basta al riguardo esemplificativamente pensare alla lesione del decoro urbanistico e del pregio estetico o culturale ed anche economico del territorio, derivante al comune da un insediamento industriale abusivo in zona contigua ad una veduta panoramica e al centro storico o a beni di valore artistico, storico, archeologico o a stazioni climatiche o di cura o balneari, per convincersi che la misura sanzionatoria pecuniaria o reale amministrativamente disposta possa non essere adeguatamente riparatrice del pregiudizio pro tempore e talora irreversibilmente cagionato dalle opere abusive e dai lavori eseguiti per erigerle e poi demolirle agli interessi della collettività locale".

Ma il tema era destinato ad essere rifondato su presupposti affatto diversi, perdendo di vista le vicende pur rilevanti socialmente ed economicamente che avevano dato origine sia alle argomentazioni costruttive, sia alle conclusioni raggiunte.

Qualche anno dopo veniva divulgata l’opinione secondo cui l’analisi delle sentenze del giudice di legittimità ed ancor più delle sentenze dei giudici di merito dimostrava che la questione del risarcimento dei danni ai comuni in caso di illeciti edilizi era tutta da scoprire, in relazione a valutazioni di ordine economico, o sociale, o politico. "Ad esempio, una lottizzazione abusiva che non si sia tradotta in opere sul terreno, sfugge bensì ad ogni sanzione amministrativa, ma sembra che difficilmente possa arrecare un qualche nocumento al comune. Mentre, per converso, è agevole delineare ipotesi di reati edilizi che non arrecano alcun pregiudizio alla civica amministrazione, ma che forniscono ugualmente occasione per le sanzioni amministrative vantaggiose per l’ente locale. Si pensi all’apertura di una strada utile alla collettività, non sorretta dalla concessione edilizia".

Si aggiungeva "una constatazione che potrebbe apparire sconcertante a chi non avesse esperienza di cose italiane": "i beni restano di proprietà privata e di uso privato; il comune tenterà di assicurare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria".

Su tali basi, le sentenze che ammettevano la costituzione di parte civile degli enti pubblici territoriali interessati venivano accusate di "discostarsi dalla ricerca di una coerenza del sistema", e di mostrarsi invece sensibili alla "contrapposta logica di accumulare disparati ed eterogenei strumenti punitivi dell’abusivismo edilizio".

Il solo fatto dell’esistenza di decisioni che aprivano la strada alla tutela dei danni derivanti da illeciti edilizi commessi da privati induceva a concludere: "si ritiene inevitabile un alto tasso di inefficienza del sistema sanzionatorio e dunque ci si affida a molti strumenti sperando almeno che uno di essi - in qualche misura - funzioni."

Malgrado che questo genere di critiche abbia accompagnato la pubblicazione di decisioni che finalmente superavano le difficoltà suscitate dalle argomentazioni astratte già segnalate (condizionanti la pretesa di risarcimento in relazione alla natura stessa dell’illecito [A], in relazione al pregiudizio concretamente sopportato per fronteggiare l’emergenza causata dall’illecito, distinguendola dalle altre forme di tutela della p.a. [B], in relazione alla natura della situazione lesa ed alle sue specifiche forme di tutela [C]) ancora nel nostro passato più o meno recente sono visibili le tracce dell’indirizzo tracciato vent’anni fa.

È un fatto che sia stato riconosciuto che:

a) "la regione e, più in generale, gli enti territoriali, sono legittimati a costituirsi parte civile ai sensi dell’art. 18, della legge n. 349 del 1986, perché il danno ambientale derivante dal reato incide sull’ambiente, come assetto qualificato del territorio, il quale è elemento costitutivo di tali enti e perciò oggetto di un loro diritto di personalità". Precisando in motivazione: "non può negarsi che il relativo diritto della regione ricomprenda anche l’immagine dei luoghi per la suggestione e il richiamo turistico dell’area interessata compromessa dal protrarsi dell’attività di smaltimento non autorizzata. Per cui non può far meraviglia che la Corte di Bologna, in mancanza di una rigorosa dimostrazione del danno arrecato, lo abbia liquidato equitativamente per l’aspetto sopradetto, oltreché per i costi e gli interventi derivati dall’impiego di personale e di risorse distolti a causa dell’attività illecita dei ricorrenti e dall’impatto ambientale da essa provocato";

