Treviso, 7 agosto 1996

Italo Franco (Consigliere TAR Veneto)

DEROGHE, REGIME SPECIALE, CAPITALE PRIVATO: L’INQUIETANTE FATA MORGANA DELLA SEMPLICITÀ NELLA LEGGE-DELEGA SULLE GRANDI OPERE (L. N. 443/2001)

Sommario: 1- Breve premessa sui diversi ambiti di trasformazione dell’ordinamento costituzionale- amministrativo. 2- La “legge- obbiettivo” nel quadro della mutazione dell’ordinamento. 3- Grandi opere e deroghe alla “legge Merloni”. 4- Principi e criteri direttivi. 5- Principi e criteri direttivi (segue): rapporti con la normativa europea. 6- Qualche cenno sulla tutela giurisdizionale nel regime speciale. 7- Cenni sulla “liberalizzazione” in materia edilizia. 8- Conclusioni.

1- Breve premessa sui diversi ambiti di trasformazione dell’ordinamento costituzionale- amministrativo.

Una valutazione attendibile della c.d. legge- obbiettivo non può avvenire che inserendo tale testo normativo nel quadro delle trasformazioni che va subendo l’ordinamento amministrativo, il quale –già problematico in sé per più aspetti- con questa legge sembra imboccare una strada (o diramazione?) dai caratteri anomali e tali da suscitare notevoli perplessità, se non addirittura il dubbio circa un possibile rischio di degrado del sistema e di deviazione dai “fondamentali”.

Che il nostro ordinamento amministrativo –ed ora anche costituzionale- sia interessato, da qualche anno a questa parte, da un processo di trasformazione mutagena –per quanto contorto e contraddittorio- di imponenti dimensioni e articolazione, nessuno oserà dubitare: si potrà solo, verosimilmente, dibattere della profondità e incisività delle mutazioni, anzi, piuttosto, del rilievo e della pregnanza dei relativi effetti, ma non certo dell’esistenza, e nemmeno dell’estensione del fenomeno, ormai pervasivo ed operante su più piani. Pur nel contesto di una rapida sintesi (opportuna per porre le premesse del discorso che andremo conducendo), sembra necessario additare i vari piani e le direttrici in cui opera e si articola detta mutazione, con qualche inferenza anche di ordine temporale.

A) Un primo, esteso ambito di mutazione attiene al piano che si potrebbe definire della semplificazione delle leggi e dei rapporti amministrativi, realizzato -a Costituzione invariata, ma senza dubbio con modifiche di rilievo costituzionale in ordine al riparto di competenze e funzioni fra poteri- mediante l’emanazione di una serie di leggi ordinarie e della conseguente massa di decreti legislativi e regolamenti (il riferimento è alle c.d. leggi Bassanini, con quel che segue). Non possiamo qui intrattenerci sulla valutazione di dette ambiziose modifiche: ci limiteremo solo ad osservare che, nate sotto l’assillo del cambiamento, e a ridosso del fallimento dei propositi di modifica della Costituzione affidati alla “Commissione bicamerale”, le stesse ponevano diversi problemi, nascenti principalmente dal menzionato vizio di origine (cambiare l’assetto di poteri senza cambiare la Costituzione), ma anche da un ottimismo di fondo ingiustificato, che induceva a sottovalutare le difficoltà e le complicazioni insite in un siffatto iter.

B) A ridosso del menzionato ambito di trasformazione dell’ordinamento si pone quello concernente la modifica del titolo V della Costituzione. Si tratta, in questo caso, di così profonde e incisive modifiche –le cui implicazioni, con tutta evidenza, non sono state ben valutate- che va ad impattare sulla forma di Governo (se non, potenzialmente, addirittura sulla forma di Stato). Se ne è parlato ieri, e quindi, per dirla con il sommo poeta, “parola non ci appulcro”, salvo per quanto concerne i riferimenti alla legge 443/2001 (su cui infra).

C) Un ulteriore piano di trasformazione mutagena, in atto all’incirca da un paio di lustri, e in gran parte realizzato, attiene al recepimento da parte di ordinamenti di common law (specialmente gli U.S.A.) –dunque, diversi per origine ed impostazione dal nostro- di figure istituzionali e organismi in buona parte qualificabili come corpi estranei, con conseguenze di vario ordine (il riferimento è ai c.d. garanti o autorità amministrative indipendenti). Il fenomeno è da porre in collegamento, per lo più, con la liberalizzazione tendenzialmente “a tutto campo” delle attività umane, e alla connessa esigenza di creare autorità di regolazione. Qui, avuto, comunque, riguardo al fatto che il fenomeno è in fase più che avanzata (molteplici essendo le autorità di tal genere compenetrate in qualche modo da tempo nel sistema), le controindicazioni potrebbero riguardare –diciamo semplicisticamente- possibili fenomeni di “rigetto”[1] (a somiglianza di quanto è avvenuto nel processo penale), dovuti all’incoerenza con il sistema medesimo: si pensi, per un esempio, alla giustiziabilità dei relativi provvedimenti.

Tanto la liberalizzazione quanto la privatizzazione assumono a presupposto implicito che il mercato sia in grado di dare una risposta ad ogni problema, compresa la regolazione di interessi che fino a ieri appariva impensabile affidare ai privati e alle leggi di mercato. Ma si tratta, a dir poco, di un’illusione grossolana e gravida di rischi per la vita associata.

D) Altro fenomeno mutageno di notevole rilievo –in parte qualificabile come una tendenza, in parte in corso di avanzata realizzazione- concerne la c.d. privatizzazione. In verità, si può parlare, al riguardo, di vera e propria fascinazione, che agisce su una vastissima platea di soggetti protagonisti o agenti del cambiamento ai vari livelli, i quali danno l’impressione di subirla con adesione acritica e spesso entusiastica, tanto che in pochi anni si è passati dall’osservanza di un dogma facente leva sulla primauté del “pubblico”, a una sorta di idolatria del modello privatistico nella gestione (non dico dei servizi pubblici, il che sarebbe in buona misura giustificato), ma della cosa pubblica tout-court.

La privatizzazione è fenomeno configurabile in diversi modi e forme, su cui non possiamo qui intrattenerci. Ci limitiamo a richiamare –tra le varie vesti che essa assume, a nostro parere- la tendenza a fare leva sull’apporto di capitali e forme di finanziamento privati[2], per la realizzazione di interventi, progetti, opere di rilievo pubblico che nell’ambito della materia degli appalti di lavori pubblici è traducibile con il nome di finanza di progetto. Specifiche disposizioni prevedono, poi, l’attribuzione del ruolo di protagonista o promotore di interventi pubblici a soggetti privati (al di là di quanto insito nel principio di sussidiarietà[3], intesa in un certo modo): è il caso, ad es., della c.d. programmazione negoziata, in particolare i patti territoriali[4]. E’ una sorta di “nuova frontiera”, degli interventi pubblici e dell’attività della P.A. concernenti i servizi resi all’utenza, che notoriamente fa perno principalmente (ma non solo) sulla costituzione di società a capitale misto pubblico- privato, ed è alimentata anche dalle direttive comunitarie, quanto meno nell’ambito delle attività di servizi che definirei “di massa”, in precedenza resi prevalentemente da gruppi monopolistici pubblici. Torneremo sull’argomento perché tocca da vicino i temi che qui ci interessano. Al riguardo sembra di poter dire, comunque, né che l’abbandono del “pubblico” sia una finalità da perseguire sempre e comunque, né che i riscontri siano, finora entusiasmanti.

D’) Un altro versante della privatizzazione cui non possiamo fare a meno di accennare, en passant suscita più forti dubbi, sul piano della coerenza del sistema (in particolare, l’ordinamento amministrativo), sia pure in via di trasformazione. Ci riferiamo a quella sorta di “privatizzazione” del diritto amministrativo, che si pretende di realizzare mediante intrusione di modelli civilistici nei rapporti di diritto pubblico, osservabile in determinati settori. In questa sede non possiamo fare, in proposito, che un molto sintetico richiamo a quanto dispone l’art. 3 del D. Lgs. 30.12.92 n. 502, commi 1-bis e 1-ter (introdotti dall’art. 3.1 del D.Lgs. 19.6.99 n. 229).

Il primo dispone, con una vera e propria contradictio in adjecto, che l’organizzazione e il funzionamento delle aziende sanitarie (enti “con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale”) “sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato”. Il comma 1-ter, dal canto suo, prevede che i contratti di fornitura di beni e servizi, di valore inferiore alla soglia comunitaria “sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale”. Qui sembra di essere proprio su un terreno a dir poco velleitario, pervaso dall’intenzione di realizzare una sorta di quadratura del cerchio; saremmo curiosi di vedere come sta andando l’adozione dell’atto aziendale[5] presso le varie ASL, iter a tutt’oggi in corso di realizzazione, con quel che segue. Ne parleremo in altra occasione (salvo tornare concisamente sul punto in sede di conclusioni).

