La tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici emanati nell’esercizio dei poteri di vigilanza sul sistema di qualificazione delle imprese.*

 

 

*Il saggio è pubblicato in Rivista trimestrale degli appalti, 4/2000, 743 – Maggioli Editore S.p.a. - Rimini

 

 

1.     La tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle Autorità amministrative indipendenti.

 

Delineare il sistema della tutela giurisdizionale sugli atti dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici significa spingere l’ambito dell’indagine in almeno due direzioni: la prima, è costituita dall’individuazione della natura degli atti delle Autorità amministrative indipendenti, e in particolare dalla natura dei procedimenti contenziosi e sanzionatori che si svolgano innanzi ad esse e il controllo che i giudici dell’ordinamento generale possono esercitare sugli atti conclusivi di tali procedimenti; la seconda, è, invece, legata al tema specifico che ci occupa, ovverosia dall’individuazione del meccanismo che regola il rapporto tra le c.d. S.O.A. (società organismi di attestazione) e le imprese che chiedono di essere qualificate; rapporto che presuppone la possibilità di un conflitto sul quale interviene l’Autorità con un atto dirimente, che, a sua volta, è impugnabile innanzi al giudice. Come si vedrà più avanti, la natura di decisione amministrativa che le Autorità amministrative indipendenti emanano a proposito dei procedimenti contenziosi e sanzionatori, e che costituiscono il tratto che maggiormente ne caratterizza la natura, ha fatto ritenere che esse si atteggiano ad essere una specie di giudici speciali – esemplare è la decisione contenziosa alternativa alla pronuncia del giudice ordinario, prevista dall’art. 29 l. n. 675 del 1996, a proposito del Garante per la protezione di dati personali [1] - con conseguenti sospetti di incostituzionalità (art. 102 Cost.). Tali sospetti sono da considerarsi, comunque, privi di base, atteso che, come subito si vedrà, le leggi istitutive di ciascuna delle Autorità indipendenti hanno sempre previsto l’impugnabilità degli atti da queste emanati innanzi al giudice, anche quando ciò non sarebbe stato necessario, stante la disposizione contenuta nell’art. 113 della Costituzione, secondo cui tutti gli atti amministrativi sono impugnabili, e stante il fatto che le Autorità indipendenti non dismettono la loro natura amministrativa, neanche quando innanzi ad esse si dirimono controversie insorte tra gli operatori del settore alla cui vigilanza sono preposte e neanche quando, nei procedimenti sanzionatori puri, innanzi ad esse si svolgono dei microprocessi tesi ad accertare l’infrazione di una norma e la conseguente irrogazione di una misura amministrativa.

Certamente la qualificazione di autorità amministrative, dotate però di un alto tasso di indipendenza e di imparzialità, ha il suo rilievo; non a caso in sede di commissione bicamerale per la riforma costituzionale si era proposto di inserire tali organismi nella Carta Costituzionale e di prevedere per essa un “controllo giurisdizionale” ridotto, nel senso che i loro atti erano impugnabili direttamente al Consiglio di Stato, pretermettendo il giudizio di primo grado innanzi al T.A.R.

In materia vi sono state spinte e controspinte nelle sedi politico-istituzionale. Da una parte si è ritenuto che le Autorità indipendenti potessero costituire un argine al potere giurisdizionale, che da anni svolgeva un ruolo di supplenza rispetto agli altri poteri dello Stato, e, dall’altra parte, si è cominciato a temere il ruolo da esse svolto nella mediazione degli interessi, istituzionalmente affidato al legislatore nazionale nell’esercizio della funzione legislativa, che veniva esaltato appunto laddove le autorità indipendenti esercitavano il loro potere normativo secondario nelle materie affidate al loro controllo. Questo, forse, spiega l’attuale clima di volontà di “normalizzazione” delle Autorità indipendenti.[2]

Certo è che il legislatore, alla prima occasione utile, si è occupato della tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle Autorità amministrative indipendenti, emanando una norma di carattere solo apparentemente processuale, non accontentandosi di quelle di volta in volta inserite nelle leggi istitutive delle singole autorità.

La norma è contenuta nell’art. 4 della l. 21 luglio 2000 n. 206, recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa. Essa prevede che anche per i provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti i termini processuali previsti siano [3]ridotti della metà (salvo quelli per la proposizione del ricorso); la discussione del merito della causa segue una via privilegiata, nel senso che viene fissata alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza con la quale è stata accolta la domanda cautelare; le ordinanze di accoglimento delle domande cautelari, in caso di estrema gravità ed urgenza, possono disporre anche le opportune misure cautelari; e infine, i termini per proporre appello sono di trenta giorni dalla data del deposito della sentenza di primo grado e di centoventi giorni dalla sua pubblicazione.3

Ma, a parte la disciplina processuale specifica, che non rientra nell’ambito della nostra indagine si vuole porre in risalto, in questa sede, che la norma in esame si fonda su due postulati fondamentali, ovverosia che tutti gli atti delle autorità amministrative indipendenti sono impugnabili innanzi al giudice e che essi sono sottoposti, salvo espresse eccezioni di volta in volta poste dal legislatore, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

 

2. La natura giuridica delle autorità amministrative indipendenti.

 

Sinora i timidi apporti circa la natura giuridica delle Authorities hanno portato ad affrontare il tema attraverso due percorsi fondamentali: il primo, costituito dall'analisi della sua struttura organizzativa; il secondo, costituito dall'analisi della concreta attività che la legge consente loro di svolgere. L'una è in funzione dell'altra e il raccordo tra il profilo organizzatorio e quello dell'attività è operato dal procedimento amministrativo prescelto come indefettibile e caratterizzante.

La dottrina sembra aver privilegiato il primo dei due modi di approccio.[4]

Facendo leva sul concetto di indipendenza, da tenersi distinto da quello di autonomia, il primo postulando una posizione di supremazia e il secondo quella di equiordinazione ‑, si può osservare che le Authorities sono caratterizzate dal fatto che esse svolgono nella sostanza attività normativa, regolamentare e, mediante atti generali, attività amministrativa in senso stretto (cura concreta di interessi) nonché attività giustiziale (soluzione dei contrasti).

Tali attività vengono svolte in una posizione di totale distacco dai poteri costituzionali dell'ordinamento generale, costituiti dal potere legislativo, governativo e giurisdizionale. Inoltre dette funzioni si svolgono in posizione di assoluta preminenza rispetto agli operatori privati e pubblici del settore cui è preposta l'Authority. Sicché la ricerca si è avvitata sia intorno all'analisi delle formule organizzative che il legislatore di volta in volta ha creato per rendere oggettiva l'indipendenza del nuovo organismo dai tradizionali poteri dello Stato‑apparato, sia intorno alle forme in cui si è concretizzata la supremazia nei confronti degli operatori del settore alla cui regolazione e vigilanza è preposta l'Authority.

Dall'analisi della normativa oramai copiosa in materia, dato il continuo proliferare delle Authorities, si constata, come si è visto, che l'indipendenza rispetto ai poteri tradizionali si realizza attraverso il potere di autoregolamentazione (per il potere legislativo), di autarchia preminente rispetto a pregresse strutture amministrative del settore (per il potere esecutivo), di procedimenti contenziosi per la soluzione dei conflitti in una posizione quasi paritaria con i poteri giurisdizionali classici (per il potere giurisdizionale).

Rispetto agli operatori del settore, anche se rivestono natura pubblica, l'indipendenza si realizza attraverso una preminenza autarchica pressoché assoluta.

Tuttavia, questo tipo di approccio non porta molto lontano, atteso che dalla disciplina concreta emerge come, più o meno, tutte le Authorities svolgono le stesse funzioni svolte da altre pubbliche amministrazioni, ivi compresa l'attività diretta a dirimere controversie.

Sicché il problema vero è un altro: ed esattamente quello di comprendere in che rapporto si pongono le funzioni dell'Authority rispetto a quelle attribuite ad altri soggetti pubblici, non attraverso un confronto tra i procedimenti usati (che sono uguali per tutti), bensì attraverso l'analisi della considerazione in cui l'ordinamento generale tiene il provvedimento conclusivo di ciascun procedimento.

Le Authorities, che sono una delle possibili formule organizzatorie generate dalla «neutralizzazione di un settore», vengono poste dalla legge, verso l'alto, in una posizione di distacco (o se si vuole di indifferenza) dal potere governativo; mentre rispetto al potere amministrativo in senso stretto (qualora l'operazione di “neutralizzazione” non abbia eliminato organi o uffici che si occupino della cura di interessi appartenenti al settore considerato) vengono poste in una posizione di supremazia, che si esplica attraverso il potere autarchico, normativo, di decisione in senso tecnico, di indirizzo e così via.

Analogo discorso va fatto rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento: privati, imprese pubbliche o private, associazioni, fondazioni e così via.

Quel che preme rilevare è che le Authorities sono preposte a salvaguardia della vita giuridica ed economica di un ordinamento giuridico particolare, rispetto al quale si pongono come il punto di contatto con l'ordinamento generale, che comunque ha fornito loro la legittimazione.

A questo punto si pone il quesito centrale, ai fini della nostra ricerca.

La posizione di distacco, o se si vuole di indifferenza (più o meno relativa), in cui le Authorities si pongono rispetto al potere governativo si può realizzare anche rispetto al potere giurisdizionale? E, in caso di risposta affermativa, in che misura?

Come si vedrà nel paragrafo successivo, dall'analisi delle varie normative che istituiscono e regolano l'attività delle autorità indipendenti emerge che la disciplina si snoda intorno ai seguenti principi:

         a) l'Authority, in quanto preposta alla corretta attività giuridica di un ordinamento particolare, non può non svolgere l'attività, ineliminabile in ogni ordinamento giuridico, ovverosia quella di dirimere le controversie;

        b) tale funzione assume rilievo particolare, anzi è una funzione indefettibile, atteso che l'Authority è posta in una posizione di imparzialità e di indifferenza rispetto agli interessi in campo, nel senso che essa generalmente non cura interessi pubblici diversi da quelli relativi al rispetto delle regole proprie dell'ordinamento particolare di cui è “ente esponenziale” massimo, se non esclusivo;

        c) l'individuazione di tale funzione come indefettibile comporta l'uso legittimo dello strumento procedimentale più idoneo all'espletamento della funzione diretta a dirimere le controversie, che è il procedimento contenzioso nelle sue varie forme;

        d) il principio costituzionale secondo cui tutti gli atti della p.a., ivi compresi quelli conclusivi di procedimenti contenziosi, sono soggetti al controllo giurisdizionale, ha fatto si che il legislatore abbia sempre previsto la generale impugnabilità degli atti del procedimento contenzioso. Ed anche quando non lo abbia fatto, nessuno ha mai dubitato della loro sindacabilità in sede giurisdizionale.

