Francesco Cardarelli
le
banche dati pubbliche: una definizione (*)
SOMMARIO: 1 La nozione di banca dati
desumibile dalla disciplina comunitaria e nazionale. 2. La nozione di banca
dati pubblica. Individuazione della banca dati pubblica in base al requisito
dell’appartenenza del titolare al novero degli enti pubblici (profilo
soggettivo). 3. Segue: individuazione della banca dati pubblica in base a
profili oggettivi. A) Il problema dell’applicazione del diritto sui generis
alle banche dati pubbliche. B) Banche dati pubbliche e concorrenza. C) Diritto
d’autore e diritto sui generis nelle banche dati pubbliche. 4. Una proposta definitoria.
1 La nozione di banca dati desumibile
dalla disciplina comunitaria e nazionale
In termini di pura
definizione normativa la nozione di banca dati non appare univoca nel nostro
ordinamento. Si rinvengono infatti due diverse definizioni legislative,
ciascuna delle quali appare funzionalizzata al genere
di protezione giuridica prevista dal legislatore:
- una contenuta nell’art.1,
comma 2, lett. a) della legge 31.12.1996 n.675 (e successive modificazioni ed
integrazioni) secondo la quale si intende per banca dati “qualsiasi complesso di dati personali, ripartito in una o più unità
dislocate in uno o più siti, organizzato secondo una pluralità di criteri
determinati tali da facilitarne il trattamento”;
- l’altra contenuta
nell’art.2 , n.9) della legge 21.4.1941, n.633 (e successive modificazioni ed
integrazioni), così come modificato dall’art.2 del d.lgs.
6 maggio 1999, n.169, secondo la quale le banche dati sono intese “come raccolte di opere, dati o altri
elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed
individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo”.
Entrambe le definizioni hanno un corrispondente riferimento normativo di derivazione comunitaria.
La prima è sostanzialmente ispirata alla definizione della direttiva 95/46/CEE, art.2, comma 1, lett. c), la quale si riferisce tuttavia, letteralmente, ad “archivi” di dati personali[1]: conformemente alle premesse della medesima direttiva la nozione di archivio assolve la finalità di individuazione delle modalità strutturali attraverso le quali sia realizzato, consentito, facilitato e comunque destinato il trattamento, che costituisce il vero oggetto della tutela predisposta dal legislatore comunitario. In altri termini, sebbene la definizione contenuta nella legge 675/96 si riferisca letteralmente a banche dati (diversamente dalla qualificazione comunitaria di archivi), l’ambito applicativo delle disposizioni appare sostanzialmente identico: ciò che rileva, infatti, è che l’insieme strutturato dei dati costituisca il prodotto, l’oggetto ovvero il fine di una attività qualificata dalla legge (il trattamento), e dalla medesima conformata a fini di garanzia di diritti della persona (nella terminologia utilizzata dal legislatore nazionale dell’”interessato”). Sebbene proprio le disposizioni in materia di tutela dei dati personali abbiano costituito l’elemento di maggiore suggestione per la meditazione giuridica, esse non appaiono idonee a costituire un univoco riferimento normativo per la disciplina generale delle banche dati: tanto ciò è vero che parte della dottrina[2] ha addirittura affermato la sostanziale superfluità dell’analisi puntuale della definizione, almeno per ciò che rileva ai fini della protezione dei dati personali.
La seconda definizione è viceversa riproduttiva della nozione di cui all’art.1, comma 2, della direttiva 96/9/CE, relativa alla tutela giuridica delle banche dati. Anche in tale caso la definizione appare funzionale allo scopo perseguito dal legislatore comunitario, che specifica l’ambito di applicazione delle disposizioni contenute nella direttiva: essa infatti si prefigge lo scopo di assicurare “un livello adeguato e uniforme di tutela alle banche dati, in modo che il costitutore della banca possa ottenerne un beneficio economico”, ben diverso dall’obiettivo perseguito dalla direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, che è “quello di garantire la libera circolazione dei dati personali sulla base di norme armonizzate volte alla tutela dei diritti fondamentali, in particolare il diritto alla vita privata”[3].
Sulla base delle definizioni rinvenibili nell’ordinamento nazionale[4] e comunitario si deve ritenere che il termine di banca dati viene diversamente connotato dal legislatore in termini di sostanziale funzionalizzazione alla finalità perseguite dal provvedimento normativo (o regolamentare): si tratta quindi di definizioni tendenti a consentire la verifica dell’ambito della tutela del contenuto della banca dati (ad esempio nel caso dei dati personali), ovvero delle modalità strutturali della banca dati, in termini di scelta o disposizione del materiale (nel caso di tutelabilità secondo il diritto d’autore), ovvero ancora della rilevanza dell’investimento quantitativo o qualitativo riferibile al contenuto (nel caso di tutela sotto il profilo del diritto sui generis), ovvero ancora delle modalità di accesso da parte dei soggetti pubblici e privati (nel caso di specifiche disposizioni che abilitino determinati soggetti alla realizzazione e diffusione di banche dati: ad esempio il d.m. del Tesoro del 20.1.1993, sulle banche dati distribuite dall’Istituto poligrafico e Zecca dello Stato).
Non manca per altro verso chi abbia effettuato una ricostruzione della nozione sulla scorta delle elaborazioni dottrinali che si sono succedute nel tempo[5]. A tale proposito giova subito chiarire che il termine di banca dati appare di chiara derivazione commerciale, ed è coevo allo sviluppo di tecnologie informatiche: in altri termini, sebbene ciò contrasti con un dato normativo inconfutabile (art.1, comma 3 della direttiva 96/9/CE, secondo il quale la tutela della direttiva non si applica ai programmi per elaboratori utilizzati per la costituzione o il funzionamento di banche dati accessibili grazie a mezzi elettronici; ed art.1, comma 2 della medesima direttiva, secondo la quale la banca dati è accessibile in modo anche diverso dall’uso di mezzi elettronici[6]; ed ancora art.5 della legge 675/96 che estende la disciplina della tutela dei dati personali ai casi di trattamento effettuati senza l’ausilio di mezzi elettronici), la banca dati è certamente una locuzione invalsa nel linguaggio corrente allo scopo di individuare un insieme di dati organizzati ed archiviati in modo tale da consentire il rapido ottenimento di una informazione esauriente. Tale accezione semantica presuppone, necessariamente, l’utilizzazione di una efficiente capacità elaborativa, e quindi di per sé implica l’utilizzazione di tecnologie informatiche, ancorchè esse non siano sempre e comunque disponibili (o necessarie) ai fini dell’accesso alle informazioni[7]. Per altro verso appare confermativa dell’accezione semantica della nozione collegata comunque all’informatica, la circostanza che il legislatore abbia dettato (non solo in passato) specifiche disposizioni per la conservazione e tenuta di archivi, registri, albi, elenchi: e che tali definizioni, pur conservando una propria autonoma rilevanza nell’ambito delle singole disposizioni normative o regolamentari ad essi destinate, finiscono per confondersi con quella di banca dati, se la loro gestione, conservazione ed utilizzazione avviene attraverso sistemi informativi automatizzati.
Di conseguenza, sul piano della ricostruzione della nozione, occorre operare almeno sotto due diversi profili: per un verso la locuzione di banca dati, che, pur non ricomprendendo ai fini di tutela il software utilizzato per la sua creazione e per il suo funzionamento, implica l’utilizzazione di tecnologie informatiche, viene spesso e volentieri utilizzata quale sinonimo di archivio[8], ed anzi si sovrappone ad esso, differenziandosi solo in virtù della diversa connotazione tecnologica[9]; per altro verso le banche dati costituiscono un autonomo oggetto di disposizioni (legislative, regolamentari, amministrative), e sempre in virtù della loro peculiare connotazione tecnologica, soprattutto per ciò che concerne gli standard tecnici cui devono adeguarsi, sia in termini di accessibilità delle informazioni, sia in termini di sicurezza da accessi non desiderati o consentiti.
