Con la sentenza n.204/2004 il giudice ha escluso che la cognizione del giudice amministrativo in ordine alle azioni risarcitorie per illegittimo esercizio della pubblica funzione sia contraria a Costituzione.

Il risarcimento del danno viene definito uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quelli classici di tipo demolitorio e/o conformativo, la cui legittimità costituzionale risponde a fini di concentrazione, onde evitare il c.d. doppio binario di un unico giudizio, avente due oggetti (la illegittimità e la illiceità), in ossequio alla effettività del diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24).

Secondo la Corte, la cognizione di azioni risarcitorie non consiste né in una nuova materia, né in un tipo di giurisdizione esclusiva.

Con tale affermazione, la Corte, dopo avere “bocciato”, perché troppo illimitato, il criterio del c.d. “blocco delle materie” e la estensione delle ipotesi di giurisdizione esclusiva non limitata a particolari materie, solo quelle caratterizzate da un certo “intreccio” di posizioni soggettive, in un certo senso ritorna a consentire la cognizione di complesse vicende, in quanto coinvolgenti non le singole situazioni soggettive, ma una pluralità di esse, quelle lese e quelle nascenti dalla lesione.

A mezzo della cognizione concentrata, il giudice conosce sia dell’atto illegittimo (interesse legittimo) che del fatto illecito (diritto al risarcimento del danno).

Si assiste cioè ad una doppia qualificazione del medesimo fatto storico, una prima volta inteso come atto amministrativo e una seconda intesa come fatto illecito.

Due sono tuttavia i problemi che allo stato sono ancora insoluti.

Il primo interrogativo è relativo a quale sia la situazione soggettiva attiva lesa (se l’interesse legittimo, se il diritto soggettivo correlato, se il diritto alla integrità del patrimonio, l’integritatsinteresse della dottrina tedesca) e se l’interesse legittimo, in quanto risarcibile, sia un diritto soggettivo.

La dottrina non ha ancora chiarito quale sia effettivamente la situazione risarcibile, se l’interesse legittimo tout court (ma allora, sono diritti soggettivi, secondo Alberto Romano), se il diritto soggettivo, in quanto l’interesse legittimo è sempre strumentale, non garantisce mai la piena soddisfazione, oppure il bene della vita a cui si correla l’interesse legittimo (è la tesi di Cassazione Ss.UU. 500/99).

Il secondo interrogativo è quale sia la natura della responsabilità dell’illegittimità della funzione (se contrattuale, extracontrattuale, contattuale, speciale).

Nel caso si concludesse per la prima tesi,di responsabilità contrattuale, varrebbero le conseguenti regole in tema di prescrizione, onere della prova, elemento psicologico.

E’ ovvio che, nella ipotesi di responsabilità contrattuale, anche la tutela risarcitoria, menzionata dall’art. 35 D.Lgs.80/98, avallata dal giudice delle leggi, avrebbe diversa valenza perché riferita alla violazione di un obbligo preesistente (all’art. 1218 e non all’art. 2043 in termini civilistici).

2) La sentenza n.204/2004 intende il risarcimento come forma di rimedio

La Corte Costituzionale, come detto, sostiene che nella specie non si tratta di materia, né si tratta di giurisdizione esclusiva nel senso sopra chiarito.

Si tratta di ulteriore rimedio, di una reazione a completamento della tutela demolitoria e/o conformativa.

Rinviene nuovamente la distinzione del Nigro, secondo il quale diritti soggettivi e interessi legittimi si distinguono tra di loro solo per modi, forme e limiti di protezione.

In tale passaggio, tuttavia, il giudice delle leggi, ad opinione di chi scrive, pur nel commendevole intento di evitare il c.d. doppio binario, compie un evidente salto logico (non necessariamente in negativo) o quantomeno, ragiona in termini nuovi per il nostro sistema di derivazione romanistica.