E) Altro crinale della trasformazione in itinere attiene al coté del rapporto tra poteri fondamentali dello Stato, riguardando esso una problematica, per così dire più “classica” o tradizionale, poiché si manifesta nell’ambito dell’attività di produzione di norme di rango primario per quanto attiene al rapporto tra legge formale e decreti legislativi. Ebbene, detto rapporto -che, nella fisiologia del sistema “normopoietico”, dovrebbe essere retto da un immancabile equilibrio, negli ultimi anni si è andato progressivamente sbilanciando, nel senso che sempre più numerose sono le leggi-delega[6], con le quali viene attribuito al Governo il compito di emanare decreti delegati frequentemente di ampio respiro, previa fissazione di criteri orientativi non sempre stringenti, dai quali comunque difficilmente l’esecutivo si sentirà vincolato in toto, con la conseguenza che le regole per tutta una serie di fenomeni della vita associata non vengono ormai poste dal Parlamento, bensì dall’Esecutivo. In buona sostanza, in simili casi (sempre più numerosi ed estesi) il vero legislatore è il Governo. Non è certamente un fenomeno positivo in un sistema ordinamentale imperniato sulla regola della preminenza della legge formale, che pone delicati problemi sul piano costituzionale del rapporto fra i poteri fondamentali dello Stato, i quali vengono significativamente alterati, con rischi incalcolabili. Ma nemmeno su tale argomento possiamo soffermarci oltre in questa sede.

F) L’ultimo dei profili di trasformazione che intendiamo segnalare riguarda un fenomeno che suscita perplessità ancora maggiori (ai limiti dell’inquietudine). Non sembra, in verità, nemmeno trattarsi di una linea evolutiva del sistema, quanto piuttosto di una sorta di percorso anomalo –o vero e proprio vicolo cieco– con deviazione dalle regole fondamentali che ineriscono al modo di essere e al funzionamento dello Stato di diritto. Sembra questa la strada imboccata con la legge di cui ci occuperemo d’ora in avanti, dove, in estrema sintesi, si crede di individuare la soluzione del problema della complessità “burocratica” e la risposta all’esigenza di realizzare con celerità certe opere pubbliche di grande rilievo, con una sorta di “semplificazione al quadrato”, derivata dal complesso sistema normativo esistente per via di deroga alle norme ordinarie, e introducendo al riguardo regimi speciali e quant’altro. Le deroghe –anticipiamo qui- assurgono esse al rango di vere regole (neglette e in disparte rimanendo quelle che erano state concepite come tali). “Soluzione”, anzi sorta di trompe-l’oeil, davvero inquietante per i riflessi sulle regole basilari dell’ordinamento (i “fondamentali”).

2- La “legge- obbiettivo” nel quadro del novellato titolo V della Costituzione.

La “legge- obbiettivo si inserisce, ci sembra, alla confluenza tra le linee-guida di trasformazione dell’ordinamento sunteggiate sub E) e F), con in più caratteri peculiari, con prospettive non certo tranquillizzanti, sotto diversi profili.

Sia pure in estrema sintesi, occorre precisare di cosa si tratta. La legge 21 dicembre 2001 n. 443 è una legge di delegazione mirante a consentire all’Esecutivo la realizzazione, nei modi il più possibile celeri e snelli, di una serie, peraltro indeterminata, di “infrastrutture strategiche” (ivi compresi insediamenti produttivi privati) di preminente interesse nazionale “da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese”. L’individuazione di tali grandi opere è affidata al Consiglio dei Ministri –mediante il conferimento di un potere non sottoposto a limiti, ed esercitabile sine die-, sentita la Conferenza unificata Stato- città e autonomie locali mediante apposito programma, “su proposta dei Ministri competenti, sentite le regioni interessate, ovvero su proposta delle regioni, sentiti i Ministri competenti”, programma che viene inserito nel DPEF, con indicazione delle risorse finanziarie. Posto questo obbiettivo con il primo comma dell’art. 1, il comma 2° conferisce al Governo la delega ad emanare, entro 12 mesi dall’entrata in vigore della legge, “uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti individuati ai sensi del comma 1, a tal fine riformando le valutazioni di impatto ambientale (VIA) e l’autorizzazione integrata ambientale, limitatamente alle opere di cui al comma 1… e introducendo un regime speciale, anche in deroga agli articoli… della legge 11 febbraio 1994 n. 109…, nonché alle ulteriori disposizioni della medesima legge che non siano necessaria e immediata applicazione delle direttive comunitarie”. Segue l’elencazione dei principi e criteri direttivi, su alcuni dei quali ci soffermeremo di qui a poco.

Prima di fare qualche considerazione sui rapporti con il novellato titolo V della Costituzione, non si può fare a meno di rilevare una sorta di contorsione, o forse negligenza di altre norme costituzionali, visto che l’individuazione de qua, funzionale all’esercizio di una delega legislativa, viene di fatto disancorata da essa delega, e vive di vita propria, a tempo indeterminato, per beneficiare di quel regime derogatorio e speciale che consentirà di realizzare rilevanti opere disattendendo le regole ordinarie. In effetti, per quanto concerne l’individuazione di infrastrutture e insediamenti produttivi strategici, la legge (art. 1, comma 1) non conferisce al Governo una delega, ma semplicemente il potere –peraltro indefinito nel tempo, e senza alcun altro limite che non sia quello inerente alla definizione di siffatte opere (di rilevante impatto ambientale, deve presumersi)[7], e al loro presupposto collegamento con lo “sviluppo e la modernizzazione del Paese”- da realizzare con le regole che saranno poste con il regime speciale di cui si dirà. Un simile modo di procedere sembra affatto contrario ai principi, e comunque attributivo (come già accennato) di un potere “ordinario” nelle mani dell’Esecutivo, sottratto ad ogni forma di controllo di quello stesso Parlamento che sembra avere legiferato sul punto negligendo regole fondamentali.

Per quanto concerne le disposizioni sulla delega al Governo (di cui alla prima parte del comma secondo), la semplice lettura pone una serie di interrogativi, specialmente alla luce delle linee di trasformazione ordinamentale retro indicate. Il primo punto che suscita perplessità –ma, stavolta, a somiglianza di quanto sta avvenendo, inspiegabilmente, con tutte le leggi statali emanate dopo la riforma del titolo V della Costituzione, e (quel che è più grave) in corso di emanazione- attiene al rapporto con detta riforma costituzionale. Ed invero con questa legge si assiste a un forte ritorno di centralismo –meglio si direbbe: “decisionismo centralistico”- in contrasto con la molto consistente ed estesa potestà legislativa riconosciuta alle regioni, e con lo stesso decentramento amministrativo[8], che in questa come in altre leggi statuali sembrano in sostanza negletti. Ora, né la materia dei lavori pubblici né quella degli appalti relativi viene esplicitamente assegnata dal nuovo art. 117 Cost. alla legislazione esclusiva dello Stato. Soltanto la “tutela della concorrenza”[9] (che, beninteso, non è una materia, ovvero lo è in senso trasversale[10]), nonché la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema[11] (idem) appartengono alla sua potestà legislativa esclusiva. Alla potestà legislativa concorrente, invece, appartengono le materie: “governo del territorio”, “porti e aeroporti civili” e “grandi reti di trasporto e di navigazione”.

Non è nostra intenzione approfondire in questa sede la questione se il Parlamento abbia rettamente legiferato, nel rispetto del nuovo titolo V: ci basti qui avere affacciato le perplessità che la legge solleva sotto questo profilo. In verità, trattandosi di opere di preminente interesse nazionale (che, comunque, nel nuovo titolo V non è più principio di ultima istanza cui ricorrere per risolvere i conflitti di attribuzione fra Stato e regioni), sia il fatto che in parte l’oggetto della legge medesima tocca la materia della concorrenza (gare per l’affidamento di appalti e concessioni), sia il fatto che per opere di consistente impatto ambientale viene in rilievo la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, potrebbero indurre a concludere che la materia appartenga alla potestà legislativa dello Stato, ma si tratterebbe di conclusione fallace.

Ed invero, sotto un profilo più strettamente aderente all’oggetto della legge (realizzazione di opere e impianti infrastrutturali di consistente impatto sul territorio), potrebbe sostenersi, con argomentazione di pari livello, che si versa in ipotesi di potestà legislativa concorrente, in ordine al governo del territorio, specialmente se si tratti di porti o aeroporti, ovvero di opere attinenti alla realizzazione di grandi reti di trasporto (strade e autostrade, ferrovie) e di navigazione. In realtà, la materia del lavori pubblici è talmente ben delineata nella legislazione ordinaria –peraltro da non molto avendo ricevuto un nuovo assetto sistematico, proprio con la legge Merloni e le successive modificazioni e integrazioni- che una sua frammentazione nei diversi ambiti (non materie) cui ha riguardo il novellato art. 117 Cost., appena indicati, risulterebbe artefatta e capziosa, certo in pieno contrasto con l’ordinamento amministrativo considerato nel suo insieme. Ma se così è, la conclusione parrebbe obbligata: la materia dei lavori pubblici, salva l’osservanza delle direttive comunitarie, appartiene alla potestà legislativa (residuale ed esclusiva) delle regioni. Ci rendiamo conto delle implicazioni di un siffatto assunto: ma se il titolo V della Costituzione è cambiato (in maniera affatto irrazionale e non meditata, osserviamo en passant), ciò non significa che la medesima Costituzione si possa bellamente ignorare .

…. [« Coeterum, censeo titulum quintum Chartae Constitutionalis rescribendum esse… »].