Pertanto, ai fini della presente ricerca, si può profilare una ricostruzione della nozione che tenga conto di tre elementi:
i) un primo elemento di tipo strutturale, sostanzialmente comune a tutte le definizioni, contempla la presenza di un insieme o complesso di elementi informativi di base, ciascuno dotato di propria autonomia. Si preferisce utilizzare la locuzione di elementi informativi di base, in luogo di dati, informazioni o notizie[10], in quanto ai fini della valutazione della funzionalità della banca dati (e della sua tutela) ciò che rileva è il complesso del suo contenuto idoneo a consentire la reperibilità di informazioni a richiesta dell’utente. Diventa quindi (ai fini della definizione generale) irrilevante che il contenuto informativo sia costituito da unità elementari qualificabili come dati (cioè insuscettibili di utilizzazione se non in forma aggregata), ovvero informazioni (cioè aventi un contenuto informativo autonomo): ciò che rileva, anche ai fini della nozione comunitaria (direttiva 96/9/CE) è l’originaria indipendenza dell’elemento informativo di base;
ii) il secondo elemento strutturale riguarda il metodo o criterio di organizzazione degli elementi informativi di base. Non sembra rilevare ai fini definitori l’omogeneità delle informazioni (o dati), in quanto ciò presuppone un elemento finalistico (carattere tematico) della banca dati, che è sostanzialmente libero: ciò che rileva è che gli elementi informativi di base rispondano ad un sistema organizzato, funzionale alla facile reperibilità dell’informazione; ovviamente, sulla base delle considerazioni che precedono, tale metodo o criterio deve tradursi in un algoritmo
iii) il terzo elemento strutturale riguarda l’accessibilità al contenuto informativo della banca dati. Anche in questo caso non rilevano profili concernenti le modalità, limitazioni, restrizioni, eccezioni all’esercizio di diritti di accesso (ad esempio se tale accesso sia consentito a tutti i soggetti dell’ordinamento, ovvero solo a soggetti titolari di interessi qualificati, ovvero che avvenga mediante retribuzione o meno); rileva viceversa, sempre sulla base delle premesse relative alla inevitabile connotazione tecnologica, che tale accesso sia realizzabile rapidamente, ovvero più rapidamente o facilmente di quanto sia realizzabile un accesso ad identico “archivio” tradizionale; non è viceversa necessario che l’utente finale acceda direttamente alla banca dati attraverso strumenti elettronici: è certamente banca dati, ai sensi della definizione in questa sede proposta, anche quella accessibile attraverso strumenti o modalità tradizionali (estrazione di copia cartacea di un documento), se la ricerca, la stampa ovvero la comunicazione dell’informazione siano effettuate attraverso l’intermediazione di un operatore che si avvalga di strumenti informatici.
Appare evidente, sulla scorta della ricostruzione proposta, che ai fini dell’ambito della tutela giuridica specificamente accordata non appare necessario che tutti gli elementi strutturali evidenziati siano effettivamente presenti, dal momento che è ben possibile che, rispetto al bene della vita protetto, l’ordinamento giuridico assuma elementi costitutivi della fattispecie variabili, funzionali, appunto, all’ambito ed alla finalità della protezione. A tale scopo, ed al solo fine di fornire una nozione giuridicamente rilevante, ed il più possibile onnicomprensiva, si può assumere come ulteriore connotazione delle banche dati la circostanza che le informazioni da esse generate siano oggetto di tutela, disposta dalla legge (e non da norme secondarie), in relazione al loro contenuto (ad esempio i dati personali), al contenente (appunto la banca dati, per ciò che concerne il diritto d’autore), per la loro funzione (nell’attività di impresa, ma soprattutto nella pubblica amministrazione), per il contesto nel quale le informazioni vengono comunicate ed apprese (dal segreto professionale alle procedure pubbliche di gara), per la qualità dei soggetti coinvolti nel circuito informativo (nei rapporti tra amministrazioni pubbliche), per le modalità della loro genesi (tutela del contenuto della banca dati in forza del diritto sui generis)[11].
2. La nozione di banca
dati pubblica. Individuazione della banca dati pubblica in base al requisito
dell’appartenenza del titolare al novero degli enti pubblici (profilo
soggettivo).
L’ambito normativo delineato
sub 1.1 non prevede alcuna definizione positiva di banca dati pubblica. La
stessa disciplina dettata dalla legge 675/96 (sia pure integrata dai successivi
decreti legislativi di modifica ed integrazione, ed in particolare il d.lgs. 135/99) si limita (art.27) alla individuazione di
alcuni principi fondamentali in ordine al trattamento dei dati personali da
parte delle amministrazioni pubbliche. Un espresso riferimento alle banche dati
pubbliche si rinviene viceversa nell’art.25 della legge 340/2000 (legge di
semplificazione dell’anno 2000), il quale (rubricato come “Accesso alle banche dati pubbliche”) testualmente recita:
“1. Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, che siano titolari di programmi
applicativi realizzati su specifiche indicazioni del committente pubblico,
hanno facoltà di darli in uso gratuito ad altre amministrazioni pubbliche, che
li adattano alle proprie esigenze.
2. Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo n. 29 del 1993 hanno accesso gratuito ai dati contenuti in
pubblici registri, elenchi, atti o documenti da chiunque conoscibili.”
Una rapida esegesi del testo
normativo comporta alcune osservazioni. In primo luogo, per ciò che concerne il
primo comma, esso non si riferisce affatto alle banche dati pubbliche, ma
appare ricognitivo di una facoltà già esistente in capo ai soggetti pubblici ai
sensi della legge sul diritto d’autore (art.11), confermata peraltro dalle
disposizioni di cui agli artt. 3 e 12 del d.lgs. 39/93. Inoltre l’ambito oggettivo della disposizione
non riguarda le banche dati, ma semplicemente il software applicativo (di
qualsiasi genere) di cui l’amministrazione pubblica sia titolare.
In secondo luogo la
disposizione contenuta nel comma 2, secondo l’impostazione sin qui seguita, non
riguarda l’accesso a banche dati pubbliche, ma l’accesso gratuito di soggetti
appartenenti al plesso della pubblica amministrazione in senso stretto, a
pubblici registri, elenchi, atti o documenti da chiunque conoscibili: che in
tanto possono essere assimilati a banche dati, in quanto presentino, al di là
della loro connotazione normativa di registri o elenchi, gli elementi
strutturali individuati nel precedente paragrafo. Inoltre l’accesso al dato
contenuto in atti o documenti (così l’applicazione sintattica della norma
suggerisce), non integra affatto, di per sé, la fattispecie dell’accesso a
banche dati: ma costituisce una semplificazione, o meglio una esenzione
dall’obbligo di sopportare un costo, del più generale diritto di accesso (ai
documenti amministrativi) di cui alla legge 241/90, o, eventualmente, di cui
all’art.60 del DPR 445/2000[12].
Ne consegue che la disposizione richiamata appare del tutto inidonea a
consentire, di per sé, l’individuazione della categoria delle banche dati
pubbliche, ancorché espressamente richiamate in rubrica.
