Chiara Pasut
Dottoranda di ricerca in Diritto Pubblico nell’Università degli Studi di
Bologna
2. La nozione di concorrenza
effettiva nel diritto comunitario degli appalti.
3. La discrezionalità amministrativa
nell’articolo 21 della legge Merloni.
4. La regolamentazione dei criteri
di aggiudicazione nel diritto europeo degli appalti.
5. L’influenza del diritto
comunitario e la disapplicazione del diritto amministrativo nazionale.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia,
sezione di Brescia[1] (per
comodità del lettore il testo della sentenza si riproduce in calce
all’articolo), recependo il dettato della nota sentenza della Corte di
Giustizia delle Comunità Europee C-247/2002[2],
enuncia il punto di vista del giudice nazionale in merito alla corretta
interpretazione del principio di concorrenza effettiva negli appalti di lavori
pubblici.
I fatti che hanno determinato la controversia in esame,
traggono origine dall’approvazione, da parte del Comune di Brescia, di un
progetto concernente la realizzazione di un parcheggio sotterraneo in località
Fossa Bagni e del relativo bando di gara per l’affidamento in concessione della
costruzione e gestione dell’opera stessa.
Nel dicembre 1999, l’amministrazione comunale concedeva in
affidamento la costruzione e gestione del parcheggio alla Sintesi s.p.a.,
società indirettamente controllata dall’ente locale, prescrivendo di affidare
l’esecuzione dei lavori tramite licitazione privata, secondo la normativa
comunitaria vigente in materia di lavori pubblici.
La società concessionaria
indiceva la gara d’appalto con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, precisando che le offerte sarebbero state
valutate in base agli elementi del prezzo, del valore tecnico e del tempo
indicato per la realizzazione dell’opera, in modo tale da consentire
l’individuazione dell’impresa più idonea alla quale affidare i lavori.
Al
termine della fase di preselezione, la società Ingg. Provera e Carrassi, tra
quelle invitate a partecipare alla gara, presentava un esposto all’Autorità di
Vigilanza sui Lavori Pubblici, la quale giudicava la procedura di gara in
contrasto con la normativa interna che prescrive di attenersi al criterio del
prezzo più basso nell’aggiudicazione di appalti esperiti mediante asta pubblica
o licitazione privata, prevedendo il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, in via derogatoria, solo per l’appalto concorso o per le
concessioni di costruzione e gestione3.
La società concessionaria adiva, quindi, il Tar Lombardia,
adducendo il contrasto tra la determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui
Lavori Pubblici e l’art. 30 della Direttiva 93/37/CEE, secondo cui le
amministrazioni aggiudicatrici possono indifferentemente utilizzare il criterio
del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il giudice a quo sollevava la questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di
Giustizia, la quale si è pronunciata nel senso che l’articolo 30 della Direttiva
93/37/CEE impedisce ad una normativa nazionale di imporre, in termini generali
ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo più basso ai fini dell’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
In altre parole, il giudice comunitario ha
affermato, a chiare lettere, la piena alternatività tra il criterio del prezzo
più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prescrivendo
che le stazioni appaltanti siano lasciate libere di scegliere a seconda delle
caratteristiche concrete dell’opera da realizzare.
Tutto ciò premesso, il senso e la portata
dell’operazione interpretativa effettuata dalla Corte di Giustizia e recepita
dal nostro giudice nazionale, ad avviso di chi scrive, sfuggono se non si
approfondisce il contesto normativo nel quale si muovono le direttive
comunitarie in materia di appalti pubblici e le coordinate concettuali che
definiscono il concetto di concorrenza effettiva.
Nel diritto comunitario la nozione di concorrenza effettiva
costituisce il fine ultimo al cui sviluppo tende la disciplina normativa
sull’aggiudicazione degli appalti pubblici.
Pur non riscontrandosi una
definizione espressa di tale concetto, i prevenenti elementi costitutivi sono
ricavabili dall’analisi delle disposizioni del Trattato e della giurisprudenza
della Corte di Giustizia[4].
Più
precisamente, come si desume anche dalle conclusioni dell’Avvocato Generale
nella causa C-247/02 (qui direttamente considerata)[5], il
fondamento normativo della normazione comunitaria in materia di aggiudicazione
di appalti pubblici, deve essere ricercato nelle disposizioni del Trattato
funzionali all’attuazione dei principi di libera circolazione delle merci,
della libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, nonché nel
diritto della concorrenza[6].
Tali
disposizioni attribuiscono al Consiglio il potere di deliberare, su proposta
della Commissione, direttive volte al ravvicinamento delle previsioni
legislative, regolamentari ed amministrative degli stati membri che abbiano
un’incidenza diretta sull’instaurazione e sul funzionamento del mercato comune.
Attraverso questo potere di normazione, gli organi comunitari svolgono una
funzione regolativa e di armonizzazione finalizzata al coordinamento delle
politiche economiche nel mercato interno ed alla realizzazione di un’economia
di mercato aperta ed improntata alla libera concorrenza[7].
L’obiettivo
delle direttive in materia di appalti pubblici viene ravvisato nella finalità
di instaurare una reale liberalizzazione nel settore degli appalti pubblici,
mediante la garanzia della libertà di circolazione delle imprese operanti sul
territorio degli stati membri, l’uniformazione della disciplina dei contratti
e, soprattutto, il coordinamento delle procedure nazionali di scelta del
contraente[8].
Già
l’Atto Unico Europeo del 17 febbraio 1986 introduceva l’art.
In
tal senso, dispongono altresì il 2° considerando della Direttiva 93/37/CE[10]
(secondo cui la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della
libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici richiede, parallelamente
all’eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali
di aggiudicazione di tali appalti) e, inoltre, il 2° e 46° considerando della
Direttiva 2004/18/CE[11], in
base ai quali l’aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture, è
subordinata al rispetto dei principi del Trattato e deve essere effettuata
applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di
trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino
la valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza.
Le
direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici non sono
funzionali tanto all’attuazione dell’articolo 81 del Trattato CE, ma piuttosto
riguardano il concetto di concorrenza sotto un differente profilo, costituito
dalla creazione di condizioni di mercato che garantiscano lo sviluppo della
concorrenza effettiva[12].
Concludendo,
dunque, si può rilevare che l’obiettivo delle direttive comunitarie in materia
di appalti è ascrivibile all’esigenza di garantire la massima apertura del
mercato interno, assicurando agli operatori economici interessati la
possibilità di partecipare a procedure di gara, bandite in altro stato membro,
in condizione di parità con le imprese appartenenti a tale stato.
Tenuto
conto di tale dato, ciò che preme mettere in luce in questa sede è il modo in
cui la concorrenza effettiva può essere assicurata sotto lo stretto profilo
della disciplina dei criteri di aggiudicazione e soprattutto il motivo per cui
una normativa come quella contenuta nel citato art. 21 della Legge Merloni può
essere in contrasto con tale principio.
E’
indubbio, infatti, che l’esigenza di ampliare al massimo la base partecipativa
degli appalti pubblici rende indispensabile l’adozione di adeguate misure di
pubblicità in ordine allo svolgimento delle procedure di gara ovvero
l’introduzione di norme che garantiscano un costante rispetto dell’obbligo di
trasparenza nei procedimenti di aggiudicazione, in modo da attribuire a tutti i
potenziali offerenti la possibilità di formulare, nei termini, le domande di
partecipazione o le offerte[13].
In
altre parole, perchè gli offerenti si trovino su un piano di parità, sia nel
momento di presentazione delle offerte, sia nel momento in cui queste sono
valutate dall’amministrazione aggiudicatrice, i criteri di aggiudicazione
debbono essere resi noti in modo obiettivo ed uniforme a tutti gli offerenti[14].
Che
il rispetto di tali principi costituisca un aspetto tale da contribuire alla
definizione del concetto di concorrenza effettiva appare un dato incontestabile
alla luce della giurisprudenza comunitaria in materia di procedure concorsuali[15].
In
altri termini, la puntuale regolamentazione dello svolgimento delle procedure
concorsuale appare funzionale a garantire l’imparzialità e la correttezza delle
scelte effettuate dall’amministrazione[16], per
evitare che ciascuno dei singoli offerenti possa essere preferito da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice[17].
Tanto
premesso, si comprende come alla base dell’opzione interpretativa cui aderisce
In
altri termini, l’ottica comunitaria si basa su una nozione di mercato rilevante[19], avente
proprie specifiche regole ispirate alla tutela della concorrenza ed
all’uniformazione delle legislazioni nazionali, a fronte del quale lo stato
dovrebbe assumere una posizione di regolazione e controllo e non di
amministrazione diretta.
D’altronde,
come efficacemente sottolineato in dottrina[20], l’adesione degli Stati Membri dell’Unione
Europea a tale modello comporta l’accettazione del mercato come principio istituzionale irrevocabile e della capacità
autoespansiva della normativa comunitaria, in virtù del potere di
armonizzazione derivante dagli articoli 4 e 95 del Trattato.
Delineato
l’apparato concettuale sotteso alla nozione di concorrenza effettiva, si può
comprendere la ratio
dell’interpretazione data dalla Corte di Giustizia all’articolo 30 della
Direttiva 93/37/CEE, nel senso che esso osta ad una normativa nazionale (nella
specie il citato art. 21 della legge Merloni), limitativa per l’utilizzo
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppure con riguardo a specifiche
tipologie di appalti, il tutto in una prospettiva di controllo della
discrezionalità.
Ciò che rende difficoltosa l’applicazione di tali
principi nel diritto interno è il diverso apparato concettuale che sta alla
base della nozione di evidenza pubblica, come dimostrano le differenti opzioni
interpretative emerse in relazione al caso in commento.
Gli appalti pubblici, pur appartenendo alla
sfera dell’attività consensuale della pubblica amministrazione, sono
sottoposti, per le peculiarità che presentano, ad una normativa inderogabile
sia di carattere comunitario che interno.