Dunque, da quanto sinora esposto, si ha che le Authorities, proprio per salvaguardare le posizioni di indipendenza e di imparzialità, non possono non usare del procedimento contenzioso e che esso, ancorché usato in funzione oggettivamente giustiziale, non può essere esclusivo delle medesime. E questo sia nel senso che, comunque, il principio costituzionale impone la possibilità di sindacato giurisdizionale e sia nel senso che i procedimenti contenziosi in funzione giurisdizionale vengono usati anche da altre pubbliche amministrazioni, ancorché non in posizione di indipendenza.

Sicché l'unica via praticabile per poter individuare il proprium dell'attività svolta dalle autorità indipendenti è quella di tener conto dell'atto conclusivo del procedimento contenzioso e sul suo rapporto con l'ordinamento generale.

 

3. Breve rassegna della normativa relativa alle più importanti autorità amministrative indipendenti, con particolare riferimento alla sindacabilità degli atti emanati a conclusione di un procedimento di natura contenziosa.

 

Forse è bene fare una breve rassegna del dato positivo, prendendo in esame la normativa relativa alle più importanti e significative autorità indipendenti di recente istituzione; e questo per dare conforto sia a quanto si è esposto circa la natura giuridica e sia a quanto si riferirà nel paragrafo successivo sui procedimenti sanzionatori.

Naturalmente non interessa ai nostri fini un'analisi puntuale delle varie normative, bensì solamente l'individuazione di quei dati normativi da cui si può ricavare la posizione (o il grado) di indipendenza dell'autorità; la previsione di un procedimento (o più procedimenti) di natura contenziosa; il tipo di decisione emanabile dall'autorità; il rapporto in cui la decisione si pone rispetto all'ordinamento generale, ovverosia il grado e le modalità della sua sindacabilità giurisdizionale.[5]

Partendo dalla 1. 12 agosto 1982 n. 576, istitutiva dell'Istituto vigilanza sulle assicurazioni private e d'interesse collettivo‑ISVAP, si riscontra il primo timido tentativo di costruzione di un'autorità indipendente. Viene creato l'istituto di vigilanza sulle assicurazioni; gli viene attribuita la «personalità giuridica di diritto pubblico» (art. 3) e gli vengono attribuite solamente funzioni di vigilanza e controllo (art. 4). Per quanto concerne i meccanismi di reazione alla violazione delle norme in materia assicurativa è previsto un potere di proposta al Ministro dell'industria perché adotti le misure sanzionatorie, compresa la revoca delle autorizzazioni e l'assoggettamento alla liquidazione coatta amministrativa (art. 4 lett. e e 14 lett. l) nonché l'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria (art. 6 comma ult.). Nulla viene stabilito in ordine alla decisione (anche se di tipo sanzionatorio) e al procedimento irrogativo.

Silenzio si riscontra anche in ordine alla sua sindacabilità giurisdizionale.

Procedendo in ordine temporale, si può prendere in considerazione la 1. 5 agosto 1981 n. 416, concernente la disciplina delle imprese editrici e provvidenze per l'editoria, che istituiva il garante al fine di consentire la continuità dell'azione di vigilanza del Parlamento sull'attuazione della presente legge.

Come è noto, con l'istituzione del garante per la radiodiffusione e l'editoria, tutte le funzioni della precedente autorità sono state trasferite alla nuova figura (art. 6 comma 11,1. 6 agosto 1990 n. 223). Così come, recentemente, la 1. 31 luglio 1997 n. 249, istituendo l'autorità per le garanzie nelle comunicazioni e dettando norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivi, ha trasferito a queste tutte le funzioni e competenze già del garante per la radio diffusione e l'editoria (art. 1 comma 9).

Tuttavia è bene ricordare, al fine di comprendere il processo legislativo avutosi in materia, che l'originaria autorità aveva ampi poteri istruttori, con possibilità di avvalersi anche dei corpi della pubblica sicurezza, per “accertare l'identità, la situazione patrimoniale e tributaria di soggetti che risultino intestatari di azioni o quote di società editrici di quotidiani o periodici”. Inoltre era prevista la possibilità di esercitare dinanzi «al giudice competente l'azione di nullità degli atti posti in essere in violazione dei divieti disposti dalla presente legge» (art. 9, 1. n. 416 del 1981).

La 1. n. 223 del 1990, che disciplinava il sistema radiotelevisivo pubblico e privato, all'art. 6, istituiva il garante per la radiodiffusione e l'editoria e gli attribuiva, tra gli altri, anche il potere di svolgere «1'attività e ad adottare i provvedimenti previsti dall'art. 31» (art. 6 lett. d), vale a dire a titolarità ad aprire veri e propri procedimenti contenziosi con la possibilità di irrogare diffide, revoche, autorizzazioni e concessioni (tramite il Ministro deIle poste e delle telecomunicazioni), irrogare sanzioni pecuniarie di rilevante entità e così via. Il medesimo art. 31 stabiliva che per le sanzioni amministrative susseguenti alla violazione di disposizioni sulla pubblicità si applicava, ove non diversamente stabilito, la 1. 24 novembre 1981 n. 689, ovverosia l'impugnabilità dell’atto sanzionatorio innanzi al pretore. Come si diceva la materia è ora disciplinata dalla l. n. 249 del 1997, che, nell'istituire la nuova Authority, stabilisce che essa «opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione» (art. 1 comma 1). Viene disciplinato il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale, da proporsi prima del ricorso giurisdizionale (art. 1 comma 11).

È stabilita la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la competenza del TAR per il Lazio, innanzi al quale è previsto un rito abbreviato (art. 1, commi 26 s.). Sono previsti procedimenti sanzionatori (art. 1 commi 29‑32).

Passiamo ora ad esaminare la legge che più compiutamente sembra realizzare il disegno dell'amministrare mediante soggetti imparziali ed indipendenti, vale a dire la 1. 10 ottobre 1990 n. 287, recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato.

Tale legge istituisce l'autorità garante della concorrenza e del mercato, che «opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione».

Tale formula, che esprime il punto di massima indipendenza almeno sul piano definitorio, compare anche a proposito dell'istituzione del garante per la protezione dei dati personali (art. 30,1. n. 675 del 1996) ed è stata attribuita anche all'autorità per l'informatica nella pubblica amministrazione (d.lg. 12 febbraio 1993 n. 39).

La struttura della 1. n. 287 del 1990 è coerentemente articolata: agli art. 2 e 3 si vietano le intese restrittive della libertà di concorrenza e l'abuso di posizione dominante, individuando specifiche condotte integranti le fattispecie medesime; nei capi II e III vengono disciplinati dei veri e propri procedimenti contenziosi (ad iniziativa d'ufficio e non, con contestazioni dell'addebito e istruttoria in contraddittorio) che si possono concludere o con decisioni in cui viene fissato il termine alle imprese e agli enti interessati per l'eliminazione delle infrazioni, oppure con decisioni irrogative di sanzioni amministrative pecuniarie o di altra natura, in caso di inottemperanza alla prima decisione.

Negli articoli finali della legge si stabilisce che contro le sanzioni amministrative si ricorre innanzi al pretore ai sensi della 1. n. 689 del 1981, mentre avverso gli altri provvedimenti, che vanno qualificati, come vedremo, provvedimenti sanzionatori esecutivi, è prevista l'impugnazione innanzi al TAR Lazio.

Per la dichiarazione di nullità delle intese e per le azioni risarcitorie è prevista l’azione innanzi al giudice ordinario (Corte d’appello).

Anche la 1. 14 novembre 1995 n. 481, istituita dalle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, stabilisce che esse operano in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione (art. 2 comma 59); che con apposito regolamento verrà disciplinato il procedimento contenzioso che si apre a seguito della violazione da parte delle imprese delle norme del settore in cui operano; che nei casi di controversie insorte tra utenti e imprese esercenti il servizio vanno preventivamente esperite procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio presso le autorità (art. 2 comma 24); che i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e sono proposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale del luogo ove ha sede l'autorità (art. 2 comma 25).

In tale rassegna, che non ha certo ambizioni di compiutezza ‑ dovendosi in essa inserire almeno la 1. 4 giugno 1985 n. 281, disciplinante la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) e che si articola più o meno secondo lo stesso schema - ,va sicuramente inserita la 1. n. 675 del 1996, che istituisce il Garante per la protezione dei dati personali.

La legge è dettata a tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento di dati personali e all'uopo istituisce un'apposita autorità, avente lo stesso grado di autonomia delle altre.

Invero, per tale Autorità va fatto un discorso parzialmente diverso. Infatti la legge istitutiva prevede procedimenti contenziosi sanzionatori, ma accanto ad essi, ne prevede un altro, ad iniziativa di parte, in cui si può proporre ricorso innanzi all'autorità in via alternativa rispetto a quello proponibile innanzi al giudice ordinario; e per la violazione di un diritto soggettivo.

Tuttavia il fatto che vi sia anche un procedimento contenzioso ad iniziativa di parte, accanto ad un procedimento d'ufficio (o su semplice segnalazione, ai sensi dell'art. 32, 1. n. 675 del 1996) o un procedimento sanzionatorio puro (art. 39, 1. n. 675, cit.), non toglie che questa autorità proceda in generale secondo il paradigma del procedimento sanzionatorio puro o esecutivo. Anzi, questo sembra essere il modulo entro il quale si svolge anche quella funzione di accertamento e di controllo (art. 32, 1. n. 675, cit.), che conduce al provvedimento con il quale «il garante indica al titolare o al responsabile le necessarie modificazioni ed integrazioni e ne verifica l'attuazione» (art. 32 comma 1. n. 675 del 1996).

