CATEGORIE GENERALI E CATEGORIE SPECIALI NELLA REDAZIONE DEI BANDI

Categorie generali e categorie speciali nella redazione dei bandi

a cura di Salvatore Cacace - Consigliere di Stato ( [1])

1. - Il sistema di verifica della idoneità delle imprese.

La disciplina dell’assoggettamento degli esecutori, a qualsiasi titolo, di lavori pubblici ad una procedura di qualificazione e di certificazione dei prodotti, servizii e sistemi di qualità aziendali impiegati trova la sua scaturigine, com’è noto, nella legge quadro sul riordino dei lavori pubblici n. 109/1994.

Il regime previgente ad essa prevedeva, invero, un potere di verifica diretta, da parte dello Stato, circa la sussistenza, in capo ai soggetti iscritti all’Albo Nazionale dei Costruttori, dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, oltre che di quelli generali.

Nell’àmbito della complessiva riforma del sistema dei lavori e delle opere pubbliche, avviata con la c.d. legge Merloni n. 109/1994, più volte rimaneggiata ed integrata nel suo decennio di vita, il legislatore ha infatti ritenuto di innovare completamente il sistema di verifica della idoneità delle imprese a progettare e realizzare opere pubbliche, abbandonando il criterio della diretta e totale amministrazione della materia da parte della mano pubblica ( espressione di una concezione verticistica ed autorizzatòria del requisito di qualificazione delle imprese ) ed affidandola ad organismi di diritto privato, preventivamente autorizzati da apposito organismo pubblico (l’Autorità ([2])) , con il conseguente trasferimento dei relativi poteri di concessione e revoca delle attestazioni di qualificazione in capo a detti organismi privati.

Tutto ciò, è stato opportunamente sottolineato ([3]), in coerenza con una generale tendenza, manifestatasi già in maniera prevalente negli ultimi due decenni di vita del previgente regime di disciplina del settore dei lavori pubblici, a responsabilizzare e valorizzare l’azione dei soggetti diversi dallo Stato operanti nell’ordinamento.

In tale prospettiva, la disciplina in argomento si rinviene oggi nei decreti del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 e n. 594 del 1999, i quali trovano il loro fondamento, rispettivamente, negli artt. 8 e 3 della legge n. 109 del 1994.

Con il primo di tali articoli è stato previsto che, con apposito regolamento, da emanare ai sensi dell'art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, è istituito, tenuto conto della normativa vigente in materia, un sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di cui all'articolo 2, comma 1 (della legge n. 109 del 1994), di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie ed all'importo dei lavori stessi (art. 8, comma 2).

Con il secondo dei suddetti articoli è stata demandata alla potestà regolamentare del Governo, ai sensi dell'art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con le modalità di cui allo stesso articolo 3 e comunque secondo le norme della legge n. 109 del 1994, la materia dei lavori pubblici, con riferimento: a) alla programmazione, alla progettazione, alla direzione dei lavori, al collaudo e alle attività di supporto tecnico-amministrativo con le annesse normative tecniche; b) alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli incarichi di progettazione; c) alle forme di pubblicità e di conoscibilità degli atti procedimentali, anche mediante informazione televisiva o trasmissione telematica, nonché alle procedure di accesso agli atti; d) ai rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori e alle relative competenze.

Subito occorre sottolineare che la disciplina dei requisiti di capacità, esperienza e dimensione, richiesti per l’affidamento di lavori pubblici, attiene alle garanzie di efficacia e sicurezza dell’opera da realizzarsi, come confermato da una tradizione legislativa e giurisprudenziale, che l’ha sempre considerata come un aspetto della più generale disciplina dei lavori pubblici e pertanto di spettanza delle autorità titolari di competenze in detta materia.

Essa appare oggi, tuttavia, anche diretta a regolare un determinato settore di mercato, concernendo indubbiamente - attraverso la qualificazione dell’impresa e la certificazione di qualità dei prodotti, servizii ed interventi effettuati dall’impresa stessa - non tanto e non solo l’esecuzione di lavori pubblici, ma lo stesso modo di presentarsi dell’impresa sul mercato, per affrontare la concorrenza europea ed internazionale.

Il sistema c.d. unico di qualificazione – previsto dall’art. 8 della legge n. 109 del 1994 ed attuato dal regolamento n. 34 del 2000, che ha sostituito – con caratteri di forte innovatività – ad una qualificazione formale, basata sugli albi dei costruttori, un modello basato sulla costante verifica del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziarii conformi alla disciplina comunitaria ([4]), è posto dunque ( oltre che a presidio della qualità delle opere pubbliche ) anche, se non principalmente, a tutela della libera concorrenza nel mercato, che non può sopportare particolarismi normativi e specialità territoriali.