La normativa comunitaria, come anticipato,
ha come fondamentale obiettivo quello di favorire la massima ampiezza del
mercato, assicurando a tutti gli interessati la possibilità di partecipare, in
condizioni di parità, alle procedure d’appalto bandite in uno Stato membro[21];
diversamente, il legislatore interno mira a garantire che nell’aggiudicazione
siano rispettati i principi di imparzialità e trasparenza[22].
Infatti, a fronte
delle linee guida provenienti dalle direttive comunitarie e dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia[23],
il trend dell’ordinamento interno è
stato quello di ridurre al massimo la discrezionalità delle amministrazioni[24], in sede di aggiudicazione degli appalti pubblici,
attraverso la previsione tassativa del criterio
del prezzo più basso, in relazione a gare da espletarsi mediante asta
pubblica o licitazione privata e, in via residuale, di quello dell’offerta economicamente
più vantaggiosa solo per le ipotesi di appalto-concorso e di concessione di
esecuzione e gestione dei lavori[25].
Vincolare
l’amministrazione aggiudicatrice alla scelta di un solo criterio a seconda
della tipologia della gara ed in particolare di quello del prezzo più basso
(eccezion fatta per quelle gare in cui risulti indispensabile l’apporto
progettuale dei concorrenti), costituisce, almeno per il legislatore nazionale,
il mezzo per assicurare la maggior trasparenza delle aggiudicazioni, poiché sembra
rendere maggiormente controllabile l’operato della stazione appaltante.
La ratio della
scelta effettuata dal legislatore italiano è da ricercarsi nel particolare
contesto storico- politico in cui è nata la legge Merloni[26]
nell’originaria versione del 1994, dopo che le indagini giudiziarie dei primi
anni novanta avevano portato alla luce l’illegale prassi
politico-amministrativa del sistema di aggiudicazione degli appalti pubblici[27].
Invero, la previsione di rigidi meccanismi di
aggiudicazione è volta a prevenire
fenomeni di criminalità sul presupposto che la sede di aggiudicazione
dell’appalto costituisca uno dei momenti
maggiormente sensibili all’insorgenza di abusi e collusioni[28].
Nell’ottica del legislatore italiano, in altre parole, la
trasparenza e la eliminazione della discrezionalità risultano le condizioni
ideali per garantire condizioni di mercato concorrenziali improntate al
principio della parità di trattamento.
Secondo questa impostazione, accolta anche dalla Autorità
di Vigilanza sui Lavori Pubblici nella controversia de quo, la normativa interna, prevedendo tassativi criteri di
aggiudicazione a seconda della tipologia di gara, non si sarebbe posta in
contrasto col diritto comunitario bensì,
al contrario, “avrebbe innovato
radicalmente la materia degli appalti pubblici in una prospettiva organica e
completa, con una regolamentazione unitaria di tutti gli appalti di qualsiasi
importo, ispirata tendenzialmente al rispetto dei principi comunitari”[29].
In altre parole, nella trasposizione di una fonte
comunitaria, le prescrizioni sovranazionali rappresenterebbero soltanto un
limite minimo al di sotto del quale non è consentito al legislatore nazionale
spingersi mentre, al contrario, sarebbe del tutto lecito prevedere criteri più
restrittivi di quelli comunitari.
Sennonché, per quanto tale visione del concetto di
concorrenza sia stata confermata dalla stessa Corte Costituzionale[30]
ed apparisse in linea con la posizione della Commissione UE[31],
basata sull’assunto che gli Stati Membri dispongano di un certo margine di
discrezionalità nella trasposizione delle direttive,
La direttiva mira infatti allo sviluppo di una concorrenza
effettiva nel settore degli appalti pubblici e tende ad organizzare
l’attribuzione degli appalti in modo tale da
consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di comparare le varie
offerte e di scegliere quella più vantaggiosa sulla base di criteri obiettivi.
La disposizione della legge italiana che impone il solo
criterio del prezzo più basso, stabilisce senz’altro un criterio obiettivo,
tuttavia, la fissazione, in termini generali e astratti, di un unico criterio
di attribuzione priva le amministrazione aggiudicatrici della possibilità di
prendere in considerazione la natura e le caratteristiche di ogni appalto e di
scegliere per ciascuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera
concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta.
Precludere
agli enti di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa non sembra rispondere ad alcuna finalità di maggior
concorrenza, anzi, ciò limita l’ambito della concorrenza tra le imprese, che
non si esercita solo sul prezzo, ma anche sulla qualità del prodotto offerto,
facendo in modo che l’offerta sia economicamente conveniente ed al tempo stesso
garantisca la realizzazione di opere apprezzabili anche da un punto di vista
tecnico ed estetico.
La maggiore trasparenza della gara, obiettivo primario
della legge Merloni, finisce quindi, paradossalmente, per limitare l’ambito
della concorrenza tra le imprese, poichè non assicura che l’appalto venga
attribuito all’offerta migliore (si pensi al caso in cui un’impresa offra un
prezzo leggermente minore ma una qualità dei lavori notevolmente più scarsa).
Del resto, è significativo che, già nel 1982,
Come opportunamente rilevato in dottrina[33]
e dimostrato da studi in
materia[34], la
lotta alla corruzione non può esaurirsi esclusivamente nella limitazione e nel
controllo del potere pubblico di regolazione[35] ed è
altresì vero che il criterio del prezzo più basso, in casi di appalti di opere
in cui i progetti predisposti dall’amministrazione non siano particolarmente
dettagliati, può divenire paradossalmente uno strumento per eludere anche i
principi di trasparenza e par condicio[36].
L’eccessivo rigore del legislatore non solo ha
determinato un rallentamento nella realizzazione delle opere pubbliche ma ha
determinato anche una scarsa funzionalità della normativa sui lavori pubblici,
come dimostrato dai ripetuti interventi correttivi alla stessa legge del 1994[37].
Il rispetto del principio di concorrenza si ha, quindi,
solo nel caso in cui il criterio di aggiudicazione, scelto dall’amministrazione,
risponda alle caratteristiche del singolo appalto e non sia, al contrario,
conseguenza dell’ applicazione di una norma di legge che pretende di aver
risolto, una volta per tutte, la ponderazione degli interessi pubblici
attraverso l’indicazione di una soluzione incondizionata.
Il
recepimento, da parte del Tar Brescia, del principio di diritto enunciato dalla
Corte di Giustizia nella sentenza C-247/02 del 7 ottobre 2004, offre
interessanti spunti per svolgere alcune riflessioni sulle modalità di
adeguamento del diritto interno a tale opzione interpretativa.
Senza
voler fare delle anticipazioni in merito alla tematica della disapplicazione
delle disposizioni interne in contrasto col diritto comunitario che verrà
sviluppata nel prosieguo della trattazione, si può senza dubbio affermare che
il giudice amministrativo si pone nell’ottica di recepire l’interpretazione
fornita dalla Corte di Giustizia, nonostante la discordanza con la normativa
interna vigente.
Infatti,
la pronuncia del giudice di merito, che disapplica l’art. 21 della Legge
Merloni si pone in armonia con un precedente arresto del Consiglio di Stato, di
pochi mesi antecedente, che dispone in tal senso, sulla base del presupposto
che il diritto comunitario non pone limiti alla scelta tra i due criteri di
selezione dell’offerta del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più
vantaggiosa[38].
Per
comprendere appieno il significato e la portata di tale operazione
interpretativa, bisogna in primo luogo ricostruire quale sia l’apparato
concettuale sottostante alla disciplina comunitaria dei criteri di
aggiudicazione e quale sia l’obiettivo ultimo della medesima.
È
noto che la materia dei criteri di aggiudicazione trova la propria sistemazione
nelle direttive sugli appalti pubblici, nelle singole sfere di applicazione dei
lavori pubblici[39], dei servizi[40],
delle forniture[41] e degli ex settori
esclusi[42].
In
particolare, per ciò che concerne gli appalti di lavori pubblici, bisogna fare
riferimento alla Direttiva 93/37/CEE, articolo 30, oggetto della pronuncia in
commento e, successivamente, alla Direttiva Unificata 2004/18/CE, articolo 56.
Per
ragioni di chiarezza espositiva, sembra opportuno premettere che, nell’indagine
sui criteri di aggiudicazione, va effettuata una preliminare distinzione tra
criteri soggettivi di selezione del contraente, definiti dal giudice
comunitario criteri di idoneità dell’imprenditore[43] e criteri
di aggiudicazione consistenti, come già detto:
- nel criterio del prezzo
più basso;
-ovvero, quando
l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in
diversi elementi variabili, quali il prezzo, il termine di esecuzione, il costo
di utilizzazione, il rendimento, il valore tecnico.
Secondo
le disposizioni della direttiva lavori, i criteri di idoneità relativi
all’imprenditore non vanno presi in considerazione nell’attribuzione
dell’appalto, dovendosi fare riferimento esclusivamente ai criteri di
aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più
vantaggiosa[44],senza che vi sia
l’imposizione di alcun limite per le amministrazioni nazionali nella scelta
dell’uno o dell’altro criterio.
La finalità di tale corpus
normativo è senz’altro riconducibile all’esigenza di introdurre, attraverso
il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, uno strumento che
permetta alle amministrazioni di ponderare le offerte in base a parametri
qualitativi, oltre che quantitativi, allargando le maglie dell’automatismo
proprio del raffronto basato esclusivamente sul prezzo, che mostra evidenti
limiti in relazione alla realizzazione di opere complesse[45].
In realtà, l’applicazione dei criteri di aggiudicazione
agli appalti pubblici di lavori, oggetto della pronuncia in commento, ha
costituito da sempre un problematico terreno di confronto tra il diritto
interno ed il diritto comunitario.
