Nicola Durante
Consigliere TAR Campania-Salerno
«Gli effetti giuridici dell’annullamento
dell’aggiudicazione sul contratto, nell’evoluzione della giurisprudenza e del
diritto, interno e comunitario»
Relazione resa al Convegno di studi sul tema “Il
processo amministrativo in evoluzione”, organizzato dall’Ordine degli avvocati
di Cosenza, il 29 novembre 2008.
* * * * * *
1. La posizione
tradizionale della Cassazione. La tesi dell’annullabilità relativa.
L’atto di aggiudicazione conclude la procedura di evidenza pubblica di selezione del contraente, determinando la migliore offerta, alla stregua delle regole di gara. Ad esso segue, di norma, la stipula del contratto.
Si tratta,
pertanto, di verificare quale sorte abbia il contratto se, in epoca successiva
alla stipula, l’atto di aggiudicazione venga rimosso, con effetto retroattivo,
da un provvedimento di autotutela dell’Amministrazione o, come più spesso
accade, da una decisione del giudice.
Per dare risposta al quesito, è d’uopo partire dalla posizione tralaticiamente assunta dalla Corte di Cassazione, che inquadra il descritto fenomeno nella tematica del vizio della legittimazione a contrarre da parte dell’organo che ha espresso la volontà dell’ente (cfr. Cassazione civile, Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269 e 21 febbraio 1995, n. 1885).
Invero, nella categoria del difetto di legittimazione a contrarre s’inseriscono tutte quelle patologie del negozio, diverse dalla mancanza della capacità giuridica e della capacità di agire, dalle quali deriva l’inidoneità del soggetto ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive e ad esercitare le relative facoltà, per incapacità di compiere validamente od efficacemente un determinato atto di disposizione.
L’annullamento dell’aggiudicazione, quindi, nell’elidere ab origine gli effetti dell’atto conclusivo del procedimento di formazione della volontà della pubblica Amministrazione, incide sulla validità stessa del contratto, che diviene annullabile, per difetto di un suo presupposto indefettibile.
Il vizio, a mente dell’articolo 1441 c.c., può essere fatto valere solo dall’Amministrazione, nel cui esclusivo interesse le formalità omesse sono prescritte.
Alla stessa spetta, inoltre, il potere discrezionale di convalida, ai sensi del successivo articolo 1444 c.c. (sulla convalida, da parte dell’Amministrazione, del negozio annullabile per difetto di legittimazione a contrarre, cfr. Cassazione civile, Sez. I, 9 maggio 2007, n. 10631 e 28 marzo 1996, n. 2842).
Pertanto, a fronte di un atteggiamento sfavorevole dell’Ente, al ricorrente
vittorioso nel giudizio amministrativo non resta che agire per il risarcimento
del danno pecuniario, presso il giudice
ordinario, come prevede l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n.
142 (attuativa dell’articolo 2, § 5 e 6, della direttiva del Consiglio CE n.
665/89 del 21 dicembre 1989), che ha apportato, nell’ordinamento, espressa
deroga al principio – allora imperante –
di non risarcibilità dell’interesse legittimo pretensivo.
Fermo restando che, ove l’Ente debba restare inerte od elusivo rispetto
all’obbligo di conformarsi alla
statuizione di annullamento, è sempre ammesso il ricorso al giudizio di
ottemperanza, dinanzi al giudice amministrativo (cfr. Cassazione civile,
Sezioni unite, 15 gennaio 1987, n. 252, che ha ritenuto la giurisdizione del
G.A. per la nomina, in sede di ottemperanza, di un commissario ad acta,
attesa l’inerzia della P.A. nel promuovere il giudizio civile conseguente all’annullamento
dell’aggiudicazione di una pubblica gara).
Ad identica soluzione (annullabilità del contratto per difetto di
legittimazione attiva) è ricondotto il caso della stipula del negozio da parte dell’organo legittimato in astratto,
ma privo, in concreto, di una specifica autorizzazione a contrarre (cfr. Cassazione
civile, Sez. I, 28 marzo 1996, n. 2842).
Del tutto diversa, nella ricostruzione esegetica della Suprema Corte, è
invece l’ipotesi della stipula
del contratto in assenza dell’atto di approvazione dell’organo di controllo.
Ed infatti, l’atto
di approvazione tutoria, lungi dal costituire parte integrante del processo
formativo della volontà della parte contraente pubblica, si struttura come
elemento estrinseco, sub specie di condizione
sospensiva dell’efficacia.
Di modo che l’approvazione
ben può sopravvenire alla conclusione del contratto, determinando, in tal caso,
l’efficacia retroattiva della convenzione, con decorrenza dalla data di sua
conclusione. Ma se a sopraggiungere è, invece, il diniego dell’approvazione, questo
determina il venire meno, con efficacia ex
tunc, degli obblighi sorti con la stipula del contratto, che diventa non
più eseguibile (cfr. Cassazione
civile, Sez. III, 8 luglio 1991, n. 7529).