D’altronde –a parte la considerazione che questioni sotto il profilo del riparto della potestà legislativa potranno sorgere soltanto in via eventuale, a seguito di vindicatio potestatis da parte di una o più regioni davanti alla Corte costituzionale[12]- il legislatore ha qui imposto la consultazione della menzionata conferenza unificata, e anzi, primieramente, l’obbligo di sentire le regioni, le quali possono ottenere l’inserimento nel programma di una determinata opera anche su propria proposta. Inoltre, “clausole di salvaguardia” sono state inserite nella parte iniziale (Il Governo, nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle regioni, individua le infrastrutture pubbliche”) e, per quanto riguarda le regioni a statuto speciale, nel comma 5° (“sono fatte salve le competenze delle regioni a statuto speciale…”). Inoltre, al comma 2° lett. c) si prevede che il CIPE, nel valutare le proposte dei promotori di una determinata opera, approvare il progetto preliminare, vigilare sull’esecuzione del progetto, dare concessioni, ecc., sia integrato dai presidenti delle regioni interessate. Basteranno questi accorgimenti generici[13] per prevenire l’insorgere di conflitti fra Stato e regioni, sulla scorta delle tanto incisive modifiche arrecate ai relativi rapporti dall’articolo 117 della Costituzione?

Un ulteriore profilo di incostituzionalità, collegato a quello precedente –per contrasto con il nuovo art. 117- è, peraltro, rinvenibile nel comma terzo, ultimo periodo, ove si attribuisce al Governo il potere, nemmeno soggetto a limiti di tempo, di integrare e modificare il regolamento connesso alla legge-quadro (approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554), in conformità al contenuto di essa legge n. 443 e dei successivi decreti legislativi inerenti. E’ facile constatare, infatti –e portano anche questo argomento le regioni che hanno adito la Corte costituzionale- che, nel nuovo art. 117, il potere regolamentare spetta allo Stato solamente nelle materie riservate alla sua potestà legislativa esclusiva, laddove in quelle inerenti alla potestà legislativa concorrente il potere regolamentare compete allo Stato solamente per quanto attiene alle leggi recanti determinazione dei principi fondamentali della materia, riservata allo Stato; in tutte le altre fattispecie (inerenti alla potestà legislativa concorrente e a quella esclusiva) detto potere regolamentare spetta alle regioni.

Altro aspetto piuttosto inquietante emergente ictu oculi dal dato testuale della norma è dato dal fatto che, in buona sostanza, il Governo, lasciato libero di individuare le opere da ritenere strategiche per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese -che saranno realizzabili con il regime, diciamo qui, semplificato-, in concreto diviene l’arbitro delle scelte, con pesanti implicazioni da un lato sull’uso del territorio (sia pure con il dichiarato fine di rilanciare lo sviluppo), dall’altro sull’estensione di un sistema normativo non ordinario, bensì dichiaratamente speciale (una legge speciale, per considerarsi tale, deve potersi applicare soltanto ad un ambito predefinito, spaziale, o temporale, o a determinate situazioni soggettive). Verosimilmente, qui il legislatore, piuttosto che lasciare tanta libertà all’esecutivo, meglio avrebbe agito individuando egli stesso (almeno per grandi linee, o previa indicazione di determinate caratteristiche di massima) gli interventi e le infrastrutture ritenuti strategici, ponendo altresì un limite numerico, anche in applicazione del canone costituzionale di buona amministrazione. E’ facile comunque prevedere che potrà innescarsi una vera e propria gara per inserire questa o quella opera nell’elenco, che, così, potrà allargarsi a dismisura (posto che si riesca davvero a varare la normativa ipersemplificata ipotizzata dalla legge-delega).

Prima di esaminare le questioni più propriamente giuridiche in relazione ai principi e criteri direttivi posti per l’esercizio della delega, vorremmo qui, en passant, affacciare un'altra perplessità di fondo, soltanto tangenziale rispetto alle problematiche giuridiche. E’ proprio vero che la modernizzazione e lo sviluppo del Paese debbano ineluttabilmente passare attraverso un programma massiccio di realizzazione di manufatti che impattano intensivamente sul territorio? Non c’è proprio un’altra via allo sviluppo che si possa coniugare e contemperare con quella opzione (e i grandi interessi che vi stanno dietro)? Estremizzando, si potrebbe dire che, seguendo la logica sottostante a un siffatto modo di gestire la cosa pubblica, una volta realizzato il maggior numero possibile di opere pubbliche, bisognerebbe inventarsi politiche keynesiane radicali che… disfacessero il già fatto, per ricostruire ex novo. Ci rendiamo conto che anche in altri Paesi sovente si punta molto sulle grandi opere pubbliche in funzione di volano dell’economia e dello sviluppo. Ma nel nostro Paese la manomissione del territorio è ormai spinta e anzi sfrenata, e l’urbanizzazione, estesa oltre ogni ragionevole limite, ha fagocitato la massima parte delle aree disponibili, alterando per sempre l’habitat umano e sociale preesistente (basti guardare al Veneto, anzi a tutta intera la pianura padana, che ormai si può riguardare come un’unica immensa realtà urbana, una sterminata e desolante banlieu, perdurando l’allegro sperpero del territorio). Qui, dunque, scelte simili sembrano davvero irragionevoli, al limite dell’irresponsabilità verso le generazioni future. Piuttosto che costruire nuove strade e altre strutture di trasporto, ad es., sarebbe molto meglio ripensare la rete dei trasporti, integrando strada e ferrovia, e puntare molto sul trasporto delle merci via mare nelle direttrici Nord-Sud.

3- Grandi opere e deroghe alla legge Merloni”.

In un macro-settore dominato da una fitta maglia di norme a più strati (dal livello comunitario a quello della legislazione statale e dei regolamenti, governativi e ministeriali, alle leggi regionali e così via), per di più ridondante e barocca (nel senso peggiore del termine), per gettare le basi di un regime giuridico dichiaratamente speciale, evidentemente occorreva in primo luogo stabilire che la costruzione del nuovo jus particulare potesse poggiare sulla possibilità di derogare ad una o più delle regole valide per la materia in esame, regole fissate precipuamente nella legge-quadro sui lavori pubblici. Effettivamente, questo si fa nel primo comma. Ad un secondo livello, poi, bisognava fissare i principi e criteri direttivi per la delineazione della disciplina speciale: a tanto si provvede nel comma secondo.

Nel testo del primo comma, sopra riportato, si parla dell’introduzione di un regime speciale derogatorio rispetto a determinati articoli della legge-quadro sui lavori pubblici, n. 109/94 (art. 2, da 7 a 16, 19, 20, 21, da 23 a 30, 32, 34, 37-bis, 37-ter e 37-quater). Come si vede, si tratta pressoché di tutta intera la disciplina sui lavori pubblici e le relative gare di appalto o concessione, ininfluenti sembrando gli articoli fatti salvi dalla possibilità di deroga. Poiché, comunque, queste previsioni normative, coniugate, di volta in volta, con i principi e criteri direttivi di cui all’elencazione che segue, costituiranno il proprium della nuova disciplina speciale (in quanto derogatoria alle norme su indicate), conviene, sia pure in rapida sintesi, abbozzare un rapidissimo excursus, nel tentativo di comprendere il senso e la possibile portata delle deroghe.

Tralasciamo, per brevità, la preannunciata riforma delle procedure di VIA e di “autorizzazione integrata ambientale”, sia perché le procedure semplificate dovranno –si dice- comunque rispettare la direttiva 85/773/CEE, sia per la delicatezza dell’argomento, avuto anche riguardo alla maggiore attenzione che le istituzioni comunitarie sembrano volere porre ai temi inerenti al maggiore rispetto possibile per l’ambiente, e al connesso concetto, di recente elaborato (ci sembra, a partire dalla Conferenza di Kyoto del 1997) di “sviluppo sostenibile”[14]

Quanto all’art. 2, relativo al campo di applicazione della “legge Merloni” (ambito oggettivo e soggettivo), la prevista derogabilità sembrerebbe scarsamente significativa, almeno per quanto concerne la definizione dei soggetti tenuti ad applicare la legge (comma 2°), dal momento che qui si tratta, appunto, di derogare a essa legge-quadro. Tuttavia, per quel che riguarda il comma 5-bis, la possibilità di discostarsi dalla relativa previsione –secondo cui i lavori disciplinati dalla medesima legge possono eseguirsi, da parte tanto dei soggetti di cui al comma 2°, quanto da quelli tenuti all’osservanza della direttiva 93/38/CEE sui settori speciali (acqua, energia, trasporti, telecomunicazioni), “esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici”- è legata alla previsione della legge-obbiettivo di introdurre una terza figura di contratto “chiavi in mano”, mediante richiamo della figura del contraente generale (infra). Invece, non sembra che la disciplina speciale emananda possa discostarsi dalla definizione di “organismo di diritto pubblico” posta al comma 6, dal momento che siffatta nozione, discendente dal diritto comunitario, non pare potersi disattendere senza porsi in conflitto con quest’ultimo.