Infatti, sin dalla introduzione nel settore dei
lavori pubblici dei metodi del prezzo più basso e dell’offerta economicamente
più vantaggiosa con la direttiva 26 luglio 71/305/CEE, recepita con legge 8
agosto del 1977, n. 584 art. 24, n.2, lett. b), si sono registrate difficoltà
di adattamento dell’ordinamento interno, rigidamente ancorato ad altri sistemi
di aggiudicazione, basati sulle medie dei prezzi e sulla scheda segreta, del
tutto ignoti al diritto comunitario[46].
Non a caso, la disposizione contenuta nell’articolo 24
della legge n.741 del 1981, di modifica alla precedente legge del 1977, ove si
prevedeva, quale criterio aggiuntivo a quelli comunitari, il criterio della
“media mediata”, venne subito censurato dalla Corte di Giustizia[47], la quale ne dichiarò
l’incompatibilità con la direttiva 71/305/CEE, adducendo che l’amministrazione
per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa non possa basarsi
soltanto sul criterio quantitativo della media dei prezzi, potendo adottare una
decisione discrezionale in base a criteri qualitativi e quantitativi variabili
secondo il mercato.
Come infatti
Si
tratta, ad esempio, dell’esperienza o della capacità tecnica dell’offerente,
della sua struttura organizzativa, dell’abitudine alla realizzazione del tipo
di progetto considerato dall’appalto e della qualità dei subappaltatori,
costituenti, nell’insieme, elementi che, se carenti, possono comportare un
prolungamento dei tempi di esecuzione o portare ad un risultato non ottimale.
La
ponderazione di tali elementi di valutazione non è peraltro frutto di una
indiscriminata scelta dell’amministrazione procedente ma, al contrario, è
vincolata al rispetto di ben precisi parametri quali il rigido collegamento dei
criteri con l’oggetto dell’appalto, la espressa menzione nel bando di gara o
nel capitolato d’oneri, la garanzia di un’adeguata pubblicità al fine di garantire i principi di fondamentali
del diritto comunitario, in particolare la non discriminazione fondata sulla
nazionalità e trasparenza[49].
Nel
rispetto di tali parametri,
La
fitta trama di regole elaborate dalla Corte di Giustizia per controllare
l’esercizio della discrezionalità pubblica nell’utilizzo del metodo
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha ricevuto un approfondimento e
una collocazione sistematica con la nuova direttiva unificata 2004/18/CE.
Tale
direttiva, che ha introdotto, accanto alle procedure tradizionali di scelta del
contraente, il metodo del dialogo competitivo tra pubbliche amministrazioni e partners privati come strumento di
realizzazione degli obiettivi comunitari[52], ha
altresì disciplinato in modo più incisivo l’utilizzo del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, delineando i limiti dell’esercizio della
discrezionalità amministrativa in tale sede[53].
In primo luogo,
viene previsto[54] che
i parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa siano
indicati nel bando di gara o nel capitolato, indicando il valore percentuale
attribuito a ciascuno di essi, che può variare tra un limite minimo e massimo
preventivamente fissati, affinché i potenziali candidati possano tenerne conto
nella redazione delle proprie offerte.
Vengono così modificate in senso restrittivo le
disposizioni sul punto contenute nelle
precedenti direttive[55],
le quali prevedevano soltanto che i criteri di valutazione fossero enunciati
nei bandi di gara o nei capitolati possibilmente
in ordine di importanza decrescente, secondo la classificazione loro attribuita
dall’amministrazione.
Inoltre, in relazione alle opere particolarmente
complesse, per le quali l’indicazione dei parametri di valutazione in sede di
bando possa risultare difficoltosa, viene previsto che essa debba avvenire al
più tardi nell’invito a presentare offerte oppure nell’invito al dialogo[56].
La disposizione appare innovativa e degna di importanza
soprattutto se si considera che, nell’ordinamento interno, si era formato un
orientamento giurisprudenziale che considerava legittima la fissazione di sottocriteri
da parte della commissione di gara, purché fosse antecedente all’apertura delle
buste[57].
Del resto, in linea con l’orientamento proveniente dal
diritto comunitario e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, si colloca
la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei giudici di merito, secondo cui
la previa specificazione nel bando di gara
dei parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa
costituisce garanzia di attuazione dei principi di trasparenza, imparzialità e
correttezza dell’azione amministrativa[58].
Dunque, dalla disamina della normativa comunitaria in
materia di criteri di aggiudicazione, emerge con chiarezza, ad avviso di chi
scrive, che il diritto comunitario fornisce agli stati membri un insieme di
strumenti di controllo della discrezionalità, che permettono di porre il
criterio del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa in
posizione di perfetta parità, essendo irragionevole, oltre che inopportuno, che
la legislazione nazionale intervenga in senso restrittivo sul punto.
Si è notato, infatti, come l’irrigidimento delle
procedure di scelta del contraente giochi a discapito della libertà di
iniziativa economica e, contemporaneamente, della selezione dell’impresa più
efficiente.
Pertanto, va accolto favorevolmente l’indirizzo del
giudice amministrativo, emergente dalla pronuncia in commento, che da attuazione
all’interpretazione fatta propria dalla Corte di Giustizia, disapplicando il
disposto dell’art. 21 della legge Merloni.
Sotto altro profilo, vale la pena di sottolineare che,
oltre alle regole suindicate di controllo della discrezionalità amministrativa,
il diritto comunitario prevede altri correttivi a tal fine, dei quali, invero,
l’ordinamento interno dispone come strumenti di controllo giurisdizionale
sull’esercizio del potere discrezionale
dell’amministrazione.
Si tratta, in
primo luogo, del rispetto dell’obbligo di motivazione che, come noto,
costituisce nell’ordinamento interno uno degli strumenti principali attraverso
cui viene attuato il sindacato
giurisdizionale sull’esercizio del pubblico potere[59]
ed, in secondo luogo, anche in relazione al primo, del canone della
proporzionalità, in base al quale ogni provvedimento adottato deve essere al
tempo stesso necessario ed adeguato rispetto all’obiettivo prefissato[60].
Tale ultimo principio, applicato alla materia in esame,
consente di controllare che la scelta effettuata dall’amministrazione in merito
ai criteri di selezione del contraente non sia inadeguata o eccessiva
rispetto all’opera da realizzare.
Nel nostro ordinamento, tale canone si riconnette al
principio di buon andamento dell’amministrazione, di cui è espressione l’articolo 97 della
Costituzione, e più in generale al principio di ragionevolezza[61].
Attraverso tali strumenti di controllo delle
condotte pubbliche, si può giungere, nell’ordinamento interno, ad una concreta
applicazione delle regole della concorrenza effettiva[62].
Peraltro, l’orientamento interpretativo inaugurato
dal giudice amministrativo nazionale riceve una positiva conferma da parte del
legislatore interno, il quale, attraverso lo strumento della legge comunitaria
per il
In attesa che il legislatore nazionale chiarisca una volta
per tutte fino a dove possa spingersi la discrezionalità dell’amministrazione
aggiudicatrice nella scelta dei criteri di aggiudicazione, il dettato della
sentenza in commento consente, comunque, di analizzare l’importante profilo
relativo all’influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo
interno.
Infatti, in ossequio al principio del sindacato diffuso[64]
del giudice nazionale sulla compatibilità delle norme interne rispetto alle
fonti comunitarie che regolano direttamente i rapporti tra i soggetti degli
Stati membri[65], il
tribunale amministrativo lombardo, nella sentenza in commento, ha prescritto la
disapplicazione dell’art.21 della legge Merloni.
Più precisamente l’art.21 va disapplicato in quanto
incompatibile “con le regole generali dell’ordinamento comunitario ricavate
in sede di interpretazione dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee
nell’esercizio dei compiti ad essa attribuiti dall’art.234 del Trattato”, solo limitatamente al “testo antecedente
alle modifiche ad esso apportate dalla legge 1.8.2002 n.
Invero, quasi anticipando le conclusioni cui sarebbe
pervenuta
Più precisamente, inserendo il comma 1-ter, il legislatore
interno ha ampliato la discrezionalità delle stazioni appaltanti, prevedendo
che possa essere utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, anche per l’aggiudicazione di appalti mediante pubblico incanto o
licitazione privata, qualora si tratti di
“appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza
della componente tecnologica o per la particolare rilevanza delle possibili
soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere
utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”.
Ebbene, nonostante la modifica intervenuta risulti
pienamente conforme a quanto più tardi avrebbe prescritto il giudice
comunitario, tuttavia, non sembra, ad avviso di chi scrive, risolvere
definitivamente l’incompatibilità tra la disciplina nazionale e quella
comunitaria; infatti, non si estende né agli appalti di rilievo comunitario,
non rientranti nella definizione di cui al comma 1-ter, né agli appalti di soglia inferiore a quella comunitaria.
Tale restrizione appare quanto meno irragionevole rispetto
all’ordinamento contrattuale pubblico nel suo complesso.
La prima categoria pare destare meno problemi: a ben
vedere, costituisce una fattispecie davvero marginale quella relativa ad un
appalto di rilievo comunitario in cui, sul presupposto che vi sia un progetto
dell’amministrazione esecutivo ed assolutamente immodificabile, non sia
previsto alcun apporto progettuale dei concorrenti.
Sembrerebbe abbastanza pacifico, quindi, che, perlomeno per
quanto riguarda gli appalti di rilievo comunitario, le stazioni appaltanti
possano d’ora in avanti scegliere liberamente i criteri di aggiudicazione[67].
Ma è sugli appalti di rilievo nazionale che la lettura
dell’articolo 30 della Direttiva 93/37/CE operata dalla Corte di Giustizia e
condivisa dal giudice nazionale nella pronuncia in commento è destinata ad
avere conseguenze considerevoli.
Si potrebbe addurre che riguardo ad essi la sentenza
non produca alcun effetto giuridico, visto che il legislatore comunitario
sembrerebbe interessato, più che altro, a disciplinare le procedure di gara di
rilievo tale da influire sulla libera concorrenza comunitaria[68].