Stesse
conseguenze si verificano, ovviamente, laddove l’approvazione, positivamente
intervenuta, sia successivamente annullata, con provvedimento giurisdizionale
(cfr. Cassazione
civile, Sez. III, 9 gennaio 2002, n. 193).
2. La “discesa in campo” del giudice
amministrativo. La tesi della caducazione automatica.
La
ricostruzione operata dalla Cassazione, che pareva oramai consolidata, è stata progressivamente
oggetto di revisione critica, ad opera della giurisprudenza amministrativa.
L’intromissione del giudice amministrativo discende dalla ritenuta sussunzione della materia tra le “questioni relative al risarcimento del danno, anche in forma specifica, ed agli altri diritti patrimoniali, eventualmente conseguenti alla pronuncia di annullamento”, assegnate alla sua giurisdizione esclusiva, dal decreto legislativo n. 80/1998, dalla legge 205/2000 e, quanto agli appalti pubblici, anche dall’articolo 244, del decreto legislativo n. 163/2006.
Le ragioni del
superamento della tesi tradizionale dell’annullabilità muovono dalla considerazione
per cui appare irragionevole ed ingiusto far discendere, dalla conclusione del
contratto (che è un atto compiuto dalle parti soccombenti), la preclusione, per
il privato vittorioso nel giudizio amministrativo, al soddisfacimento diretto e
consequenziale del suo interesse finale, che è quello di diventare contraente
dell’Amministrazione.
Nel dirimere
la questione, il giudice amministrativo ha dato luogo a diverse soluzioni.
Un primo
orientamento inquadra la fattispecie tra le ipotesi di nullità virtuale od extratestuale
(cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177).
Secondo questa
impostazione, le regole dell’evidenza pubblica hanno carattere non disponibile,
perché poste a tutela di preminenti interessi pubblici, quali la legalità, l’imparzialità
ed il buon andamento della Pubblica Amministrazione. La loro violazione
determina perciò la nullità del contratto, per violazione di norme imperative ex articolo 1418 c.c. e la sua
incapacità di produrre ogni tipo di effetto.
L’unico spazio
riconosciuto alla discrezionalità dell’Amministrazione, nel conformarsi alla
decisione di annullamento e, quindi, nel rimuovere gli effetti del suo
illegittimo operato, sta nel valutare l’incidenza di eventuali sopravvenienze,
tali da rendere il risarcimento per forma specifica impossibile (es. integrale
esecuzione della prestazione), eccessivamente oneroso o comunque gravemente
pregiudizievole per l’interesse pubblico, così argomentando dal tenore dell’articolo
2058 c.c. In questi casi, l’Amministrazione resterebbe tenuta al risarcimento
per equivalente pecuniario.
La tesi della
nullità del contratto è stata ben presto superata.
Il suo limite
principale consiste nell’aprire un pericoloso varco nei confronti delle
esigenze di certezza e di stabilità dell’azione amministrativa, consentendo, a
chiunque vi abbia interesse ed in ogni tempo, di proporre azione (od eccezione)
di nullità del contratto, a prescindere
dalla previa rituale e tempestiva impugnazione dell’atto amministrativo a monte.
Inoltre, alla
qualificazione in termini di nullità, osterebbe il tenore testuale dell’articolo
14 del decreto legislativo 20 agosto 2002 n. 190 che, per le opere strategiche
dello Stato, esclude la risoluzione del contratto come effetto della
sospensione o dell’annullamento dell’aggiudicazione, in tal modo relegando al
momento funzionale della risoluzione – non a quello genetico della nullità – il
relativo vizio.
Si è così, via
via, affermata la tesi della caducazione automatica, che muove dalla
considerazione per cui la fase di evidenza pubblica costituisce un requisito
legale di efficacia del contratto, il cui venire meno, per effetto dell’annullamento
dell’aggiudicazione, determina il travolgimento automatico di questo, in forza
del principio generale del simul stabunt,
simul cadent, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via
necessaria (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523 e 5 maggio 2003,
n. 2332).
Tale opzione
che, nella sua accezione più rigorosa, fa discendere, come conseguenza dell’annullamento
dell’atto amministrativo, l’automatica e retroattiva improduttività degli
effetti del contratto, è andata raffinandosi, attraverso l’introduzione di
temperamenti di carattere sostanziale.
In successive
decisioni, infatti, il giudice amministrativo, in applicazione analogica degli
articoli 23 e 25 c.c. (ritenuti estensibili anche alla Pubblica
Amministrazione, in quanto persona giuridica ex articolo 11 dello stesso c.c.), ha riconosciuto e fatti salvi i
diritti maturati dai terzi in buona fede, in base ad atti compiuti in
esecuzione dell’atto annullato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 aprile 2007, n.