Discorso parzialmente diverso va fatto in ordine al provvedimento conclusivo del procedimento da ricorso, previsto dall'art. 29, 1. n. 675 del 1996.6

4. La natura dei procedimenti sanzionatori.

 

Nel paragrafo precedente si è voluto richiamare la normativa specifica dettata a proposito di ciascuna autorità al fine di ricondurre i termini della problematica in un alveo di maggiore concretezza.

Dall'insieme della normativa richiamata emerge come il legislatore abbia creato dei veri e propri ordinamenti settoriali, ponendo a carico degli operatori obblighi e doveri nascenti da norme e provvedimenti amministrativi. A presidio della loro osservanza ha posto l'autorità indipendente, innanzi alla quale, in caso di violazione dei precetti settoriali, si aprono, generalmente ad iniziativa d'ufficio, procedimenti contenziosi, cioè caratterizzati dalla contestazione dell'addebito, dall'istruttoria in contraddittorio e dalla decisione finale, irrogativa della sanzione o comunque tesa alla eliminazione degli effetti prodotti dal comportamento violativo.

Come risulta evidente, il dato positivo ci porta in pieno nel campo dei procedimenti sanzionatori in senso lato, dei quali è dunque necessario occuparsi.

 

Secondo una sistematica autorevole7, che getta una spera di luce in questa intricatissima materia, non ogni inosservanza di un precetto giuridico ‑ quale che sia la fonte (atto normativo, amministrativo, giurisdizionale o negoziale) – riceve la qualifica di illecito. Anzi si può dire che tale qualifica viene adottata – peraltro non sempre ‑ solamente nella sfera dell'inosservanza di obblighi e di doveri.

 

A tal fine bisogna distinguere tre ipotesi.

 

La prima si verifica quando la norma esalta l'infrazione formale del precetto.

In tal caso viene punito il comportamento in sé, a prescindere dall'elemento sostanziale consistente nella turbativa degli interessi presidiati dagli obblighi e dai doveri imposti e poi inadempiuti. Tutto il procedimento amministrativo è diretto all'accertamento dell'infrazione. Sono i procedimenti amministrativi sanzionatori tradizionalmente intesi, concepiti come dei micromodelli di processi penali affidati all'autorità amministrativa per reprimere infrazioni alle leggi di minore importanza.

La seconda ipotesi si verifica quando la norma pone sullo stesso piano sia l'elemento formale dell'infrazione, sia l'elemento sostanziale della turbativa degli interessi.

Tuttavia, la violazione del precetto della legge o del provvedimento non è qualificata dalla norma come illecito in senso tecnico, bensì come abuso. In questo caso il procedimento, pur rimanendo di tipo contenzioso, è teso ad accertare l'abuso e la decisione ha ugualmente ad oggetto le sanzioni.

Esso non è, però, esercizio di una mera potestà punitiva, bensì tende a porre rimedio alla turbativa degli interessi. Sicché la decisione finale si sostanzia ora nella revoca della concessione, ora nel ritiro dell'autorizzazione, ora nello scioglimento del consiglio di amministrazione, ora nella sottoposizione della società ad amministrazione controllata, ora nell'emanazione di un ordine repressivo e così via. Tali procedimenti contenziosi vengono denominati, per distinguerli dai primi, procedimenti sanzionatori esecutivi. Essi  ‑ si ripete ‑  sono diretti non tanto a punire, quanto a curare l'interesse pubblico turbato dall'infrazione.

La terza ipotesi si verifica, infine, quando l'elemento formale della violazione del precetto perde completamente rilievo e diventa centrale il rimedio alla turbativa dell'interesse sostanziale verificatosi a seguito dell'inadempimento dell'obbligo posto dalla norma o dal provvedimento. In tal caso si aprono i procedimenti esecutivi tradizionalmente intesi (procedimenti di esecuzione diretta o in danno dell'inadempiente). Questi hanno un ambito di applicazione limitato e pongono delicati problemi di rapporti tra il non adempimento degli obblighi da parte di chi ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o concessorio e la potestà di autotutela. Essi vengono qui menzionati solamente per ragioni di completezza espositiva. Tanto più che ai fini della nostra ricerca non vengono in rilievo, atteso che il legislatore in tema di autorità indipendenti ha utilizzato quasi esclusivamente i primi due tipi di procedimenti.

Ed infatti, se la normativa passata in rassegna nel § 3 viene riguardata alla luce della sistematica ora esposta, risulta agevole riscontrare come il legislatore abbia utilizzato proprio i procedimenti sanzionatori e quelli sanzionatori esecutivi quale paradigma indefettibile dell'attività amministrativa delle autorità indipendenti.

I limiti della presente indagine non consentono d'individuare in concreto quali procedimenti appartengano al primo tipo e quali al secondo, anche se il compito è abbastanza agevole sol che si prenda come elemento di discrimine il tipo di sanzione previsto per ciascun procedimento.

Dalle leggi istitutive delle singole autorità è emerso che ciò che caratterizza l'attività di questi organismi, espressione dello Stato‑comunità più che dello Stato apparato, è la presenza di procedimenti contenziosi o semicontenziosi, riconducibili ai poco conosciuti procedimenti sanzionatori, puri o esecutivi.

Secondo lo schema proprio di tali procedimenti essi sono ad iniziativa d'ufficio in quanto che, anche quando la legge preveda segnalazioni o denunce, esse si qualificano ‑ in base alla teoria generale sul procedimento ‑ quali atti procedimentali non idonei ad aprire il procedimento. II provvedimento conclusivo viene generalmente ascritto alla categoria delle decisioni amministrative e si sostanzia nell’irrogazione di una sanzione amministrativa, di volta in volta diversa a seconda che il procedimento sia sanzionatorio puro (sanzione amministrativa pecuniaria), oppure sanzionatorio esecutivo (ritiro di provvedimenti autorizzatori o concessori, ordini repressivi e così via). Il provvedimento delle autorità, ancorché espressione di un procedimento contenzioso e ancorché adottato da un ente che non ha in cura un interesse pubblico in sua attribuzione esclusiva (e quindi imparziale e indipendente), è impugnabile innanzi al giudice dell'ordinamento generale, secondo le regole generali di ripartizione o secondo regole specifiche.

 

5. L’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

 

L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici è stata prevista e disciplinata dall’art. 4 della legge 11 febbraio 1954 n. 109. La disciplina viene completata dagli artt. 3, 4, 5, e 6 del D.P.R. 21 Dicembre 1999 n. 554.

Non rientra nel fuoco della nostra indagine esaminare l’intera disciplina di questo importante istituto.

Per quel che qui interessa è sufficiente rilevare: che anche per tale Autorità è stata adoperata la formula secondo cui “opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”; che i suoi componenti sono nominati dal Parlamento; che esercita poteri di vigilanza, di ispezione e di controllo in settori espressamente individuati in materia di lavori pubblici; che ha poteri di normazione e di coordinamento; che è titolare di procedimenti contenziosi e sanzionatori.

Ai nostri fini particolare rilievo assume l’art. 4, comma 4 lett. h) e i), laddove stabiliscono che l’autorità esercita i poteri sanzionatori di cui ai commi 7 e 17 e che essa vigila sul sistema di qualificazione delle imprese di cui all’art. 8 della legge. La disposizione va completata con quanto viene stabilito nell’art. 6 del D.P.R. n. 554 del 1999.

In relazione alla prima disposizione, l’art. 4, commi 6, 7 e 17, costituisce la riprova che l’Autorità ha un potere autarchico superiore rispetto alle singole amministrazioni

pubbliche e rispetto alle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici, atteso che in base a tali disposizioni debbano fornire tutti i documenti e i chiarimenti necessari all’espletamento delle funzioni di vigilanza e, in caso di rifiuto a fornire le informazioni o a esibire i documenti, l’Autorità può irrogare la sanzione amministrativa costituita dal pagamento di una somma di denaro fino a £. 50.000.000 (in caso di omissione) e fino a £. 100.000.000 (in caso di informazioni non veritiere). Analogamente dispone il comma 17 del medesimo art. 4.

In particolare il comma 7, ultima parte, del citato art. 4 stabilisce che “i provvedimenti dell’Autorità devono prevedere il termine di pagamento della sanzione e avverso di essi è ammesso ricorso al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva da proporre entra trenta giorni dalla data di ricezione dei provvedimenti medesimi. La riscossione della sanzione avviene mediante ruoli”.

Tale disposizione assume un’importanza notevole ai fini della nostra ricerca, in quanto, da un lato, costituisce la riprova che anche innanzi all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici si aprono procedimenti sanzionatori puri, addirittura nei confronti di altri soggetti pubblici, e, dall’altro, che essa è sottoposta alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo. A proposito di quest’ultimo profilo è da rilevare come la disposizione fissi la regola della giurisdizione esclusiva innanzi al giudice amministrativo solo rispetto ai provvedimenti sanzionatori disciplinati nel medesimo comma e non rispetto a tutti gli altri atti dell’Autorità, per alcuni dei quali il discorso è più complicato, come vedremo oltre.8

In effetti l’attrazione con disposizione espressa, del provvedimento sanzionatorio nella giurisdizione esclusiva, si è resa necessaria in quanto altrimenti il giudice naturale sarebbe stato quello ordinario, atteso che esso ha giurisdizione in materia di sanzioni amministrative pecuniarie in base alle l. n. 689 del 1991, anche se si ha qualche dubbio, atteso che l’art. 22 di tale legge fa riferimento alle ordinanze-ingiunzioni e alle confische.

E’ il caso di richiamare l’art. 6 l. n. 205 del 2000 (già citata), laddove prevede che siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nelle scelte del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Così come va richiamato il successivo art. 7, lett. d) ed e), laddove si stabilisce la giurisdizione, oltre che per tutte le controversie aventi, ad oggetto le procedure di appalti pubblici, anche per quelle che si verifichino nell’espletamento di servizi pubblici.

Tali norme non sembrano idonee ad attrarre gli atti dell’Autorità nella giurisdizione esclusiva, sia in quanto essa non si ingerisce mai nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, lavori, servizi e forniture e sia perché essa non svolge un servizio pubblico in senso tecnico, bensì una funzione pubblica in posizione di indipendenza e di imparzialità.