b) "vi è un rapporto inscindibile tra legittimazione del comune a costituirsi parte civile e specificità del danno patito quale conseguenza dell’illecito". Precisando in motivazione: "il comune - e i giudici di merito - non avrebbero dovuto dire che il danno non era determinabile. Il comune avrebbe dovuto dire quale era, prima e dopo, la situazione del suo bilancio nel settore (si trattava quanto meno del fatto sintomatico di avere dovuto ristrutturare un immobile da concedere alle famiglie dei tossico-dipendenti in conseguenza del reato). Sulla base di tali dati, il giudice avrebbe potuto accertare l’incidenza del fatto-reato sull’aggravio obiettivo e ove non fosse stato possibile avrebbe potuto liquidare equitativamente il danno, ma pur sempre attenendosi a criteri obiettivi e dando conto attraverso adeguata motivazione del suo convincimento";

c) "il reato di associazione a delinquere di tipo mafioso ha certamente cagionato pregiudizio, di carattere patrimoniale e non, all’immagine della città ed allo sviluppo del turismo e delle attività produttive di essa, con conseguente lesione di interessi propri, giuridicamente tutelati, dell’ente che della collettività danneggiata ha la rappresentanza";

d) e, nell’intento di non farne una questione di principi astratti, ma di valutazioni concrete: "la lesione dell’immagine costituisce danno non risarcibile autonomamente: il risarcimento dev’essere riconosciuto solo quando sia stato accertato che il danno (ambientale) è collegato la menomazione del rilievo istituzionale dell’ente".

5. Principi ideali ed esperienze costruttive. Prima di tentare di individuare e di contribuire a definire il filo logico che sostiene l’indirizzo segnalato, conviene chiedersi il perché di tante difficoltà.

Probabilmente, ha ancora un certo peso l’idea tramandata ancora oggi - anche nella letteratura destinata all’insegnamento universitario e scolastico che dovrebbe più d’ogni altra essere attenta alle implicazioni di ordine generale - secondo cui la responsabilità civile consiste nella violazione di un diritto soggettivo assoluto ovvero di non ledere l’altrui sfera giuridica chiusa.

Questa idea corrisponde forse a un ideale, ma non riflette un dato normativo.

In base a questa idea, la questione del danno risarcibile ad enti pubblici territoriali corre il rischio di subire soluzioni non prevedibili ed amplifica le difficoltà di ammettere che il danno stesso si configuri, per la sua qualità, come danno riferibile a beni, interessi e attività dei soggetti di cui l’ente territoriale è l’ente esponenziale e che in esso appaiono per così dire riflessi e rappresentati.

Deve ricordarsi che da tempo la dottrina civilistica ha abbandonato la prospettiva individualistica nella valutazione dell’ingiustizia del danno. Il fatto che si continuino ad adoperare espressioni che riflettono il principio del neminem laedere, nel senso che soltanto la violazione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo può costituire fonte di danni risarcibili, non è per sé significativo. Ancora oggi diciamo che la bussola è necessaria per orientarsi, ma sappiamo benissimo che la bussola segna il nord e non il punto da cui sorge il sole (il neologismo annordarsi non è stato né inventato, né proposto da alcuno in nome dell’esigenza di adeguare il significato della parola alla realtà).

La responsabilità civile contrattuale ed extracontrattuale - questa è la premessa che dovrebbe considerarsi comune - consiste nell’imposizione a un soggetto dell’obbligo di risarcire il danno recato ad altri. Rinviene il suo fondamento specifico nel verificarsi di un pregiudizio e ad esso poi si commisura.

È ovvio che questa reazione del diritto non può operare nei confronti di tutti i pregiudizi - e non opera affatto nel caso di pregiudizi di carattere formale, non potendosi configurare un danno "presunto", e neppure tenendo conto della gravità dell’offesa, come dispone soltanto la legge sul danno ambientale.