Ai fini di una corretta
ricostruzione delle fattispecie sulle quali si è articolata la ricerca appare
quindi necessario partire da un criterio rigidamente soggettivo: secondo tale
impostazione sono banche dati pubbliche le banche dati realizzate e gestite da
soggetti appartenenti al plesso della pubblica amministrazione. In questo caso
l’applicazione del criterio soggettivo può essere efficacemente orientata in
base a disposizioni normative: la norma di cui all’art.25 della legge 340/2000
sopra richiamata si riferisce espressamente alle amministrazioni di cui
all’art.1, comma 2 del d.lgs. 29/93, oggi art.1,
comma 2 del d.lgs. 165/2001[13]
(in forza della disposizione adeguatrice di cui
all’art. 73 dello stesso decreto legislativo); analogo riferimento normativo è
contenuto nella legge 150/2000 sulla disciplina delle attività di informazione
e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni (art.1, comma 2); ed in
generale la locuzione “pubbliche amministrazioni” (utilizzata in particolare
dal DPR 445/2000, e cioè dal testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di documentazione amministrativa) è stata interpretata
proprio con riferimento alla nozione del t.u. del pubblico impiego[14]:
a contrario, quando il legislatore ha inteso limitare, in materia analoga a
quella in questa sede trattata, l’ambito di applicazione di singole
disposizioni normative, ha specificamente indicato nelle sole amministrazioni
centrali dello Stato (d.lgs. 39/93, art.1) i soggetti
destinatari dei precetti legislativi.
Ancora, per altro verso,
l’art. 27 della legge 675/96 esclude dal novero dei soggetti pubblici in senso
stretto (coloro rispetto ai quali è applicabile una disciplina parzialmente
differenziata in termini di trattamento dei dati personali) tutti gli enti pubblici
economici: sebbene tale esenzione possa in realtà riferirsi, nell’ambito del
nostro ordinamento, alle sole aziende speciali degli enti locali (che
costituiscono comunque un modello di svolgimento di attività pubbliche
sostanzialmente di carattere recessivo), non manca chi abbia considerato tale
distinzione come affetta da eccessi di formalismo, dal momento che il tasso di
pubblicità inerente lo svolgimento di attività (per le quali è funzionale la
creazione e la gestione di una banca dati) non si ricava da criteri
esclusivamente soggettivi, quanto dalla natura stessa dell’attività preordinata
al perseguimento di un interesse pubblico[15].
Parte della dottrina ha replicato, sul punto, che la distinzione operata dal
legislatore nella legge 675/96, risolve, sul piano soggettivo, la diversa
propensione degli enti pubblici economici ad operare in qualità di imprese e
con strumenti di diritto privato, e che quindi, implicitamente, essa si fondi
su criteri sostanziali e non meramente soggettivi[16]:
per altro verso è stato correttamente sostenuto che la distinzione medesima
potrebbe non rilevare nel caso di banche dati assoggettate a specifiche
disposizioni di legge, in quanto la peculiare dinamica dei rapporti soggettivi
(titolare, responsabile), consentirebbe, in determinate circostanze,
l’attrazione a disciplina speciale prevista per gli enti pubblici nel caso di
trattamenti effettuati da soggetti privati in qualità di responsabili nominati
dal soggetto pubblico titolare[17].
In realtà sembra che la
distinzione sul piano soggettivo suggerita dal legislatore nella legge sulla
protezione dei dati personali, da un lato, non sia che confermativa di criteri
coincidenti, sul piano formale, con la definizione di pubbliche amministrazioni
in questa sede accolta (che si fonda, appunto, sulla definizione ricavabile dal
t.u. sul pubblico impiego); dall’altro occorre riaffermare che tale distinzione
opera esclusivamente ai fini di tutela dei dati personali, e non riguarda, né
può riguardare, ulteriori implicazioni di disciplina della fattispecie in
ordine ai profili di protezione e di sfruttamento economico.
Tuttavia, sempre in ordine
alla utilizzabilità di criteri soggettivi ai fini della individuazione della
categoria delle banche dati pubbliche, altro parametro può essere costituito
dall’art.23 della legge 241/90 sull’ambito soggettivo di applicazione del
diritto di accesso ai documenti amministrativi: in tale ipotesi i soggetti nei
confronti dei quali il diritto può essere esercitato sono le pubbliche
amministrazioni, le aziende autonome e speciali (che sono enti pubblici
economici), gli enti pubblici (senza alcuna ulteriore specificazione, i gestori
di pubblici servizi (che possono essere non solo soggetti pubblici, ma
soprattutto soggetti privati, non necessariamente titolari di rapporti
concessori o di contratti di servizio nei confronti di pubbliche
amministrazioni). Tale riferimento normativo induce ad ulteriori due
riflessioni: le definizioni ricavabili in base alla vigente legislazione non
appaiono assolutamente univoche ai fini dell’individuazione della categoria
delle banche dati pubbliche, in quanto le norme configurano diversamente
l’ambito potenziale di applicazione soggettivo di una peculiare disciplina a
seconda dell’interesse protetto dall’ordinamento; qualora si ritenga, come
parte della dottrina sostiene[18],
che il fondamento normativo del complesso dei rapporti tra soggetti privati ed
informazione pubblica sia costituito dal riconoscimento e dalla tutela del
diritto di accesso, il criterio soggettivo recede a favore di una più ampia
qualificazione dipendente dalla natura dell’attività esercitata (che può essere
anche attività “aperta al pubblico”): in altri termini si tenderebbe a
privilegiare la missione dei soggetti interessati, piuttosto che lo status di
ente pubblico.
Un ulteriore criterio definitorio, sempre fondato su elementi soggettivi,
proviene da una recente comunicazione della Commissione sulla creazione di un
quadro comunitario per lo sfruttamento dell’informazione del settore pubblico[19].
In tale prospettiva la Commissione ha ritenuto che il punto di partenza per
l’eventuale proposta di misure comunitarie possa essere costituito dalla
definizione di organismi di diritto pubblico contenuta nella direttiva 92/50/CE
sugli appalti pubblici di servizi[20]:
appare del tutto evidente il tentativo di definire un quadro di riferimento
soggettivo comprendendo nel settore pubblico soggetti dotati di personalità
giuridica di diritto privato, ma che siano stati istituiti allo scopo di
perseguire finalità non industriali o commerciali. In tal caso un criterio sostanzialista porterebbe ad un impressionante allargamento
dei soggetti pubblici, anche ai soli fini dello sfruttamento delle informazioni
da essi detenute (e per lo più contenute in apposite banche dati): con la
conseguenza che lo stesso criterio soggettivo, fondato su indici di pubblicità
del soggetto titolare delle banche dati, sarebbe recessivo rispetto alla
individuazione delle finalità per le quali esso è stato istituito ed in
concreto agisce.
Sulla scorta di tale varietà
di posizioni desumibili dai riferimenti normativi citati pare possibile
concludere nel senso della insufficienza del solo criterio soggettivo quale
criterio bastevole ai fini della individuazione della nozione di banca dati
pubblica: e ciò non tanto perché tale criterio appare condizionato da elementi
di tipo formale, quanto perché la rilevanza degli interessi oggetto di tutela
da parte dell’ordinamento determina configurazioni non univoche della
fattispecie.
3. Segue: individuazione
della banca dati pubblica in base a profili oggettivi. A) Il problema
dell’applicazione del diritto sui generis alle banche dati pubbliche. B) Banche
dati pubbliche e concorrenza. C) Diritto d’autore e diritto sui generis nelle
banche dati pubbliche.