1523 e 30 maggio 2003, n. 2992) e, comunque, ha escluso il verificarsi
della caducazione, per il contratto
integralmente eseguito, in quanto, in tal caso, al ricorrente vittorioso è di
per sé preclusa ogni possibilità di subentro nel rapporto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio
2004, n. 3188).
Ad identico
risultato (di attenuazione degli effetti automatici e retroattivi della
caducazione del contratto e di contemperamento con le esigenze di certezza e
stabilità del diritto) perviene, per altro, un diverso orientamento del
Consiglio di Stato, che muove dalla rivalutazione della tesi della mancanza del
requisito della legittimazione a contrarre, già invalsa presso
Secondo questa
impostazione, l’annullamento, giurisdizionale od amministrativo, degli atti
dell’evidenza pubblica, fa sì che l’organo stipulante si trovi nella condizione
di avere contratto senza la necessaria legittimazione, conferitagli dai
provvedimenti rimossi (cfr. Cons. Stato,
Sez. IV, 28 maggio 2004, n. 3465 e 27 ottobre 2003, n. 6666).
Ma, a
differenza della Suprema Corte, la categoria giuridica cui attingere per la
risoluzione del caso non è l’annullabilità, ma l’inefficacia sopravvenuta.
Infatti, nei
contratti ad evidenza pubblica, gli atti della serie pubblicistica e quelli
della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità. I primi, però,
condizionano l’efficacia dei secondi, di modo che, se uno degli atti del
procedimento viene meno per una qualsiasi causa, il contratto diviene ab origine inefficace.
Trattasi, per
altro, di inefficacia relativa, che può essere fatta valere non dall’Amministrazione,
ma solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.
Di regola,
quindi, il contratto rimane vincolante inter
partes, nonostante l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione in sede
giurisdizionale, fino all’adozione di apposite iniziative da parte dei privati
interessati, atte a far vale il vizio.
La
declaratoria d’inefficacia, in ogni caso, è inidonea a pregiudicare i diritti
acquistati dai terzi di buona fede, ai sensi del combinato disposto degli
articoli 11, 23 e 25 c.c.
3. Gli arresti della Prima Sezione
della Corte di Cassazione, tra il 2006 ed il 2008.
Con tre distinte sentenze, assunte tra il 2006 ed il
2008,
Con la prima statuizione (cfr. Cassazione civile, Sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629), pronunciandosi sulla sorte di un contratto di appalto, stipulato a seguito di un provvedimento poi annullato dal giudice amministrativo, il Supremo Collegio ha affermato che l’annullamento dell’aggiudicazione provoca la caducazione automatica del contratto.
Ciò in quanto, nella stipulazione di appalti con la pubblica Amministrazione attraverso il sistema dell’aggiudicazione a seguito di incanti pubblici o di licitazioni private, il verbale o altro provvedimento di aggiudicazione non è solo l’atto conclusivo del procedimento amministrativo, ma è anche il momento di estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti, che equivale, ad ogni effetto, al contratto, in virtù dell’articolo 16 R.D. 2440/1923 e degli articoli 88 e 97 R.D. 827/1924, salvo che non risulti che l’ente abbia inteso rinviare la costituzione del vincolo al momento della stipulazione di questo.
L’eventuale successiva stipulazione del contratto configura, quindi, una semplice formalità ulteriore, che nulla aggiunge all’esistenza ed alla perfezione del vincolo negoziale, avvenuta per effetto dell’aggiudicazione, salvo non risulti una diversa volontà dell’ente, di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto.
Quest’ultimo, dunque, non avendo alcuna autonomia propria e non costituendo la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti (ma assumendo, invece, valore di mero atto formale e riproduttivo), è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato ed a restare automaticamente ed immediatamente caducato, con efficacia ex tunc, in conseguenza del pronunciato annullamento del provvedimento amministrativo, senza necessità di pronunce giurisdizionali costitutive o di atti di ritiro dell’Amministrazione.
Con la seconda decisione,
La
caducazione di atti della fase di formazione, attraverso cui si genera in
concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, priva quest’ultima, con
efficacia ex tunc, della
legittimazione a negoziare. In sostanza, l’organo amministrativo che ha
stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto retroattivo,
uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione
(come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione), si trova
nella condizione di aver stipulato iniure,
cioè senza la legittimazione conferitagli dai precedenti atti amministrativi.
L’annullamento
della fase sostanziale dell’aggiudicazione segna, quindi, la carenza, in via
retroattiva, di uno dei presupposti di efficacia del contratto, che, pertanto,
resta definitivamente privato dei suoi effetti giuridici.
L’automatica
ineseguibilità del contratto è destinata ad incidere anche sul rapporto medio tempore realizzato, tal che, ove l’aggiudicatario
abbia posto in essere atti di adempimento, nelle more del giudizio, questi pure
sono destinati ad assumere le connotazioni di attività di fatto, in forza della
proiezione ex tunc degli effetti dell’annullamento.