La regolamentazione del sistema di qualificazione non può poi non essere riguardata sotto gli aspetti di compatibilità della stessa con la normativa comunitaria, che, invero, non richiede un sistema di qualificazione unico a livello nazionale, né esclude che all'interno dei singoli Stati vi possano essere sistemi diversi, richiedendo soltanto che i diversi sistemi di qualificazione (statali e regionali) rispettino la disciplina comunitaria, secondo cui l'iscrizione in elenchi ufficiali di imprenditori riconosciuti costituisce solo una presunzione di idoneità in relazione ad alcuni dei requisiti e criterii prescritti.

Non è questa la sede per affrontare il problema se il D.P.R. n. 34 del 2000 contrasti o meno con la direttiva, laddove questa (artt. 18, 26, 27 e 29, direttiva CE 14 giugno 1993, n. 93/37) stabilisce come deve essere data la prova della capacità finanziaria, economica e tecnica da parte delle imprese e che il relativo accertamento deve essere fatto dalle amministrazioni aggiudicatici, mentre il regolamento nazionale prevede ( cfr. art. 1 ) l'attestazione di qualificazione come condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti e che le stazioni appaltanti non possono richiederne la dimostrazione con altre modalità; di sicuro, tuttavia, può dirsi ch’esso mira ( anche ) alla tutela della libera concorrenza nel mercato ( ch’è, com’è noto, valore-base del Trattato CE ), alterabile da una pluralità ( anche solo potenziale ) di discipline in materia di requisiti da possedersi dalle imprese, che aspirino alla esecuzione di lavori pubblici.

La legge n. 109 del 1994 prevede, dunque, un sistema di qualificazione unico per tutti gli esecutori, a qualsiasi titolo, di detti lavori, dove la qualificazione non è tuttavia un mero requisito per la partecipazione alle procedure di affidamento dei lavori stessi, bensì ( analogamente a quanto poteva dirsi del “vecchio” sistema della iscrizione all’Albo ) “un requisito soggettivo dell’impresa e cioè un presupposto di legittimazione, che consente all’impresa di essere parte di un appalto di opera pubblica durante tutta la durata di esso” ([5]).

Tale sistema “unico” garantisce così ( ed al tempo stesso impone in linea generale ) il possesso, da parte dell’esecutore di lavori pubblici, di una professionalità qualificata, che non può intendersi altrimenti “se non come requisito riferito alla specificità dell’attività esercitata” ([6]).

Ciò significa che i lavori eseguiti in passato dall’impresa che concorre all’affidamento di appalti di lavori pubblici, non possono che avere caratteristiche similari, espresse in términi di categoria secondo il sistema unico ai sensi dell’art. 72 del D.P.R. n. 554/99, a quelle che connotano i lavori da affidare con l’appalto di cui di volta in volta si tratti e che tale specifica, necessaria, correlazione è assicurata dalla presenza dell’attestato SOA, rilasciato appunto con riferimento alle categorie del sistema di qualificazione.

Deve poi necessariamente riconoscersi, come già accennato, che l’obbligatorietà della qualificazione dell’appaltatore per le categorie di lavori e le classifiche dell’appalto ( v. art. 8, comma 8, della legge n. 109/94 ) fa sì che la qualificazione medesima costituisca un presupposto di ammissione alla gara e sia quindi un precedente della contrattazione ( della quale costituisce presupposto, non potendo in effetti scegliersi, da parte della P.A., un contraente privo di tale requisito, che è prova presuntiva della sua capacità; in quanto presupposto per l’ammissione alla stipula dell’appalto di lavori pubblici, in sua mancanza non può stipularsi l’appalto ([7]) ).

Se la mancata qualificazione comporta l'esclusione da ogni appalto di lavori pubblici superiore ai 150.000 Euro ( art. 1, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 ), deve ritenersi non vi sia diritto all'ammissione a tali appalti per le imprese non qualificate, le quali non hanno dunque il diritto di concludere quei contratti.

In assenza dell'astratta idoneità a contrattare, è escluso proprio, per le imprese non qualificate secondo l'indicato sistema, l'astratto diritto di concludere gli appalti di cui alla legge n. 109/94; allora, se la personalità giuridica dell’impresa non qualificata è misura della sua capacità, l'esclusione per legge del suo diritto a contrarre gli appalti di cui sopra fa venir meno per essa proprio quella capacità a contrarre e la sua soggettività in rapporto agli appalti dei quali essa non può essere parte.

In sostanza, come ha affermato la Cassazione con riguardo a fattispecie ricadente nel regime anteriore ([8]), non si ha un problema di legittimazione e capacità d'agire, ma un caso eccezionale di difetto di soggettività nel diritto a contrarre in assenza della qualificazione di cui all’art. 8 della legge n. 109/94, ch’è presupposto necessario, senza il quale non si possono concludere appalti pubblici.

Il difetto di capacità giuridica ( ovviamente parziale e imposto dall'art. 8 della legge n. 109/94 per il perseguimento degli interessi generali di cui si è detto ) comporta, conseguentemente, la nullità di un contratto di appalto stipulato dall’impresa priva della prescritta, specifica, qualificazione.

2. – La disciplina inerente i requisiti per l’assunzione di lavori pubblici.