Già sulla scorta delle
definizioni positive rammentate sub 1 è possibile notare che alcuni criteri
definitori tendono a far leva sulle attività (o sulle funzioni) piuttosto che
sulla mera qualificazione soggettiva del titolare della banca dati. Un primo
criterio appare desumibile dall’art.27 della legge 675/96: si tratta in
particolare del principio di finalità pubblica relativo al trattamento dei
dati, che riguarda la stretta inerenza del trattamento dei dati personali alle
funzioni istituzionali delle amministrazioni pubbliche (rectius dei soggetti pubblici).
Appare evidente che tali funzioni siano oggetto di espresse determinazioni di
carattere legislativo, sia in termini generali (si vedano ad esempio le
disposizioni di cui alla legge 150/2000[21]),
sia, più in particolare, in base a norme di rango primario che siano dirette
alla disciplina di specifici settori (si pensi ai casi di interconnessione
previsti ai fini tributari tra diverse amministrazioni dello stato).
Tuttavia, per ciò che concerne il trattamento dei dati personali, il principio della necessaria inerenza alle finalità pubbliche perseguite deve essere interpretato alla luce dei principi generali stabiliti ai sensi dell’art.9 della legge 675/96, ed in particolare secondo criteri di proporzionalità e non eccedenza (art.9, lett.d): infatti sembra evidente che i principi individuati nell’ambito dell’art.9 costituiscano non solo un limite all’attività amministrativa (espressamente prevista dalla legge) comunque richiedente un trattamento dei dati personali, ma anche un limite rispetto all'esercizio di potestà regolamentari, destinate sia a disciplinare (in negativo) i casi di sottrazione al diritto di accesso ai sensi degli artt. 2 e ss. della legge 241/90, sia a prevedere (in positivo) l’esercizio di attività di trattamento che si presumono corrispondenti alle finalità pubbliche perseguite. Sembra inoltre plausibile, all’interprete, che i medesimi principi (ex art.9 della legge) costituiscano addirittura un limite all’esercizio di funzioni legislative, cui sarebbe preclusa, proprio in forza della ragionevolezza, proporzionalità e correttezza richieste nel trattamento, la predisposizione di norme dettate da finalità di pubblico interesse che consentano, o addirittura impongano, trattamenti eccedenti gli scopi perseguiti.
Tuttavia il principio di
finalità pubblica, chiaramente affermato nella legge sul trattamento dei dati
personali, altro non è che, in termini generali, il principio del vincolo di
scopo dell’attività amministrativa: come è stato giustamente affermato[22],
il vero elemento discretivo tra l’attività (informativa) svolta da soggetti
privati e l’attività svolta da soggetti pubblici, è rappresentato dal
necessario perseguimento “di un fine
mitico, o comunque mitizzato, l’interesse pubblico”[23],
ed in ogni caso della realizzazione di quegli interessi che la legge impone,
non sempre con la debita chiarezza, quali obiettivi di risultato delle
amministrazioni pubbliche. Tale connotazione finalistica, propria di tutta
l’attività amministrativa, appare rilevante non solo per ciò che concerne il
trattamento dei dati personali, ma in genere per la definizione del regime
giuridico cui sono sottoposte, in termini di protezione giuridica e di corretto
riuso delle informazioni e dei dati, le banche dati pubbliche. Ciò per una serie
di ulteriori implicazioni.
A) Il problema dell’applicazione del diritto sui generis alle banche dati
pubbliche
Il vincolo di scopo
dell’attività amministrativa, anche quando si tratti di realizzare e gestire
banche dati, rende in gran parte di scarso rilievo il profilo della tutela
giuridica mediante il cd. diritto sui generis. Come si rinviene infatti sulla
base della disciplina della direttiva 96/9/CE le finalità proprie della tutela
apprestata oltre a quella del diritto d’autore (appunto il diritto sui
generis), consiste nell’accordare al costitutore una protezione diretta a
salvaguardare l’investimento effettuato per costituire, verificare o presentare
il contenuto di una banca dati, e che tale investimento “può consistere nell’impegnare mezzi finanziari e/o tempo, lavoro o
energia”[24]. Si
tratta quindi di un interesse protetto di natura sostanzialmente
imprenditoriale, che non appare di facile conciliazione con le finalità
pubbliche perseguite, le quali non hanno, per restare nell’ambito di un linguaggio
comunitario, carattere industriale o commerciale: prova ne sia che la medesima
direttiva, riferendosi ai soggetti costitutori di una banca dati, e cioè i
soggetti ai quali va imputato l’investimento “rilevante sotto il profilo quantitativo o qualitativo” (art.7),
espressamente indica i cittadini di uno stato membro, ovvero imprese e società
istituite secondo la disciplina di uno Stato membro (art.11), con esclusione,
almeno dotto il profilo strettamente letterale, di soggetti annoverabili
nell’ambito di pubbliche amministrazioni[25].
Tali considerazioni condurrebbero, in via di prima approssimazione, ad una
sostanziale esclusione dell’applicazione della fattispecie del diritto sui
generis alle banche dati pubbliche, in quanto il perseguimento di un pubblico
interesse non richiede, se non in particolari casi, lo svolgimento di attività
in forma imprenditoriale: tuttavia tale conclusione merita qualche
temperamento.
In primo luogo appare
attività orientata al perseguimento di interessi pubblici anche lo svolgimento
di servizi pubblici in forma imprenditoriale. In tal caso la costituzione di
una banca dati (ad esempio di tipo cartografico o territoriale per i servizi
pubblici di trasporto), appare funzionale sia allo svolgimento di attività di
impresa, sia finalizzata al perseguimento di un interesse pubblico di cui è
titolare l’ente esponenziale che imputa a sé i risultati della gestione del
servizio. In tali casi sembra ipotizzabile anche nei confronti della banca dati
pubblica una forma di protezione basata sul diritto sui generis: ciò in quanto
il rilevante investimento viene sostanzialmente affrontato da imprese (ancorchè assimilabili ad organismi di diritto pubblico,
come nel caso delle società miste) con criteri di iniziativa ed assunzione di
rischio; ma sembra rilevare soprattutto, in simili casi, l’immediata funzionalizzazione delle informazioni raccolte (ai fini
della gestione del servizio) allo svolgimento di una attività di impresa (che è
appunto quella del gestore del servizio). Ovviamente l’obiettiva “pubblicità”
dei dati comporta due conseguenze facilmente intuibili: per un verso, e ciò è
frutto di una espressa previsione normativa, i dati e le informazioni contenute
in suddette banche dati sono considerabili alla stregua di documenti
amministrativi, e perciò accessibili da parte di chiunque vi abbia interesse ai
sensi degli artt. 22 e 23 della legge 241/90; per
altro verso, il carattere potenzialmente “riservato” di informazioni
strumentali allo svolgimento di servizi pubblici in forma imprenditoriale,
recede in tutti i casi in cui la gestione di detto servizio debba essere
sottoposta all’applicazione di regole di concorrenza ai fini del suo
affidamento: in altri termini se le banche dati contengono informazioni
necessarie alla pianificazione ed al dimensionamento dell’attività di impresa,
esse devono poter essere messe a disposizione di tutti i soggetti
potenzialmente interessati allo svolgimento di attività imprenditoriali
necessarie per l’espletamento di detto servizio, sia nel caso di concorrenza nel
mercato, sia nel caso di concorrenza per il mercato (ad esempio in caso di
svolgimento di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio,
ovvero per la scelta di un socio privato per società a partecipazione pubblica
locale).