Deve trattarsi, ed è questo il problema sostanziale da risolvere per ammettere o negare la risarcibilità del danno agli enti pubblici territoriali, di un danno reputato rilevante dallo stesso ordinamento giuridico all’esito di una valutazione degli interessi e delle esigenze che si trovano in conflitto.

In generale, la discriminazione fra danno risarcibile e non, ovvero fra danno ingiusto e non, avviene sullo stesso piano dell’identificazione del pregiudizio, per cui coerentemente il diritto vigente postula il connotato dell’ingiustizia o dell’inadempimento.

Per questa ragione, il problema della determinazione del danno agli enti pubblici territoriali non può risolversi a priori, assumendo che consiste nella lesione di un diritto soggettivo perfetto che lo Stato avrebbe sull’ambiente e gli enti territoriali avrebbero sul patrimonio ambientale, urbanistico, paesaggistico, storico e artistico, in quanto titolari del potere-dovere di proteggere detto patrimonio, stanti gli obblighi di intervento e di spesa imposti dalla vigente normativa.

Non si tratta di stabilire se, quando ricorre un danno agli enti pubblici territoriali, uno jus imperii, un diritto, un interesse o una ragionevole aspettativa, una reputazione, una "immagine" siano stati in qualche modo conculcati, ma di stabilire vi sia stata una lesione o alterazione di un loro bene o di una loro attività in conseguenza dell’illecito.

In linea generale, alla qualificazione di un danno come "ingiusto" alla stregua degli art. 2043 ss., cod. civ., si assegna un significato generale allo scopo di soddisfare l’esigenza di disporre di un criterio sufficientemente duttile ed elastico tale da potersi adattare alla innumerevole serie di casi concreti.

Basta pensare alle situazioni dannose riconosciute meritevoli di tutela per le persone fisiche, per gli enti privati, per le società di capitali, non certo in base all’idea di pregiudizio a diritti soggettivi perfetti o di violazione di norme di condotta o di vaghi criteri di solidarietà sociale: la salute, l’integrità fisica, la vita di relazione, l’immagine, la reputazione, la « verità di se stessi» , i rapporti di famiglia anche di fatto, i rapporti di credito, i crediti eventuali, le chances, i danni futuri.

I criteri di selezione in base ai quali è stata ammessa, in tutti questi casi, la tutela aquiliana sono riducibili ad unità: al di là delle parole adoperate per giustificare, nei singoli casi di specie tra loro profondamente diversi, la riconducibilità del pregiudizio in concreto patito alla nozione di danno ingiusto e risarcibile che la legge astrattamente contempla, il fatto illecito è stato individuato della lesione, perpetrata da una condotta non jure, dei rapporti e delle situazioni organizzati fra la vittima e i terzi, cioè dell’attività lecita che la vittima avrebbe potuto esercitare se non fosse stata ostacolata o impedita dal fatto illecito.

Ciò significa che alla tutela aquiliana, ammessa a tali condizioni, viene riconosciuta la funzione di proteggere l’autonomia della vittima dai pregiudizi derivanti da fatti dolosi o colposi imputabili a terzi. Autonomia intesa non quale situazione soggettiva meritevole di protezione e avente i connotati del diritto soggettivo reale o di credito o, peggio ancora, dell’interesse legittimo, ma autonomia della personalità della vittima, quale si estrinseca in fatti o in atti che denotano le condizione concrete della propria capacità di organizzarsi (il che comporta che sia data la prova del danno specifico, e che non abbiano rilevanza alcuna, a tal fine, le semplici velleità, reali o presunte che siano).

Per questa ragione, se si interroga la dottrina e la giurisprudenza civilistica sulla particolare natura del pregiudizio che gli enti territoriali possono far valere quale loro danno patrimoniale, ingiusto e risarcibile, si può mettere in conto che la risposta non indicherà la lesione di un bene generico, quale l’ambiente, il patrimonio storico e artistico, la salute, l’immagine, ma la lesione di tutte quelle specifiche e concrete situazioni, giuridicamente rilevanti e meritevoli di tutela che l’ente ha nei confronti degli utenti, dei consumatori, degli abitanti, rispetto ai procedimenti avviati e da completare, quale espressione concreta della propria autonomia.