Sicché,
quanto dovuto all’aggiudicatario non può qualificarsi come “prezzo” o
“corrispettivo” della prestazione resa, bensì esclusivamente come “indennità”,
cui il privato ha eventualmente titolo, secondo le regole del diritto comune,
derivanti dall’articolo 2041 c.c.
Nello
stessa linea argomentativa, si muove, infine, la sentenza della Sez. I, 15
aprile 2008, n. 9906.
Ad onore del vero, diversamente da quanto potrebbe sembrare di primo acchitto, le tre illustrate decisioni potrebbero non porsi in contrasto con la posizione tradizionale dell’annullabilità del negozio.
Nei tre casi citati, infatti, la cognizione della
Corte pare essersi appuntata su ipotesi
di annullamento di atti di aggiudicazione disposti in seguito ad incanti
pubblici o a licitazioni private che, in costanza dell’articolo 16 R.D.
2440/1923 e degli articoli 88 e 97 R.D. 827/1924, “equivalgono per ogni legale effetto al contratto”.
Oggi, invece, l’articolo 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – ricalcando, in verità, la preesistente norma regolamentare di cui all’articolo 109 D.P.R. 554/1999, in tema di lavori pubblici –, ha enunciato, in via definitiva e con valore di norma primaria, il principio opposto, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”, ma sortisce solo l’effetto di rendere la stessa irrevocabile per sessanta giorni, scaduti i quali, l’aggiudicatario può sciogliersi da ogni vincolo ed ottenere il rimborso delle spese.
Se così è, nel rimanere in attesa di ulteriori pronunce al riguardo, non è dato allo stato intravvedere una accertata inversione di tendenza.
4. Le Sezioni
unite del 2007 e del 2008: il definitivo radicamento della giurisdizione in
capo al giudice ordinario.
L’alternarsi di decisioni, sulla stessa materia, promananti da giudici appartenenti a diversi ordinamenti, pone l’esigenza di dipanare, una volta per tutte, il punto afferente al riparto tra le giurisdizioni.
Il primo chiarimento in proposito, da parte delle Sezioni unite della Suprema Corte, arriva con la sentenza n. 27169 del 28 dicembre 2007.
La decisione
parte dal rilievo per cui gli
articoli 6 e 7 della legge
205/2000, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di
appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, si riferiscono alla sola fase
pubblicistica dell’appalto e non anche alla successiva fase dell’esecuzione del
rapporto, concernente i diritti e gli obblighi derivanti, per ciascuna delle
parti, dal contratto stipulato.
In tale fase, i
due contraenti – Ente pubblico e privato – si trovano in una posizione
paritetica e le loro rispettive situazioni soggettive si qualificano come
diritti soggettivi od obblighi giuridici, a seconda delle posizioni assunte,
mentre la funzione del giudice resta quella di verificare la conformità alla
normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero
è destinato a produrre i suoi effetti tipici.
In siffatta situazione, non può che spettare al giudice ordinario pronunciarsi sia sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di nullità, sia su quella di inefficacia o di annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente: le varie controversie, infatti, non hanno ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione, concretatosi con la stipulazione del contratto di appalto e del quale i soggetti interessati chiedono al giudice di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento.
Definitiva conferma all’impostazione tradizionale del riparto basato sulla natura del petitum (G.A. per i vizi dell’aggiudicazione e G.O. per le patologie del rapporto), si ha con la sentenza delle Sezioni unite n. 19805 del 18 luglio 2008.
Nell’affrontare il problema, il Supremo Collegio esordisce ribadendo che il provvedimento di aggiudicazione segna il momento terminale dell’esercizio della fase pubblicistica, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, immettendo nella fase successiva, che ha inizio con la stipulazione del contratto e che resta attribuita alla giurisdizione ordinaria.
In quest’ultima rientrano non solo le vicende relative all’esecuzione del contratto ed al pagamento della prestazione, ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute e derivanti da irregolarità/illegittimità della procedura amministrativa a monte e perciò comprendenti vuoi le fattispecie in cui il procedimento di evidenza pubblica e mancato radicalmente, vuoi quelle in cui esso sia venuto meno, a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
Tale interpretazione, che discende direttamente dal dettato dell’articolo 103 della Costituzione, si trova da ultimo affermata nella nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004.
Tracciata questa linea di demarcazione, resta indifferente, ai fini della giurisdizione, stabilire da quale patologia sia affetto il negozio (cosa che, per l’appunto, le Sezioni unite si guardano bene dal fare, lasciando così campo aperto a tutte le possibili ipotesi sin qui illustrate!).