In secondo luogo il diritto
a tutelare modalità di raccolta e conservazione di dati ed informazioni
potrebbe conseguire all’attribuzione di un “valore aggiunto” delle medesime,
non originariamente previsto dalle disposizioni (legislative o regolamentari)
destinate a regolare la materia (si tratta della disciplina di registri, albi o
elenchi previsti espressamente da leggi, e successivamente trasformatisi in
banche dati per effetto dell’evoluzione della tecnologia disponibile: appare
questo il caso delle banche dati costituite direttamente per effetto di
disposizioni legislative, e le cui informazioni sono connotate da elementi di
certezza pubblica fidefacente). In tale circostanza è
la stessa legge a stabilire (anche mediante rinvio a successivi regolamenti di
attuazione) il contenuto minimo delle informazioni, le modalità della loro
tenuta, le modalità dell’accesso dei soggetti privati all’albo, registro o
elenco: la remunerazione delle informazioni diviene quindi, in simili circostanze,
il corrispettivo per lo svolgimento di una attività, in base ad un generale
principio di economicità dell’azione amministrativa. Diverso è il caso
dell’accesso a parte rilevante e sostanziale di tali informazioni a scopo di
riuso da parte di soggetti operanti sul mercato: si deve infatti considerare
che le informazioni derivanti da simili banche dati (essenzialmente si tratta
dei dati camerali sulle imprese) hanno un valore economico in forza delle
caratteristiche di completezza, aggiornamento ed affidabilità, tali da non
renderli sostituibili con altre informazioni. Orbene, sulla scorta di alcune
decisioni adottate dalla giurisprudenza e da autorità antitrust[26],
sembra che siano configurabili alcuni principi in materia che appaiono
compatibili con il grado di protezione giuridica accordata tramite la direttiva
96/9/CE con il diritto sui generis:
i)
la disponibilità delle informazioni primarie da parte di un determinato
soggetto dell’ordinamento in ragione di una sua posizione esclusiva configura,
in termini concorrenziali, una posizione dominante: la circostanza che
l’accesso alle informazioni sia consentito, di fatto, ai soli utenti finali,
ovvero che sia limitato l’accesso da parte di altri soggetti privati all’uso di
una parte rilevante, se non al complesso delle informazioni medesime,
subordinandolo a condizioni contrattuali manifestamente sproporzionate ed
ingiustificate (quali l’esosità del prezzo, ovvero il possesso di particolari
requisiti soggettivi[27])
è idonea ad integrare una violazione delle regole di concorrenza come abuso di
posizione dominante[28];
ii)
non sussistono disposizioni legislative o regolamentari, né alcun
principio generale che costituisca ostacolo alla percezione di una
remunerazione da parte delle amministrazioni pubbliche nel caso di
comunicazione a terzi di dati o informazioni pubbliche[29]
in caso di una loro commercializzazione; ed inoltre a tale scopo non può essere
utilmente invocato l’esercizio del diritto di accesso ai documenti
amministrativi, che costituisce regola di trasparenza dell’amministrazione e
non disciplina le attività di commercializzazione dei dati che la medesima
elabora. Quindi l’amministrazione può essere titolare di diritti che derivano
dall’elaborazione di dati grezzi raccolti nell’ambito della sua missione;
iii)
non sussistono disposizioni che impongano la gratuità dell’erogazione
di servizi pubblici informativi: sussiste viceversa l’obbligo di definire
un’equa remunerazione, che contemperi la messa a disposizione gratuita di certi
dati essenziali all’informazione del pubblico, e la copertura dei costi della
creazione di banche dati specifiche ad alto valore aggiunto ed a forte valore
di mercato: tale remunerazione non dovrà tuttavia essere proibitiva al punto
tale da impedire lo sviluppo di una eventuale concorrenza[30];
ancora più precisamente il prezzo fissato dovrebbe riprodurre i costi sostenuti
per i lavori preparatori e la messa a disposizione del settore privato, ma
senza includere necessariamente la totalità dei costi di raccolta e di
trattamento dei dati quando queste siano effettuate nel quadro delle operazioni
correnti di una amministrazione pubblica[31].
La formulazione dei principi
di cui al precedente punto B) appare destinata quindi ad affermare la
sussistenza di una titolarità, in capo all’amministrazione pubblica, di diritti
afferenti alla tutela delle informazioni, e più in particolare delle proprie
banche dati. Tale conclusione, apparentemente contraddittoria con il punto di
partenza, merita qualche precisazione. Va preliminarmente chiarito che la
tutela accordata dal legislatore comunitario alle banche dati riguarda, in
primo luogo, il diritto d’autore: quale unico criterio per stabilire se detta
tutela sia accordabile ad un soggetto dell’ordinamento, occorre prendere in
considerazione la “scelta o disposizione del materiale”. Sotto il profilo
soggettivo non sembrano sussistere ostacoli a che le amministrazioni pubbliche possano essere titolari di un diritto
d’autore “sulle opere create e pubblicate sotto il loro nome e a loro conto e
spese” (art.11 della legge 22 aprile 1941, n.633); in termini oggettivi la
questione appare più complessa, dal momento che il requisito della creatività
(presupposto della titolarità del diritto)
“assume caratteri fattuali a sé stanti, e quindi tende a diversificarsi in
ragione della peculiarità di ciascuna fattispecie”[32].
Se quindi l’analisi della creatività è già difficilmente praticabile sulle
opere di ingegno ascrivibili a soggetti privati dell’ordinamento quando si
tratti di banche dati, così diverse dalle opere per le quali è stato pensato il
diritto d’autore, appare sostanzialmente improbabile che nel caso di banche
dati delle amministrazioni pubbliche, create in base a finalità di interesse
pubblico, e necessariamente limitate a dati ed informazioni pubblici, l’ambito
di protezione sia in gran parte assorbito dal diritto d’autore[33].
Del tutto diversa è la fattispecie
relativa al diritto sui generis. Parte della dottrina che ha già affrontato il
problema della commercializzazione dei dati pubblici[34]
ha ritenuto che il diritto sui generis possa trovare applicazione nei confronti
delle pubbliche amministrazioni, in luogo delle forme di protezione accordate
sulla base di diritti di proprietà intellettuale: tuttavia “ces relations entre producteurs
publics et privés sur ce marché devront etre arbitrées per le règles de concurrence, tout
en tenant compte des specificitès
du service public”[35].