Ad esempio, le situazioni dell’ente nei confronti di coloro che "stabilmente occupano o abitualmente accedono ad edifici" in riferimento ai quali sono stati avviati o sono da completare i procedimenti per vincolate aree per impianti sportivi, verde pubblico, scuole materne, edifici di culto, aree di parcheggio, e per assicurarne l’effettiva destinazione alla fruibilità pubblica, sono situazioni che l’ente territoriale può far valere ai fini del risarcimento dei propri danni, come ente esponenziale della collettività.

Un illecito edilizio non pregiudica l’efficacia dei procedimenti amministrativi che individuano i beni a tali usi vincolati, né infirma la legittimità dei procedimenti diretti a determinare le condizioni che rendono tali beni concretamente fruibili per gli usi ai quali sono stati vincolati, cioè per rendere effettive le destinazioni d’uso, ma incide sull’effettività delle destinazioni d’uso già esistenti e sul costo per realizzarla, che è quantificabile, sia pure in via equitativa, in base a criteri oggettivi.

Tale rilievo può costituire un primo passo per organizzare in un quadro di indicazioni omogenee i referenti normativi e giurisprudenziali necessari per fondare l’an e il quantum della tutela risarcitoria degli interessi coinvolti da un danno risarcibile a un ente pubblico territoriale.

È opportuno ripetere ancora che, per stabilire la risarcibilità del danno di un ente pubblico territoriale, non serve accertare se vi sia stata lesione di un diritto soggettivo perfetto oppure di una potestà d’imperio, ma se il pregiudizio riguarda beni, rapporti e attività impedite o rese più onerose dall’illecito (perdita subita) e di concrete prospettive di sviluppo conculcate (mancato guadagno).

Corrispondentemente, la determinazione del danno risarcibile "nel suo esatto ammontare", ovvero anche in via equitativa, comporta di adoperare criteri obiettivi riferiti alle conseguenze che si verificano nel patrimonio del danneggiato, cioè delle ripercussioni sull’attività dell’ente territoriale nei suoi rapporti con i terzi.

In altre parole, il problema della risarcibilità del danno ad enti pubblici territoriali non si pone diversamente da quanto avviene in tutti i casi di responsabilità civile, sia riguardo alla risarcibilità del danno, sia riguardo alla sua determinazione, stante l’atipicità dell’illecito.

6. Specificità del danno e oggettività della determinazione. Il nodo centrale del problema sta nella rilevanza da assegnare alle situazioni del danneggiato rilevanti al fine dell’ammissibilità della tutela aquiliana.

Si tratta di evitare, ancora una volta, pur possibili confusioni.

Ad esempio, recentemente, la Corte di cassazione, pronunciandosi su un caso di produzione, circolazione e sversamento di rifiuti tossici ha ritenuto necessario distinguere "fra danno ai singoli beni di proprietà pubblica o privata, o a posizioni soggettive individuali, che trovano tutela nelle regole ordinarie, e danno all’ambiente considerato in senso unitario, in cui il profilo sanzionatorio del fatto lesivo del bene ambientale comporta un accertamento che non è quello del mero pregiudizio patrimoniale, ma della compromissione dell’ambiente".

La sentenza è stata pubblicata con la segnalazione che si tratta di una decisione rivoluzionaria. Perché ?

Nel caso di specie, il danno a beni di proprietà pubblica o privata, o a posizioni soggettive individuali, non era stato adeguatamente provato dal comune interessato, e perciò giustamente la suprema corte aveva negato l’ammissibilità della tutela. Però, se fosse stato provato, la prova non avrebbe potuto consistere nella mera lesione di diritti sui beni.

Vale la pena di ricordare, appunto ancora una volta, che la lesione di diritti reali, e perfino del diritto reale "per eccellenza", la proprietà, pubblica o privata che sia, non comporta necessariamente l’esistenza di un danno risarcibile e quindi l’ammissibilità della tutela aquiliana.