Qualche cenno si può dedicare all’art. 7. Qui il senso della deroga attiene alla possibilità di fare a meno della designazione di un responsabile del procedimento, con le regole (e le limitazioni?) inerenti. Evidente sembra la presupposizione di forme più agili di gestione dell’intero procedimento (peraltro in mente Dei). Quanto, in particolare, alle regole relative allo svolgimento della conferenza di servizi (che può essere indetta da esso responsabile del procedimento), essendo stati i commi da 7 a 14 abrogati dall’art. 14.1 della L. 24 novembre 2000 n. 340, le disposizioni derogabili vanno ricercate negli art. 14- 14-quater della L. n. 241 del 1990, nel testo novellato dagli art. 9-12 della medesima legge n. 340. In ogni caso, la successiva lettera d), nell’ambito della fissazione dei principi e criteri direttivi, prevede, appunto, una disciplina particolare della conferenza di servizi, in senso maggiormente “decisionistico”, su cui possiamo qui sorvolare. Per quanto concerne la derogabilità dell’art. 8 –concernente i criteri di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici, con tutta la disciplina regolamentare richiamata, soltanto l’esame dell’emanando decreto delegato potrà chiarire in quale direzione ci si avvarrà di essa possibilità di deroga, in un ambito normativo, peraltro, con molta fatica assurto a un livello di affidabilità secondo standards “europei”, con il netto rovesciamento del vecchio sistema imperniato sul soppresso albo dei costruttori.

Non poche perplessità suscita, invece, la deroga prevista in relazione alla programmazione dei lavori pubblici (art. 14), che con tanta fatica si era ricondotto a una disciplina accettabile, facente leva principalmente sulla redazione di un piano triennale da parte di ciascun ente o stazione appaltante. Pare evidente, infatti, che la facoltà di individuare determinate opere ritenute strategiche per lo sviluppo, da parte del Governo, inserite in uno specifico programma (comma 1) e da realizzare secondo regole speciali, non solo disancora in toto la realizzazione di opere pubbliche dalla menzionata programmazione triennale, ma finisce per sottrarre risorse finanziare agli interventi ordinari (rientranti in detti programmi triennali dei singoli enti)[15]. Disattendere la legge-quadro sotto questo profilo contribuisce molto (insieme con altri di cui si dirà) ad inficiare e destabilizzare detta legge.

Ma, giunti a questo punto, pare superfluo menzionare una per una le norme della legge 109 che il Governo potrà disattendere nel porre la disciplina speciale con il decreto legislativo (oppure i D.Lgs.), dal momento che detta possibilità riguarda tanto la progettazione, quanto il tipo di contratto (appalto o concessione, definiti nell’art. 19), quanto le procedure di scelta del contraente, i raggruppamenti di imprese, le varianti, i pagamenti in corso d’opera, il subappalto, il contenzioso, e così via (in pratica, l’intera disciplina posta dalla legge-quadro, avventurosamente approntata, fra tanti ostacoli e ripensamenti, nell’arco di un lustro circa). Converrà piuttosto richiamare, di sfuggita, le norme non interessate dalla deroga, per rilevarne l’ininfluenza, agli effetti delle finalità perseguite dal legislatore della legge-obbiettivo, non senza avere ricordato che, ovviamente, la facoltà di derogare alle norme di rango primario della legge 109, comporta, ovviamente, anche la l’inapplicabilità delle corrispondenti norme di rango regolamentare e comunque sottoordinate.

Ma prima di fare ciò, non sarà inutile soffermarsi concisamente sulle inquietudini che ingenera (specialmente in ambienti particolari come la Procura nazionale antimafia, la Commissione antimafia, ecc.), più o meno giustificatamente, l’attenuazione della capacità di controllo che il regime speciale comporterà in ordine a certe problematiche, del resto ben conosciute, ad es. in tema di subappalti. In particolare, si teme che l’allargamento delle maglie che ora consentono una relativa controllabilità del subappalto (cfr. il “collegato infrastrutture”[16] attualmente in discussione alle Camere), porti ad un abbassamento della soglia di legalità in un settore ben noto per la permeabilità all’infiltrazione delle organizzazioni criminose, proprio mediante i subappalti (affidati a gruppi di imprese più o meno collegate, comunque controllate da altri)[17]. D’altronde, non può nascondersi che la filosofia sottostante al contratto di appalto con il contraente generale (così come ricavabile dalla normativa comunitaria, e come delineato nella legge 443) è contraddistinta, tra l’altro, proprio dal fatto di abolire i limiti circa la subappaltabilità dei lavori.

Le norme non derogabili sono gli articoli: 1 (principi generali); da 3 a 6 (concernenti la delegificazione, l’Autorità di vigilanza del L.P., il consiglio superiore dei L.P.); 18 (incentivi al personale per la progettazione); 22 (accesso alle informazioni); 31 (piani di sicurezza nei cantieri); 33 (segretezza per le opere pubbliche militari); 35, 36 e 37 (fusioni e conferimenti; trasferimento e affitto di azienda; casse edili); gli articoli finali (37-quinquies e sexies, concernenti le società di progetto; septies: risoluzione; octies: subingresso; novies: privilegio sui crediti derivanti da finanza di progetto). Del resto, va ricordato che, con una sorta di clausola di salvaguardia alla rovescia, si prevede che il Governo possa derogare anche alle ulteriori disposizioni della legge 109 (appena riportate) “che non siano necessaria e immediata applicazione delle direttive comunitarie”. Sicché in pratica è l’intera leggere a potere essere disattesa.

4- Principi e criteri direttivi.

Come anticipato, il densissimo comma 2°, dopo la disposizione contenente il conferimento della delega al Governo con l’indicazione delle norme derogabili (di cui al paragrafo precedente), prosegue con l’indicazione dei principi e criteri direttivi cui il Governo stesso dovrà attenersi nell’avvalersi della delega. E’ dalla lettura della relativa elencazione che ci si può fare un’idea un pò più approssimata di cosa intenda il legislatore per regime speciale relativo alla realizzazione delle opere strategiche per lo sviluppo del Paese, anche per la già rilevata esigenza di integrazione tra i due livelli dell’emananda disciplina.

Il primo di detti principi e criteri direttivi riguarda la disciplina della finanza di progetto, rapportata alla realizzabilità delle infrastrutture e degli insediamenti strategici con il concorso del capitale privato. Premesso che, come è stato osservato[18], la finanza di progetto (sistema derivato dai Paesi anglosassoni), più che un vero e proprio istituto giuridico, si può considerare un metodo economico, pre-giuridico, di organizzare la possibilità di reperire mezzi finanziari per progetti che risultino molto onerosi per le finanze dell’ente pubblico o comunque per un solo soggetto, attingendo al capitale privato, e avuto riguardo al fatto che la disciplina di base era stata già posta, di recente, con l’ultima legge di modifica alla L. n. 109 (con la c.d. “Merloni-ter”, vale a dire la L. 18 novembre 1998, n. 415), l’intentio legis[19] sembra, piuttosto che quella di introdurre disposizioni derogatorie, di integrare le relative disposizioni della legge-quadro, non a caso in parte escluse, come si è visto, dalla facoltà di deroga (art. da 37-quinquies a 37-novies, che qui interessano)[20]. Posto che il tutto si pone in coerenza con la finalità di utilizzare al meglio, e sollecitare, l’apporto di capitale privato nella progettazione e realizzazione di opere pubbliche di rilievo (e costose), e considerato che non si tratta, come appena rilevato, di disattendere la disciplina posta nella legge-quadro, questo punto non appare criticabile. Forse l’unica osservazione che si può fare è che qui, veramente, non occorrerebbe una normativa di rango primario (che già c’è), bastando, verosimilmente, disposizioni di livello regolamentare. Uno sviluppo, peraltro, della materia può leggersi nella successiva lettera f) (su cui infra) riguardante la previsione dell’affidamento della realizzazione dell’intervento ad un contraente generale.

Il contenuto della lettera b), invece, appare certamente meno tranquillizzante, anche se chiaramente ispirato alla finalità di accelerare e semplificare procedimenti amministrativi vari. Con la delega, qui, si vogliono introdurre nell’ordinamento discipline derogatorie, ma non alla più volte nominata legge-quadro sui lavori pubblici, bensì a normative indeterminate, individuabili soltanto mediante i riferimenti letterali della disposizione. Ivi si prevede, invero, la facoltà di introdurre regole volte alla “definizione delle procedure da seguire in sostituzione di quelle previste per il rilascio dei provvedimenti concessori o autorizzatori di ogni specie”. Qui la latitudine e l’indeterminatezza della norma, accompagnata alla sua incisività, comincia a dare conto dell’orientamento, dell’ottica seguita nella legge-delega, che veramente appare ispirata, diremmo, ad una “concezione debole[21]”, o lieve, delle regole giuridiche e dell’ordinamento tout-court (in pratica, considerato flessibile e, appunto, derogabile, per così dire “a geometria variabile”, una sorta di facoltà di opzione permanente, visione che troverà conferme nel prosieguo della lettura del comma secondo).