Sicché, per concludere sul punto, gli atti dell’Autorità sono sottoposti alla giurisdizione amministrativa ordinaria, tranne per gli indicati procedimenti sanzionatori, per i quali è stata espressamente stabilita la regola secondo cui sono sottoposti alla giurisdizione esclusiva del medesimo giudice, e tranne per gli atti emanati nei confronti delle S.O.A., per i quali il discorso diventa più complicato, come vedremo.

In questo quadro si inserisce il tema, più delicato e che costituisce l’oggetto specifico della nostra indagine, della giurisdizione relativa al complicato meccanismo, predisposto dal legislatore, in materia di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici.

Come si è già ricordato l’art. 4, comma 4 lett. i) della l. n. 109/1994 stabilisce che l’Autorità “vigila sul sistema di qualificazione di cui all’art. 8”.

L’art. 8 della medesima legge stabilisce, tra l’altro, che i soggetti esecutori, a qualsiasi titolo, di lavori pubblici debbono essere qualificati e debbono improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Inoltre, stabilisce che con regolamento deve essere istituito un sistema di qualificazione unico per tutti gli esecutori dei lavori pubblici e che tale sistema è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, sentita un’apposita commissione consultiva istituita presso l’autorità medesima. Gli organismi di attestazione devono agire in piena indipendenza rispetto ai soggetti esecutori di lavori pubblici e che debbono ottenere dai primi la qualificazione necessaria per poter partecipare alle gare. Gli organismi di attestazione sono soggetti alla sorveglianza dell’Autorità e la durata dell’efficacia della qualificazione deve essere non inferiore a due anni e non superiore a tre.

Questi sono i punti salienti della disciplina contenuta nell’art. 8, dove vengono indicati in maniera dettagliata molti altri criteri cui deve uniformarsi il previsto regolamento.

Tale regolamento, come è noto, è stato emanato con D.P.R 25 gennaio 2000 n. 34. Esso va integrato con le determinazioni dell’Autorità nn. 23 del 7 aprile 2000, 24 del 20 aprile 2000, 36 del 21 luglio 2000, 38, 39, 40 e 41 del 27 luglio 2000, 47 e 48 del 12 ottobre 2000 e 50 del 3 novembre 2000.

Per la parte che qui interessa, esso completa il quadro delineato dalla norma primaria, fondato sulle società organismi di attestazione (S.O.A.), che sono costituite nella forma delle società per azioni con oggetto sociale esclusivo e per le quali, a garanzia della loro indipendenza, vengono posti penetranti divieti e controlli circa la partecipazione azionaria e circa la composizione degli organi della struttura societaria.

Dalla complessa disciplina emerge, dunque, che l’affidamento a soggetti  formalmente privati, quali appunto le S.O.A., di un servizio (e di una funzione), come vedremo, oggettivamente pubblico,9 quale quello della qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici, comporta la creazione a livello organizzativo di una serie di fasi procedimentali e di rapporti tra i diversi soggetti coinvolti nella vicenda. Essi hanno una immediata incidenza anche nell’individuazione del tipo di giurisdizione connesso a ciascuna fase procedimentale e a ciascuno dei rapporti giuridici che si instaurano tra i vari soggetti interessati.

Cercando di semplificare, il sistema delineato è il seguente: vi è una prima fase, in cui le società che intendono svolgere l’attività di attestazione debbono chiedere l’autorizzazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, che, verificato il possesso dei requisiti dettagliatamente fissati dal regolamento n. 34 del 2000, emette il provvedimento autorizzatorio oppure lo nega; vi è poi la fase successiva, più complicata, in cui le S.O.A., evidentemente quelle autorizzate dall’Autorità, debbono svolgere la funzione di attestazione nei confronti delle imprese richiedenti, concludendo con esse un contratto che ha come oggetto principale l’emanazione dell’attestazione di qualificazione. Il quadro viene “complicato” dal fatto che la fase che precede l’ottenimento dell’attestazione di qualificazione e quella successiva, in cui sia la S.O.A. (per suo conto) e sia l’impresa qualificata (per suo conto) possono perdere i rispettivi requisiti – quelli necessari a fornire l’attestazione, per le prime, e quelli necessari per mantenere la qualificazione ottenuta, per le seconde -, si svolgono sotto il controllo immanente e costante dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Sicché, dal punto di vista della tutela, i rapporti della seconda fase sono sempre trilateri. Pertanto l’individuazione delle tutele possibili e del giudice innanzi al quale esse possono essere esperite non può prescindere dall’esame della natura di tali rapporti e da quella dei soggetti cui essi fanno capo.

Forse giova un riferimento più dettagliato alla normativa contenuta nel regolamento, atteso che il quadro di sopra esposto trae origine proprio da essa.

L’art. 10, comma 1, del d.p.r. n. 24/2000 stabilisce: “ lo svolgimento da parte delle S.O.A. dell’attività di attestazione della qualificazione…è subordinato alla autorizzazione dell’autorità”; il comma 5 stabilisce: “ l’autorizzazione è revocata dall’autorità quando sia accertato il venire meno dei requisiti e delle condizioni…; il comma 6 stabilisce: “ il procedimento di revoca dell’autorizzazione è iniziato d’ufficio, quando l’autorità viene a conoscenza dell’esistenza, anche a seguito di denuncia di terzi interessati dal verificarsi di una delle circostanze di cui al comma 5. A tal fine l’Autorità contesta alle S.O.A. gli addebiti accertati, invitandola a presentare le proprie osservazioni e controdeduzioni entro un termine perentorio non inferiore a trenta giorni, decorsi i quali, entro i successivi novanta giorni, viene assunta la decisione in ordine alla revoca”. Il successivo comma 8 continua la disciplina del procedimento.

A proposito di tale procedimento si ritrova prodotto tutto quanto già esposto in generale circa l’indefettibilità del procedimento contenzioso, teso ad irrogare una sanzione esecutiva (nel caso revoca dell’autorizzazione), proprio di tutte le autorità amministrative indipendenti.

Tornando alla concreta disciplina riguardante la seconda fase del quadro di sopra esposto, viene in rilievo l’art. 15, comma 2, laddove stabilisce: “ l’impresa che intende ottenere l’attestazione di qualificazione deve stipulare apposito contratto con una delle S.O.A. autorizzate”; il comma 4 stabilisce: “ della stipula del contratto, del rilascio o del diniego di rilascio dell’attestazione la S.O.A. informa l’autorità nei successivi trenta giorni”.

Vengono altresì in rilievo gli artt. 14 e 16 del medesimo regolamento. Infatti nel primo si stabilisce che l’autorità vigila sul sistema di qualificazione, e a tal fine, anche effettuando ispezioni o richiedendo qualsiasi documento ritenesse necessario, controlla che le S.O.A….; ed inoltre che: “ i poteri di vigilanza e di controllo dell’autorità ……..sono esercitati anche su motivata e documentata istanza di altra impresa, che in ogni momento può chiedere la verifica della sussistenza dei requisiti che hanno dato luogo al rilascio dell’attestazione, sempre che vanti un interesse concreto e attuale.” Nel secondo articolo indicato si legge: “ Le determinazioni assunte dalle S.O.A. in merito ai contratti stipulati dalle imprese per ottenere la qualificazione sono soggette al controllo dell’autorità qualora l’impresa interessata ne faccia richiesta entro il termine di trenta giorni dalla data di effettiva conoscenza della determinazione stessa.”; “L’autorità, sentita l’impresa richiedente e le S.O.A. e acquisite le informazioni necessarie, provvede entro sessanta giorni ad indicare alle S.O.A. le eventuali condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto stipulato. L’inottemperanza da parte delle S.O.A. alle indicazioni dell’autorità costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’art. 10, comma 5 del presente regolamento”.

Anche a proposito di quest’ultima norma si ha la conferma di quanto sostenuto nella prima parte, del presente lavoro ovverosia che nei procedimenti contenziosi si forma la decisione amministrativa in senso tecnico e che essa in genere contiene un ordine prescrittivo.10

Si è voluto richiamare la normativa dettagliata più importante ai fini della nostra ricerca, non solo per dare una maggiore concretezza alla linea del discorso, ma anche perché con essa ci dobbiamo ora misurare per individuare le tutele di carattere giurisdizionale che ciascuno dei soggetti interessati può ottenere quando quelle che possono trovare in sede amministrativa siano ritenute insufficienti.

E’ quello che ora ci accingiamo a fare.

 

6. La tutela giurisdizionale delle imprese S.O.A. richiedenti l’autorizzazione a svolgere l’attività di attestazione.

 

La tutela giurisdizionale che le imprese aspiranti S.O.A. (per intenderci) possano richiedere è forse la più semplice da tratteggiare.

Come si è visto, il procedimento per ottenere l’autorizzazione a svolgere l’attività di attestazione segue lo schema classico di un soggetto privato – nel caso di una società per azioni con un capitale minimo versato di un miliardo e con oggetto sociale esclusivo – che presenta un’istanza, corredata da un elenco di documenti (indicati nell’art. 10 d.p.r. n. 34 del 2000); si apre così un procedimento amministrativo che si conclude entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’istanza e il tempo necessario all’autorità per acquisire documentazione integrativa non si computa nel termine; il diniego di autorizzazione non impedisce la presentazione di una nuova istanza. Si è già ricordato del potere di controllo che l’autorità conserva anche successivamente nei confronti delle S.O.A. autorizzate; potere che si può concretizzare nella revoca dell’autorizzazione e che può essere esercitato d’ufficio dall’Autorità, nell’ambito della sua immanente posizione di vigilanza, oppure su denuncia di terzi interessati. Il procedimento di riesame della posizione delle S.O.A. si svolge in forma contenziosa e nel caso si concluda con un provvedimento di revoca, le imprese qualificate dalla S.O.A. – atteso che le attestazioni rilasciate sono valide a tutti gli effetti, tranne evidentemente l’eventuale attestazione irregolare che sia stata la causa dell’apertura del procedimento di revoca – possono trasferire il contratto (il regolamento parla di “trasferire la documentazione”) ad un’altra S.O.A.; tale trasferimento può essere disposto direttamente dall’Autorità; il trasferimento riguarda anche la documentazione relativa a procedimenti non ancora conclusi (art. 10 d.p.r. n. 34/2000).