Orbene, se, come si diceva, nella materia degli appalti di lavori pubblici, il sistema di qualificazione unico – previsto in attuazione dell’art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 – trova applicazione per tutti gli appalti di importo superiore a 150.000 euro ([9]) e se l’attestazione SOA costituisce imprescindibile titolo abilitante per chi intenda eseguire siffatte opere ([10]), si pone indubbiamente il problema dei confini, e cioè dei limiti, di una tale abilitazione in via generale dell’impresa ad essere ammessa alle gare concernenti l’affidamento di lavori pubblici.

In particolare, sotto tale prospettiva, l’impresa in possesso di una tale attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, che per espresso dettato legislativo è condizione sufficiente alla dimostrazione del possesso di determinati requisiti di capacità tecnica e finanziaria ( art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 34/2000 ) ([11]), a quali gare potrà legittimamente partecipare ( sulla base del parametro rappresentato dai requisiti richiesti dal bando di gara ) e di quali appalti potrà in sostanza rendersi affidataria, senza incorrere nel rischio ( che agisce su piani ed in momenti diversi ) della invalidazione degli atti di gara e/o della declaratoria di nullità del contratto di appalto?

Si tratta qui, in concreto, di considerare la portata e la finalità delle norme, che richiedono una specifica qualificazione, allo scopo anche di valutare la possibilità effettiva ( ed il grado eventuale ) di recessività della categoria ( o, meglio, delle categorie di lavori ), nell’economia dell’appalto ritenute dalla stazione appaltante, in sede di bando di gara, rilevanti.

L’amministrazione appaltante redige infatti il bando di gara secondo le indicazioni contenute negli articoli 72 e 73 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 ( Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni ), che così dispongono:

“72. Categorie di opere generali e specializzate - strutture, impianti e opere speciali.

1. Ai fini dei bandi di gara e della qualificazione delle imprese le opere e i lavori pubblici appartengono ad una o più categorie di opere generali ovvero ad una o più categorie di opere specializzate.

2. Per opere generali si intendono le opere o i lavori caratterizzati da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l'opera o il lavoro finito in ogni sua parte.

3. Per opere specializzate si intendono le lavorazioni che nell'àmbito del processo realizzativo dell'opera o lavoro necessitano di una particolare specializzazione e professionalità.

4. Si considerano strutture, impianti e opere speciali, le seguenti opere specializzate se di importo superiore a quelli indicati all'articolo 73, comma 3:

a) il restauro, la manutenzione di superfici decorate di beni architettonici, il restauro di beni mobili, di interesse storico, artistico ed archeologico;

b) l'installazione, la gestione e la manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari, del gas, antincendio, di termoregolazione, di cucina e di lavanderia;

c) l'installazione, la gestione e la manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto;

d) l'installazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione;

e) l'installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili;

f) i rilevamenti topografici speciali e le esplorazioni del sottosuolo con mezzi speciali;

g) le fondazioni speciali, i consolidamenti di terreni, i pozzi;

h) la bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi;

i) i dispositivi strutturali, i giunti di dilatazione, e gli apparecchi di appoggio, i ritegni antisismici;

l) la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente;

m) l'armamento ferroviario;

n) gli impianti per la trazione elettrica;

o) gli impianti di trattamento rifiuti;

p) gli impianti di potabilizzazione.

73. Condizione per la partecipazione alle gare.

1. Nei bandi di gara per l'appalto di opere o lavori pubblici è richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria dei lavori da appaltare. Nei bandi di gara per l'appalto di opere o lavori nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata. Si intende per categoria prevalente quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento.

2. Nel bando di gara è indicato l'importo complessivo dell'opera o del lavoro oggetto dell'appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l'opera o il lavoro con i relativi importi e categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.

3. Le parti costituenti l'opera o il lavoro di cui al comma 2 sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro”.

La sopravvenienza di tale normativa ha comportato, com’è noto, rispetto al sistema precedente, l'affermazione del principio dell'unicità della categoria prevalente ( generale o speciale ch’essa sia ), “individuata sulla base del criterio del maggior importo riferito ai valori di tutte le categorie componenti l'intervento, con il conseguente venir meno delle precedenti norme che, in qualche modo, avevano legittimato l'indicazione di una pluralità di categorie prevalenti all'interno del medesimo appalto” ([12]).

Valga poi notare che devono essere indicati nel bando sia l'importo complessivo dell'appalto, sia la categoria prevalente con il relativo importo, sia tutte le altre lavorazioni ( appartenenti alle categorie generali o specializzate ) di importo superiore al 10% del valore complessivo dell'appalto ovvero di importo superiore a 150.000 Euro, che sono necessarie per la realizzazione dell'intervento e che rientrano in categorie diverse da quella prevalente (individuate secondo l'elencazione di cui all'allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000).