Tuttavia, in senso contrario e probabilmente maggiormente
fedele al principio di supremazia del diritto comunitario, si dovrebbe invece
sostenere che il principio sancito dalla Corte di Giustizia sia espressione di
una generale regola di condotta in tema di procedure concorsuali e che la
legislazione nazionale, pur limitandosi a disciplinare gli appalti sottosoglia,
produca comunque fenomeni contrari ai principi comunitari e sia pertanto
illegittima.
All’indomani
della sentenza della Corte di Giustizia, emerge, quindi, un ventaglio di
opzioni interpretative in ordine alla futura applicazione dell’articolo 21
anche dopo le recenti modifiche.
Se l’orientamento della Corte di Giustizia, recepito nella
sentenza in commento, dovesse essere condiviso dalla nostra giurisprudenza
nazionale, risulta infatti non solo possibile ma anche auspicabile, l’obbligo
di ciascun giudice nazionale di disapplicare l’articolo 21 della legge quadro
nella parte in cui limita la facoltà di scelta fra i criteri di aggiudicazione ai soli appalti sopra soglia[69].
Non solo, oltre al giudice, la disapplicazione della
normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario compete anche alla
singola amministrazione[70].
Infatti, appurato il contrasto tra la legge quadro e la direttiva comunitaria,
sia il giudice amministrativo, in sede di impugnazione, che le stesse
amministrazioni appaltanti, secondo quello che è ormai l’orientamento pacifico
della giurisdizione comunitaria e nazionale, dovranno procedere alla
disapplicazione dell’articolo 21, nella parte in cui si pone in contrasto con
il principio comunitario di concorrenza effettiva.
L’esigenza
di tutelare la supremazia del diritto comunitario sul diritto interno è infatti
cosi’ forte che, qualora sussistano tutti i presupposti perché una direttiva
sia invocabile di fronte ai giudici nazionali, tutti gli organi
dell’amministrazione, compresi gli enti territoriali e le autorità antitrust
nazionali[71], sono tenuti ad applicare le disposizioni della direttiva medesima e a
disapplicare le norme nazionali ad essa non conformi[72].
Il diritto sostanziale applicato dalle
amministrazioni degli Stati membri è diritto comunitario, e pertanto, alle
stesse amministrazioni nazionali è affidato il suo sviluppo e la tutela dei
suoi principi fondamentali[73].
Tale principio, come
anticipato, è condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa recente la
quale, dopo l’intervento chiarificatore della Corte di Giustizia, ha avuto
esattamente occasione di affermare non solo che “il
diritto comunitario non pone limiti alla scelta, rimessa alle stazioni
appaltanti, tra i due criteri di selezione dell’offerta” e che, pertanto, “sono illegittime le norma interne
contenute nella legge n.109 del 1994, che pretendono di imporre ex ante alle stazioni
appaltanti l’uno o l’altro criterio”, ma
ha inoltre statuito che“ in presenza di
un contrasto tra diritto comunitario e diritto interno, sussiste l’onere anche
per le pubbliche amministrazioni, di dare prevalenza al primo con
disapplicazione del secondo[74]”.
Oltre alla disapplicazione della legge quadro, sia da parte
dei giudici nazionali che da parte delle pubbliche amministrazioni interessate,
la stessa appare doverosa anche per tutti quei bandi di gara emanati in
ottemperanza alle limitazioni prescritte dalla normativa nazionale.
Infatti, dopo l’orientamento giurisprudenziale che
afferma la disapplicazione degli atti di natura normativa, come i regolamenti,
direttamente contrastanti con norme di rango superiore[75],
la disapplicazione è stata infatti ammessa da una parte della giurisprudenza
anche rispetto ad atti amministrativi generali, come i capitolati speciali e i
bandi di gara[76]:
essi, infatti, avrebbero in un certo senso natura normativa, anche se la loro
rilevanza ed i loro effetti sono limitati al solo ordinamento interno della
pubblica amministrazione che li hanno emanati[77].
Su tali e tante prospettive non resta che attendere la
verifica dei fatti, anche alla luce della circostanza che, entro il 31 gennaio
2006, dovrà essere recepita dallo Stato italiano la direttiva 2004/18/CE che,
come già approfondito, detta un’organica disciplina in materia di criteri di
aggiudicazione.
30 giugno 2005
[2] Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. II, 7 ottobre 2004 n. C247/02, in http://www.lexitalia.it/p/corte/cortegiustce_2004-10-07.htm.
3 Legge 11 febbraio 1994, n. 109, recante Legge quadro in materia di lavori pubblici,
e successive modifiche ed integrazioni apportate dalle seguenti disposizioni:
Decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito con modifiche in Legge 2 giugno
1995, n. 216, recante Norme urgenti in
materia di lavori pubblici, in G.U.
serie generale, 2 giugno 1995, n.127; Legge 18 novembre 1998, n. 415,
recante Modifiche alla legge 11 febbraio
1994, n.109, e ulteriori disposizioni
in materia di lavori pubblici in G.U.,
serie generale, 4 dicembre 1998, n. 284, S.O., n.199/L; Legge 1° agosto
2002, n. 166, recante Disposizioni in
materia di infrastrutture e trasporti, in G.U., 3 agosto 2002, n. 181; Legge 24 novembre 2003, n.
Per comodità del lettore si riporta il testo dei commi 1, 1-ter e 2 dell’art.21 della Legge Merloni:
“
1-ter. L'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore.
[4] Sul divieto imposto dalle direttive di pratiche restrittive della concorrenza: Corte Giustizia C.E., 12 luglio 2001, C- 399/98, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, in Racc., I-5409, punto 75; Corte Giustizia C.E., 27 novembre 2001, cause riunite C- 285/99 e C- 286/99, Impresa Lombardini Spa e Impresa Ing. Mantovani S.p.a. c. Anas S.p.a., in Racc., I-9233, punto 35.
[5]Conclusioni
dell’Avvocato Generale Christine Stix-Hackl, 1 luglio
[6]Trattato CE, versione consolidata, art. 47, n.2 (ex art. 57, n.2), recante: “In ordine alle stesse finalità, il Consiglio, deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251, stabilisce le direttive intese al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati Membri, relative all’accesso alle attività non salariate e all’esercizio di queste.[…]”.
Trattato CE, art. 55 (ex
art. 66), recante: “Le disposizioni degli articoli da
Trattato CE, art. 95 (ex art. 100A), recante: “[…] Il Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all’articolo 251 e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adotta le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri che hanno per oggetto l’instaurazione del mercato comune”.
[7]
Trattato CE, art. 2, recante: “
Trattato CE, art. 4, n.1, recante: “Ai fini enunciati dall’articolo 2, l’azione degli Stati membri e della Comunità comprende, alle condizioni e secondo il ritmo previsti dal presente Trattato, l’adozione di una politica monetaria che è fondata sullo stretto coordinamento delle politiche degli stati membri, sul mercato interno e sulla definizione di obiettivi comuni, condotta conformemente al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza”.
Sul punto, MARI A., Le infrastrutture, in CASSESE S., (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2000, Parte Speciale, II, 1392-1393.
In senso conforme: MORBIDELLI G., ZOPPOLATO M., Appalti pubblici, in CHITI P., GRECO G., Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 1997, II, 215,
nella parte in cui si dice: “la normativa
europea ha prestato particolare attenzione agli appalti pubblici, nell’intento
di assicurare a tutti gli interessanti la possibilità di parteciparvi in
condizioni di parità con le imprese di nazionalità dello Stato in cui l’appalto
è bandito.”
[8] CASSESE S., Le basi costituzionali, in CASSESE S., (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2000, Parte Generale, 183.
[9] Sul punto, MORBIDELLI G., ZOPPOLATO M., Op. cit., pag. 215.
[10] Direttiva 93/37/CEE, cit., 2° considerando, nella parte in cui si dice che: “Considerando che la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all’eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti”.
[11] Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in G.U.C.E., n. L. 134 del 30 aprile 2004, 2° considerando, nella parte in cui si dice che: “L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti, in modo da garantire gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.”
Direttiva 2004/18/CE, 46° considerando, nella parte in cui si dice che:
In dottrina, si veda: CASSESE S., La nuova costituzione economica, Roma- Bari, 1995, 38-40, nella
parte in cui si dice che: “la disciplina
comunitaria in materia di appalti è retta da sei principi fondamentali: a) garantire la massima apertura dei mercati
nazionali; b) assicurare una adeguata informazione e trasparenza; c) evitare la
discriminazione dei concorrenti; d) assicurare la partecipazione delle imprese
comunitarie alle gare; e) tutelare la
serietà delle offerte, f) introdurre procedure di scelta del contraente secondo
i tre tipi di procedure aperte, ristrette e negoziate”.
[12] In tal senso, si vedano le Conclusioni dell’Avvocato Generale dell’Avvocato Generale Christine Stix-Hackl, cit., punti 28-31.
[13] Corte di Giustizia, 12 dicembre 2002, C-470/99, Universale-Bau AG, in Racc. 2002, I-11617, punti 91-92.
[14] Corte di Giustizia CE, 4 dicembre 2003, n.
448, C- EVN AG WIENSTROM GmbH c. Repubblica Austriaca, in www.europa.eu.int,
[15] Sul divieto imposto dalle direttive di pratiche restrittive della concorrenza: Corte Giustizia C.E., 12 luglio 2001, C- 399/98, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, in Racc., I-5409, punto 75; Corte Giustizia C.E., 27 novembre 2001, cause riunite C- 285/99 e C- 286/99, Impresa Lombardini S.p.a. e Impresa Ing. Mantovani S.p.a. c. Anas S.p.a., in Racc., I-9233, punto 35.
Corte di Giustizia CE, 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab. c. Helsingin Kaupunki, in Racc., 2002, I-7213, e in Urbanistica e Appalti, 2003, n.2, 168, punti 65 e 81; Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000, Teleaustria Telefonadress, in Racc. 2000, I-10745, punto 61; Corte di Giustizia, 18 giugno 2002, C-92/00, HI, in Racc. 2002, I-5553, punto 45.