Risulta evidente che ci si trova di fronte a due procedimenti: il primo è un normale procedimento autorizzatorio teso a conferire al soggetto una particolare qualificazione soggettiva idonea ad immetterlo in un ordinamento sezionale, quale quello dei lavori pubblici, e la natura della situazione soggettiva di base dell’impresa aspirante è quella propria dell’interesse legittimo pretensivo, attesa la presenza di un potere discrezionale in capo all’autorità concedente; il secondo è un procedimento sanzionatorio esecutivo, secondo lo schema generale già visto, atteso che esso si àncora al venire meno dei requisiti posti a garanzia dell’indipendenza e alla violazione di obblighi precisi e atteso che il procedimento si può aprire anche su semplice denuncia; e comunque viene condotto da un soggetto (l’Autorità) che si pone in una posizione di supremazia e di imparzialità. A ciò va aggiunta la ragione decisiva che la revoca ha in questo caso una chiara valenza sanzionatoria, anche se l’impedimento a svolgere l’attività da parte della S.O.A. “incriminata” costituisce un’indiretta cura dell’interesse pubblico a che l’attività di attestazione venga svolta da soggetti rispettosi delle regole poste a garanzia del corretto funzionamento del sistema. Sicché questo secondo procedimento, che si svolge secondo uno schema contenzioso (ed è questa una prova ulteriore della sua natura sanzionatoria), non sembra si possa ricondurre – pur conservandone alcuni tratti, ma che non sono incompatibili con il procedimento sanzionatorio esecutivo – a un semplice procedimento di secondo grado teso a riesaminare la situazione creata dall’emanazione del primo atto e le conseguenze dello svolgimento dell’attività così autorizzata.11

L’individuata natura dei due procedimenti e del soggetto che ne è titolare (l’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici, autorità “amministrativa” indipendente), conduce inevitabilmente alla conclusione che la giurisdizione sia quella del giudice amministrativo. Sicché l’impresa che aspiri a svolgere l’attività di attestazione oppure quella che, una volta autorizzata, si vede revocato il provvedimento sanzionatorio, debbono impugnare, rispettivamente l’atto di diniego e quello di revoca, innanzi al T.A.R. per il Lazio, secondo le normali regole di procedura, ora arricchita dal già ricordato art. 4 della l. n. 205 del 2000.

Occorre, a questo punto, soffermarsi su un aspetto importante. L’autorizzazione alle S.O.A. a svolgere l’attività di qualificazione delle imprese ha anche una chiarissima connotazione di carattere organizzatorio, nel senso che non si limita semplicemente ad immetterle nell’ordinamento sezionale conferendole la legittimazione, ma ne conforma anche la struttura organizzativa, secondo lo schema generale predisposto dal regolamento di cui al D.P.R. n. 34 del 2000. Non a caso l’Autorità deve svolgere un penetrante controllo sull’esclusività dell’oggetto sociale, sulla composizione azionaria, sul personale degli organi sociali, sul procedimento predisposto per l’ottenimento da parte delle imprese dell’attestato di qualificazione così via.

Questo non è privo di importanza ai fini dell’individuazione del tipo di giurisdizione amministrativa in cui rientra tale atto.

Infatti, come vedremo meglio alla fine del paragrafo successivo, l’art. 33 del d.l.vo n. 80 del 1998, nell’ultima versione fornita dall’art. 7 della l. n. 205 del 2000, al 2° comma lett. a), stabilisce che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutti gli atti concernenti l’istituzione, la modificazione e l’estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi. Pertanto, siccome, come si cercherà di dimostrare, le S.O.A. rientrano - anche se per una via particolare -  in tale categoria di soggetti, la giurisdizione non può che essere quella esclusiva del giudice amministrativo.12

Parimenti vi rientrano le controversie relative all’atto di revoca , poiché – a parte che non sarebbe del tutto peregrino sostenere che anch’esso ha una valenza organizzatoria, atteso che estingue l’organismo creato e quindi verrebbe attratto nel meccanismo di cui sopra – la lettera b) del medesimo 2° comma dell’art. 33, nella versione fornita dall’art. 7 l. n. 205 del 2000, stabilisce che rientrano nella giurisdizione esclusiva le controversie tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi. Né sembra si possa ciò escludere per il semplice fatto che l’Autorità ha carattere indipendente, poiché l’atto impugnato rimane comunque, formalmente e sostanzialmente, un atto amministrativo organizzatorio.

Invece è da escludere che si possa pervenire alla giurisdizione esclusiva sulla base della natura sanzionatoria dell’atto di revoca, atteso che il ricordato art. 4, comma 7, l. n. 109 del 1994 prevede tale giurisdizione solamente per le sanzioni pecuniarie irrogate a seguito della violazione degli obblighi previsti nella medesima norma.

Così come è da escludersi la giurisdizione del giudice ordinario (ai sensi degli artt. 22 e 23 l. n. 689 del 1981), atteso che non si tratta di un’ordinanza-ingiunzione di pagamento di una somma di denaro né di un provvedimento di confisca.

 

8. Le S.O.A. quali espressione di un servizio oggettivamente pubblico e di esercizio privato di una funzione pubblica.

 

Molto più complicata è l’individuazione delle forme di tutela giurisdizionale delle imprese che intendono ottenere, mutare o conservare l’attestazione di qualificazione.

Preliminare ad ogni altro, poiché a seconda del tipo di soluzione derivano conseguenze diverse, è la fissazione della natura giuridica dell’attività svolta dalle S.O.A..

Comprenderne la natura significa comprendere il tipo di procedimento che dà luogo al provvedimento che le legittima a svolgere l’attività per cui sono state create.

Si è già visto come esse assumano la veste formale di società per azioni ad oggetto sociale esclusivo e come esse debbano ottenere un’autorizzazione amministrativa in senso tecnico, affinché possano svolgere l’attività di attestazione della qualificazione delle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici. Sicché l’iscrizione nel registro delle imprese, con la denominazione sociale che deve necessariamente comprendere la locuzione “organismo di attestazione”, non è sufficiente per lo svolgimento di quelle attività, che è subordinato all’ulteriore ottenimento dell’autorizzazione dell’Autorità, come più volte ricordato. Tuttavia l’autorizzazione non attribuisce all’impresa richiedente una natura diversa da quella privatistica originaria, atteso che l’autorizzazione attiene all’attività da svolgersi, anche se essa ha un’incidenza anche sul soggetto, visto che l’attitudine a svolgere l’attività di qualificazione viene verificata in anticipo attraverso il controllo del possesso di determinati requisiti soggettivi.

Il sistema ben conosce tale tipo di autorizzazioni. Esse rientrano nelle c.d. autorizzazioni costitutive di diritti d’impresa.

E’ utile ricordare che, secondo la migliore dottrina,13 i procedimenti autorizzatori, in generale, constano tutti di una struttura logica che si compone di tre elementi: 1) il potere di un soggetto privato; 2) la connotazione di tale potere direttamente operato dalla norma; 3) il provvedimento che amministra tale connotazione giuridica. Il primo in genere è un potere di mero fatto che ha il soggetto (andare a caccia, fondare una società di capitali di un miliardo); il secondo serve a determinarlo sul piano giuridico, nel senso che viene isolato a determinato come un potere a sé stante, senza mutarne la natura sostanziale; il terzo elemento serve ad indicare che, quando vi è una norma che richiede appunto l’autorizzazione, il potere è amministrato dal soggetto pubblico e non dal soggetto che lo avrebbe in base al diritto civile comune.

Orbene, siccome i procedimenti sanzionatori vengono previsti dalla legge o in funzione di controllo (come nel caso di specie) o in funzione di programmazione, vi sono numerosi tipi di autorizzazioni, da quelle costitutive, a quelle permissive, a quelle ricognitive.

Normalmente14 il diritto d’impresa è per principio liberamente acquistabile ed esercitatile e le norme si preoccupano solamente di tutelare i terzi e dare certezze ai traffici. Però quando la norma pubblicistica subordina l’acquisto del diritto d’impresa ad un atto autorizzatorio significa che è quest’ultimo a creare il diritto d’impresa ed inoltre esso crea anche un rapporto di controllo tra l’autorità e l’imprenditore, in cui normalmente la prima ha poteri ispettivi e di vigilanza. Il sistema conosce numerosi casi di fattispecie per le quali viene richiesta l’autorizzazione costitutiva per lo svolgimento dell’attività (si pensi alle imprese bancarie e a quelle assicurative). Anche le S.O.A., dunque, sembrano rientrare in tale categoria. Tuttavia, quanto riferito, non è sufficiente a spiegare la natura dell’attività da esse svolta e, soprattutto, non è sufficiente a spiegare il tipo di rapporto che si instaura tra tale tipo di imprese e i soggetti destinatari dell’attività da esse posta in essere.

Sicuramente le S.O.A. svolgono un’attività oggettivamente pubblica. 15 Tuttavia non è facile stabilire se tale attività costituisca un servizio oggettivamente pubblico oppure un’ipotesi di esercizio privato di una funzione pubblica.

Esse, pur conservando la loro natura privatistica e pur non avendo un rapporto giuridico stabilizzato in un atto formale di concessione16 con l’amministrazione preposta alla cura del settore degli appalti pubblici, hanno un unico importante punto di contatto con l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, costituito proprio dall’atto di autorizzazione, che ha anche un contenuto prescrittivo e ordinatorio, a seguito del quale si instaura un rapporto di controllo immanente e duraturo nel tempo e che inizia già nella fase della richiesta dell’aspirante S.O.A. ad essere autorizzata; nel senso che gli elementi che in tale sede debbono essere forniti debbono già consentire all’Autorità di prefigurarsi il futuro procedimento che la S.O.A. autorizzata porrà in essere affinché le imprese ottengano l’attestato di qualificazione.