La tutela dei diritti non coincide con quella assicurata dall’azione per il risarcimento dei danni, che obbedisce ad una diversa funzione. Senza scomodare i fondamenti istituzionali del sistema civilistico italiano, basta pensare che pur quando ricorre la lesione del diritto di proprietà, può mancare concretamente il danno risarcibile. Per esempio, il danno da fermo tecnico di autoveicolo non sussiste finché il danneggiato non riesce a dare la prova "che il veicolo era funzionalmente destinato ad attività lucrativa e che l’impedimento dell’uso ha provocato depauperamenti patrimoniali".

D’altra parte, il valore venale di un bene può non costituire il limite massimo incondizionatamente insuperabile per il risarcimento di qualsiasi danno inferto al bene stesso.

La determinazione del danno, secondo le regole ordinarie, impone un criterio per così dire soggettivo, che tenga conto del rapporto tra il bene stesso e della sua utilizzazione economica da parte del proprietario.

In questo senso, la tematica del diritto al risarcimento del danno ad enti pubblici territoriali costringe a verificare le conseguenze dell’azione amministrativa nel tessuto dei rapporti giuridici su cui viene a incidere, scoprendo, ad esempio, che l’attuazione di norme di azione può determinare situazioni di relazione giuridicamente rilevanti ai fini della determinazione del danno risarcibile.

Per quanto riguarda la perdita subita (danno emergente), non sempre è configurabile un danno risarcibile finché si discute di vizi di legittimità o di lesione a sfere chiuse d’interessi, perché a tale stregua non è configurabile un danno all’ente pubblico territoriale, il cui titolare era e rimane tale della sua potestà d’imperio, come dei suoi beni.

All’esito del giudizio, l’ordine formale è ripristinato.

Per quale ragione, allora, dovrebbe ammettersi un diritto al risarcimento dei danni ?

La ragione sta in ciò: accertata l’illegittimità della condotta, il comportamento del privato risulta sprovvisto della necessaria legittimazione. Il danno ingiusto consiste, dunque, non nella mera "lesione" di un diritto o pregiudizio ad un bene, bensì nelle conseguenze patrimoniali che si sono verificate (se si sono verificate) nel patrimonio dell’ente titolare del diritto o del bene in conseguenza dell’attività compiuta senza legittimazione.

Tali conseguenze potrebbero mancare.

Ma potrebbe anche riscontrarsi una maggiore difficoltà od onerosità dell’esercizio di attività lecite, cioè un pregiudizio dell’ente pubblico territoriale che sia conseguenza immediata e diretta del danno-evento.

La ricorrenza di un danno risarcibile postula perciò un’indagine ulteriore sul suo effettivo verificarsi, che investe il nesso di causalità fra il danno-evento e il danno-conseguenza. Questa indagine non può essere liquidata spostando l’attenzione sulle formule della lesione del diritto soggettivo, o della potestà d’imperio, o della proprietà pubblica di beni economici.

Per quanto riguarda il mancato guadagno (lucro cessante), si tratta di verificare l’incidenza dell’illecito sulle funzioni di programmazione dell’autonomia degli enti pubblici territoriali.

Coerentemente ai delineati equivoci di fondo, potrebbe rilevarsi che non è ipotizzabile un diritto allo sviluppo (ovvero a chiedere ed ottenere sovvenzioni pubbliche).

Ma la questione della risarcibilità del danno non dipende, ovviamente, dalla configurabilità in astratto di un diritto allo sviluppo. E d’altra parte, come non sarebbe sostenibile - ove se ne ammettesse l’esistenza - che ogni volta che si verificano i presupposti per compiere un’attività lecita si verifichi anche un danno ingiusto con l’attribuzione del correlativo diritto al risarcimento a favore del soggetto leso, così non potrebbe sostenersi - ove la si negasse - che non sussiste un danno risarcibile allorché l’illecito impedisca od ostacoli, o renda più gravoso il futuro dell’ente pubblico territoriale.