Tutte le lavorazioni non prevalenti ( ad eccezione di quelle indicate al comma 2 del successivo art. 74 del D.P.R. n. 554 ) sono, a scelta del concorrente, eseguibili direttamente ( anche senza il possesso delle relative qualificazioni: comma 1 dello stesso art. 74 ), oppure subappaltabili o affidabili a cottimo e comunque scorporabili ([13]) ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Il comma 2 dell’art. 74 cit. prescrive, tuttavia, che non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni relative ad opere generali, nonché quelle indicate all’art. 72, comma 4, il quale fornisce una elencazione delle opere da considerarsi speciali se di importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro.

La disciplina inerente i requisiti per l’assunzione di lavori pubblici contenuta nel D.P.R. n. 554 del 1999 è poi completata dal disposto dell’art. 95, ai sensi del cui primo comma “l'impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

Il sistema di qualificazione delle imprese, che discende dalle sopra illustrate disposizioni, richiede, pertanto, la qualificazione nella sola categoria prevalente ( generale o specializzata ) per l’importo totale dei lavori e non anche per le ulteriori categorie – ovvero la qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per i singoli importi – fatta unicamente eccezione per le lavorazioni generali e per quelle speciali indicate all’art. 72, comma 4, per le quali è necessaria la relativa qualificazione se di importo superiore a quelli indicati all’art. 73, comma 3 ( 10% dell’importo complessivo o 150.000 euro ).

L'ultima delle premesse dell'allegato A al decreto stabilisce che le lavorazioni indicate nella "tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie" (appartenente allo stesso allegato) con la specificazione "qualificazione obbligatoria" non possono essere eseguite dall'aggiudicatario se esso non sia in possesso della specifica qualificazione; in tal caso è pertanto obbligatorio, ove l’aggiudicatario non possegga la relativa ( adeguata ) qualificazione, affidarne l'esecuzione in subappalto ad imprese in possesso della relativa qualificazione.

Questa prescrizione riguarda anche le lavorazioni appartenenti alle categorie generali, ulteriori rispetto alla prevalente, che - in quanto tali - non possono essere eseguite con la qualificazione nella sola categoria prevalente e dunque richiedono anch’esse la specifica qualificazione.

Occorre poi precisare che la disposizione dell'articolo 13, comma 7, primo e secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 stabilisce che “qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma”. Essa introduce, così, una eccezione alla eccezione, in quanto, ove l’oggetto dell’appalto assuma le caratteristiche ivi indicate, viene addossato alle imprese l’obbligo di costituire associazioni temporanee di tipo verticale; tale obbligo, si ripete, sussiste solo qualora le parti, di cui si compone l'opera o il lavoro ( appartenenti a categorie diverse da quella prevalente, nonché caratterizzate da notevole contenuto tecnologico o da rilevante complessità tecnica, come individuate nel suddetto regolamento generale all'articolo 72, comma 4 ) siano tutte singolarmente di importo superiore al 15% dell'importo complessivo e l'aggiudicatario non sia qualificato per la esecuzione diretta di tali parti.

Si segnala, infine, che le categorie di importo inferiore ai limiti previsti ( dieci per cento del valore dell'appalto o comunque 150.000 Euro ) non devono essere indicate nel bando; le relative lavorazioni, qualunque sia la categoria di appartenenza, sono eseguibili dal soggetto qualificato per la categoria prevalente ([14]).

Non rileva, ai fini del presente lavoro, la questione, che poteva venire in rilievo nella redazione dei bandi di gara e nella fase della verifica dei requisiti delle ditte concorrenti, della discrasia rilevabile tra l’elenco delle opere specializzate, di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99 ( le cui lavorazioni non possono essere eseguite direttamente dall’impresa aggiudicataria in possesso della qualifica per la categoria prevalente, che sia priva della qualifica richiesta per la categoria speciale ) ed il richiamato Allegato “A” ( o, meglio, le relative premesse ), laddove questo elenca, nella tabella di corrispondenze ad esso allegata, le lavorazioni cc.dd. obbligatorie ( che possono essere eseguite dall’impresa aggiudicataria solo se in possesso della relativa qualificazione ), che non sembrano, almeno in parte, del tutto coincidenti con quelle di cui all’art. 72, comma 4, cit.

Tale questione, che la giurisprudenza, nell’unica occasione in cui sembra esser stata chiamata ad occuparsene ([15]), ha risolto nel senso della prevalenza della disciplina dettata dal D.P.R. n. 554 del 1999 ( l’unica ad affrontare specificamente ed esaustivamente la tematica della qualificazione ) sulle disposizioni in materia recate dal D.P.R. n. 34 del 2000 ( e ciò “non solo in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme – che agisce, nel caso, a favore del D.P.R. n. 554 del 1999 il quale, pur se adottato in data anteriore al D.P.R. n. 34 del 2000, è entrato in vigore successivamente ad esso – ma anche perché costituiscono l’unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall’ordinamento sulla specifica problematica in esame” ), tale questione, si diceva, è stata dipanata, in sede di superamento del regime transitorio, dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, che, nella “nota illustrativa” alle “tipologie di bandi di gara per l’affidamento di lavori pubblici” ([16]), ha individuato a “quale categoria corrisponda ognuna delle voci” dell’elenco, di cui all’art. 72, comma 4, cit.; corrispondenza effettuata dall’Autorità comparando le indicazioni dell’elenco stesso con le declaratorie dell’Allegato “A” al predetto D.P.R. n. 34/2000 e ricavandone una elencazione di categorie a “qualificazione obbligatoria”, che, del tutto correttamente, corrisponde solo in parte con quelle categorie, per le quali la “Tabella di corrispondenza”, di cui al citato Allegato, prescriveva parimenti la “qualificazione obbligatoria”.