[16] CAFAGNO M., Lo Stato Banditore, pag. 169, nella parte in cui si dice: “Più in generale, la trasparenza e gli
automatismi delle procedure di gara operano in questo quadro come misure atte a
scongiurare pericoli di protezionismo e di arbitrio o l’interferenza di mete
non pertinenti, nonché le conseguenti difficoltà di sindacato e comprensione
delle scelte compiute dalle committenze pubbliche.”.
Commissione U.E., Comunicazione su Gli appalti pubblici nell’Unione Europea, 11 marzo 1998, COM (98) 143, nella parte in cui si dice: “La politica in atto è volta ad incoraggiare comportamenti trasparenti degli acquirenti in un ambito di concorrenzialità, tali da permettere il miglior rapporto costo/qualità. La concorrenza a livello comunitario condurrà ad un’allocazione efficiente delle risorse, migliorando così la qualità dei servizi pubblici e stimolando la crescita economica, la competitività e la creazione di posti di lavoro.[…] Per quanto la lotta contro la corruzione non sia l’obiettivo principale della politica degli appalti pubblici, un miglioramento delle procedure di aggiudicazione può efficacemente contribuire a questa lotta”.
[17] Corte di
Giustizia, 22 giugno 1993, C- 243/89, Commissione c. Danimarca, in Racc.1993, I-3353, punto 33; Conclusioni
dell’Avvocato Generale Lèger, 7 dicembre
[18] SALVIA F., Ambiente e sviluppo sostenibile, in Rivista giuridica dell’ambiente, 1998, 238.
[19]
Commissione UE, comunicazione interpretativa del 9 dicembre
[20] GUARINO G., Pubblico e privato nella economia. La sovranità tra Costituzione e Istituzioni comunitarie, in Quaderni Costituzionali, 1992, n.1, 41-42.
[21] FERRARI V., Note sul diritto comunitario degli appalti pubblici: questioni sociali, tutela dell’ambiente ed aggiudicazione “sostenibile”, Corso di studi avanzati di diritto europeo e transnazionale, Università di Trento, 2001-2002, Tesi di fine corso in www.jus.unitn.it; MORBIDELLI G. e ZOPPOLATO M., Op. cit., p. 241 e ss.
[22] BARONE A. Gli appalti pubblici in Il diritto privato dell’Unione europea a cura di TIZZANO A., I, Torino, 2000, 594.
[23] Corte Giustizia C.E., 25 febbraio 2003, C-T-4/01, Renco S.p.a. c. Consiglio dell’Unione Europea, in www.europa.eu.int, punto 66; Corte Giustizia C.E., 28 maggio 1985, C-274/83, Commissione c. Italia, in Racc., 1077, punto 25.
[24]
CLARICH M. La legge Merloni quater tra instabilità e flessibilità in Corr.
Giur., 2002, 1401 ss. laddove l’autore evidenzia come la disciplina
nazionale sugli appalti di lavori pubblici dovrebbe trovare “un equilibrio
tra due ordini di valori irrinunciabili, ma in parte confliggenti: rigore, trasparenza,
imparzialità, da un lato; flessibilità, informalità, celerità delle procedure
dall’altro”, e come la attuazione del primo ordine di valori porti a “favorire regole rigide tali da garantire
al massimo grado la par condicio tra le imprese che aspirino a stipulare il
contratto con l’amministrazione appaltante” e si risolva in “meccanismi
di valutazione di tipo automatico” ed una procedura che“non dovrebbe
attribuire all’amministrazione alcun margine di discrezionalità”.
[25]
Articolo 21, legge n. 109 del
[26] In tal senso, anche DEGNI F., Il criterio del prezzo più basso e l’aggiudicazione degli appalti di lavori: la svolta viene dalla Corte di Giustizia, in www.giustamm.it, n.10, 2004.
[27]
FARINA B.M. La legge Merloni nella prospettiva comunitaria in La legge quadro in materia di
lavori pubblici: realtà e prospettive (Atti del Convegno di Campobasso 10
giugno 1994) la quale afferma che “il fenomeno Tangentopoli ha reso
inevitabile la moralizzazione del
settore e la necessità di scelte normative più rigorose oltre che competitive e
qualificate dei sistemi produttivi nazionali”.
[28] BARBIERI A. La legislazione antimafia in La legge quadro in materia di lavori pubblici: realtà e prospettive (Atti del Convegno di Campobasso 10 giugno 1994)
[29] Determinazione Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, 7 dicembre 2000, n.53, in G.U., serie generale, n.310, 28 dicembre 2000, nella parte in cui si dice: “Con specifico riferimento al criterio di selezione dei concorrenti, l’art. 21 della legge n.109/94 ha disposto che all’aggiudicazione si debba pervenire, nei pubblici incanti e nella licitazione privata, con il solo criterio del prezzo più basso, consentendo il ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa solo per i casi di appalto- concorso e della concessione di costruzione e gestione[…]. Non può ritenersi che così disponendo la normativa interna si sia posta in contrasto con quella comunitaria […], dal momento che non determina una lesione del diritto comunitario la norma interna che, al fine di assicurare in modo più esteso la concorrenza, regolamenti un determinato istituto in maniera difforme da quanto previsto in sede comunitaria”.
[30] Corte Costituzionale, 7 novembre 1995, n.482, in Giur. Cost., 1995, 4093, nella parte in cui si dice che: “la normativa nazionale assicura in modo ancora più esteso la concorrenza e non determina una lesione del diritto comunitario”.
[31] Si
veda punto 32 della sentenza della Corte di Giustizia, dove si afferma che
[32]
FILIPPI M., Commento all’art. 29 del
d.lgs. 19 dicembre 1991, n.406, in Le
Nuove Leggi Civili Commentate, 1994, III, 673. E’ significativo che già nel
1982, nella relazione annuale sul rendiconto generale dello Stato,
[33] CAFAGNO M., Lo Stato Banditore, Milano, 2001, 366.
[34] AA. VV., Il sistema degli appalti, a cura di COLOMBO G., Milano, 1995.
[35] Comitato di Studio sulla prevenzione della corruzione, Rapporto reso al Presidente del Consiglio dei Ministri il 23.10.96, in AA. VV., Lotta alla corruzione, 1998.
[36] In
tal senso, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Appalti pubblici e concorrenza,
relazione al Presidente del Consiglio dei Ministri, Roma, luglio
[37] CLARICH M. Op. cit.
[38]
Consiglio di Stato, VI, 4 gennaio 2005, n.
[39]
Direttiva 93/37/CEE, cit., art.30.
[40]
Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno
[41]
Direttiva 93/36/CEE, del 14 giugno
[42] Direttiva 93/38/CEE in G.U.C.E., n. L 199 del 9 agosto 1993, art. 34.
[43] Corte di Giustizia, 20 settembre 1988, C-31/87, Beentjes, cit., conclusioni dell’Avvocato Generale Darmon, punto 35, nella parte in cui si dice: “I criteri che definiscono l’offerta economicamente più vantaggiosa devono riguardare i caratteri della prestazione da fornire oppure le modalità della sua esecuzione, escludendo ogni considerazione relativa a chi fornisce la prestazione. Per semplificare, potremmo dire che i criteri dell’assegnazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa riguardano “il prodotto” e non il “produttore”, le qualità del lavoro e non quelle dell’imprenditore dei lavori”
[44] Corte di Giustizia, sentenza Beentjes, cit., punto 37.
[45] Sul
punto, FILIPPI M., Op. cit.
[46] CUGURRA G., La difficile convivenza fra normativa comunitaria e legislazione nazionale in materia di opere pubbliche, in Rivista trimestrale degli appalti, 1989, I, 27.
[47] Corte Giustizia C.E., 28 marzo 1985, C-274/83, Commissione c. Italia, in Racc., 1077, punto 25.
[48] Corte di Giustizia CE, 25 febbraio 2003, C-T-4/01, Renco S.p.a. c. Consiglio dell’Unione Europea, in www. europa.eu.it, punti 67-69; Corte di Giustizia CE, 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy, cit., punto 55, nella parte in cui si dice che: “[...] non si può escludere che fattori che non siano meramente economici possano incidere sul valore di un’offerta con riguardo all’amministrazione aggiudicatrice […]”.
[49] Corte di Giustizia CE, sentenza 26 settembre 2000, causa C-225/98, Commissione c. Francia, in Racc., I-7445, punto 51; Corte di Giustizia, sentenza Universale Bau-AG., cit., punto 97.
[50] Corte di Giustizia CE, sentenza Concordia Bus Oy, cit.; Corte di Giustizia CE, 4 dicembre 2003, C-448/01, PEVN AG, WIENSTROM GmbH c. Repubblica Austriaca, in Urbanistica e Appalti, 2004, n.12, 1385 ss, con nota di POGACE B.
[51]
Direttiva 2004/18/CE, 46° considerando, nella parte in cui si dice che: “Al
fine di garantire la parità di trattamento, i criteri di aggiudicazione
dovrebbero consentire di raffrontare le offerte e di valutarle in modo
oggettivo. Se tali condizioni sono soddisfatte, criteri di aggiudicazione
economici e qualitativi, come quelli relativi al rispetto dei requisiti
ambientali, possono consentire all’amministrazione aggiudicatrice di rispondere
ai bisogni della collettività interessata, quali espressi nelle specifiche
dell’appalto. Alle stesse condizioni, un’amministrazione aggiudicatrice può
utilizzare criteri volti a soddisfare esigenze sociali, soddisfacenti, in
particolare, bisogni propri di categorie di popolazione particolarmente
svantaggiate a cui appartengono i beneficiari/utilizzatori dei lavori,
forniture e servizi oggetto dell’appalto.”