Questa, in verità, può pure consistere nell’inefficacia sopravvenuta o nella caducazione automatica: “infatti, i riflessi sul contratto di appalto… non discendono direttamente dalla statuizione di annullamento adottata dal giudice amministrativo (che pur ne costituisce il presupposto necessario), ma si producono per effetto e volontà della legge (così come avviene per le patologie del contratto dovute a peculiari vizi genetici). La quale, d’altra parte, ben può limitarli o escluderli come ha fatto il decreto legislativo n. 190 del 2002, articolo 14, per le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale: disponendo che l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatari; e che in tal caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica”.
Così come nulla cambia, sempre ai fini del riparto, se la stipulazione del contratto intervenga dopo l’inizio del giudizio davanti al G.A. per l’annullamento dell’aggiudicazione (è il caso della sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2006, n. 7578, che ha dato origine alla pronuncia delle Sezioni unite in esame).
A saldatura del cerchio, si segnala, infine, la
statuizione che assegna alla giurisdizione
ordinaria l’azione proposta da una Amministrazione per ottenere la
restituzione del premio pagato in esecuzione di un contratto assicurativo, la cui
aggiudicazione sia stata colpita da annullamento d’ufficio, versandosi nella figura tipica della
ripetizione d’indebito, “che consegue alla nullità, all’annullamento od all’inefficacia
di un negozio giuridico” (cfr. Cassazione
civile, Sezioni unite, 11 settembre 2008 n. 23384).
5. Le due Adunanze
plenarie del 2008: residui margini di giurisdizione amministrativa.
Di qualche giorno successiva rispetto alle Sezioni unite del 18 luglio 2008, è la decisione n. 9 del 30 luglio 2008, nella quale l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato “ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo”. Anche in questa occasione, nessun cenno viene fatto sull’esatta natura del vizio che infetterebbe il contratto stipulato medio tempore.
Ma l’allineamento sulle posizioni della Suprema Corte non significa che, per principio, dinanzi al contratto stipulato, la giurisdizione amministrativa si ritrae e l’esigenza di concentrazione della tutela presso uno stesso giudice necessariamente soccombe.
La giurisdizione amministrativa, infatti, continua a sopravvivere nell’ipotesi di violazione dell’obbligo ineludibile, che grava in capo alla P.A., di conformarsi alle statuizioni contenute nella sentenza amministrativa, in applicazione dell’articolo 26 della legge 1034/71.
Pertanto, laddove
Di tale attività, successiva alla pronuncia esecutiva, il giudice amministrativo conosce in forma piena e completa, nella sede dell’ottemperanza, proprio perché essa concerne condotte materiali e, in definitiva, l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto che l’Amministrazione è tenuta a realizzare, nel dare esecuzione al dictum e ripristinare le ragioni del ricorrente, in conformità alle statuizioni dell’annullamento.
Sul punto specifico, quindi, la decisione si colloca nella scia delle Sezioni unite del 1985, citate al paragrafo 1.
E’ appena il caso di rammentare che, secondo l’attuale formulazione dell’articolo 33 della legge n. 1034/71, il giudizio di ottemperanza riguarda non solo le sentenze passate in giudicato, ma tutte quelle non sospese dal Consiglio di Stato, sulle quali il Tribunale “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza”.
Sui principi fissati dalla pronuncia testé richiamata, è stata perciò argomentata l’inammissibilità della domanda di provvedimenti cautelari finalizzati ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto ed assegnazione dell’appalto, in quanto tali rimedi esorbitano dai poteri attribuiti al giudice in sede di scrutinio di legittimità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, ord. 26 agosto 2008, n. 4532) e si è uniformata una prima pronuncia di Tribunale amministrativo (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V, 2 settembre 2008, n. 9992).
Poco significative, a contrariis, si reputano, invece, due recentissime pronunce di prima istanza (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 15 settembre 2008, n. 8328 e T.A.R. Molise, Sez. I, 24 settembre 2008, n. 719) che, aderendo entrambe alla teoria della caducazione automatica, anche attraverso il richiamo alle statuizioni sopra illustrate al paragrafo 3, hanno trattenuto la giurisdizione e dichiarato il contratto improduttivo di effetti. Valga, infatti, per tutte, la circostanza che le stesse risultano introitate rispettivamente il 20 febbraio ed il 4 giugno 2008, quindi prima del deposito delle decisioni delle Sezioni unite e della Plenaria, nel successivo mese di luglio.
Con decisione n. 12 del 21 novembre 2008, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è tornata sulla questione degli effetti sul contratto dell’annullamento della procedura di evidenza pubblica.
Nella specie, la pronuncia gravata di appello (T.A.R. Molise, Sez. I, 11 dicembre 2006, n. 1001), dopo avere qualificato il previo esperimento della fase di gara come condizione legale di efficacia del contratto, ha ritenuto che la sopravvenuta mancanza di questo faccia venire meno retroattivamente un presupposto del contratto, determinandone la perdita di efficacia, con effetto caducante automatico. Inoltre, la cognizione dell’intera vicenda litigiosa rientrerebbe nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché ad essa sono attratte le questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, restando escluse le sole controversie relative all’esecuzione dell’appalto.