3. – Il problema dei confini dell’abilitazione SOA.

Allora, se le suddette categorie, unitamente a tutte quelle generali, sono sempre a qualificazione obbligatoria e, pertanto, esse non possono essere eseguite dall’aggiudicatario ( impresa singola od associazione ) qualora privo delle relative qualificazioni ( sì che in tal caso esse dovranno essere subappaltate a soggetti in possesso della specifica qualificazione, a meno che non si ricada nell’ipotesi di applicabilità del divieto di subappalto ), si pone il problema, con riguardo tanto alla fase di redazione dei bandi di gara quanto alla procedura di verifica dell’effettivo possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti richiesti per l’affidamento dei lavori, se l’impresa qualificata per una categoria generale di lavori possa ritenersi abilitata anche alla esecuzione di lavori ascrivibili ( ed ascritti dal bando ) ad una delle categorie specializzate “obbligatorie”, le cui lavorazioni tipiche, sulla base della definizione legislativa, possano ricondursi ( o considerarsi ricomprese ) a quella categoria generale, per la quale sola l’impresa sia appunto qualificata.

La risposta a tale quesito non può che essere negativa.

Quanto alla distinzione tra “opere generali” ed “opere specializzate”, correttamente ha concluso l’Autorità quando, nella citata “Nota illustrativa”, ha affermato come, in base alle suddette disposizioni:

- le opere generali sono quelle per la cui realizzazione è necessaria l’esecuzione di un insieme di lavorazioni alcune proprie delle categorie ed altre proprie delle lavorazioni specializzate (anche se l’Autorità non mette poi in rilievo quel “coordinamento tecnico delle attività lavorative”, che rappresenta il punto nodale della definizione di “categoria generale”);

- le opere specializzate sono quelle lavorazioni che necessitano di particolari capacità operative e professionalità e che, di norma, sono parti di opere generali ( più appropriatamente, invero, il D.P.R. n. 554/99 parla, all’art. 73, di “parti … di cui si compone l’opera” ).

Ciò posto, innanzitutto deve dirsi che tali opere specializzate, nel momento in cui, sussistendo le condizioni di cui al comma 3 dell’art. 73 del D.P.R. n. 554, vengono indicate nel bando di gara come parti dell’opera diverse dalla categoria prevalente, assumono la caratteristica di un autonomo lavoro, per l’effettuazione del quale, ove si ricada nell’ipotesi di cui all’art. 74, comma 2, dello stesso D.P.R., sono necessarie “le relative adeguate qualificazioni” ( comma 2, cit. ).

Il fatto, dunque, ch’esse rientrino nella declaratoria di una categoria generale ( e per lo più proprio di quella categoria generale indicata nel bando come prevalente ) non ne fa venir meno l’appartenenza ed ascrivibilità ad una specifica categoria specializzata, dal momento che, come stabilisce l’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000, “le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate …” ( comma 1 ) ed è “la qualificazione in una categoria [ che ] abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori …” ( comma 2 ) di quella specifica categoria.

Del resto, la stessa caratteristica di una categoria generale come insieme coordinato di lavorazioni ricadenti ( anche ) in più categorie specializzate non consente per questo di ritenere l’impresa in possesso della relativa qualificazione “automaticamente” qualificata anche per le lavorazioni speciali, allorché queste assurgano ad un grado di autonomia rilevante, in quanto dal bando singolarmente prese in esame ed indicate a norma del comma 2 dell’art. 73 cit.; ciò perché le disposizioni di cui al comma 2 appena citato, così come quelle del comma 2 del successivo art. 74 e quelle di cui all’art. 3 del D.P.R. n. 34 in tema di qualificazione, recano prescrizioni chiare ed univoche, che non permettono alcun intervento interpretativo, rispondendo, evidentemente, ad una precisa scelta del legislatore ( che la stazione appaltante non può non far propria allorché, in sede di predisposizione del bando, abbia indicato “le parti costituenti l’opera o il lavoro” ai sensi dell’art. 73 più volte citato ), intesa a richiedere ai concorrenti di dimostrare la loro professionalità in determinati settori soltanto a mezzo di attestazioni strettamente pertinenti alle relative categorie di intervento.