[52] Sul
punto, si veda: Commissione U.E., Libro
Verde relativo ai partenariati pubblico- privati ed al diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni, Bruxelles, 30 aprile 2004, COM
(2004)
[53] DE
NICTOLIS R.,
[54] Direttiva 2004/18/CE, art.55.
[55] Direttiva 92/50/CEE, art. 36, par. 2; Direttiva 93/36/CEE, art. 26, par. 2; Direttiva 93/37/CEE, art. 30, par. 2; Direttiva 93/38/CEE, art. 34.
[56] Direttiva 2004/18/CE, art.40.
[57] REALFONZO U., Gli appalti di forniture e la nuova direttiva, in DEL CASTILLO I., GALTIERI C., REALFONZO U., Appalti pubblici di forniture, Milano, 2004, 7.
[58] Consiglio di Stato, sez. VI, 29 novembre 2004, n.7784 in www. dirittodeiservizipubblici.it ivi; Tar Marche, sez. I, 24 maggio 2004, n.307, sull’illegittimità dell’operato della Commissione di gara che inverta l’ordine di apprezzamento dei parametri di valutazione delle offerte, prendendo in considerazione preliminarmente le buste contenenti i corrispettivi economici proposti dai diversi concorrenti; ivi, Tar Sardegna, sez. I, 12 agosto 2004, n.1317, nella parte in cui si dice: “per costante giurisprudenza i criteri che devono essere seguiti dalla Commissione di concorso devono essere determinati prima di avere cognizione dei titoli dei concorrenti, in modo da assicurare ogni garanzia sul procedimento valutativo e da escludere la possibilità di individuare criteri non obiettivi”; Tar Liguria, sez.II, 7 settembre 2004, n.1429 in Foro Amm, 2004, 9, 2501, nella parte in cui si dice che:“l’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce il metodo di aggiudicazione degli appalti pubblici che, anziché collegarsi all’automatica valutazione della convenienza economica su base meramente quantitativa, si fonda sulla comparazione tra il dato economico e quello tecnico, che offre sì alla commissione giudicatrice un penetrante potere di valutazione discrezionale delle offerte, ma pure un complesso di parametri che ne guidano il giudizio”.
[59] Consiglio di stato, Sez. V, 12 ottobre 2004, n.6566, in www.giustizia - amministrativa.it in massima: “In sede di valutazione comparativa delle offerte, il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge, in base a costante giurisprudenza, al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sub specie di difetto di motivazione, di illogicità manifesta, di erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza dei relativi esiti.”
[60] Sul principio di proporzionalità: Corte Giustizia C.E., II, 5 giugno 1997, n.105, Celestini c. Saar-Sektekellerei Faber GmbH & Co., in Foro it., 1997, IV, 265 ss; Corte Giustizia C.E., 11 luglio 1989, C-265/87, Schrader, punto 21, laddove si dice: “Il principio di proporzionalità fa parte dei principi generali del diritto comunitario ed esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti”.
Tar Lombardia, sez. III, 5 maggio 1998, n.922, in Foro Amministrativo, 1998, 2452 ss., nella parte in cui si afferma: “Il principio di proporzionalità costituisce in altri ordinamenti abituale parametro di valutazione della legittimità dell’azione amministrativa; laddove esso è stato particolarmente approfondito (è il caso dell’ordinamento tedesco) se ne sono evidenziati tre elementi costitutivi: l’idoneità, secondo cui un mezzo appare idoneo allo scopo se, in base ad un giudizio prognostico, possa ragionevolmente ritenersi in grado di agevolare il raggiungimento dell’obiettivo; la necessarietà, per cui un mezzo è necessario se, tra quelli idonei ugualmente efficaci, sia il meno gravoso per gli interessi sacrificati; la proporzionalità in senso stretto: un mezzo è proporzionale se non eccessivo cioè intollerabile rispetto all’obiettivo perseguito. Nel nostro ordinamento tale principio non è oggetto di richiami costituzionali espliciti ma può essere ben correlato al principio di buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e, più in generale, al principio di ragionevolezza”.
[61]
GRECO G., Incidenza del diritto comunitario sugli atti amministrativi
italiani in Trattato di diritto
amministrativo europeo, Milano, 1997, 589 ss.; SANDULLI A., La proporzionalità dell’azione
amministrativa, Padova, 1998; GALETTA D.U., Il principio di
proporzionalità nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 1993, 833 ss.
[62] Commissione U.E., Libro Verde, cit., par. 1.2. In dottrina, VISMARA F., La nuova disciplina comunitaria in materia di concorrenza: il regolamento CE 1/2003, in Studium Iuris, XII, 2004, 1521, nella parte in cui si dice: “Laddove gli obiettivi perseguiti dalla norma comunitaria e dalla norma interna siano omogenei, attenendo al corretto funzionamento del meccanismo concorrenziale, il relativo coordinamento deve essere assicurato grazie alla prevalenza della prima”.
[63]
Legge 18 aprile 2005, n. 62, recante: Disposizioni per l’adempimento di
obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge
comunitaria
[64]
Corte Giustizia C.E., 9 marzo 1978, C-106/77, su rinvio pregiudiziale del
pretore di Susa, ex art. 177 del Trattato, punto
Corte Costituzionale, 8
giugno 1984, n.170, in Giur. Cost.,
1984, I, 1098 con nota di GEMMA G., Un’opportuna
composizione di un dissidio; anche in Giur.
It., 1984, I, 1521, con nota di BERRI M., Composizione del contrasto tra
Corte costituzionale e Corte di giustizia delle Comunità europee; in Giust. Civ., 1984, I, 2353, con nota di
SOTGIU S., L’applicabilità “diretta” del
diritto comunitario; in Foro it,
1984, I, 2036, con nota di TIZZANO A.,
[65] Tale
carattere è stato dapprima attribuito alle disposizioni dei Trattati e,
successivamente, anche alle direttive aventi carattere incondizionato e
sufficientemente preciso, a proposito delle quali,
Corte Giustizia C.E., 5 febbraio 1963, C-26/62, in Giust. Civ., 1963, I, 1225, con nota di BERRI M., Sull’efficacia delle sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee in materia di interpretazione pregiudiziale autentica ai sensi dell’art.177 del Trattato C.E. E.; Corte Giustizia C.E., 14 luglio 1964, C- 6/64, in Giur. It., 1964, I, 1073, con nota di GORI P., La preminenza del diritto della Comunità europea sul diritto interno degli Stati membri, nella parte in cui ha affermato che “il diritto comunitario, scaturito da una fonte autonoma quale il Trattato, non potrebbe per ciò trovare un limite in un qualsiasi provvedimento interno, senza perdere il proprio carattere comunitario e così far vacillare il fondamento giuridico della stessa comunità”.
Corte Giustizia C.E., 19
gennaio 1982, C- 8/81, in Foro it., 1983, IV, 132 e Corte
Giustizia C.E., 7 marzo 1996, C-192/94, in Foro
it., 1996, IV,
[66] Legge 1° agosto 2002, n.166, cit.
[67]
SANTI G. I criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici tra
direttive comunitarie e legislazione nazionale (dopo la sentenza della Corte di
Giustizia CE, 7 ottobre
[68] MINIERO V., La scelta dei criteri di aggiudicazione negli appalti di lavori dopo la sentenza della Corte di Giustizia del 7 ottobre 2004, C-247/02, in www.appaltiecontratti.it, che conclude dicendo: “Sotto la soglia comunitaria, il legislatore nazionale può imporre la propria volontà riducendo la scelta dei criteri di aggiudicazione al solo prezzo più basso e che ciò non può comportare una violazione del principio di libera concorrenza non essendosi in tale ambito alcuna prescrizione normativa esplicita del legislatore comunitario.”
[69]
SCIAUDONE F., Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici: la
tutela della concorrenza e la “nuova” discrezionalità delle amministrazioni
aggiudicatrici, in Foro Amm. TAR, 2005, I, 20 laddove afferma: “
[70] ROMANO TASSONE A., Ancora sui rapporti tra diritto interno e diritto comunitario in materia di appalti di lavori pubblici: direttive immediatamente applicabili e obbligo dell’Amministrazione di disapplicare norme nazionali con esse contrastanti , nota a Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1991, n.452, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1992, 554.
[71] Corte Giustizia C.E., 9 settembre 2003, C-198/01, in Urbanistica e Appalti, 2004, II, 151 con nota di CARANTA R., La disapplicazione di disposizioni nazionali in contrasto con il diritto comunitario della concorrenza.
[72]
Corte Costituzionale, 11 luglio 1989, n.389, in Corr. Giur., 1989, 1058, con nota di CAPELLI F., In tema
di adeguamento della legislazione italiana alla normativa comunitaria,
nonché Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1991, n.452, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1992, 532,
con nota di CAFAGNO M., L’invalidità
degli atti amministrativi in forza di legge contraria a direttiva CEE
immediatamente applicabile nella parte in cui di afferma che: “tutti i soggetti competenti a dare esecuzione
alle leggi, tanto se dotati di poteri di dichiarazione di diritto, come gli
organi giurisdizionali, quanto se privi, di tali poteri, come gli organi
amministrativi, sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne
incompatibili con le norme stabilite dagli art. 52 e 59 del Trattato
CEE nell’interpretazione datane dalla Corte di Giustizia”.