Nel suo argomentare, l’Adunanza plenaria inizia col ribadire che è preclusa al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, la cognizione sulla domanda volta a fare dichiarare la caducazione del contratto d’appalto come effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione.
Ma l’occasione viene colta per aggiungere, rispetto al
giudizio di ottemperanza, un’altra forma di tutela, per il privato che abbia ottenuto l’annullamento giudiziale degli
atti di gara.
In tal caso, è
riconosciuto, in capo al giudice amministrativo, il potere-dovere di
pronunziarsi sul risarcimento del danno economico cagionato dall’aggiudicazione
dichiarata illegittima, essendo la condanna all’equivalente monetario, nelle
forme dell’articolo 2056 c.c., per quanto attiene alle conseguenze patrimoniali
dell’illecito aquiliano ex articolo
2043 c.c., oggetto di giurisdizione piena del giudice adito, ai sensi dell’articolo
7 della legge n. 1034/1971, come sostituito dall’articolo 35, del decreto
legislativo n. 80/1998 e dall’articolo 7 della legge n.
205/2000.
Questo, è implicito, in ipotesi di rinuncia alla reintegrazione in forma specifica che, incidendo sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esorbita dalle facoltà giurisdizionali del giudice amministrativo.
Alle due eventualità esposte dall’Adunanza plenaria, sembrerebbe doversene inserire una terza, legata al potere del giudice amministrativo, in sede di legittimità, di decidere, in via incidentale e senza efficacia di giudicato, le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (articolo 8, comma 2, della legge 1034/71).
Potrebbe infatti accadere che, per decidere su un atto autoritativo, sia pregiudiziale risolvere, incidenter tantum, la questione relativa alla validità/efficacia di un rapporto negoziale, scaturito da un’aggiudicazione successivamente rimossa (es. è impugnato il diniego dell’istanza di porre a nuova gara un appalto, la cui precedente aggiudicazione sia stata annullata, opposto dall’Amministrazione sulla base della perdurante validità del contratto).
6. Considerazioni
finali, con un occhio al diritto interno ed uno a quello comunitario.
A volere scorrere la giurisprudenza sin qui illustrata, può dirsi senz’altro giunta a soluzione univoca ed ai massimi livelli la diatriba inerente alla giurisdizione, mentre, è ancora nel vago la questione di carattere sostanziale, connessa agli effetti sul contratto della rimozione degli atti dell’evidenza pubblica, che pure partiva come consolidata.
Sul punto, invero, sia le Sezioni unite della Cassazione (in ben tre occasioni), sia l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (in due) hanno accuratamente evitato qualunque presa di posizione al riguardo, lasciando virtualmente sul tappeto tutte le opzioni ermeneutiche astrattamente esistenti, che vanno dall’annullabilità relativa, alla risoluzione, alla nullità assoluta, all’inefficacia – assoluta o relativa –, alla caducazione automatica; ciascuna di queste, per altro, con proprie subordinate, legate alla tematica delle sopravvenienze, piuttosto che alla tutela della buona fede od al concreto bilanciamento dell’interesse pubblico.
Anzi, proprio nel passaggio relativo all’ininfluenza della natura del vizio, ai fini della decisione sul riparto – contenuto in ambedue le sentenze del 2008 – può cogliersi la consapevolezza delle Sezioni unite dell’assoluta necessità di un esame ex professo del problema, da svolgere in una sede diversa rispetto a quella in essere, deputata unicamente a regolare la giurisdizione.
Nel frattempo, non sono mancate proposte di soluzione empirica del problema, quali quella di giustapporre, nei contratti dell’Amministrazione, una clausola risolutiva espressa, da collegare alla rimozione, in epoca successiva, degli atti di gara.
Non di meno, però, una simile previsione appare non offrire un rimedio soddisfacente, per ragioni sia sistematiche, che pratiche.
Le ragioni ostative di ordine sistematico discendono
dal fatto che, ai sensi dell’articolo 1456 c.c., nei contratti a
prestazioni corrispettive, la
clausola risolutiva si ricollega all’inadempimento di un’obbligazione,
imputabile ad una delle parti (cfr. Cassazione civile, Sez. II, 24 giugno 2008,
n. 17181).
Orbene, detto
presupposto molto improbabilmente è dato riscontrarsi nell’ipotesi in cui l’effetto
solutorio si connetta ad una pronuncia del giudice ovvero ad un provvedimento
amministrativo di autotutela, atti entrambi volti a ripristinare la legalità
violata.
Altrettante
difficoltà si profilano anche rispetto all’eventualità di inquadrare il
fenomeno in termini di condizione risolutiva, che le parti apporrebbero al
contratto ex articolo 1353
c.c., essendo dubbio che l’evenienza dell’annullamento
dell’aggiudicazione possa qualificarsi alla stregua di un “avvenimento futuro
ed incerto”.