D’altra parte, l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del D.P.R. n. 34/2000 costituisce (comma 3 dell’art. 1) “condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici” di quella determinata categoria ( e di quella soltanto ) e dunque consentire, sulla base di quella stessa sola qualificazione ( per una categoria generale ), l’esecuzione di lavorazioni appartenenti a diversa categoria ( seppur “specializzata” ) significa consentire di fatto ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dai titoli I, III e IV del D.P.R. n. 34/2000; il che si pone in violazione patente delle relative disposizioni ( e dei principii alle stesse sottese ), oltre che dei cànoni di trasparenza e par condicio, che notoriamente presiedono al sistema delle pubbliche gare.

In via generale, sembra necessario precisare che un’eventuale ammissione alla esecuzione di lavorazioni speciali “obbligatorie” delle imprese in possesso della sola qualificazione per la categoria generale sarebbe dunque illegittima ( anche laddove per avventura sia prevista dallo stesso bando ), perché non consentita dalle vedute norme regolamentari – cui il bando di gara è tenuto a conformarsi, sì che si pone il problema della verifica della conformità alle stesse delle norme del bando di gara e della necessità o meno di una sua impugnazione - che disciplinano i requisiti di ammissione alla procedura concorsuale per l’appalto di lavori pubblici; norme che sono di stretta interpretazione e precludono, perciò, qualsiasi applicazione oltre i casi espressamente previsti.

Criticabili appaiono pertanto alcuni assunti giurisprudenziali ([17]), secondo cui le imprese in possesso di una categoria generale ( nella fattispecie la categoria OG11 ) hanno titolo a partecipare a gare indette con riferimento ad una delle categorie specializzate ( nella fattispecie la categoria OS28 ), sulla base di operazioni di “logica transitiva”, che hanno fatto ritenere idonee ad eseguire opere ricadenti nelle categorie scorporabili OS28 e OS30 imprese in possesso della qualificazione per la categoria OG11, che, è stato testualmente affermato, “assomma in sé le attuali categorie OS28 e OS30”.

Tale “logica transitiva” non tiene invero conto del fatto che, come notato da più attenta giurisprudenza ([18]), la disposizione di cui all’art. 74, comma 2, del D.p.r. n. 554/1999 ( che, si ricordi, stabilisce che “le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni …” ) è finalizzata evidentemente a garantire che lavorazioni di elevata specializzazione, allorquando assumano una significativa consistenza nell’ambito dell’economia generale dell’opera, siano svolte esclusivamente da soggetti in possesso delle relative qualificazioni e che la stessa verrebbe completamente svuotata di ogni portata precettiva se fosse consentito, attraverso il sistema dell’equipollenza, sopperire alla carenza di qualificazione per le lavorazioni relative alle opere speciali attraverso una qualificazione di carattere generale.

Sono, dunque, le stesse clausole del bando ( che costituisce lex specialis della gara ), nel momento in cui individuano una parte non prevalente dell’opera ascrivibile ad una determinata categoria speciale a “qualificazione obbligatoria”, ad inibire l’affermata “transitività”, cui osta il dato testuale rappresentato dall’aggettivo “obbligatorio” ( utilizzato, oltre che nell’Allegato “A” al D.P.R. n. 34/2000, nella citata “Nota illustrativa dell’Autorità ), al quale non è possibile assegnare altra funzione che quella di imporre, pena l’esclusione, il possesso della qualificazione proprio per quelle specifiche categorie di lavori indicate nel bando come scorporabili.

Nemmeno, peraltro, il bando stesso, una volta che, conformemente al disposto del comma 2 dell’art. 73 del D.P.R. n. 554 del 1999, abbia recato detta indicazione, potrà operare la citata “transitività”, che, come s’è visto, si pone in contrasto con il disposto delle norme regolamentari di rango ad esso superiore.

Va ancora rilevato come, aderendo all’interpretazione in questa sede accolta, il meccanismo dell’equipollenza viene applicato nella misura strettamente consentita dal legislatore e viene ricondotto alla sua unica funzione da questi ritenuta congrua con il sistema “unico” di qualificazione, “che è quella di consentire all’impresa che dispone della qualificazione per opere generali di svolgere le lavorazioni specializzate ricomprese nella qualificazione generale ove le stesse restino nell’ambito dell’accessorietà rispetto alle opere generali di cui l’impresa possiede la qualificazione. Laddove invece le opere specializzate assurgano al rango di opere speciali, e ciò avviene allorché i relativi importi superino i limiti stabiliti dalla norma citata, l’equipollenza non ha più ragione di operare dal momento che l’opera speciale, pur inserendosi nel contesto di un’opera più generale, nondimeno assume autonoma rilevanza, richiedendo una specifica qualificazione” ([19]).