Ragionando un po’ in merito, ci viene da osservare –a prescindere da più gravi interrogativi e dubbi del genere di quelli appena affacciati- che, se proprio si ritenga necessario mettersi al lavoro per porre una disciplina di celere definizione dei provvedimenti concessori e autorizzatori –da concludere entro termini non superiori a sei mesi, come pure la disposizione precisa- non si vede perché questo debba avvenire (se davvero si tratta di un’esigenza sentita) soltanto per attuare un programma di insediamenti e infrastrutture pubblici e privati, per quanto importanti essi siano. Oltre tutto, se tali procedimenti si pongono, nella formulazione del criterio direttivo della delega, come accessori rispetto al procedimento di realizzazione di un’opera pubblica, nella stessa previsione si ipotizza che la concessione o l’autorizzazione possano riguardare le materie più varie (può trattarsi, infatti, di una concessione edilizia –ora permesso di costruire- ovvero di un’autorizzazione commerciale, di elettrodotto, e così via. Ma allora, se così è, una volta semplificata la disciplina del procedimento, converrebbe che questa potesse esplicare effetti sul piano generale, e non, in via di deroga, se ed in quanto si tratti di procedimento accessorio all’ambito che ne occupa. Evitiamo di soffermarci sulla restante parte di essa lettera b), del resto non sempre di agevole comprensione quanto ai riferimenti.

La lettera c) –cui, del resto abbiamo già accennato parlando del rapporto con le regioni e le rispettive competenze legislative- prevede che un rappresentante della regione interessata all’insediamento faccia parte del CIPE, chiamato a valutare le proposte dei promotori. La stessa presenta minore interesse ai fini del discorso che andiamo qui conducendo, tranne nella parte ove si prevede che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti assicuri il supporto necessario per l’attività dello stesso CIPE, potendosi avvalere anche di una struttura tecnica e di commissari straordinari, investiti dei poteri di cui all’art. 13 del D.L. n. 67/97 (c.d. “salvacantieri”) convertito in legge 23 maggio n. 1997, n. 135..

Tralasciato –per via dell’accenno fatto retro- l’esame della lettera d), concernente la modifica della disciplina relativa alla conferenza di servizi, che si vuole rendere maggiormente celere ed efficace, materia di riflessione vi sarebbe intorno alle due successive lettere e) ed f), con le quali si vogliono porre le basi per l’introduzione, nel plesso normativo regolante gli appalti e concessioni di lavori pubblici, di una figura relativamente nuova di affidamento dell’incarico di realizzazione delle infrastrutture strategiche. Per vero, utilizzando la figura del contraente generale[22] –sulla scorta delle distinzioni abbozzate nell’art. 1 della direttiva del Consiglio sugli appalti pubblici di lavori 93/37/CEE, si vuole introdurre un nuovo tipo di contratto –prima disciplinando la gara necessaria per condurre alla stipulazione di esso contratto- che va a distinguersi tanto dall’appalto, come definito nella normativa nazionale solo in parte sulla scorta della direttiva comunitaria : cfr. art. 19.1 della L. n. 109/94), quanto dalla concessione di lavori pubblici, di cui all’art. 19.2. (In effetti, la normativa nazionale, attraverso detto art. 19 della legge 109, aveva recepito le diverse figure di contratto di cui all’art. 1 della direttiva 93/37 con qualche differenza, in concreto tralasciando di affiancare alla “concessione di lavori pubblici” il contratto di appalto nella versione più ampia, vale a dire previa inclusione del contratto c.d. “chiavi in mano”, stipulato con un contraente generale, chiamato a rispondere del risultato, il tutto individuabile nell’espressione: ”esecuzione con qualsiasi mezzo”, usata dalla direttiva)[23].

Più in particolare, questo nuovo contratto si distinguerebbe dalla concessione di l. p. specialmente sotto il profilo dell’esclusione della gestione dell’opera, comprendendo lo stesso la sola costruzione, nonché per il coinvolgimento del finanziamento (ma solo quanto all’anticipazione del medesimo), in pratica riscrivendosi le disposizioni sul recepimento appena citate. Detto strumento giuridico consentirebbe, in buona sostanza, di affidarsi ad un unico soggetto, in possesso di adeguati mezzi finanziari –anzi capace di reperirli sul mercato (evidentemente assicurando la remunerazione del capitale investito nell’operazione dai privati)- professionalmente attrezzato e affidabile, cui fare riferimento per ogni tipo di responsabilità in ordine all’esecuzione, la qualità e conformità del progetto, e così via. Per espressa previsione normativa va, tuttavia, esclusa dal contratto la fase della gestione dell’impianto. Insomma, si vuole un soggetto che risponda della realizzazione dell’intervento (e non della sua futura gestione), eventualmente coinvolgendo altre imprese nella costruzione, ma nell’ambito di sue facoltà di scelta, estranee al rapporto con la stazione appaltante perché esterne al contratto stipulato con quest’ultima, facente riferimento, non a caso, ad un’obbligazione di risultato.

Carattere distintivo di rilievo riguarda i requisiti che deve possedere l’aspirante contraente generale, non tanto in ordine a specifici connotati di capacità tecnico-realizzativa (il c.g. viene delineato, sostanzialmente come un organizzatore del lavoro reso preminentemente da altre imprese, per suo conto), ma specialmente per quanto concerne la capacità finanziaria e organizzativa, in ordine alla richiesta “assunzione dell’onere relativo all’anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell’opera”. Non mi intrattengo oltre sull’argomento, che costituisce oggetto della successiva relazione. Mi limito soltanto a rimarcare quel rispetto ostentato della normativa comunitaria che torna qui e in altri punti della delega (su cui mi soffermerò brevemente di qui a poco), laddove si intende riscrivere in toto la legge quadro, ma per la realizzazione delle sole opere strategiche .

5- Principi e criteri direttivi (segue): rapporti con la normativa europea.

E’ fin troppo noto che la disciplina dei lavori pubblici è una trama a fitte maglie, per di più articolata su più strati o livelli gerarchici di fonti normative: lo abbiamo ricordato poco addietro. E’ altresì noto che il livello gerarchicamente più elevato, per una parte alquanto estesa della materia, riguarda la normativa europea, desunta dalle direttive comunitarie (nella materia in discorso, principalmente, la già ricordata direttiva 93/37/CEE e, per quanto riguarda il contenzioso, la c.d. direttiva ricorsi: 89/665/CEE e successive modificazioni e integrazioni, che richiameremo più avanti). E’, infine, noto che la vincolatività di essa normativa europea si pone come una sorta di diktat, e come una vera e propria condicio sine qua non la sua osservanza: non è il caso di indugiare sul punto. Orbene, è proprio con riguardo a tale situazione di fatto che si manifesta, a nostro avviso, la difficile praticabilità della strada imboccata, e in definitiva, la sua fallacia, quanto meno nei limiti in cui si intenda costruire un corpus normativo speciale (ovverosia uno jus particulare) –che sia al tempo stesso non in contrasto con la disciplina comunitaria- il quale non potrà certamente essere contenuto in poche e semplici disposizioni di legge (così come sembra ritenere possibile il legislatore delegante).

In buona sostanza, sui legislatori degli Stati membri grava la costante preoccupazione di non porre norme in contrasto con la normativa europea, il che significa che essi non sono affatto liberi di legiferare in materia nell’esercizio di una vera sovranità, e che debbono porre molta attenzione nel dettare regolamentazioni “autonome” negli interstizi[24] lasciati alla loro sovranità da essa normativa, non sempre facilmente circoscrivibili. Si comprendono, perciò, i reiterati richiami della legge in discorso all’osservanza della normativa europea, nel momento in cui si andrà a dettare le norme speciali, specialmente là dove –come si è accennato- questa appare più permissiva di quella nazionale. Di qui anche una sorta di paradosso o strabismo, che induce il legislatore nazionale, nel mentre si accinge a disattendere tutto ciò che appare derogabile dell’ordinamento nazionale, a preoccuparsi di non contraddire in nessun punto detta le direttive comunitarie. Ma ognun vede che la strada è stretta, e incombente la possibilità di deviare dalle intenzioni, anche inconsapevolmente.

Prima di aggiungere qualche più specifica osservazione sul punto, ricordiamo che le disposizioni che qui interessano sono i principi e criteri direttivi di cui alle lettere “incriminate” f) e g) –in parte- e, primieramente, lettera h).

Già si è accennato all’intentio legis di discostarsi dalla normativa della legge-quadro, la quale ormai, per questo aspetto, è di preminente derivazione comunitaria, e di creare un tertium genus tra le due figure contrattuali dell’appalto e della concessione di lavori pubblici, figura incentrata sul contraente generale. Al riguardo la lettera e) precisa che esso contraente generale dovrà essere individuato mediante gara a evidenza pubblica, che si svolga nel rispetto delle direttive comunitarie. Possibili dubbi circa la compatibilità della previsione di tale figura contrattuale con le direttive comunitarie, nonostante una qualche ambiguità o eccessiva genericità della norma comunitaria richiamata (art. 1.1 della direttiva 93/37/CEE, la quale si limita a parlare di contratto di appalto avente ad oggetto l’esecuzione con qualsiasi mezzo dell’opera), non sembrano ravvisabili, come già anticipato. Ciò che, invece, desta perplessità è quella “libertà di forme nella realizzazione dell’opera” che, funzionale all’assunto carattere di “prevalente obbligazione di risultato”, e di “assunzione del relativo rischio” da parte del soggetto aggiudicatore, parrebbe gettare le basi per una disinvoltura nella fase dell’esecuzione tale da rendere pressoché superflue le maglie di controllo predisposte per mantenere il settore sotto il controllo di regole certe e trasparenti.