Questo, sempre
a voler prescindere dalla qualificazione da attribuire alle prestazioni sino a
quel momento eseguite ed alle obbligazioni maturate: rientrerebbero tra le
fattispecie di mero fatto di cui all’articolo 2041 c.c., o manterrebbero una
copertura negoziale?
Ma il tentativo di spostare la questione degli effetti del contratto, dal piano istituzionale generale a quello pattizio, aldilà degli ostacoli di tipo teorico, sconta un limite invalicabile di natura pratica: infatti, per ovvie ragioni di certezza giuridica, la cessazione degli effetti potrebbe conseguire solo una volta che la sentenza di annullamento od il provvedimento di autotutela siano divenuti definitivi e, pertanto, essa si verificherebbe, il più delle volte, ad esecuzione ultimata, o pressoché ultimata, del contratto.
A ciò, si aggiunga che una siffatta negoziazione potrebbe rivelarsi dannosa per la stessa migliore cura dell’interesse pubblico. Si pensi, invero, all’ipotesi dell’annullamento dell’atto di affidamento di un servizio essenziale (es. di elisoccorso per le emergenze sanitarie) cui, pattiziamente, conseguano immediati effetti dissolutori, senza che prima sia stato individuato il nuovo prestatore dell’opera. Il rimedio, forse, in questo caso, sarebbe peggiore del male, perché priverebbe la collettività di un servizio fondamentale, mettendo a repentaglio la stessa incolumità pubblica.
In questa situazione di incertezza, una bussola sicura può essere reperita nella più recente evoluzione del diritto interno e di quello diritto comunitario.
Quanto all’ordinamento interno, una risposta più o meno esauriente va colta nel mutamento terminologico che ha caratterizzato le norme succedutesi in materia.
Occorre, a tal proposito, partire dall’articolo 14 del decreto legislativo n. 190/2002 (c.d. legge obiettivo), che ha regolato in via d’eccezione, per il settore delle infrastrutture strategiche, le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, prevedendo testualmente che esso “non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato”.
La disposizione, però, nell’atto di venire trasfusa nel decreto legislativo n. 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici), ha subito una trasformazione, tutt’altro che irrilevante, nel senso che l’annullamento dell’affidamento non dà luogo (non alla “risoluzione”, ma) alla “caducazione del contratto già stipulato” (articolo 246, comma 4).
La disciplina, al momento di essere estesa, dall’articolo 20, comma 8, del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, agli interventi rientranti nel Quadro strategico nazionale, si è poi ulteriormente raffinata, prescrivendosi che l’annullamento dei provvedimenti impugnati non comporta, in alcun caso, “la caducazione degli effetti del contratto già stipulato”.
Tutto ciò porta a considerare che, de jure condito, deve registrarsi un progressivo spostamento dal piano dell’invalidità dell’atto – per vizio genetico (comportante caducazione) o funzionale (comportante risoluzione) – al piano dell’inefficacia sopravvenuta.
In altri termini, deve escludersi che le regole dell’evidenza pubblica penetrino la struttura del negozio, limitandosi a condizionarne, dall’esterno, la capacità di produrre effetti.
Ad offrire spunti di riflessione di grande interesse, è poi la direttiva congiunta del Parlamento e del Consiglio dell’Unione Europea dell’11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE.
In argomento, la direttiva si propone di impedire che la stipula del contratto possa seguire de plano all’aggiudicazione.
I due massimi organismi europei muovono, infatti, dal rilievo che, “fra le carenze constatate [nelle discipline degli Stati membri, n.d.e.] figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Ciò induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto” (IV° Considerato).
Per rimediare a questa carenza, “che costituisce un serio ostacolo ad un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati, vale a dire coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto” (sempre IV° Considerato).
Il termine sospensivo “dovrebbe concedere agli offerenti interessati sufficiente tempo per esaminare la decisione d’aggiudicazione dell’appalto e valutare se sia opportuno avviare una procedura di ricorso. Quando la decisione di aggiudicazione è loro notificata, gli offerenti interessati dovrebbero ricevere le informazioni pertinenti, che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace. Lo stesso vale di conseguenza per i candidati se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non hanno messo tempestivamente a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda” (VI° Considerato).
Inoltre, “la proposizione di un ricorso poco prima dello scadere del termine sospensivo minimo non dovrebbe privare l’organo responsabile delle procedure di ricorso del tempo minimo indispensabile per intervenire, in particolare per prorogare il termine di sospensione per la conclusione del contratto. E’ pertanto necessario prevedere un termine sospensivo minimo autonomo, che non dovrebbe scadere prima che l’organo di ricorso si sia pronunciato sulla domanda. Ciò non dovrebbe impedire all’organo di ricorso di formulare una valutazione preliminare circa la ricevibilità del ricorso come tale. Gli Stati membri possono decidere che tale termine scada quando l’organo di ricorso abbia preso una decisione circa la domanda di provvedimenti cautelari, anche riguardo a un’ulteriore sospensione della stipula del contratto, o quando l’organo di ricorso abbia preso una decisione sul merito della questione, in particolare sulla domanda di annullamento delle decisioni illegittime” (XII° Considerato).