Per quanto attiene, ancora, all’affermata “transitività” delle qualificazioni, occorre altresì rilevare come sostenere l’eseguibilità di lavorazioni accedenti ad una categoria speciale da parte di chi sia in possesso della sola qualificazione per una categoria generale, equivale a stravolgere il sistema di qualificazione delle imprese disegnato dal legislatore, a norma del quale, tra i requisiti di ordine speciale occorrenti per la qualificazione, è prevista la “adeguata idoneità tecnica”, che è dimostrata (art. 18, comma 5, del D.P.R. n. 34) dalla esecuzione di lavori nella categoria “oggetto della richiesta”; e gli accertamenti istruttòrii del caso ( cui segue il rilascio ovvero il diniego dell’attestazione ) non potranno in proposito non tener conto del fatto che le premesse all’Allegato “A” citato prevedono che, mentre la qualificazione in una categoria di opere generali “presuppone effettiva capacità operativa ed organizzativa dei fattori produttivi, specifica competenza nel coordinamento tecnico delle attività lavorative, nella gestione economico-finanziaria e nella conoscenza di tutte le regole tecniche e amministrative che disciplinano l'esecuzione di lavori pubbliche”, quella in una categoria specializzata “presuppone effettiva capacità operativa ed organizzativa dei fattori produttivi necessari alla completa esecuzione della lavorazione ed il possesso di tutte le specifiche abilitazioni tecniche ed amministrative previste dalle vigenti norme legislative e regolamentari”.

Da quanto appena esposto, appare evidente come il D.P.R. n. 34 del 2000 abbia inteso scindere e distinguere l’oggetto della qualificazione delle due grandi categorie di opere individuate dall’art. 72, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 554/1999; tale distinzione attiene alla natura ed all’oggetto dell’attività oggetto di qualificazione, che, per le categorie generali, presuppone elementi ( specifica competenza nel coordinamento tecnico delle attività lavorative, nella gestione economico-finanziaria e nella conoscenza di tutte le regole tecniche e amministrative che disciplinano l'esecuzione di lavori pubbliche ) assenti nella qualificazione delle categorie speciali, mentre, di converso, per queste ultime, prevede elementi ( valga il riferimento, solo per esse presente, alla “capacità operativa ed organizzativa” in connessione con la “completa esecuzione della lavorazione”, nonché il richiesto “possesso di tutte le specifiche abilitazioni tecniche ed amministrative previste dalle vigenti norme legislative e regolamentari” ) del tutto assenti nella identificazione della attività oggetto di qualificazione nelle categorie generali.

Pertanto, può dirsi che l’oggetto della verifica della sussistenza delle condizioni per il rilascio dell’attestazione richiesta, da effettuarsi dalla SOA ai fini del rilascio medesimo, attiene a sfere di qualità e professionalità delle imprese ben diverse per le due grandi categorie di opere; ne discende l’inassimilabilità delle valutazioni ed accertamenti compiuti in ordine ed ai fini di una certa qualificazione alle stesse operazioni da compiersi per una diversa qualificazione e dunque l’inassimilabilità delle qualificazioni medesime.

La normativa, in conclusione, chiaramente dispone che il candidato che voglia eseguire lavorazioni speciali del tipo di quelle in parola, quando esse rappresentino una porzione significativa ( a termini di legge ) dell'opera nel suo complesso e siano, perciò, dotate di autonoma rilevanza rispetto ad altre tipologie di lavorazioni, deve possedere la qualificazione nella specifica categoria relativa per classifiche adeguate agli importi da realizzare.

Va esclusa, pertanto, per tutto quanto si è detto, ogni equipollenza con l'iscrizione ad altre categorie di opere ([20]), così come va esclusa l’opzione, per certi versi opposta ma fondata sullo stesso errore concettuale sopra evidenziato e conducente ai medesimi effetti deflagranti del sistema, per cui una sommatoria di categorie speciali equivarrebbe a qualificazione per la categoria generale ([21]).

Del resto, è principio pacifico ([22]) quello secondo cui la disciplina, che regola i requisiti di ammissione ad una gara per appalto di opere pubbliche nei confronti di imprese singole ed associate, è posta in primo luogo a garanzia dell'amministrazione, poiché ne tutela l'interesse a che la partecipazione sia circoscritta ai soli soggetti muniti dei necessari requisiti tecnico - economici, con la conseguenza che l'Amministrazione, nella fase della verifica dei requisiti di accesso alla procedura, da un lato è tenuta al rispetto delle norme regolamentari dettate in proposito ( ivi comprese quelle della lex specialis ), dall’altro non può mai travalicare il limite generale di ragionevolezza e logicità ( il che attiene in particolare poi alla fase precedente di predisposizione del bando di gara ), ciò che avverrebbe qualora fosse ritenuto ammissibile lo stravolgimento del sistema di qualificazione delle imprese per l’esecuzione di lavori pubblici, prodotto dalla prassi di prescindere dall’iscrizione nella categoria speciale “obbligatoria” allorché l’impresa sia in possesso della sola attestazione per la categoria generale.

Qualora, poi, il bando risponda correttamente alle vedute norme regolamentari, va anche richiamato l’altro fondamentale criterio canonizzato dalla giurisprudenza, sulla base del quale, allorché una determinata documentazione deve essere esibita per dimostrare il possesso di un requisito di partecipazione, è consequenziale concludere che il documento prescritto è ( salve le sostituzioni ammesse dal legislatore ) l’unico ammesso a comprovare il possesso del relativo requisito alla data di presentazione dell’offerta.