Riserve di maggiore spessore suscita la lettura del criterio di cui alla lettera g), dove si prescrive l’obbligo del contraente generale, al fine della scelta dei suoi fornitori di beni e servizi, di rispettare le regole sull’evidenza pubblica (id est: obbligo di gara) soltanto nell’ipotesi in cui l’opera sia finanziata prevalentemente con fondi pubblici, “ma con soggezione ad un regime derogatorio” rispetto alla legge-quadro, “per tutti gli aspetti di essa non aventi necessaria rilevanza comunitaria”. A parte la già rilevata “gimkana” che si dovrà, presumibilmente, percorrere per approntare disposizioni derogatorie della normativa nazionale ma al tempo stesso rispettose di quella europea, ci si chiede perché ciò debba valere soltanto per le opere finanziate prevalentemente con capitali pubblici.

Ma ciò che induce a più forti perplessità è quanto previsto alla lettera h), dove il regime speciale attiene alla derogabilità delle regole vigenti in materia di aggiudicazione di lavori pubblici e di realizzazione degli stessi. In particolare, non appaiono affatto tranquillizzanti la prevista possibilità del contraente generale di affidare liberamente l’esecuzione delle proprie prestazioni, con il solo obbligo di rispetto della legislazione antimafia a delle regole inerenti ai requisiti degli appaltatori. Non possiamo esimerci dal rilevare che, con il maggiore understatement possibile, con apparente aria dimessa, qui il legislatore delegante nientemeno prevede la possibilità di sopprimere, sic et simplicter, con la gara, gli obblighi nascenti dai vincoli fissati nel bando di gara circa le specializzazioni delle imprese e i relativi importi, nonché –ci sembra- l’obbligo di rispettare le regole sul subappalto. In pratica, egli potrà farsi sostituire da qualsiasi altra impresa (o raggruppamento), di sua fiducia, per l’esecuzione di tutta o parte dell’opera, che egli potrà scegliere in tutta libertà, in concreto ponendosi come mero intermediario, che opera senza vincoli, come un privato. Si può accettare una simile latitudine nell’introdurre elementi liberistici e privatistici nel contesto della realizzazione di interventi, infrastrutture, opere, di pertinenza pubblica? Potranno le regole speciali, in via di approvazione, evitare di configgere con le direttive comunitarie e con i principi del nostro ordinamento? Ai posteri l’ardua sentenza.

La visione, per così dire, “relativistica” –o debole- del diritto che anima la legge-delega, che già traspare da quanto fin qui detto, sembrerebbe addirittura esaltata da altre espressioni testuali della medesima lettera h), in particolare là dove si dice che queste regole speciali dovranno essere finalizzate a favorire non solo il contenimento dei tempi del procedimento (ciò che appare certamente lodevole), ma anche “la massima flessibilità degli strumenti giuridici”. Che significa questa espressione? Quali le sue implicazioni? Presa in sé, potrebbe sembrare ininfluente e quasi priva di significato concreto; invece, pare di trovarsi al cospetto di dicitura di senso a dir poco ambivalente. In effetti, se si ha riguardo alle indicazioni circa la possibilità di costituire una società di progetto per la realizzazione e/o la gestione dell’opera in conformità alle previsioni del bando, ai sensi dell’art. 37-quinquies della legge 109, “anche con la partecipazione di istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico-operative già indicate dallo stesso contraente generale”, ovvero della possibilità di emissione di titoli obbligazionari per il reperimento di capitali, oppure “di avvalersi di altri strumenti finanziari”, allora l’espressione va letta come invito a sfruttare tutte le suscettibilità insiste in una data norma, da leggere in maniera estensiva (sempre che ciò sia consentito dalla norma medesima, nel senso che la stessa riconosca poteri o facoltà, ovvero rechi disposizioni, per così dire, strumentali o modali e non, invece, comandi, obblighi o divieti).

D’altronde la stessa lettera h), reca, al riguardo, i già richiamati criteri direttivi circa la possibilità, per il contraente generale, di affidare liberamente a terzi l’esecuzione delle proprie prestazioni. Pare, questa, la conferma che la flessibilità in discorso può suonare come invito a disattendere blocchi normativi maggiormente cogenti comportamento che –se generalizzato- potrebbe arrecare notevoli guasti al retto modo di sentire la naturale cogenza delle leggi da parte degli appartenenti al corpo sociale, instillando in essi l’impressione che essa cogenza possa essere intesa in senso relativo o con approssimazione.

6- Qualche cenno sulla tutela giurisdizionale nel regime speciale.

Fra i principi e criteri direttivi figura anche la lettera n), relativa ai contenuti della tutela giurisdizionale nelle emanande disposizioni speciali. Poiché l’argomento del contenzioso costituisce oggetto di apposita relazione, ci limiteremo anche qui a un breve accenno, segnatamente in ordine alla compatibilità delle previsioni della delega con i principi dell’ordinamento statuale, nonché con le direttive comunitarie. La delega prevede, invero, che, dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale, la tutela giudiziale possa assicurarsi attraverso il risarcimento per equivalente, “con esclusione della reintegrazione in forma specifica”. Inoltre, si prevede che la tutela cautelare, per tutti gli interessi patrimoniali, venga limitata al pagamento di una provvisionale.

Quanto ai rapporti con l’ordinamento nazionale, non occorre ricordare che la recente legge 205 del 2000 ha aperto alla reintegrazione patrimoniale –sotto forma sia di reintegrazione in forma specifica che di risarcimento per equivalente- la giustiziabilità di atti e comportamenti della P.A., tanto sul piano generale (leggasi giurisdizione di legittimità), quanto, a maggior ragione, nelle materie di giurisdizione esclusiva (in cui rientra quella relativa alle gare a evidenza pubblica per appalti pubblici e concessioni) del giudice amministrativo, presso il quale la medesima legge ha pure concentrato la relativa giurisdizione. Come si vede, la gamma della reintegrazione patrimoniale, nella legge 205, concerne l’uno e l’altro mezzo, laddove la delega in esame la limita al solo risarcimento, in relazione alle ipotesi in cui sia stato già stipulato il contratto di appalto, di progettazione, ecc. In buona sostanza, ciò comporta che, in simili eventualità, l’impresa che sia risultata vittoriosa nel giudizio relativo alla legittimità del bando, dell’esclusione dalla gara, dell’aggiudicazione avvenuta a favore dei altra impresa, eccetera, non può pretendere per questo di invalidare il contratto che sia stato già, in ipotesi, stipulato sulla base dell’aggiudicazione contestata. Ogni sua pretesa si tradurrà, in concreto, in risarcimento dell’interesse leso a seguito delle violazioni accertate dal G. A., escludendosi in ogni caso l’invalidazione del procedimento di gara e dei relativi provvedimenti e, a maggior ragione, il subingresso dell’impresa vittoriosa a quella che aveva ottenuto (illegittimamente) l’aggiudicazione.

Si tratta, come ognun vede, -in una con la smentita dell’orientamento giurisprudenziale prevalente presso i giudici amministrativi, consistente nel teorizzare che l’illegittimità degli atti inerenti alla gara (in particolare, l’aggiudicazione) travolge di per sé il contratto stipulato sulla base dei provvedimenti risultati illegittimi[25]- di una forma di “monetizzazione” dell’illegittimità, finora affatto estranea al nostro sistema di giurisdizione inerente alle liti con la P.A., e lontana dal modo di sentire degli operatori del ramo, in particolare chi per professione fa il giudice amministrativo. Si tratta di una novità che, se può intendersene la ragione pratica (prosecuzione dell’iter procedimentale, e realizzazione comunque dell’opera[26]), getta un seme di inquietudine per le potenzialità insite in una consimile soluzione, in pratica suscettibile di azzerare (se estesa oltre l’ambito specifico della legge in discorso), con quello che definiremmo l’”in sé” della giurisdizione amministrativa, gran parte della tutela giudiziale che il sistema oggi è in grado di offrire ai cittadini nei confronti dei pubblici poteri (o dei soggetti formalmente privati che a questi si sostituiscono con l’usbergo della legge).

Per quanto concerne la compatibilità con il diritto europeo invece, bisogna dire che le direttive ricorsi già prevedevano una libertà di normazione in tal senso da parte degli Stati membri, sicché sotto questo profilo non sembrerebbe potersi parlare di un vulnus. Ed invero, l’art. 2, comma 6° della direttiva del Consiglio 89/665/CEE del 19 dicembre 1989 (dopo avere stabilito che gli effetti dell’annullamento sul contratto stipulato dopo l’aggiudicazione sono determinati dal diritto nazionale) prevede: “Salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione”. Disposizioni più articolate ed esplicite sono contenute nella direttiva ricorsi 92/13/CEE, relativa ai settori speciali (c.d. esclusi), il cui art. 2, alla lettera d) del comma. 1, consente agli Stati membri dotati di sistemi di giustizia binari nei confronti della P.A. di prevedere il previo annullamento come condizione del risarcimento, e al comma 6°, inerente alle conseguenze delle accertate illegittimità (ad es., dell’aggiudicazione), sul contratto eventualmente stipulato, detta disposizioni analoghe a quelle della direttiva 89/665/CEE.