Una simile prospettiva sembra essere seguita anche dalla Commissione ai fini
della formulazione delle proposte per la creazione di un quadro comunitario
tendente allo sfruttamento dell’informazione nel settore pubblico[36]:
si ritiene infatti che la direttiva 2001/29/CE e la direttiva 96/9/CE (ivi
compreso il diritto sui generis) costituiscano in fondamento giuridico per la
protezione accordabile alle informazioni nel settore pubblico. Tuttavia una
simile acritica adesione alle possibili applicazioni del diritto sui generis a
soggetti pubblici lascia piuttosto perplessi. Ed infatti, se il contenuto del
diritto consiste nella facoltà, liberamente esercitabile dal costitutore, di
vietare le operazioni di estrazione ovvero di reimpiego della totalità o di una
parte sostanziale della banca dati, non vi è chi non veda che una sua eventuale
applicazione da parte di una amministrazione pubblica sarebbe condizionata (e
perciò limitata) dal rispetto delle garanzie di imparzialità nel funzionamento
e nel perseguimento di interessi pubblici. In particolare, e ciò vale
soprattutto nel caso di risorse informative appetibili in termini commerciali,
i soggetti pubblici non potrebbero limitare l’accesso al riuso delle
informazioni sulla base di condizioni meramente economiche: ma sarebbero tenuti
ad applicare condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie nei confronti
di eventuali soggetti privati interessati allo sfruttamento dei dati e delle
informazioni pubbliche. Inoltre la funzionalizzazione
dell’attività amministrativa al perseguimento di fini di pubblico interesse
esclude che possano essere individuate condizioni economiche di accesso diverse
da quelle che si fondano sulla fissazione di prezzi orientati ai costi: ciò in
quanto l’ordinamento riconosce il principio di economicità dell’azione
amministrativa, ma non tutela uno sfruttamento di risorse pubbliche a fini
commerciali o industriali. In ultimo, i principi del diritto comunitario, e
segnatamente l’art.86, sottopongono anche le imprese pubbliche all’applicazione
delle regole di concorrenza, consentendo una temporanea esenzione nei limiti
dello svolgimento della missione di interesse generale loro affidata: con la
conseguenza che non appare tollerabile alcuna limitazione in ordine allo
sfruttamento economico di un insieme di risorse informative che si fondi su una
distorta applicazione degli strumenti di protezione garantiti dalle stesse
disposizioni comunitarie: ne è conferma il considerando 47° della direttiva
96/9/CE, secondo il quale “al fine di
favorire la concorrenza fra i fornitori di prodotti e servizi nel settore del
mercato dell'informazione, la protezione sulla base del diritto «sui generis»
non deve essere esercitata in modo tale da favorire gli abusi di posizione
dominante, con particolare riguardo alla creazione e diffusione di nuovi
prodotti e servizi a valore aggiunto di ordine intellettuale, documentale,
tecnico, economico o commerciale; che, pertanto, le disposizioni della presente
direttiva lasciano impregiudicata l'applicazione delle regole di concorrenza,
siano esse comunitarie o nazionali”.
Proprio le considerazioni
che precedono sembrano essere il maggiore ostacolo alla piena applicazione del
diritto sui generis, così come elaborato dalla legislazione comunitaria, alle
banche dati delle amministrazioni pubbliche, e ciò soprattutto in ordine alla
struttura ed alla funzione del diritto. Il diritto sui generis è infatti
concepito come una facultas agendi in
capo al costitutore cui corrisponde un generale obbligo di astenersi da
indebite utilizzazioni di “beni”: il medesimo diritto, in capo alle
amministrazioni pubbliche, assumerebbe invece la connotazione di un obbligo
positivo di fare nei confronti dei richiedenti, e di prestare le necessarie
garanzie in ordine alla accessibilità dei dati e delle informazioni.
Tale possibile approdo della
disciplina delle banche dati pubbliche è sostanzialmente preconizzato nella
comunicazione Com (2001) 607 final della Commissione,
già citata, nella quale viene formulato un principio guida che appare del tutto
simmetrico all’ambito di protezione configurabile in ordine ai dati ed alle informazioni
pubbliche: e cioè quello secondo il quale in tutti i casi in cui l’informazione
pubblica sia accessibile, deve poter essere consentita la sua riutilizzazione a
scopo commerciale[37].
A tale principio fanno da corollario:
i)
sotto il profilo soggettivo una estensione della nozione di settore
pubblico, fino a comprendervi gli organismi di diritto pubblico;
ii)
sotto il profilo oggettivo una definizione particolarmente ampia di
informazione (“any content whatever its medium (written on paper or stored in electronic form or as a sound, visual or audiovisual recording”[38]):
sono escluse dall’esercizio dei diritti di riuso le sole informazioni detenute
da soggetti pubblici che abbiano carattere industriale e commerciale;
iii)
in termini funzionali all’esercizio del diritto (e ciò rivela una non
compiuta meditazione sulla natura giuridica della legittimazione all’accesso, o
forse, più realisticamente, una preoccupazione politica sulle possibili
reazioni degli stati membri in ordine alla eventuale configurazione di una autonoma
posizione giuridica soggettiva, distinta da quella tradizionale dell’esercizio
dell’accesso alla documentazione amministrativa), esso dovrebbe fondarsi sugli
esistenti regimi di accesso ai documenti amministrativi. In realtà una simile
prospettiva finirebbe per configurare, come pure parte della giurisprudenza
sembra aver indicato[39],
il diritto di accesso come un autonomo diritto all’informazione, rispetto al
quale l’interesse protetto in via strumentale può ben configurarsi come quello
allo svolgimento di una attività di impresa;
iv)
in ordine ai profili di concorrenza la proibizione di accordi di
esclusiva nello sfruttamento della risorsa informativa, ed in genere ad accordi
che irragionevolmente restringano la riutilizzazione dell’informazione: inoltre
i principi di remuneratività prevedono una
compensazione adeguata per lo sfruttamento e la fissazione di prezzi
trasparenti;
v)
in relazione ai profili tecnologici il diritto di conoscere l’esistenza
di formati specifici dell’informazione (senza che corrisponda un obbligo da
parte delle amministrazioni di creazione o di adattamento del formato da
utilizzare), e la facoltà di definire un sistema di autorizzazioni disponibili
on-line.
In via conclusiva sembra
possibile ricostruire la categoria delle banche dati pubbliche sulla base dei
seguenti elementi strutturali:
-
le banche dati pubbliche possono essere definite come le banche dati
realizzate e gestite, direttamente o indirettamente, da pubbliche
amministrazioni ovvero da organismi di diritto pubblico, sulla base di finalità
istituzionali proprie di detti enti, definite o previste dalla legge o da
regolamenti;
-
esse sono generalmente accessibili dagli utenti in base ai principi
generali sull’accesso ai documenti amministrativi, e possono essere sottratte
al principio dell’accesso solo in caso di limiti legislativi afferenti al
segreto, alla tutela dei dati personali ed in particolare di quelli sensibili,
ed in caso di banche dati funzionali allo svolgimento di attività a carattere strettamente
imprenditoriale o commerciale;
-
esse sono proteggibili, se ricorre il requisito della creatività, in
forza del diritto d’autore, ovvero sono proteggibili sulla base del diritto sui
generis solo nel caso in cui l’investimento realizzato, direttamente o
indirettamente, sia stato rilevante rispetto al normale svolgimento
dell’attività amministrativa, e solo in presenza delle garanzie di cui
appresso;
-
l’insieme dei dati e delle informazioni in esse contenuti, se rilevanti
sotto il profilo commerciale, non possono essere resi disponibili in via
esclusiva ad un soggetto privato, ma devono poter essere resi accessibili ai
soggetti che ne facciano richiesta in base a condizioni eque, trasparenti e non
discriminatorie, e sulla base di criteri di remuneratività
che siano orientati ai costi e che in ogni caso non siano di per sé ostacolo
allo svolgimento di attività in regime di concorrenza.
(*) Saggio pubblicato su Il diritto dell’informazione e dell’informatica, Giuffrè, 2002, pag. 321
Il presente saggio costituisce il primo capitolo della ricerca su “Banche dati pubbliche” realizzata dall’unità di ricerca dell’Università di Camerino nell’ambito della ricerca nazionale cofinanziata dal MURST ex d.m. 3 dicembre 1998 recante “Cofinanziamento programmi di ricerca di interesse nazionale proposti dalle universita' e dagli osservatori astronomici, astrofisici e vulcanologici” sul tema "Il diritto d'autore nella società dell'information technology: software, database, multimedia". Il progetto ha ad oggetto lo studio dell'applicazione della normativa sul diritto d'autore a beni di nuova creazione, quali software, database e multimedia. La ricerca ha natura interuniversitaria e ha coinvolto le Università di Bologna, Trento, Venezia, Genova, Modena, Pavia, Camerino, Roma.
Il programma è stato coordinato dall'Università di Bologna e si è sviluppato in undici linee di ricerca, di cui: otto in ambito giuridico; due in ambito informatico; una in ambito propriamente informatico-giuridico.