Non va poi sottovalutato che il predetto stravolgimento non toccherebbe solo il piano normativo, chiari essendo gli ésiti di distorsione del mercato, in favore delle imprese di maggiore dimensione ed a danno delle piccole imprese specializzate, che l’orientamento sopra criticato è in grado di produrre.

I regolamenti nn. 554/99 e n. 34/2000 non paiono consentirlo; ciò a garanzia di un sistema, quello della qualificazione, che, così come delineato dalla normativa esaminata, può anche non essere il migliore tra quelli possibili, ma è pur sempre quello scelto dal legislatore ( nella sua insindacabile attività di politica normativa ) e che gli operatori del mercato e del diritto non possono, dunque, non applicare.

[1] Relazione al Convegno IGI del 25 febbraio 2004, in Roma, su “Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: bilancio del primo quinquennio”.

[2] In linea generale può evidenziarsi, anche alla stregua dell’interpretazione fornita dal Giudice delle Leggi alle norme che individuano e regolano il ruolo e le attribuzioni dell’Autorità ( cfr. Corte Cost. n° 482 del 7/11/1995 ), che detta Autorità è espressione della volontà del Legislatore di istituire - in sede di adozione di una riforma generale del sistema dei lavori pubblici che attribuisce ruolo primario ai soggetti attivi del procedimento di gara (stazione appaltante ed imprese), in un’economia regolatrice dell’intero sistema caratterizzata dal decentramento - un centro unitario di vigilanza e garanzia, autonomo da ogni altro potere amministrativo, che consenta di avere, a tutti gli interessati (organismi pubblici e privati), su tutto il territorio nazionale, una conoscenza completa ed integrata dei dati soggettivi ed oggettivi relativi al sistema delle gare per l’affidamento dei lavori pubblici. E tutto ciò utilizzando, in forma collegiale, le migliori risorse di più alta qualificazione in materia, allo scopo di consentire alle istituzioni (ordinarie) di amministrazione attiva, di controllo e giurisdizionali il più efficiente ed efficace esercizio delle rispettive attribuzioni.

[3] V. T.A.R. Lazio, Roma, 12 marzo 2003, n. 1868 ( in www.giustizia-amministrativa.it ).

[4] Modello che si avvale, come già detto, di organismi di diritto privato per il rilascio dell’obbligatorio attestato di qualificazione.

[5] V. Consiglio Stato, sez. V, 11 aprile 1991, n. 517 ( in Foro amm., 1991, 1105 ).

[7] Tràttasi di principii affermati dalla giurisprudenza amministrativa e civilistica ( v. per tutte Consiglio Stato, sez. V, 13 giugno 1998, n. 830, in Foro amm., 1998, 1737; Cassazione civile, sez. I, 5 ottobre 2000, n. 13265, in D&G - Dir. e giust., 2000, f. 38, 81 ) sotto il vigore della legge 57/62 e dell’obbligo di iscrizione all’Albo Nazionale Costruttori, ma logicamente applicabili a qualunque mezzo d’accertamento dell’idoneità astratta dell’appaltatore ad eseguire i lavori affidati, sia per attrezzature tecniche che per capacità finanziaria, che il legislatore prescelga.

[9] V. T.A.R. Calabria, Catanzaro, 29 gennaio 2001, n. 68 ( in Foro amm., 2001, 1362 ).

[10] V. T.A.R. Sicilia, Catania, I, 25 novembre 2002, n. 2234 ( in Foro amm. TAR, 2002, 3836 ).

[11] Il possesso della certificazione SOA, peraltro, non impedisce e non assorbe la valutazione dei requisiti morali richiesti dalla legge, giacché essa concerne solo i requisiti tecnico-finanziarii e non quelli morali professionali, che vanno accertati indipendentemente dal possesso della suddetta attestazione: v. T.A.R. Sardegna, 7 novembre 2002, n. 1524 ( in Foro amm. TAR, 2002, 3846) e T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 4 luglio 2002, n. 3125 ( in Foro amm. TAR, 2002, 2348 ).

[12] Ministero dei lavori pubblici, Circ. 1 marzo 2000, cit.

[13] La circolare citata ha precisato ( par. A. ) che “fra lavorazione subappaltabile e lavorazione scorporabile non vi è alcuna differenza sotto il profilo tecnico, e che pertanto la scelta appartiene alla discrezionalità del concorrente”.

[14] E’ evidente, nella scelta del legislatore di escludere, allorché lavorazioni generali o speciali non prevalenti non raggiungano dimensioni ritenute significative, la necessità della indicazione nel bando di gara, nonché della relativa qualificazione, la ratio di incentivare la massima partecipazione alle gare, con una presunzione di qualificazione alla realizzazione di parti minori dell’opera dell’impresa resasi aggiudicataria.

[16] Vedila in S.O. alla Gazzetta Ufficiale n. 23 del 28 gennaio 2002.

[21] In tal senso sembra orientarsi, nel suo iter argomentativo, T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 24 ottobre 2002, n. 5452 ( in Foro amm. TAR, 2002, f. 10 ).