In verità una previsione normativa nazionale che prescrivesse il previo annullamento dell’aggiudicazione illegittima per potere fare luogo al risarcimento (proprio come avveniva nell’art. 12 della legge n. 142/92, abrogato dalla menzionata legge 205 del 2000) potrebbe ritenersi preclusiva di una possibile disciplina che traduca tutto in risarcimento per equivalente (infatti, se l’aggiudicazione è annullata, non può produrre effetti, con la conseguenza che il contratto che sia stato stipulato sulla sua base verrebbe travolto a seguito di tale annullamento). Ma ora, da noi, la legge 205 non prevede esplicitamente l’obbligo della previa azione di annullamento, mentre la lettera n) in esame sembra prendere in considerazione le azioni esperibili “dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale”.

In simili ipotesi il legislatore della “legge obbiettivo” sembra prefigurare la facoltà, per il soggetto che lamenti una lesione di un suo diritto o interesse, di attivarsi soltanto al fine di ottenere il risarcimento, disinteressandosi dell’invalidazione del procedimento e dell’aggiudicazione. Se così è –posto che un simile interesse certamente è molto meno forte rispetto all’interesse ad aggiudicarsi l’appalto-, implicitamente sembra prevedersi la facoltà di rivolgersi al G.O., il quale potrà, all’occorrenza, disapplicare gli atti del procedimento affetti da illegittimità, in pratica in accordo con la tesi che le S.U. avevano sostenuto con la nota sentenza n. 500/99. (Ma un simile assunto –svolto sulla scorta del D.Lgs. n. 80/98- non sembra più sostenibile dopo la legge n. 205/2000, dovendosi ritenere che la giurisdizione sulle controversie in materia di risarcimento nascenti da provvedimenti illegittimi appartengano in toto al G.A.[27]). Ad ogni modo, nel caso che sussista comunque interesse all’annullamento (interesse preminente, per quanto accennato), dovrebbe adirsi il G.A., al quale si potrà rivolgere anche domanda di reintegrazione patrimoniale, secondo il nuovo diritto posto dalla legge 205, già sapendo che la tutela che darà il G.A. sarà limitata al risarcimento. Sarà l’approntamento di una disciplina binaria (nel senso appena descritto, schematicamente) a salvare la compatibilità della medesima con il diritto europeo?

D’altra parte, a ben più fondati dubbi sotto il profilo della conformità con le “direttive ricorsi” si presta la seconda parte della disposizione in esame, ove si prevede che la tutela cautelare, in relazione ai diritti patrimoniali, possa essere ristretta (con il decreto delegato) soltanto al pagamento di una provvisionale. Incidentalmente, si osserva che una siffatta limitazione in concreto consente il consolidarsi del procedimento fin dalla fase cautelare, con conseguente piena irrilevanza dell’impugnazione. Senonché il dato testuale comunitario sopra riportato, se consente simili limitazioni nella fase di merito, non contempla per nulla una siffatta possibilità di tutela ridotta in relazione alla fase cautelare, per la quale le direttive pretendono, anzi, una tutela giudiziale celere ed efficace, e –quel che più conta- comprensiva della sospensione della procedura di aggiudicazione, e di ogni altra decisione inerente alla gara. Dunque, previsioni del genere sicuramente si porrebbero in conflitto con le menzionate direttive ricorsi.

7- Cenni sulla “liberalizzazione” in materia di edilizia.

Una ancora maggiore disinvoltura (absit injuria verbis!) mostra il legislatore della legge 443 in materia di interventi edilizi, molti dei quali vengono affatto liberalizzati, e questa volta senza il filtro della previa delega all’Esecutivo, poiché vengono dettate disposizioni immediatamente efficaci con i commi 8 ss., in particolare in ordine alla sostituzione di concessioni e autorizzazioni edilizie con la denuncia di inizio attività (D.I.A.). Le riserve circa un siffatto modo di legiferare impingono, qui, su un duplice piano, di cui diremo molto concisamente.

A) In questo caso lo jus particulare (perché di questo, in buona sostanza, anche qui si tratta) viene posto direttamente dalla legge-delega, e va ad impattare in un settore già ampiamente caratterizzato non solo dall’abusivismo recente e meno recente, ma anche da una diffusa cattiva amministrazione in materia di edilizia e di pianificazione urbana, in una sorta di delirio edificatorio da parte degli enti locali preposti. Piuttosto che liberalizzare interventi anche consistenti (come, ad es. le ristrutturazioni con demolizione e ricostruzione), incoraggiando ulteriormente l’urbanizzazione, andrebbe ridisciplinata l’intera materia, indirizzandola decisamente verso interventi di recupero di aree già urbanizzate, e attribuendo, con idonei strumenti giuridici, poteri di controllo ad amministrazioni efficienti e sufficientemente lontane dai luoghi di formazione o riferimento degli interessi. Ma questo è un altro discorso…

Sotto altro profilo, non è possibile non rilevare che è stato del tutto ignorato il recente T.U. in materia edilizia, emanato con D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380[28], la cui entrata in vigore, originariamente fissata (art. 138) al 1° gennaio 2001 è stata, poi, differita al 30 giugno 2002 (con l’art. 5-bis della legge 31 dicembre 2001, di conversione del D.L. 23 novembre 2001, n. 411). Infatti, le modifiche di segno “liberistico” testualmente vengono riferite tuttora –e ciò è davvero singolare- all’art. 4 del D.L. 5 ottobre 1993 n. 398, convertito in L. 4 dicembre 1993 n. 493, nel testo sostituito dall’art. 2.60 della legge 23 dicembre 1996 n. 662. Per giunta, laddove occorreva richiamare le disposizioni di esso testo unico, ciò si è fatto (nel comma 14°), riferendosi non al medesimo, bensì alla legge di delega (L. 8 marzo 1999, n. 50), mediante il conferimento di delega al Governo a introdurre nel T.U., non ancora entrato in vigore alla data di emanazione della legge 443, le modifiche necessarie ad adeguare alle novità introdotte con i precedenti commi da 6 a 13, cui si è testé accennato[29]. Ma non indugiamo oltre sul punto.

8- Conclusioni.

Fra tutte le linee direttrici di trasformazione “mutagena” dell’ordinamento, non c’è che dire, quella che maggiormente rileva ed inquieta –per la maniera davvero poco meditata in cui è stata realizzata- è la modifica del titolo V della Costituzione, che oggi rimane sullo sfondo di ogni possibile discorso. Segnatamente, il massiccio spostamento di potestà legislativa e regolamentare dallo Stato alle regioni, con inversione secca del criterio posto alla base del vecchio art. 117, segna il potenziale rischio di ritorno all’epoca, se non degli statuti particolari, tipici dell’ancien régime, di frantumazione dell’unità dell’ordinamento, per affrontare il quale rischio non è stato approntato esplicitamente nessuno strumento nella legge costituzionale n. 3/2001[30]. Ciò significa che il rimedio dovrà (nei limiti del possibile) essere ricercato dalla Corte costituzionale, ma anche, in parte, dai giudici amministrativi, i quali, a quanto sembra, si vedono assegnata, in modo non manifesto, una nuova delicatissima funzione (si pensi alle controversie incentrate sui rapporti tra regolamenti comunali e leggi e/o regolamenti regionali, ovvero alla conformità di un regolamento regionale rispetto ad una legge statale, ecc.). Del pari, per gli stessi giudici transiterà la maggior parte delle questioni di conformità, o meno, delle nuove norme con il diritto europeo, con la conseguenza che essi dovranno valutare se rinviare alla Corte di giustizia di Lussemburgo, oppure disapplicare essi stessi le norme nazionali in che risultassero in contrasto con il medesimo.

In concreto, si rischia che vi siano venti leggi difformi in materie quali, ad es., quelle dei lavori pubblici e dell’edilizia (tanto per rimanere negli ambiti di cui si è fin qui discusso). Ma il problema è vieppiù aggravato dai regimi speciali o derogatori raffigurati dalla legge sulle grandi opere, che intende sovrapporre, in una sorta di illusione neo-centralistica, regimi unitari speciali a quelli statuali oggi vigenti, senza accorgersi che non è più possibile, in prospettiva, garantire nemmeno l’unità dell’ordinamento nell’ambito di un regime ordinario, valido per l’intero Paese. Il fatto è che la tendenza alla dequotazione e anzi desacralizzazione dello Stato, in tempi di acritica (e talora irresponsabile) esaltazione del localismo, non è indolore, e comporta un prezzo da pagare: si rischia una perdita secca di capacità di razionalizzazione e oggettivazione degli interessi che si può ottenere solo ponendo una distanza sufficiente tra gli interessi particolari da regolare e il soggetto ordinatore chiamato a regolarli (id est: governati e governanti), per dirla con il Savigny[31]. Ed invero, non si vorrà sostenere che enti come le regioni o, a maggior ragione, comuni e province siano in grado di assolvere a una simile funzione: non lo sono per definizione e per la loro intrinseca costruzione, vincolata ad un ambito che, per quanto sia esteso, è pur sempre circoscritto, non potendosi essi sostituire allo Stato inteso come rappresentante e portatore (esso solo) dell’interesse generale.