In ambito giuridico, la ricerca mira ad un'organica ricostruzione dottrinale de jure condito e de jure condendo, italiano e comunitario, delle seguenti tematiche: (i) tutela del software (Bologna, Roma); (ii) tutela dei database (Pavia, Camerino, Genova); (iii) tutela dei prodotti multimediali (Bologna); (iv) modelli giuridici di tutela della proprietà intellettuale in common law e civil law (Trento); (v) tutela negoziale del diritto d'autore (Roma); (vi) tutela del diritto d'autore nella normativa sulla concorrenza (Venezia); (vii) profili giuridici delle reti d'informazione (Modena); (viii) sullo sfondo, profili del diritto d'autore prima dell'avvento delle nuove tecnologie (Bologna).
[1] L’art.2, comma 1, lett. c) della direttiva 95/46/CE definisce un archivio di dati personali “qualsiasi insieme strutturato di dati personali accessibili, secondo criteri determinati, indipendentemente dal fatto che tale insieme sia centralizzato, decentralizzato o ripartito in modo funzionale o geografico”. Va comunque rammentato che la direttiva comunitaria è limitata, quanto ad applicazione, al trattamento dei dati personali “interamente o parzialmente” automatizzato, nonché al trattamento non automatizzato di dati personali contenuti o destinati a figurare negli archivi (art.3, comma 1).
[2] G.Buttarelli, Banche dati e tutela della riservatezza, Milano, Giuffrè, 1997, pag. 152.
[3] Direttiva 96/9/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 marzo 1996, considerando n.48.
[4] Per una articolata indicazione delle disposizioni legislative e regolamentari concernenti le banche dati si rinvia al cap. II dell’elaborato finale della ricerca condotta dall’unità di ricerca di Camerino, curato da F.Trojani, in corso di pubblicazione: si precisa tuttavia che in numerosi casi la nozione di banca dati è data per presupposta dal legislatore ovvero dall’amministrazione.
[5] La bibliografia su tale materia è comunque nutritissima (per il quale valga in questa sede rinviare all’indice bibliografico dell’intera ricerca): restano comunque indicativi alcuni contributi originari, quali M.G.Losano, Informatica per le scienze sociali, Torino, Einaudi, 1985, p.314 ss., V.Frosini, Informatica, diritto e società, Milano, Giuffrè, 1988, passim, R.Borruso, Computer e diritto, Milano, Giuffrè, 1988, pagg. 302 ss.
[6] Ancora più chiaro, sotto tale profilo, appare il 23mo considerando della direttiva 96/9/CE, secondo il quale il termine banca dati non deve applicarsi ai programmi per elaboratore utilizzati per la sua costituzione o per il suo funzionamento.
[7] Non è mancato chi abbia ricostruito in modo univoco la nozione di banca dati sulla base dell’utilizzazione di tecnologie dell’informazione. In particolare (R.Borruso, op.ult.cit.) costituirebbe banca dati un insieme automatizzato di informazioni articolato sulla base di alcuni principi essenziali: la libertà di scelta del dato, la libera combinazione dei dati di ricerca, il mascheramento dei dati, l’estraibilità delle informazioni mediante analisi spettrali, il carattere colloquiale della ricerca. Sulla sostanziale inapplicabilità (o meglio sulla irrilevanza) del criterio definitorio citato relativamente alla legge sul trattamento dei dati personali, v. G.Buttarelli, op.cit., pagg. 148 ss.).
[8] Cfr. A.Loiodice, Informatica, banche di dati e diritto all’informazione, in A.Loiodice e R.G.Rodio, Diritto e informatica, Lecce, 1988, pag. 69.
[9] Correttamente la dottrina utilizza criteri definitori che si riferiscono alla nozione di “archivio elettronico” come “raccolta organizzata di dati informativi memorizzati in forma elettronica su supporto magnetico mediante l’utilizzazione di specifico software” (R.G.Rodio, Banche dati e pubblica amministrazione, Bari, Cacucci, 2000, pag. 20): tradisce tuttavia l’intenzione il titolo dell’opera che riguarda, appunto, le banche dati.
[10] Sulla possibile rilevanza della distinzione v. R.G.Rodio, op.cit. pag. 30.
[11] Si riprende in gran parte una classificazione di V.Zeno-Zencovich, Cosa, Digesto discipline privatistiche, Sezione civile, Torino, Utet, 1989, vol.IV, pag.454
[12] Occorre segnalare che la dizione utilizzata dal legislatore è del tutto identica a quella contenuta nell’art. 7, comma 5-ter, lett.b) della legge 675/96, che prevede un espresso esonero dalla notificazione in caso di trattamento di dati contenuti o provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque.
[13] Secondo la quale “per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale”.
[14] In genere la dottrina ha ritenuto che la definizione contenuta nell’art.1 del d.lgs. 29/93 costituisse un riferimento certo per l’ambito di individuazione delle amministrazioni pubbliche (per la materia in questa sede trattata cfr. R.Acciai, Privacy e banche dati pubbliche, Padova, Cedam, 2001, pag. 51).
[15] R.Ferrara, Premesse ad uno studio sulle banche dati della pubblica amministrazione: fra regole di concorrenza e tutela della persona, Diritto Amministrativo, 1997, pag. 578.
[16] P.Troiano, Commento all’art.27, in C.M.Bianca – M.Busnelli (a cura di), Tutela della privacy, Le nuove leggi civili commentate, 1999, pag. 631.
[17] R.Acciai, op.cit. pagg. 52 e ss.
[18] R.Ferrara, op.cit., pag. 563 e ss.
[19] Commissione delle Comunità europee, eEurope 2002: creating a EU framework for the exploitation of public sector information, COM(2001)607 final, Bruxelles, del 23.10.2001. Si deve a tale proposito rammentare che detta comunicazione è seguita dalla predisposizione di una proposta di direttiva del 5 giugno 2002 COM(2002)207 def. relativa al riutilizzo dei documenti del settore pubblico e al loro sfruttamento a fini commerciali.
[20] A tale proposito occorre rammentare che per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo: - istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale; - avente personalità giuridica; - la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. La nozione è stata ripresa quasi letteralmente nell’ambito della disciplina nazionale di recepimento delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, ma ha dato luogo a notevoli problemi interpretativi, soprattutto in ordine al primo dei tre requisiti sopra richiamati. Per ciò che in questa sede rileva sembra opportuno rammentare che la Corte di Giustizia CE, nella sentenza del 15.1.1998, C- 44/96, Mannesmann Anlagenbau (ma v. pure Corte di Giustizia CE, 10.5.2001, C 223/99 e C260/99, Ente Fiera di Milano), ha chiarito che ai fini della individuazione della fattispecie occorre che tutti e tre i requisiti debbano essere contemporaneamente presenti, ma che può anche darsi la circostanza che un determinato soggetto dell’ordinamento sia considerato organismo di diritto pubblico solo nei limiti delle attività non aventi carattere industriale e commerciale, essendo quindi il medesimo soggetto del tutto assimilabile, nello svolgimento di attività prive di tale connotazione finalistica, ad altri soggetti privati dell’ordinamento.