Sicché, se si va alla sostanza delle cose, ovverosia al concreto contenuto dell’atto di autorizzazione e ai poteri facenti capo all’Autorità, è agevole ritenere che l’atto autorizzatorio non ha solo la funzione di legittimare la S.O.A. allo svolgimento dell’attività di attestazione, ma anche di conferire a tale attività una certa conformazione e qualificazione.

Anche a tale proposito è utile ricordare che ormai da tempo la nozione di servizio pubblico in senso soggettivo è stata affiancata da quelle di servizio pubblico in senso oggettivo, essendosi distinta la natura dell’attività dai modi di esercizio della stessa.17

Vi sono attività oggettivamente pubbliche, ovverosia attività che hanno la caratteristica di essere “riservate originariamente” al potere pubblico, e tale è stata – anche storicamente – l’intera materia della scelta del contraente della pubblica amministrazione; quindi anche quella dell’individuazione delle qualità che l’imprenditore deve possedere per poter partecipare alla gare pubbliche di appalto.

La suddetta distinzione comporta che la gestione del servizio può essere affidata a soggetti diversi dai pubblici poteri, i quali possono limitarsi a dirigere il servizio medesimo. Sicché si possono avere servizi che la norma riserva direttamente al pubblico potere, che può gestirli o meno in forma imprenditoriale, e servizi che la norma non riserva ad un pubblico potere. In questo secondo caso la legge attribuisce all’amministrazione la potestà di conferire, con un proprio atto, all’imprenditore privato la legittimazione all’esercizio dell’impresa avente ad oggetto la produzione del servizio.

Nell’ipotesi in cui non si ha un servizio pubblico in senso solamente oggettivo l’amministrazione si avvale di un’organizzazione esterna a se stessa per erogare il servizio. Le vie generalmente seguite sono due: la norma stessa stabilisce che un ufficio possa essere conferito ad un ente, di solito pubblico (es. Registro navale italiano che è gestore diretto di tale registro); il conferimento di un ufficio pubblico viene effettuato a favore di un imprenditore privato (ed è il caso delle concessioni di pubblici servizi in senso proprio).18

Nell’ipotesi invece del servizio pubblico in senso oggettivo, il servizio, che pure potrebbe essere assunto in proprio dall’amministrazione, viene invece lasciato in tutto o in parte ai privati imprenditori.

I modi (indicati testé) di organizzare il pubblico servizio hanno un unico elemento comune, ovverosia la decisione amministrativa, e prima ancora legislativa, di non organizzare un ufficio proprio. La differenza, invece, consiste nel fatto che, mentre nell’ipotesi del pubblico servizio affidato all’ente titolare dell’ufficio o all’imprenditore concessionario si ha che questi sono in situazione di subordinazione nei confronti dell’amministrazione, nei confronti dell’imprenditore concessionario (o destinatario di un’autorizzazione costitutiva) di pubblico servizio in senso oggettivo l’amministrazione ha, invece, potestà di direzione, di ordine e di controllo.19

Orbene, l’organizzazione del servizio di qualificazione delle imprese, fondato sulle S.O.A. e sul rapporto che esse hanno con l’Autorità dei lavori pubblici, sembrerebbe inserirsi perfettamente – per quanto già precedentemente esposto – nello schema indicato, (che è poi ricostruito dalla dottrina migliore) di un servizio pubblico in senso oggettivo. La particolarità sarebbe costituita dal fatto che la potestà di direzione, di ordine e di controllo – che si realizza in massima parte nell’autorizzazione costitutiva d’impresa e nel procedimento (eventuale) di revoca dell’autorizzazione – sono affidate non ad una struttura tradizionale di amministrazione attiva (si pensi al Ministero dei Lavori Pubblici rispetto alla gestione dell’Albo Nazionale dei Costruttori), bensì ad un’autorità amministrativa indipendente, che è preposta alla vigilanza dell’intero settore dei lavori pubblici. In fondo, affidare direttamente il sistema di qualificazione delle imprese ad un ufficio dell’Autorità (scelta che il legislatore ben avrebbe potuto fare) non avrebbe snaturato tale figura – che deve conservare i tratti dell’imparzialità e dell’equidistanza rispetto agli interessi amministrati -, atteso che la qualificazione ha una valenza generale e permanente (per il periodo previsto) e quindi non è mirato alle specifiche gare di appalto cui i soggetti qualificati in concreto partecipano.

Tuttavia, se si passa ad osservare il fenomeno, anziché dall’angolatura dell’organizzazione del sistema generale della qualificazione delle imprese, da quello della concreta attività svolta dalle S.O.A.,  la costruzione testè esposta diventa insufficiente.

Infatti le S.O.A. non erogano nessun servizio alla collettività, bensì emettono certificazioni fedefacenti: le attestazioni di qualità appunto. Orbene, tali attestazioni, la cui natura è quella di creare una certezza legale sull’idoneità dell’impresa a partecipare ad un dato tipo di gara pubblica – è noto il dibattito dottrinario e giurisprudenziale, avutosi nel previgente regime, se l’iscrizione all’Albo Nazionale Costruttori attribuisse all’iscritto una mera qualità giuridica oppure un vero e proprio status con la conseguente emersione di situazioni giuridiche soggettive diverse  - , sono espressione di una funzione pubblica e non di un servizio pubblico. E’ bene precisare che il servizio pubblico può comportare l’emissione di un atto amministrativo20, ma non un atto di certazione, che, in quanto diretto a creare quel particolare bene della vita secondo cui tutti i soggetti dell’ordinamento debbano considerare un soggetto una cosa o un rapporto in una certa maniera, costituisce  una funzione pubblica tipica non compatibile con la nozione di servizio pubblico (vedasi in proposito l’art. 358 c.p.). Tale funzione può tuttavia essere svolta da soggetti privati che, nonostante tale veste formale, svolgono un munus  pubblico (esemplare è l’attività del notaio, dell’avvocato per talune attività, le società di revisione dei bilanci delle società quotate in borsa e cosi via). La differenza rispetto alla fattispecie in esame è data dal fatto che il soggetto attestante non è in una posizione di imparzialità, ma entra a far parte di un rapporto contrattuale con l’impresa di cui vanno accertati i requisiti. L’accorgimento adoperato dal legislatore per evitare che tutta la vicenda venisse affidata alla contrattazione negoziale è stato quello di imporre delle rigide regole tecniche predefinite cui l’impresa deve uniformarsi, di modo che l’attestazione si risolve in un sostanziale atto di ammissione, che annulla sia l’area della discrezionalità amministrativa e sia quella dell’autonomia negoziale, esaltando la discrezionalità tecnica. Soprattutto se si considera che anche le tariffe minime del contratto sono predeterminate.

Ma su questi interessanti argomenti non ci si può soffermare oltre.

Certamente il sistema conosce figure soggettive che talvolta svolgono un servizio pubblico e talvolta una funzione pubblica (si pensi all’insegnante, che quando insegna svolge un servizio pubblico; quando invece attesta l’esito dell’esame conclusivo del ciclo di studi svolge una pubblica funzione).

Ai fini della nostra indagine occorre chiedersi se, - atteso che si assiste all’organizzazione da parte del legislatore di una nuova figura di soggetto privato che svolge al tempo stesso un munus pubblico, per quanto attiene all’emissione dell’attestazione, e un servizio pubblico, per quanto attiene all’assistenza tecnica all’impresa richiedente con la quale conclude un “ contratto “ di servizio e di assistenza – se tutte le controversie riguardanti le S.O.A. rientrino nella giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 33 del d.l.vo n. 80 del 1998, nella versione fornita dalla legge n.205 del 2000. Più precisamente occorre stabilire se il legislatore, allorquando devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, intenda includervi anche quelle controversie che attengono le materie dei rapporti inerenti i soggetti privati svolgenti funzioni pubbliche.

A nostro modo di vedere, siccome dalle disposizioni esplicative delle norme, ovverosia quelle contenute nell’elenco di cui al 2° comma lett. a) e b) del citato art.33, vengono poste al centro del sistema di riparto i rapporti organizzatori in qualunque forma realizzati, vi rientrano anche gli atti organizzatori inerenti soggetti privati che poi in concreto svolgeranno funzioni oggettivamente pubbliche. In altri termini la giurisdizione esclusiva viene stabilita per gli atti organizzatori inerenti soggetti privati che oggettivamente sostituiscono l’amministrazione in ogni sua attività, anche quella dei servizi pubblici, che è poi quella che più si avvicina all’attività imprenditoriale dei soggetti privati. Sicchè, dal nostro punto di vista i rapporti organizzatori di una funzione pubblica , organizzata mediante l’utilizzo di schemi soggettivi privatistici, vi rientrano, atteso che il più contiene il meno. Naturalmente quanto or ora affermato non pregiudica quanto si esporrà nei paragrafi seguenti circa le perplessità che si hanno  a ritenere attratta tout court l’intera materia nella giurisdizione esclusiva, anche cioè nel caso in cui della vicenda entri a far parte l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

 

9.La tutela delle imprese nei confronti delle S.O.A.

 

Passando finalmente all’individuazione della giurisdizione relativa al rapporto  - che si è visto essere di direzione, ordine e controllo – tra le S.O.A. e l’Autorità si può agevolmente affermare che essa non può che essere quella propria del giudice amministrativo, essendo questi tipi di rapporti pacificamente modulati sul rapporto potestà pubblica-soggezione del privato, che è titolare della posizione soggettiva di interesse. Sicché l’unico aspetto veramente nuovo è quello di comprendere se a seguito delle recenti riforme in materia di giustizia amministrativa tali controversie rientrino nella giurisdizione generale di legittimità o in quella esclusiva. Ma su ciò si tornerà.

Invece molto più complicata è l’individuazione della giurisdizione relativa al rapporto che si instaura tra le S.O.A. e le imprese che chiedono l’attestato di qualificazione, atteso che formalmente si tratta di un rapporto “contrattuale” tra soggetti privati.