Da un punto di vista più concreto, peraltro, non può sfuggire che l’introduzione di un regime speciale in relazione alle grandi opere, darebbe luogo, nella materia dei lavori pubblici (segnatamente in ordine alla disciplina delle gare a evidenza pubblica) a un triplo regime giuridico (con tutti i problemi che ne possono derivare): agli appalti comunitari e a quelli infracomunitari (c.d. “sottosoglia”) andrebbe ad aggiungersi, infatti, questo tertium genus: il regime speciale, ricavato con una sorta di “taglia e cuci” nelle maglie dei primi due. Ciò che appare doveroso, invece, stante l’impressionante congerie normativa nel settore, sarebbe un’opera di semplificazione e snellimento di tutta intera questa normativa.

Una nota positiva conclusiva, che ritengo pur sempre necessaria in un’ottica dell’ottimismo della volontà: direi che le problematiche appena delineate costituiscono un’autentica sfida per coloro che hanno a cuore l’unità –la sostanza tendenzialmente universalistica- dell’ordinamento giuridico statuale, in particolar modo, lo ripeto, per i giudici amministrativi, che si vedono investiti, malgré lui, di un compito nevralgico nel nuovo diritto costituzionale- amministrativo e nel diritto comunitario. Saranno essi capaci –con l’aiuto della dottrina e del foro- di reggere il gravoso e delicato compito loro assegnato?

Italo FRANCO

Consigliere nel TAR Veneto

[1] Per qualche sommaria considerazione sulle autorità amministrative indipendenti rinviamo al ns. Strumenti di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova 1999, 109 ss. e passim.

[2] Anche in relazione a tale argomento, rinviamo, per qualche accenno, a un nostro scritto: Le società di trasformazione urbana nel quadro del nuovo ordinamento amministrativo, in Dir.Reg., 6/2001, 1037 ss.

[3] Circa il significato e la portata della sussidiarie, si veda, fra gli altri scritti, AA. VV., Sussidiarietà e ordinamenti costituzionali – Esperienze a confronto, a cura di A. RINELLA, L. COEN, R. SCARCIGLIA, Padova 1999.

[4] Si veda, al riguardo, quanto dispone la deliberazione CIPE 21 marzo 1997, punto 2.2 (in G.U. n. 105 dell’8.5.97)

[5] Qualche bozza di atto aziendale intravvista in fascicoli di causa è apparsa infarcita di strafalcioni, ma con abbondanza di termini americani e derivati dalla disciplina dell’organizzazione aziendale, ecc., desunti dal linguaggio oggi imperante nell’economia, oltre ogni misura e ragionevolezza.

[6] Si tratta di un fenomeno pressoché simmetrico rispetto alla tendenza (del recente passato) dell’Esecutivo a porre norme primarie avvalendosi dello strumento dei decreti-legge in casi sempre più numerosi e importanti, tendenza che fu giustamente stroncata dalla Corte costituzionale qualche anno fa. La sostanza, come si vede, è la stessa. Tuttavia, visto che nel caso dei decreti – legge il Parlamento verifica il tutto in sede di conversione, probabilmente non si sbaglia dicendo che è più pericolosa la tendenza attuale, dal momento che il controllo successivo può avvenire soltanto incidenter tantum, attraverso la questione di costituzionalità, nel presupposto che sia sorta una controversia giudiziale per risolvere la quale occorra fare applicazione di una delle norme sospettate di costituzionalità (se il giudice, ovviamente, sia di tale avviso).

[7] Sconcerto, ci sembra, esprime al riguardo C. De Rose, Il regime speciale e derogatorio per i lavori pubblici previsto dalla legge-obiettivo 21 dicembre 2001 n. 443 sulle infrastrutture e gli insediamenti strategici: verifiche di compatibilità comunitaria, I^ parte, in Cons. St., 2/2002, 278-9. Al momento le grandi opere individuate sono 250.

[10] Per osservazioni in tal senso si rinvia anche a U. Zuballi, dattiloscritto (pag. 3 e passim) della relazione Urbanistica e ambiente tra centro e periferia, svolta al Convegno di Cagliari del 24-26 maggio 2002: Il testo unico sull’edilizia alla luce della riforma del titolo V della Costituzione.

[12] Rimostranze, al riguardo, da parte delle regioni davanti alla Corte costituzionale, erano più che immaginabili. Infatti, sono seguiti, in successione, ricorsi per illegittimità costituzionale di vari punti della legge n. 443/2001, ad opera delle Regioni: Marche e Toscana (entrambe in G.U. n. 15 del 10 aprile 2002); Umbria.(G.U. n. 16 del 17.4.2002; Prov. Autonoma di Trento; Emilia-Romagna (entrambe in G.U. n. 17 del 24.4.2002); ecc. Uno degli assunti di base posto a sostegno dei ricorsi consiste, appunto, nell’affermare che la materia dei lavori pubblici appartiene, ora, alla potestà legislativa esclusiva delle regioni.

[13] Di “generico monito”, affatto inefficace, parla anche De Rose, Il regime speciale e derogatorio…, 2^ parte, in Cons. St., 3/2002, 455 (richiamando a sua volta i ricorsi delle due regioni menzionate.

[14] Si veda, al riguardo, il rilevante documento della commissione UE COM (2001) 274 del luglio 2001, il cui contenuto viene sunteggiato da De Rose, Il regime speciale e derogatorio…, 2^ parte, cit., 441 ss.

[15] Osservazioni allarmate in tal senso sono diffusamente presenti in C. De Rose, Il regime speciale e derogatorio …, cit. pag. 279 ss.

[16] Atto Senato n. 1246, ove si prevede l’innalzamento dal 30 al 50% dei lavori subappaltabili.

[17] Su questi temi si intrattiene il quotidiano La Repubblica dell’8 giugno 2002.

[18] C.E. Gallo, La finanza di progetto, in L’appalto di opere pubbliche, a cura di R. Villata, Padova 2001, 928.

[19] Sulla finanza di progetto così come configurata nella legg n. 443/2001, cfr. G. Pasquini, Il project financing, in Giornale dir. amm., 5/2002, 469 ss.

[20] Sono derogabili, invece, gli art. 37-bis (“Promotore”), 37-ter (“valutazione della proposta”) e 37-quater (“indizione della gara”), che certamente hanno a che fare con la finanza di progetto.

[21] Il riferimento, chiaramente, è alla nota concezione del “pensiero debole” teorizzato da recente filosofia.

[22] Sulla contraente generale, come configurato nella legge sulle grandi opere, cfr. D.Galli, Il general contractor, in Giornale dir. amm., 5/2002, 475 ss.

[23] Detto palese contrasto fra la normativa comunitaria e la legge-quadro viene sottolineata da D. Galli, Il general contractor, in Giorn. Dir. amm., 5/2002, 476.

[24] Significativi ci sembrano i due casi concernenti la trattativa privata e il subappalto, entrambe figure regolate alquanto più rigorosamente nella normativa nazionale (ora, legge n. 109/94), ma non senza problemi per le interferenze del sovrappiù di regole limitative poste da quest’ultima in rapporto alle previsioni delle direttive comunitarie.

[25] E’ noto l’orientamento in tal senso della giurisprudenza dei giudici amministrativi, laddove la Cassazione aveva costantemente manifestato avviso contrario. Tra le più recenti e significative pronunce in tal senso, cfr.: TAR Napoli Sez 1^, 29.5.2002, n. ? ; indirettamente, Cons. St. Sez. VI, 18.6.2002 n. 3338 (entrambe riportate nel sito www.giustizia.it).

[26] E’ questa la tesi che affacciava E. Rosini nel suo pamphlet Il giudice e l’architetto, Venezia 2000, scritto con riferimento a due o tre casi di vicende giudiziali in materia di appalti che molto avevano affannato la giurisdizione di primo e secondo grado, in particolare la vicenda legata agli appalti relativi alla ricostruzione del teatro “La Fenice”.

[27] Cfr., da ultimo, Cons. St., Sez. VI, 18.2.2002 n. 338, cit.

[28] Si tratta del “testo A”, contenente le disposizioni legislative e regolamentari. Invece la raccolta delle sole disposizioni legislative è contenuta nel D.Lgs. 6 giugno 2001 n. 378, e quella delle sole disposizioni regolamentari nel D.P.R. n. 379, ugualmente del 6 giugno.

[29] Al riguardo è stato autorevolmente affacciato (da parte del giudice costituzionale Chieppa, al menzionato convegno di Cagliari) il verosimile dubbio di costituzionalità delle disposizioni della legge 443.

[31] Per più ampi cenni sul tema, si veda Rinella, Il principio di sussidiarietà: definizioni, comparazioni e modello di analisi, in AA.VV., Sussidiarietà e ordinamenti costituzionali – Esperienze a confronto, a cura di Rinella, Coen, Scarciglia, Padova 1999, pag. 29-30 e Luciani, A mo’ di conclusione: le prospettive del federalismo in Italia, in A. Pace (a cura di), Quale dei tanti federalismi?, PD 1997, 240 ss. Sintetici richiami anche nel nostro scritto: Governo del territorio, trasformazioni urbanistico-edilizie e tutela dell’ambiente: quale politica? (relazione al convegno di Sarno del 18 marzo 2000, ora in Nuova Rass., 9/2000, 969 ss.