[21]Secondo l’art. 1, comma 5 della richiamata disposizione (che costituisce appunto il paradigma della predisposizione funzionale operata dalla legge dei fini istituzionali propri dei soggetti pubblici – in materia di informazione e comunicazione), le attività di informazione e di comunicazione sono, in particolare, finalizzate a: a) illustrare e favorire la conoscenza delle disposizioni normative, al fine di facilitarne l'applicazione; b) illustrare le attività delle istituzioni e il loro funzionamento; c) favorire l'accesso ai servizi pubblici, promuovendone la conoscenza; d) promuovere conoscenze allargate e approfondite su temi di rilevante interesse pubblico e sociale; e) favorire processi interni di semplificazione delle procedure e di modernizzazione degli apparati nonché la conoscenza dell'avvio e del percorso dei procedimenti amministrativi; f) promuovere l'immagine delle amministrazioni, nonché quella dell'Italia, in Europa e nel mondo, conferendo conoscenza e visibilità ad eventi d'importanza locale, regionale, nazionale ed internazionale. Sugli effetti della legge in relazione all’attività amministrativa cfr. G.Arena (a cura di), La funzione di comunicazione nelle pubbliche amministrazioni, Rimini, Maggioli, 2001.
[22] R.Ferrara, op.cit., pag. 561.
[23] Ibidem.
[24] Direttiva 96/9/CE, 40° considerando.
[25] Così anche l’art.102-bis della legge sul diritto d’autore. La dottrina non pare aver indagato eccessivamente sul profilo della estensibilità di una simile forma di tutela ai soggetti pubblici, dal momento che mancano riferimenti specifici al problema. Convengono viceversa i commentatori che il referente costituzionale del diritto sui generis, a differenza del diritto d’autore che troverebbe fondamento nel principio dell’art.9 secondo il quale “la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”, sia costituito essenzialmente dagli artt. 41 e 42 Cost., e cioè da disposizioni dirette a tutelare lo svilgimento di attività di impresa ed il diritto di proprietà (così M.S.Spolidoro, Il contenuto del diritto connesso sulle banche dati, AIDA, 1997, pag. 48). Altri commenti pongono in evidenza la circostanza che il 41° considerando della direttiva restringe la figura del costitutore ai soggetti che prendono l’”iniziativa” ed assumono su di sè il “rischio” dell’investimento, con esclusione quindi del subappaltatore (L.Chimienti, Banche dati e diritto d’autore, Milano, Giuffrè, 1999, pag. 63).
[26] Ci si riferisce al provvedimento del 16.11.1997 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato italiana n. 5446, Denunce Infocamere – Cerved, in Boll. 45/1997, ed alla sentenza del 10 luglio 1996 del Conseil d’Etat francese, in AJDA, 1997, pagg. 189 e ss., con nota di H.Maisl: occorre notare che tale decisioni sono state adottate su fattispecie determinatesi prima dell’entrata in vigore della direttiva 96/9/CE.
[27] Nel caso Infocamere – Cerved veniva richiesto all’utilizzatore un prezzo minimo di 5 miliardi per l’acquisto in blocco delle informazioni camerali, ed il possesso di un capitale sociale minimo di pari entità (cfr. C.Osti, Banche dati e antitrust, AIDA, 1997, pagg. 295 e ss.).
[28] Nella sua decisione 5446/97 l’Antitrust ha sostenuto che “il fatto che una impresa in posizione dominante, quale Infocamere, abbia posto in essere comportamenti idonei a precludere l’accesso a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie ad un insieme di informazioni, quali i dati camerali, che costituiscono una risorsa essenziale, indispensabile allo svolgimento di determinate attività economiche, costituisce un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art.3 della legge 287/90 (provvedimento dell’Autorità n.2970 dl 27/4/95 SIGN/STET-SIP; nello stesso senso anche Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza del 6 aprile 1995, RTE (Magill), cause C 241-242/91 P)” (provvedimento 5446/97, punto 103). Occorre specificare che la decisione è partita dalla premessa che “alla luce dei principi del diritto comunitario della concorrenza, in base ai quali “la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita una attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modlità di finanziamento”, le Camere di Commercio sono da ritenersi imprese nell’ambito delle attività di raccolta e distribuzione delle informazioni camerali” (provvedimento 5446/97, punto 89).
[29] Così letteralmente il Conseil d’Etat 10.7.1996, cit., pag. 190. Ciò, beninteso, sempre che le attività relative alla elaborazione di dati pubblici costituiscano una manifestazione dell’opera dell’ingegno
[30] Tale principio è stato accolto da una ulteriore decisione del Conseil d’Etat francese del 17.12.1997, e si trova formulato nelle conclusioni del commissario di governo per la causa in esame (in AJDA, 1998, pagg. 362 e ss.
[31] Si tratta di una indicazione proveniente dalla Commissione europea contenuta nelle Linee direttici per migliorare la sinergia tra settore pubblico e settore privato nel mercato dell’informazione, Lussemburgo, 1989 (ripresa da H.Maisl, cit. pag. 195).
[32] V.Di Cataldo, Banche-dati e diritto sui generis: la fattispecie costitutiva, AIDA, 1997, pag. 21.
[33] Costituiscono probabilmente terreno di elezione di simile fattispecie le banche dati relative ad opere d’arte di proprietà dello Stato.
[34] H.Maisl, op.cit.; Id.,
Le Droit des donneés
publiques, Parigi,
LGDI, 1996.
[35] H.Maisl, nota cit. pag. 193.
[36] V. nota 19.
[37] Per informazione pubblica si intende, a titolo esemplificativo, l’informazione finanziaria ed economica (ivi compresi i dati camerali), l’informazione giuridica (sulle banche dati giuridiche si rinvia ad altra unità di ricerca), l’informazione amministrativa in senso lato, l’informazione scientifica, tecnica, culturale e medica (quando sia gestita da soggetti pubblici in senso stretto), l’informazione geografica rilevante ai fini di trasporto e turismo, le informazioni turistiche in genere (sempre nel caso di loro gestione da parte di soggetti pubblici in senso stretto).
[38] Commissione delle Comunità europee, Comunicazione cit., pag. 11.
[39] Sulla natura giuridica del diritto di accesso (ai documenti amministrativi) sono note le perplessità della dottrina (si richiamano, in questa sede, i principali contributi monografici di G. ARENA, L’accesso ai documenti amministrativi, Il Mulino, 1991; S. BELLOMIA, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi e i suoi limiti, Giuffrè, 2000; R. CARANTA – L. FERRARIS, La partecipazione al procedimento amministrativo, Giuffrè, 2000; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI – M.T. SEMPREVIVA, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Giuffrè, 1999; G. CORSO – F. TERESI, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, Maggioli, 1991; A.G. DIANA, Il diritto di accesso e la tutela dell’interesse qualificato del cittadino verso la p.a., Cedam, 2000; L. MAZZAROLLI, L’accesso ai documenti della pubblica Amministrazione, Cedam, 1998; A. ROMANO TASSONE, Considerazioni in tema di diritto di accesso, in Scritti per Ezio Silvestri, Giuffrè, 1992, p. 445; G.Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in L. MAZZAROLLI – G. PERICU – A. ROMANO – F.A. ROVERSI MONACO – F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna Monduzzi, 1998, tomo II, pagg. 1229 e ss.) e della giurisprudenza, in particolare rispetto alla natura di diritto soggettivo pieno (il cui fondamento costituzionale andrebbe rinvenuto nell’art. 21 Cost, F.Caringella, Diritto Amministrativo, Milano, 2001, tomo II, pag. 1564), ovvero di interesse legittimo (così Cons. Stato, Ad.plen., 24.6.1999, n.16, Urb. e app., 1999, pagg. 861 e ss., peraltro contraddetto da successive pronunce del medesimo organo, v. Cons. Stato, sez. IV, 24.7.2000, n.42, in Cons. Stato, 2000, I, pagg. 1794 e ss.).