Venendo alle conseguenze, sul piano sanzionatorio, delle violazione di questo iter procedurale, la decisione ritiene che:
- “per impedire violazioni gravi del termine sospensivo obbligatorio e della sospensione automatica, che sono presupposti essenziali per ricorsi efficaci, si dovrebbero applicare sanzioni effettive. Gli appalti conclusi in violazione del termine sospensivo e della sospensione automatica dovrebbero pertanto essere considerati in linea di principio privi di effetti se in presenza di violazioni della direttiva 2004/18/CE o della direttiva 2004/17/CE [illeciti di carattere sostanziale, n.d.e.] nella misura in cui tali violazioni abbiano influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto” (XVIII° Considerato);
- “in caso di altre violazioni di requisiti formali, gli Stati membri potrebbero considerare inadeguato il principio della privazione di effetti. In questi casi gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di prevedere sanzioni alternative. Queste ultime dovrebbero consistere soltanto nell’irrogazione di sanzioni pecuniarie da pagare ad un organismo indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore o nella riduzione della durata del contratto. Spetta agli Stati membri definire le disposizioni particolari concernenti le sanzioni alternative e le relative modalità di applicazione” (XIX° Considerato);
- “la presente direttiva non dovrebbe escludere l’applicazione di sanzioni più rigorose a norma del diritto nazionale” (XX° Considerato).
Ciò detto, occorre osservare che l’art. 11 del decreto legislativo n. 163/2006 prevede già, tra l’aggiudicazione e la stipula, due distinti spatia deliberandi, così articolati:
a) la stipula del contratto avviene, di regola, nei sessanta giorni dall’aggiudicazione definitiva. Il superamento del termine fa sì che l’aggiudicatario, con atto notificato alla stazione appaltante, possa sciogliersi da ogni vincolo, ottenendo il rimborso delle spese contrattuali documentate (comma 9);
b)
il contratto, tuttavia, non può essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento di
aggiudicazione ai controinteressati, salvo motivate ragioni di particolare
urgenza (comma 10).
Dunque, la stazione appaltante dispone di un congruo lasso di tempo (sessanta giorni) per riesaminare le determinazioni assunte, a bocce ferme ed in contraddittorio con i controinteressati. Per altro, allo scadere del termine non conseguono effetti decadenziali, sempreché permanga, nell’aggiudicatario, l’interesse alla conclusione del negozio.
Può, pertanto, affermarsi che l’ordinamento attuale garantisce un meccanismo pre-contenzioso di verifica delle possibili irregolarità, il quale, se ben utilizzato, può costituire un utile argine, se non all’instaurazione di procedure ricorsuali in sede giurisdizionale, quanto meno al rischio, per l’Amministrazione, di risultare in esse soccombente.
A difettare, invece, è la previsione di un’ulteriore moratoria, per il caso di gravame (giurisdizionale, ma anche amministrativo) introdotto prima dello scadere del termine entro il quale il contratto non può essere validamente concluso: termine che, allo stato dell’arte, è di trenta giorni, ma che sarebbe opportuno portare a sessanta giorni, in modo da coincidere col termine previsto per l’esperimento del ricorso dinanzi al G.A.
La decisione comunitaria richiama infatti, in pendenza di ricorso, la necessità di “un termine sospensivo minimo autonomo”, durante il quale la conclusione del contratto resta interdetta, onde consentire, all’organo decisore, di effettuare, nelle more, una pronuncia, anche solo cautelare, sulla domanda.
La direttiva dovrà trovare recepimento nell’ordinamento interno entro la data del 20 dicembre 2009: è dunque auspicabile che, almeno in tale sede, si ponga definitivamente mano all’intera questione delle sorti del contratto, in ipotesi di annullamento dei previi atti di gara.
Se, infatti, in sede di recepimento, il termine di moratoria richiesto dall’Unione Europea dovesse essere accordato limitatamente alla definizione della fase cautelare (come tutto fa supporre, attesa la durata dei processi in sede di merito), ben potrà accadere che, ad una decisione negativa in sede cautelare – tale, quindi, da abilitare l’Ente alla sottoscrizione del contratto –, faccia poi seguito una pronuncia definitiva di accoglimento. Ed in un simile caso, è evidente che il giudice competente si troverà ancora una volta a dovere dipanare, in via preliminare, la vexata quaestio delle sorti di un contratto stipulato, per effetto della pronuncia di annullamento degli atti di gara.