Corte Giustizia C.E., 22 giugno 1989, C- 103/88, in Foro Amministrativo, 1990,
1372, con nota di CARANTA R., Sull’obbligo
dell’amministrazione di disapplicare gli atti di diritto interno in contrasto
con le disposizioni comunitarie; Consiglio di Stato, sez. IV, 18 gennaio
1996, n.54, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com.,
1997, 177, nella parte in cui si afferma che “sarebbe contraddittorio statuire che i singoli possano invocare dinanzi
ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva allo scopo di far
censurare l’operato dell’amministrazione, e al contempo ritenere che
l’amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva
disapplicando le norme nazionali ad essa non conformi. Ne segue che, qualora
sussistano i presupposti necessari, secondo la giurisprudenza della Corte,
affinché le disposizioni di una direttiva siano invocabili dai singoli dinanzi
ai giudici nazionali, tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli
degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare le suddette
disposizioni”
[73] Il processo di osmosi innescato dal diritto comunitario, è percepibile nelle stesse parole del Consiglio di Stato che, intervenuto sul tema della patologia del contratto conseguente all’annullamento della procedura di gara, ha sottolineato come “le norme sull’evidenza pubblica, interna e comunitaria, plasmano un complesso rapporto amministrativo in seno al quale l’amministrazione aggiudicatrice è soggetto in certa misura passivo, obbligato all’osservanza delle norme poste a tutela di un interesse anche trascendente quello specifico del singolo contraente pubblico in quanto collegato al valore imperativo della concorrenza e, quindi, anche all’interesse particolare delle imprese che sono tutelate dalle prescrizioni volte alla tutela ed alla stimolazione della competitività ” così Consiglio di Stato, 5 maggio 2003, n.2332, in Foro Amministrativo- C.d.S., 2003, V, 1642.
Si veda altresì, Consiglio di Stato, V, 20 agosto 1996, n.937, in Il Consiglio di Stato, 1996, I, 1181, nella parte in cui si dice: “Deve essere richiamata la ragione per cui l’ordinamento impone alle amministrazioni, che non intendano provvedere da sole alla realizzazione di opere ed all’erogazione di servizi, di scegliere mediante regole procedurali man mano che il ricorso al mercato da parte di pubbliche amministrazioni diviene parte rilevante dell’economia pubblica; non si tratta soltanto di effettuare la scelta più conveniente e di salvaguardare l’imparzialità delle pubbliche amministrazioni, come valore considerato in sé, ma altresì, e inscindibilmente, di promuovere la prosperità collettiva rispettando la libertà di iniziativa economica e la genuinità della concorrenza”.
[74] Consiglio Stato, sez.VI, 4 gennaio 2005, n.2 cit.
[75]
Consiglio di Stato, sez. VI, 21 luglio
2003, n.4198, in Il Consiglio di Stato,
2003, I, 1600; TAR Lazio, sez. III, 13 giugno 2003, n.
[76] Tar
Lombardia, Milano, sez. III, 2 giugno 1997, n.900, in I TAR, 1997, I, 3033; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 2 luglio
1997, n.909, in I TAR, 1996, I, 3119;
Tar Puglia, Bari, sez. II, 8 maggio 1996, n.253, in I TAR, 1996, 2727; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 2 aprile 1997,
n.354, in Urbanistica e Appalti,1997,1138, con nota di CRISAFULLI A., Disapplicabile
il bando di gara in contrasto con norme sovraordinate.
In dottrina, si veda ANTONIOLI M., Inoppugnabilità e disapplicabilità degli atti amministrativi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1999, 1362; BARBIERI E. M., Ancora sulla disapplicazione di provvedimenti amministrativi contrastanti con il diritto comunitario, nota a Corte di Giustizia C.E., II, 29 aprile 1999, C-224/97, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 2000, 149.
La disapplicazione dovrebbe applicarsi anche alle clausole contenute in
un bando di gara che siano in contrasto con il diritto comunitario, al fine di
tutelare a pieno la supremazia e la effettività dei suoi principi così Tar
Lombardia, Milano, sez. III, 8 agosto 2000, ordinanza n.234 in Urbanistica e Appalti, 2000, XI, 1243,
con nota di CRISAFULLI A., Disapplicazione
di bando di gara: tra Corte di Giustizia e giurisdizione esclusiva.
DATO G.A., La risposta del Giudice amministrativo
milanese: qualche osservazione in merito a Corte di Giustizia, sezione VI,
sentenza 27 febbraio
[77]
GIAMPICCOLO G., PELLEGRINI C., La
disapplicazione tra tutela dei diritti e tutela del diritto, in Riv. della guardia di finanza, 2002,
n.2, 287; si veda anche Tar Lombardia Milano, sez. III, 5 maggio 1998, n.922 in
Foro Amministrativo, 1998, 2452, con
nota di ZINGALES U., che afferma che: “Stante
la natura normativa della lex specialis di una procedura concorsuale, in caso
che la stessa contenga una norma contrastante con norma sopraordinata ed
incidente su di un interesse legittimo, il giudice amministrativo può
disapplicarla, in applicazione degli artt. 1-4 disp. prel. e dei principi
generali”.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per
SENTENZA
sul ricorso n. 244 del 2001 proposto da
SINTESI S.p.A.,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Caia e Vito Salvadori ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Brescia, via V. Emanuele n. 4
contro
l’AUTORITA’ per
in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e domiciliata ope legis in Brescia, via S. Caterina n. 6;
e nei confronti
della INGG. PROVERA e CARRASSI S.p.A,
in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marina Wongher e Stefano Balestrieri ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, via Gramsci n. 30;
per l’ANNULLAMENTO
della determinazione dell’Autorità per
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della resistente e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato quale relatore, alla pubblica udienza del 14.1.2005, il dott. Stefano Mielli;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con deliberazione della Giunta 4.12.1989, n. 5688, ratificata dal Consiglio con atto 18.1.1990, n. 190/2357, il Comune di Brescia ha approvato il progetto concernente la realizzazione di un parcheggio interrato in località Fossa Bagni, il relativo bando per l’affidamento in concessione della costruzione e della gestione dello stesso parcheggio e la bozza di atto di concessione.
Nel febbraio del 1991 il Comune di Brescia affidava alla società Sintesi, per mezzo di una convenzione di concessione, la costruzione e la gestione di un parcheggio sotterraneo.
Il testo definitivo della convenzione tra il
Comune di Brescia e Sintesi S.p.A. è stato approvato solo con
deliberazione della Giunta 28.10.1998, n.
La convenzione conclusa, nel dicembre 1999, tra
il Comune di Brescia e
In data 23.1.1999, Sintesi S.p.A. ha pubblicato un primo bando di gara, che ha poi revocato a seguito di impugnativa dello stesso da parte del collegio costruttori edili di Brescia.
Con successivo bando pubblicato il 22.4.1999, la ricorrente ha indetto una gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi in base agli elementi del prezzo, del valore tecnico e del tempo necessario per la realizzazione dell’opera.
Anche detto bando è stato impugnato dal medesimo soggetto, il quale, tuttavia, ha poi rinunciato.
A seguito della fase di preselezione,
Tuttavia questa, con lettera in data 25.10.1999,
trasmessa per conoscenza anche all’Autorità per
Alla richiamata nota contenente gli indicati rilievi Sintesi S.p.A. ha replicato con lettera 15.11.1999, n. 99/2685, trasmettendone copia all’Autorità.
In data 5.4.2000 la “Ingg. Provera e Carrassi
S.p.A.” ha inoltrato all’Autorità per
Il Servizio ispettivo dell’Autorità, con lettera
19.4.2000, n. 7001/00/ISP, ha informato Sintesi S.p.A. di tale esposto ed ha
chiesto alla stessa indicazione “delle imprese che a seguito dell’invito
hanno presentato l’offerta… e del termine entro cui…
Il 28.4.2000 Sintesi S.p.A. ha informato l’Autorità dell’imminenza dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.
Il 29 maggio 2000, individuata l’offerta
economicamente più vantaggiosa,
Con nota 26.7.2000, n. 15934/00/ISP, il Servizio
ispettivo dell’Autorità per
2)le regole indicate trovano applicazione nel caso di appalti di lavori di qualsiasi importo e non soltanto inferiore alla soglia comunitaria, e la relativa disciplina non può ritenersi contrastante con il comma1 dell’art.30 della direttiva del Consiglio 93/37/CEE (…);
3)qualora, nei casi consentiti dalla legge e diversi da quello preso in esame, nella concreta applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia prevista la valutazione del valore tecnico, per consentire detta valutazione occorre che il progetto sia modificabile da parte dei concorrenti».
La determinazione dell’Autorità per
1) incompetenza assoluta ai sensi dell’art. 4 della L. 11.2.1994, n. 109, che disciplina i poteri dell’Autorità;
2) eccesso di potere per violazione di principi generali del diritto amministrativo;
3) violazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 7.8.1990, n. 241;
4) eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria; ulteriore violazione dei principi di cui agli artt. 7 e seguenti della L. 7.8.1990, n. 241, nonché dell’art. 3 della medesima legge; violazione di legge per inosservanza dell’art. 30, paragrafo 1 della Direttiva del Consiglio 93/37/CEE del 14.6.1993.
5) eccesso di potere per irragionevolezza della statuizione secondo la quale, nel caso d’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la valutazione del “valore tecnico” occorre che il progetto sia modificabile da parte dei concorrenti.
Si sono costituite in giudizio l’Autorità per
A seguito della pubblica udienza del 22.1.2002,
in cui il ricorso è stato trattenuto in decisione, questa Sezione con sentenza
non definitiva 26 giugno 2002, n. 996, respinte le eccezioni in rito, ha
sospeso il processo in attesa della definizione della questione pregiudiziale,
sollevata con contestuale ordinanza, avanti
Avverso detta sentenza l’Autorità per
Attesa la natura pregiudiziale ed assorbente del quarto motivo introdotto, con il quale l’istante ha affermato di aver dato puntuale applicazione all’art.30, n.1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, questa Sezione, con ordinanza del 26 giugno 2002, n. 997, sottolineando che il parcheggio di cui trattasi sarà situato nel centro storico della città di Brescia e conseguentemente l’opera da realizzare richiedeva una valutazione degli elementi tecnici per consentire di individuare l’impresa più idonea alla quale affidare i lavori, ha sottoposto alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’art.30, n.1, della direttiva 14.6.1993, n. 93/37, laddove attribuisce alle singole Amministrazioni aggiudicatici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta più vantaggiosa, costituisca conseguente applicazione del principio di libera concorrenza già sancito dall’art.85 [ora art.81 CE] del Trattato, che esige che ogni offerta nelle gare indette all’interno del mercato unico sia valutata in modo che non sia impedito, ristretto o falsato il confronto fra le stesse.