La risarcibilità del danno investe anche qui il pregiudizio recato alle situazioni di relazione in cui il soggetto opera: è qui che si verifica il danno, in quanto si traduce nella perdita, o nella maggiore difficoltà, o nella maggiore onerosità, di mantenere e continuare la programmazione concreta del proprio sviluppo così come già risulta dai rapporti con i terzi.

Ai fini della prova del danno potrebbe considerarsi sufficiente la prova di avere elaborato progetti e di averne organizzato l’attuazione, poi frustrata o resa più onerosa dall’ostacolo frapposto dall’illecito.

Esiste, in effetti, un’innumerevole quantità di fattispecie che determinano i requisiti soggettivi ed oggettivi idonei a produrre effetti vantaggiosi per gli enti pubblici territoriali, che si traducono in ampliamenti o potenziamenti delle capacità produttive del loro territorio e dei loro beni.

Gli organi ai quali viene affidato il compito di riscontrare in concreto, nel singolo caso, se ricorrono i presupposti perché quell’ente possa avvalersi di quella situazione di vantaggio, adoperano criteri empirici. La produzione ex lege degli effetti consegue a valutazioni che non hanno nulla a che fare con la discrezionalità.

La discrezionalità amministrativa in senso proprio si risolve nella valutazione della soluzione più congrua a soddisfare l’interesse pubblico. Di certo non si riscontra nei casi in cui sia stata già compiuta questa valutazione e stabilita la soluzione più congrua secondo priorità predeterminate, affidando l’esito della concreta attuazione al mero accertamento in concreto dei presupposti, allorché ne sia richiesta la declaratoria dallo stesso soggetto interessato.

7. Conseguenze pratiche ed esigenze teoriche. Si potrebbe dire che, alla stregua di tale prospettiva, il danno risarcibile di enti pubblici territoriali ricchi di ambizioni e di progetti sarebbe determinabile in misura di gran lunga maggiore di quella di enti inerti che si accontentano dello status quo.

In effetti, questa conseguenza pratica corrisponde alla funzione delle regole civilistiche di determinazione del danno risarcibile: il medesimo incidente stradale può generare conseguenze pratiche diverse che dipendono dalle condizioni personali e sociali delle persone e dal valore economico delle cose danneggiate.

Da altro punto di vista, si può notare che, talvolta, iniziative private, sicuramente illecite sul piano formale, sono necessitate dall’esigenza di investire capitali in modo produttivo quando mancano iniziative pubbliche che ne determinino le forme, i modi, gli scopi. In tal caso, il vuoto e l’assenza in cui l’iniziativa privata viene a cadere possono rendere più difficile o addirittura escludere l’esistenza stessa di un danno risarcibile in senso civilistico. Mentre, iniziative private egualmente illecite sul piano formale ma che siano anche pregiudizievoli di progetti e programmi istituzionali possono essere ritenute produttive di conseguenze da misurare sui costi del fallimento o della maggiore onerosità delle iniziative istituzionali.

I temi da approfondire in questo difficile momento storico riguardano il nesso di causalità fra danno-evento e danno-conseguenza e il dolo e la colpa.

Sono queste le indagini che possono consentire di capire qualcosa di più dell’effettività dell’attività degli enti pubblici territoriali all’interno del tessuto dei rapporti economici e sociali, almeno ai fini della risarcibilità e della determinazione del danno, assicurando la funzione di questa forma di tutela.

Si intuisce che la rappresentazione esatta della perdita subita e del mancato guadagno che si verificheranno nel patrimonio dell’ente danneggiato nei suoi rapporti con i terzi in conseguenza dell’illecito, "in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta", è da ritenersi normalmente presente nel responsabile al quale le iniziative di programma degli enti pubblici territoriali siano conosciute o conoscibili. Perciò, sul piano soggettivo, questo tipo di illecito si propone con le caratteristiche del dolo, più che della colpa.

Sul piano oggettivo, il riscontro della relazione di causalità fra il fatto illecito e i pregiudizi patrimoniali dell’ente, "in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta", costituisce l’ineludibile indagine necessaria per riconoscere la sussistenza del fatto stesso, che ovviamente precede quella sui criteri della sua imputazione.