Come già ricordato, l’art. 15, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 stabilisce che “chi intende ottenere l’attestazione di qualificazione deve stipulare apposito contratto con una delle S.O.A. autorizzate”. Risulta strano che, in fondo, per ottenere un atto sostanzialmente unilaterale, e che costituisce l’unico oggetto del “servizio” richiesto quale l’attestato di qualificazione – e che è, come già visto, l’espressione di un potere tradizionalmente pubblicistico – sia necessario stipulare un contratto, di cui non è facile comprendere la natura. Tuttavia la natura formalmente privatistica delle S.O.A. e la compresenza di altre prestazioni collegate al rilascio dell’attestazione a carico di entrambe le parti (S.O.A. e imprese), quali ad es. il pagamento di quest’ultima del prezzo dilazionato e la verifica da parte della prima dei requisiti necessari al rilascio, hanno comportato la necessità di adoperare tale strumento.

In via di prima approssimazione sembra riprodursi lo schema di un contratto ad effetti reali differiti, atteso che con il rilascio dell’attestazione – normalmente successiva alla stipulazione del contratto – si ha il conferimento della legittimazione a partecipare alle gare pubbliche, e semprechè della nozione di contratto ad effetti reali si dia una lettura più larga di quella consentita dall’art. 1376 del cod. civ.. Rimane comunque molto difficile dimostrare, secondo un’ottica squisitamente civilistica, come sia possibile che il rilascio di un attestato avente un oggettivo valore pubblicistico possa costituire l’oggetto di una prestazione contrattuale tra soggetti privati. L’unica spiegazione possibile è che l’atto di autorizzazione costitutiva fa nascere un soggetto abilitato a svolgere la funzione oggettivamente pubblica del rilascio dell’attestato, che è riconducibile alla notissima categoria della certazione, ed al tempo stesso a svolgere il servizio pubblico di assistenza all’impresa per le strette finalità inerenti il rilascio. Tale ultimo profilo non va trascurato poiché è solo attraverso lo svolgimento di entrambe le attività che si realizza la finalità di organizzare il sistema della qualificazione su basi privatistiche e giustifica la presenza di un "contratto" nel rapporto con le imprese da qualificare.

Dunque l’autorizzazione costitutiva rilasciata alla S.O.A. assume un ruolo centrale e produce un doppio effetto giuridico. Con il primo si conferisce al soggetto privato i poteri pubblicistici e instaura il rapporto con l’Autorità, che è di controllo immanente e duraturo; con il secondo si abilita la S.O.A ad avere rapporti contrattuali con l’utenza ed a esso è normalmente estranea l’Autorità. In altri termini, si verifica per un verso  lo stesso fenomeno proprio  delle concessioni di pubblici servizi classiche e per un altro verso quello proprio dell’abilitazione di privati professionisti (notai ad es.) a rilasciare attestazioni facenti fede pubblica. D’altronde la linea di demarcazione tra le autorizzazioni costitutive e le concessioni è molto flebile. Né deve indurre in errore l’uso della parola contratto, poiché esso è l’espressione riassuntiva di un fenomeno più complicato. Ma, ai nostri fini, è sufficiente rilevare che tale “contratto” è la forma del rapporto di servizio che si instaura tra la S.O.A. e l’utente.21

Il passaggio è sommamente delicato. Prima dell’apparizione sulla scena di questo originale modo di organizzare il settore della qualificazione delle imprese e che ha sconvolto lo schema, il contratto di servizio atteneva alla disciplina del composito rapporto tra l’amministrazione e il soggetto privato assuntore del servizio pubblico. Tale rapporto comprendeva il rapporto d’ufficio, cioè quella parte attinente ai diritti e agli obblighi di natura patrimoniale.22

Rimaneva, quindi, fuori il rapporto che si svolgeva tra l’assuntore del servizio o del privato esercente una pubblica funzione, e gli utenti; rapporto che si svolgeva interamente su base privatistica, ovverosia secondo il normale rapporto che l’impresa o il professionista instaura con i soggetti che intendono avvalersi dei suoi servizi. Nel caso di specie lo schema sembra essere stato sconvolto, essendo il “rapporto d’ufficio” disciplinato nell’autorizzazione e il “rapporto di servizio” si è stemperato nel contratto che la S.O.A. stipula con le imprese. In altri termini quest’ultimo rapporto non trova nessun ponte con l’amministrazione pubblica, in quanto quello che si realizza con l’Autorità non assume mai una valenza patrimonialistica.

Secondo lo schema tradizionale dell’organizzazione del servizio pubblico o del privato esercente una pubblica funzione i problemi legati al riparto delle giurisdizioni erano stati sufficientemente chiariti dalla giurisprudenza. Al giudice civile spettavano le controversie concernenti il rapporto contrattuale dell’esercente il pubblico servizio o il privato professionista con l’amministrazione; al giudice amministrativo spettavano le controversie concernenti provvedimenti amministrativi emessi nel rapporto amministrativo, anche qualora essi incidessero direttamente nel contenuto del rapporto contrattuale.23 Invece molto meno chiari erano – e continueranno ad essere – i problemi relativi alla giurisdizione dei rapporti tra l’assuntore del servizio pubblico e il soggetto che utilizza il servizio pubblico o che utilizza l’attività dell’esercente una pubblica funzione.

Infatti, tale rapporto normalmente viene attratto nella giurisdizione civile, poiché esso si risolve in un normale rapporto contrattuale con l’impresa erogatrice o con il privato professionista pubblico ufficiale; ma il punto è quello di vedere se questo vale anche quando l’impresa o il privato esercente una funzione pubblica esercita quel potere pubblicistico conferitole dall’amministrazione con quella parte del contenuto del contratto di servizio disciplinante il “rapporto d’ufficio”, secondo il sistema di sopra delineato. In base allo schema generale di riporto anche in tale ipotesi vi sarebbe la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ma a questo punto occorre verificare i termini del problema con la nota riforma del processo amministrativo operata, dapprima, con il d.l.vo 31 marzo 1998 n. 80 e, successivamente, con la già citata legge n. 205 del 2000.

E’ necessario premettere che l’impresa che intende ottenere l’attestato di qualificazione ha a propria disposizione una prima tutela di carattere, per così dire, procedimentale. Infatti il già ricordato art. 16 del D.P.R. 34/2000 prevede che l’impresa interessata può sollecitare l’intervento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – evidentemente nell’ipotesi in cui non gli viene concessa l’attestazione o gli viene riconosciuta una classificazione inferiore – e che, dopo un normale procedimento di natura contenziosa secondo lo schema visto nella prima parte, emette un ordine prescrittivo nei confronti delle S.O.A. circa “le eventuali condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto stipulato”. L’inottemperanza da parte della S.O.A. al provvedimento dell’Autorità può essere causa di revoca dell’autorizzazione. Tale procedimento può essere aperto anche da un’impresa diversa da quella che ha ottenuto (o sta per ottenere) l’attestazione, purché vi sia un interesse concreto ed attuale (art. 14, comma 2, del medesimo d.p.r).

E’ abbastanza evidente che, qualora l’impresa interessata o l’impresa terza, non ottengano la tutela richiesta nemmeno innanzi all’Autorità, il provvedimento di rigetto (o il silenzio) può essere impugnato, al pari di qualunque atto dell’Autorità, in sede giurisdizionale. Parimenti in tale sede può ricorrere la S.O.A. quando il suo provvedimento negativo sia stato “colpito” dall’ordine dell’Autorità, secondo lo schema dell’art. 16, comma 2, del d.p.r. n. 34 del 2000. Ma qual è la giurisdizione in tale ipotesi, atteso che qui non si tratta della fase relativa alla qualificazione della S.O.A. come soggetto legittimato a rilasciare gli attestati di qualificazione (rientrante, come si è visto, nella giurisdizione amministrativa), bensì nella fase, ben diversa, del rapporto tra la S.O.A. e l’impresa utente del servizio o che utilizza l’attività dell’esercente la pubblica funzione?

A prescindere da quanto si dirà sulle nuove normative in materia di giurisdizione amministrativa, la giurisdizione in tali ipotesi non può che essere quella del giudice amministrativo. Infatti viene impugnato un atto formalmente e sostanzialmente amministrativo, anche se si tratta di una decisione amministrativa in senso tecnico, e inoltre lo stesso d.p.r. n. 34 del 2000 fa riferimento ad un “interesse concreto ed attuale”. Ma anche sul piano istituzionale, nel caso del rilascio dell’attestato, viene in rilievo quel “momento pubblicistico” dell’attività della S.O.A., che, secondo lo schema classico di cui si è detto, è quello in cui viene esercitato quel potere pubblicistico attribuito dal potere amministrativo al soggetto privato.

Sicché il vero problema nasce quando l’impresa intende esperire la tutela giurisdizionale senza passare attraverso la tutela in via amministrativa innanzi all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. La risposta al problema è già contenuta in quanto già testé esposto, ovverosia anche in tal caso il giudice è quello amministrativo, atteso che tutte le questioni che insorgono relativamente al rilascio dell’attestazione attengono all’esercizio di un potere oggettivamente pubblicistico, in cui la presenza immanente dell’Autorità, che si può ingerire direttamente nel rapporto nel caso ravvisi irregolarità, contribuisce a sanare anche l’eventuale difetto della mancanza di un soggetto pubblico nel rapporto dedotto in giudizio.24

Naturalmente sarà la giurisprudenza pratica a fornire o meno conforto alla tesi testé esposta e che comunque riguarda solamente gli esigui casi in cui non si passi attraverso il procedimento contenzioso previsto in via amministrativa innanzi all’Autorità.

Peraltro, venendo alle recenti norme in materia di giurisdizione amministrativa, l’art. 33 del d.l.vo n. 80 del 1998, nell’ultima versione fornita dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, stabilisce che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi. Tuttavia, al comma 2 lett. a) e b) ed e), nello specificare talune controversie sottoposte a tale giurisdizione, si stabilisce: “a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;” e “b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;” “e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, resa nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitoria che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di individualità “.

Come già riferito, le lettere a) e b) delle disposizioni ora riportate risolvono in pieno il problema della giurisdizione relativo al rapporto tra l’aspirante S.O.A. e l’Autorità che deve emanare l’autorizzazione, atteso che tale procedimento concerne proprio l’istituzione del soggetto gestore del pubblico servizio o del soggetto privato esercente una pubblica funzione (a seconda di come lo si voglia qualificare o a seconda della veste in cui in concreto agisca), e comunque attiene ad un loro rapporto giuridico.