2) Se, in via strettamente conseguente, l’art.30 della direttiva 14.6.1993, n. 93/37, osti a che l’art.21 della legge 11 febbraio 1994, n.109, precluda per l’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici la scelta da parte delle Amministrazioni aggiudicatici del criterio dell’offerta più vantaggiosa, prescrivendo in via generale solo quello del prezzo più basso».
Con memorie, depositata nell’imminenza della
pubblica udienza, l’Autorità per
Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Le prime due eccezioni in rito sollevate dalla controinteressata sono state respinte con la sentenza non definitiva 26 giugno 2002, n. 996.
La prima, concernente la competenza territoriale del Giudice adito, non è stata accolta per difetto delle formalità previste dall’art. 31 della L. 6.12.1971, n. 1034, atteso che non è sufficiente eccepire l’incompetenza territoriale, ma è necessario indicare il Tribunale ritenuto competente con memoria notificata alla controparte.
La seconda, concernente l’inammissibilità del ricorso per invalidità della procura conferita dall’istante, non è stata accolta in quanto radicalmente infondata in fatto, posto che il signor Egidio Papetti, che si è a tal fine espressamente qualificato come legale rappresentante pro tempore della Sintesi S.p.A., consta aver sottoscritto la procura alle liti, sottoscrivendola con grafia leggibile, debitamente autenticata dal procuratore alla lite.
1.2 La terza eccezione in rito è stata
sollevata dall’Autorità per
L’eccezione è stata respinta con la già menzionata sentenza non definitiva, in quanto l’impugnata determinazione dell’Autorità, emanata a seguito della conclusione del procedimento avviato nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza, possiede un’indubbia autorevolezza, di per sé capace di incidere in via immediata e diretta sulla sfera giuridica del ricorrente, mettendo in dubbio la correttezza della procedura di gara e di tutti gli atti già posti in essere, oltre a quelli ulteriori pertinenti il compimento dell’opera e la fase della sua futura gestione.
Avverso tale statuizione della sentenza
l’Autorità per
Osserva il Giudice di appello che, una volta sollevata la questione pregiudiziale da un giudice nazionale, un giudice nazionale diverso da quello che ha sollevato la questione rimane privo del potere di esaminare l’ammissibilità e la rilevanza della medesima questione, che vanno valutate esclusivamente dalla Corte di Giustizia presso la quale pende una diversa fase del giudizio.
1.3 Con memoria del 7 dicembre 2004, l’Autorità insiste per l’accoglimento dell’eccezione, in quanto il provvedimento impugnato non avrebbe natura autoritativa o cogenza ed efficacia concreta ed attuale, ma di manifestazione di giudizio non vincolante per i soggetti che operano nel settore.
Si osserva che la determinazione impugnata appare in ogni caso lesiva dell’interesse della ricorrente.
Infatti con riguardo alle funzioni assegnate
all’Autorità, l’art. 4, comma 4, della legge 109 del 1994 alle lettere d) ed f)
prevede il compito di segnalazione e “referto” al Governo ed al Parlamento
circa fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta
della normativa sui lavori pubblici e l’art. 4 comma
Ove si ritenesse inammissibile ricorrere contro determinazioni come quella impugnata, l’amministrazione dovrebbe soggiacere senz’altro, senza potersi tutelare in alcun modo, alla possibilità che l’Autorità, nel segnalare e comunque nel riferire al Governo ed al Parlamento circa disfunzioni e violazioni di legge riscontrate nel settore delle concessioni di lavori pubblici, formuli osservazioni critiche che, oltre a riguardare aspetti di carattere generale dell’azione amministrativa svolta, possono incentrarsi anche su illegittimità e disfunzioni relative a casi particolari.
Occorre aggiungere che in realtà, la persistenza in vita della determinazione dell’Autorità potrebbe autorizzare la controinteressata a proporre azione di risarcimento del danno.
Se è vero infatti, che
Sussiste pertanto in capo alla ricorrente l’interesse a vedere accertata in sede giurisdizionale l’annullamento della declaratoria di illegittimità della svolta procedura espressa nei suoi confronti dall’Autorità, in quanto questa contiene valutazioni che potrebbero persistere nel tempo, ledendo in modo immediato e diretto la sua sfera giuridica in dipendenza della affermazione di non correttezza del proprio operato.
L’impugnabilità di determinazioni come quella in esame avanti agli organi di giustizia amministrativa, costituisce dunque l’unico rimedio contro il verificarsi di tali vicende, in quanto l’eventuale accoglimento del ricorso e l’annullamento della determinazione dell’Autorità implicano che l’Autorità stessa, nel segnalare e riferire a Governo e a Parlamento, non possa tenere conto dell’illegittimità accertata nel caso particolare e posta nel nulla dal Giudice amministrativo (cfr. Tar Veneto, Sez. I, 27 aprile 2002, n. 1601).
2. Nel merito devono essere esaminati il primo ed il secondo motivo di ricorso, con i quali si lamenta l’incompetenza assoluta ai sensi dell’art. 4 della legge 109 del 1994 che disciplina i poteri dell’Autorità e l’eccesso di potere per violazione dei principi generali del diritto amministrativo.
Le censure sono infondate, in quanto il provvedimento impugnato rientra certamente nell’ambito delle attribuzioni di vigilanza ed ispettive che il legislatore ha affidato all’Autorità con l’art. 4 della legge n. 109 del 1994.
Infatti in base a quanto dispone l’art. 4, comma 4, lettere b), d) ed f), l’Autorità:
Con riguardo all’esercizio delle funzioni di vigilanza ispettiva, gli articoli 4 e 5 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, disciplinano un vero e proprio procedimento caratterizzato, tra l’altro:
Pertanto la vigilanza sul rispetto della normativa in materia di lavori pubblici, sulla regolarità delle procedure e la facoltà di disporre ispezioni, oltre a concretizzarsi in una funzione di segnalazione e referto al Governo e al Parlamento e di trasmissione di atti e rilievi ai competenti organi di controllo e giurisdizionali, può dar luogo anche alla emanazione di provvedimenti particolari, relativi a situazioni specifiche e contenenti valutazioni sull’illegittimità di singole fattispecie.
L’art. 4, comma 6, della legge 109 del 1994 prevede inoltre che “nell'ambito della propria attività l'Autorità può richiedere alle amministrazioni aggiudicatrici…documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti dei lavori; anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, può disporre ispezioni, avvalendosi del Servizio ispettivo…”.
Il provvedimento impugnato costituisce quindi l’esito di un procedimento di vigilanza ispettiva avviato, nel caso di specie, a seguito della presentazione di più esposti presentati dalla Ingg. Provera e Carrassi S.p.A. e rientra dunque nella sfera delle attribuzioni dell’Autorità.
3. Il quarto motivo di ricorso, con il quale la ricorrente censura il provvedimento impugnato per inosservanza dell’art. 30, paragrafo 1 della Direttiva del Consiglio 93/37/CEE del 14.6.1993, deve essere accolto.
Con la sentenza 7 ottobre 2004, n. C-247/02,
In particolare
Per tale motivo, osserva la sentenza, la direttiva prevede i criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si deve basare: unicamente il prezzo più basso o, quando l’aggiudicazione si fa in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai diversi criteri variabili secondo l’appalto (ad esempio, il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico).
Secondo
Nella specie, essendo la realizzazione del parcheggio un’opera complessa, l’amministrazione aggiudicatrice ha quindi tenuto utilmente conto di tale complessità scegliendo criteri oggettivi di aggiudicazione dell’appalto, diversi da quelli del prezzo più basso.
E’ pertanto necessario disapplicare l’art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 nel testo antecedente alle modifiche ad esso apportate dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, rilevante ratione temporis per la controversia oggetto del giudizio, in quanto dichiarato incompatibile con le regole generali dell'ordinamento comunitario ricavate in sede di interpretazione dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee nell'esercizio dei compiti ad essa attribuiti dall’art. 234 (ex art. 177) del Trattato.
Trova quindi accoglimento il quarto motivo del ricorso, con il quale l’istante ha affermato di aver dato puntuale applicazione all’art.30, n.1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE. Restano assorbiti il terzo ed il quinto motivo di ricorso.
Per quanto concerne le spese il Collegio,
premettendo che devono essere liquidate anche quelle relative alla fase di
giudizio che si è svolta avanti
Peraltro il suddetto valore appare di grado elevato per l’importanza delle questioni giuridiche trattate ed in considerazione dei plurimi effetti che, sotto vari profili di responsabilità, si configurerebbero a carico di Sintesi ove restasse ferma la statuizione in questa sede impugnata.
Tali considerazioni giustificano pertanto la liquidazione degli onorari nell’importo medio, tra il minimo ed il massimo, della tariffa.
I diritti. gli onorari e le spese sono pertanto
liquidati nell’importo di € 925,49 per diritti, € 18.806,00 per onorari ed €
2.792,86 per spese borsuali comprese quelle generali, con riguardo al giudizio
svolto avanti il Tribunale Amministrativo Regionale; € 578,43 per diritti, €
15.192,00 per onorari ed € 2.091,30 per spese borsuali comprese quelle
generali, con riguardo al giudizio che si è svolto avanti
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la
compensazione parziale, nella misura del cinquanta per cento, alla somma
complessiva di €
In definitiva viene quindi liquidata la somma
complessiva di € 20.193,04 oltre ad oneri di legge, che deve essere posta per
un terzo a carico dell’Autorità per
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso, in Brescia, il 14 gennaio 2005, dal
Tribunale Amministrativo Regionale per
Francesco Mariuzzo Presidente
Gianluca Morri Giudice
Stefano Mielli Giudice est.