Le soluzioni date a singoli casi concreti, nell’esperienza civilistica formatasi negli ultimi anni sul tema del risarcimento del danno potrebbero essere poste a base di ogni tentativo di collocare il tema della determinazione del danno ad enti pubblici territoriali nel quadro della responsabilità civile.

Considerate da vicino, la giurisprudenza e la dottrina di diritto civile non hanno mai preteso di dare una risposta agli innumerevoli interrogativi che il problema della risarcibilità del danno pone argomentando da formule astratte, quali ad esempio la lesione di un diritto soggettivo perfetto o di un interesse legittimo, ovvero la violazione di una norma di condotta.

Il terreno della discussione è stato ben diverso, come è agevole riscontrare dalle soluzioni date:

a) alla risarcibilità del danno alla detenzione e/o al possesso della cosa danneggiata;

b) all’uso di acque pubbliche;

c) alla reputazione commerciale;

d) alla somministrazione di energia elettrica;

e) all’inattività del dipendente;

f) per non parlare del danno alla vita di relazione;

g) e del danno all’immagine;

e così via.

8. Giochi futili e complicità. Appare evidente che la considerazione sistematica della giurisprudenza e della dottrina civilistica offre indicazioni sufficienti a ritenere che, secondo il diritto vigente, è risarcibile il danno che consiste nella lesione della personalità della vittima.

È dunque possibile operare con coerenza e senza difficoltà nel campo del danno risarcibile di enti pubblici territoriali derivante da illeciti commessi da privati.

Il danno risarcibile è correlativo alle conseguenze sfavorevoli dell’ente territoriale per ingerenze, ostacoli o impedimenti all’esercizio di sue attività ritenute dall’ordinamento meritevole di tutela. Ciò perché, ai fini della risarcibilità del danno e della sua determinazione in senso civilistico rileva non l’habere, ma l’agere, non l’appartenenza ma l’attività.

Eppure, i confini del problema del risarcimento del danno ad enti pubblici territoriali restano incerti e il più delle volte affidati o a criteri apparentemente rigorosi e formali, ma sostanzialmente inconsistenti, quali i pregiudizi derivanti dal neminem laedere riferito a diritti soggettivi o quelli della risarcibilità degli interessi legittimi consentono; oppure a suggestive sensibilità circa la natura e l’appartenenza del "patrimonio ambientale, urbanistico, paesaggistico, storico e artistico", dell’immagine, della qualità della vita; quando addirittura non si perdono a causa dell’inosservanza dell’onere della prova sul pregiudizio o sul nesso di causalità.

In realtà, ogni volta che la questione viene affrontata, i termini del problema vengono rimessi in discussione.

Nel frattempo, però, si riconosce che gli illeciti degli enti pubblici territoriali che intralciano attività di privati meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento dànno luogo al diritto al risarcimento dei danni patiti nei loro rapporti con i terzi. Ad esempio, viene ammessa la risarcibilità del pregiudizio subito da privati derivante dall’illegittimo diniego di contributi e sovvenzioni.

Ma, quando le medesime situazioni di pregiudizio sono sopportate da enti pubblici territoriali la cui attività sia intralciata da privati responsabili di illeciti di varia natura, o non vengono dedotte le relative pretese, o, se dedotte, non risulta chiaro se e in quali termini debba essere determinato il loro danno risarcibile.

Per queste ragioni, il tema della risarcibilità dei danni ad enti pubblici territoriali costituisce una verifica.

La responsabilità della scelta di perpetuare giochi futili con i concetti a disposizione non comporta soltanto ritardi o carenze nell’attuazione della giustizia. Comporta anche di non contribuire a fare capire che le attività istituzionali di programma degli enti pubblici territoriali non sono circoscritte al mero esercizio di poteri di ordine formale o di attuazione di norme di azione: esse rilevano all’interno del tessuto dei rapporti economici e sociali e, quale cartina di tornasole, la verifica dei termini reali della questione della risarcibilità e della determinazione del danno che sia conseguenza immediata e diretta da illeciti commessi da privati, può costituire un innegabile contributo all’apprezzamento della loro concreta effettività.