Invece la lettera a), pure or ora riportata, non risolve il problema della giurisdizione relativa al rapporto tra le S.O.A. e le imprese che chiedono l’attestato di qualificazione. Infatti la norma, dapprima, sembra voler ricomprendere nella giurisdizione esclusiva le attività e le prestazioni di ogni genere rese nell’espletamento di pubblici servizi (e secondo l’impostazione da noi data anche quelle rese nell’espletamento privato di una pubblica funzione) e, dopo, esclude da essa i rapporti individuali di utenza con soggetti privati. Il rapporto tra la S.O.A. e l’impresa richiedente non sembra si possa ridurre ad un semplice “rapporto individuale di utenza con soggetto privato” per le ragioni ampiamente spiegate; non da ultime quelle secondo cui non si è in presenza di un servizio pubblico. Sicché meglio sarebbe accostarsi alla interpretazione della norma utilizzando proprio la distinzione predetta tra “attività oggettivamente pubblicistica”, che è quella attinente alla stretta emanazione dell’attestazione e che rientrerebbe nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ed attività attinente ad aspetti patrimonialistici e strumentali, che invece rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario. Indubbiamente tale conclusione urta contro l’intento del legislatore di attrarre nell’orbita della giurisdizione esclusiva l’intero settore dei lavori pubblici. Ma questo non sembra potersi giustificare alla luce del sistema; soprattutto se si considera che la stretta attività di attestazione sembra essere, più che un servizio pubblico, un’ipotesi di esercizio privato di una funzione pubblica.

 

10. Il sistema di qualificazione delle imprese e le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori.

 

Si è già fatto cenno alla circostanza che impedisce di ritenere che le controversie relative alla qualificazione delle imprese possono rientrare in quelle relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici, già attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 33, comma 2, lett. d) ed ora riconfermata, in termini più precisi ed ampi, dalla nuova versione fornita dall’art. 7 e dall’art. 6 dalla legge n. 205 del 2000.

La qualificazione attiene ad un momento che precede la singola procedura di partecipazione ad una gara di appalto. Inoltre l’attestazione di qualificazione ha un’efficacia di tre anni e può essere rinnovata mediante la stipulazione di un nuovo contratto con la stessa o altra S.O.A. autorizzata (art. 15, comma 5 d.p.r. n. 34 del 2000).25

Sicché, una volta ottenuta l’attestazione, l’impresa può partecipare a tutte le gare corrispondenti alla categoria e alla classifica oggetto della relativa qualificazione. Essa costituisce un presupposto giuridico (requisito soggettivo) essenziale per partecipare alla gara, ma il procedimento per ottenere la qualificazione è completamente superato dal procedimento dell’evidenza pubblica che si apre a seguito dell’invito di partecipazione. Pertanto le controversie relative alla qualificazione, non rientrando nelle procedure di affidamento dei lavori pubblici, non rientrano, almeno per questa via, nella giurisdizione esclusiva.

Tuttavia non si può escludere che in sede di impugnazione del bando di gara o di un altro atto di una data procedura di evidenza pubblica, venga contestata la qualificazione dell’impresa aggiudicataria o di un’altra impresa partecipante. Sicché sorge il problema per il giudice amministrativo di verificare la rispondenza della corrispondenza della categoria o della classificazione con il tipo o l’entità dell’appalto rispetto al quale si è concorso.

In tale ipotesi l’attestato di qualificazione non costituisce oggetto specifico del giudizio, ma semplice termine di confronto.

Più delicato, invece, è il caso in cui nel giudizio relativo ad uno specifico procedimento di gara di appalto venga sollevata l’erroneità o la falsità dell’attestazione di qualificazione rilasciata dalla S.O.A., magari emessa sulla base delle prescrizioni contenute nell’atto dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, emanato ai sensi dell’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 34 del 2000.

In tale ipotesi sorge un primo problema di inoppugnabilità dell’atto, atteso che normalmente sarà già trascorso il termine per impugnare l’atto di attestazione emesso dalla S.O.A. Tuttavia, non sembra si possa escludere l’estensione dell’impugnazione anche nei confronti di tale atto presupposto, atteso che, prima della partecipazione contemporanea alla gara, all’impresa ricorrente difettava la condizione processuale del possesso di un interesse attuale e diretto.

 

11. Il giudizio risarcitorio

 

Occorre, infine, dare conto del possibile giudizio risarcitorio che si può instaurare a seguito dell’illecita attività svolta da uno dei soggetti interessati alla complessa vicenda del sistema di qualificazione delle imprese.

Il tema meriterebbe ben altra trattazione.26 Qui ci limitiamo ad indicare le coordinate fondamentali, risultanti dal mutato quadro giurisprudenziale e normativo, avutosi a seguito dell’emanazione della sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione e dall’approvazione della legge n. 205 del 2000.

Come oramai tutti sanno, la sentenza n. 500 del 1999 ha affermato il principio della risarcibilità dell’interesse legittimo, sia nella sua forma di interesse oppositivo e sia in quella di interesse pretensivo. L’art. 35 del d.l.vo n. 80 del 1998, nella versione ora fornita dall’art. 7 legge n. 205 del 2000, stabilisce, al primo comma, che il giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

L’indicata possibilità di richiedere il risarcimento del danno, dapprima limitata alle sole controversie rientranti nella giurisdizione esclusiva – e che lasciava così persistere il dubbio se essa si estendesse anche alle situazioni di interesse, atteso che la giurisdizione esclusiva riguarda controversie anche relative a diritti -, è stata ora estesa a tutti i tipi di giurisdizione amministrativa; e quindi anche a quella generale di legittimità dove vengono portate controversie aventi ad oggetto esclusivamente interessi legittimi. Infatti, i commi 4 e 5 dell’indicato art. 7 legge n. 205 del 2000 stabiliscono che il giudice amministrativo, “nell’ambito della sua giurisdizione”, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno e che sono abrogate tutte le disposizioni – ivi compreso l’art. 13 legge n. 142/1992 in materia di appalti – che devolvano al giudice ordinario “le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi “. Sicché il legislatore ha, in un certo qual modo, vanificato la famosa svolta giurisprudenziale, avendo “costretto” il giudice amministrativo e concentrarsi sulla lesione della situazione di interesse legittimo, di cui è il giudice naturale, non solo attraverso l’esame del non corretto assetto degli interessi discrezionalmente ponderati nell’ambito del procedimento amministrativo e che conduce alla misura dell’annullamento dell’atto in cui si è fissato l’esercizio della discrezionalità in un dato caso concreto, ma anche attraverso l’esame delle conseguenze di carattere patrimoniale che la medesima lesione ha provocato al soggetto ricorrente, quando la misura dell’annullamento non sia sufficiente. Pertanto non è più necessario configurare la situazione susseguente all’annullamento dell’atto come un diritto soggettivo, atteso che la situazione rimane quella iniziale di interesse legittimo ed è risarcibile in sé.

Venendo ora all’applicazione del nuovo sistema giurisdizionale alla complessa vicenda legata alla qualificazione dell’impresa, è sufficientemente agevole concludere che, qualora vengono impugnati atti dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – e anche in materie diverse da quelle or ora indicate -, possono essere portate innanzi al medesimo giudice amministrativo, sia che si versi in materie rientranti nella giurisdizione esclusiva e sia che si versi in sede di giurisdizione generale di legittimità, controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento – secondo noi sempre necessario in sede di giurisdizione generale di legittimità – dell’atto impugnato, che rimane l’oggetto principale del giudizio. Naturalmente l’astratta possibilità di proporre l’azione risarcitoria non significa che il danno venga in concreto riconosciuto, dovendo essere rigorosamente provato.

Venendo a problemi più specifici, bisogna rilevare che l’aspirante S.O.A., qualora impugni l’atto che ha negato l’autorizzazione o il silenzio serbato sull’istanza (ivi compreso l’ingiustificato ritardo), è legittimata a proporre l’azione risarcitoria. Parimenti è legittimata a proporre l’azione risarcitoria nei confronti dell’atto di revoca dell’autorizzazione ottenuta. Secondo il nostro modo di concepire il nuovo sistema non può esservi risarcimento se prima non vi sia stato l’annullamento dell’atto, anche quando si versi in materia di giurisdizione esclusiva (come sembra essere nel caso di specie), atteso che la posizione della aspirante S.O.A. o di quella che non lo è più rimane di interesse legittimo. Sarebbe davvero innaturale mantenere in vita un atto, quand’anche abbia carattere negativo, che ha causato danno e, al tempo stesso, riconoscerne implicitamente la legittimità, atteso che l’atto amministrativo è pienamente valido ed efficace se non viene annullato.27

Quindi in tutte le controversie in cui venga coinvolta l’Autorità, anche relative all’impugnativa del rilascio dell’attestato di qualificazione emanato dalle S.O.A. su prescrizione dell’Autorità (art. 16, comma 2, d.p.r. n. 34 del 2000), può essere proposta l’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo.

Per quanto concerne, invece, il rapporto tra le S.O.A. autorizzate e le imprese che chiedono un certo attestato di qualificazione, richiamando quanto già precedentemente esposto, l’azione risarcitoria va proposta innanzi al giudice ordinario per tutte le questioni attinenti a violazioni contrattuali diverse da quelle che attengono strettamente al rilascio dell’attestazione, atteso che tale momento attiene all’esercizio di una funzione oggettivamente pubblicistica. In tale ultima ipotesi l’azione risarcitoria va proposta innanzi al giudice amministrativo, che è il giudice innanzi al quale viene portata la controversia attinente il rilascio dell’attestato. A maggior ragione questo vale nell’ipotesi in cui l’impresa abbia sollecitato l’intervento dell’Autorità in via amministrativa e questa non abbia accolto le sue rimostranze. In tal caso la S.O.A. e l’Autorità assumono la veste di legittimati passivi dell’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo che ha sempre giurisdizione quando nella fattispecie causativa del danno vi è la presenza di un atto dell’Autorità.

Naturalmente, in ogni caso, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le “controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose” (ex. Art. 33, comma 2 lett. e) d.l.vo n. 80/1998), anche se in tale materia è molto difficile che l’ipotesi si verifichi in concreto.

                                                                  Gianpiero Paolo Cirillo

    Consigliere di Stato