Se una parte precedente della sentenza ripropone come tradizionale criterio di riparto le differenti posizioni soggettive, in tale passaggio, invece, si espone la tesi secondo cui, non le posizioni soggettive, ma i loro rimedi di tutela, sono caratterizzanti le medesime, e quindi la giurisdizione.

E’ noto come la distinzione secondo i modi e le forme di tutela sia una conquista degli studiosi che hanno attraversato il diritto sostanziale con uno studio di tipo comparato alle forms of actions anglosassoni (o, se si preferisce, alle legis actiones di romana memoria), ma il nostro diritto non si occupa di tali inquadramenti.

Solo il codice penale all’art. 185, stabilisce che in caso di reato residuano le (obbligazioni civili nascenti da reato di) restituzioni e di risarcimento del danno.

Il diritto sostanziale, al contrario, stabilisce che l’inadempimento o il ritardo o il fatto illecito (principio della c.d. perpetuatio obligationis) costituiscono fonti di obbligazione; il diritto sostanziale stabilisce il diritto all’annullamento, al risarcimento del danno, alla ripetizione, all’ingiustificato arricchimento e così via.

Il codice civile si occupa della conversione delle situazioni (nuovi diritti) agli articoli 1218, 2043, 2033 e così via, mentre il sistema dei rimedi fa riferimento alle forme di protezione processuali della situazione presupposta, secondo il detto remedies precedes rights, ubi remedium, ubi jus.

Secondo la Corte, la tutela risarcitoria sarebbe un completamento degli atri rimedi a fini di effettività della tutela giurisdizionale.

L’interprete deve porsi il problema del rapporto tra tali diversi modi e forme di protezione.

Va chiarito il rapporto tra l’obbligo di conformarsi, il rimedio del risarcimento (specifico o generico) e il giudizio di ottemperanza.

L’obbligo di ottemperanza ha in comune con la tutela nella forma più specifica possibile, di dipendere sia dai vizi dedotti, sia dall’atto annullato che dallo stadio di esecuzione della attività amministrativa.

L’art. 35 stabilisce il rimedio anche della reintegrazione in forma specifica, ma si tratta di norma processuale.

La posizione che ritiene che si tratti di un nuovo rimedio di tutela, oltre quella demolitoria e/o conformativa, non deve fare dimenticare che ogni situazione va vista in relazione al fatto che la ha prodotta (diritto al risarcimento del danno perché lesa una posizione soggettiva) e rispetto alla situazione effettuale creata successivamente (il diritto al risarcimento del danno).

Da sempre, il fatto illecito è fonte costitutiva di obbligazione (nuova), rientra tra le cause di obbligazione. Ai sensi dell’art. 1173 c.c. sono fonti delle obbligazioni, il contratto e il fatto illecito.

La opinione della Corte è che si tratti di un completamento della generale di legittimità, alla quale conferire effettività e pienezza di tutela.

Nel precedente sistema (rispetto alla giurisdizione per blocchi di materie) la cognizione dei diritti patrimoniali consequenziali all’annullamento, era devoluta al giudice ordinario.

Dalla sentenza della Corte Costituzionale trova quindi indiretta conferma la tesi della c.d. giurisdizione piena, più che esclusiva del giudice amministrativo, in quanto munito della cognizione sulla pretesa risarcitoria.

La Corte di Cassazione, invece, da sempre ritiene che il diritto al risarcimento sia un diritto a sé stante (fonte di obbligazione, ai sensi dell’art. 1173 c.c.) e non un diritto di carattere strumentale, quale che sia la connotazione che si voglia dare all’interesse legittimo.

Conseguentemente, per la Cassazione, solo il diritto (di credito) al risarcimento dovrebbe individuare la giurisdizione, e non già le situazioni presupposte.

Il danno derivante da fatto illecito in ogni caso fa sorgere un diritto al risarcimento del danno.

Occorre distinguere il diritto, come situazione lesa, dal diritto soggettivo che sorge dalla lesione della precedente situazione soggettiva.

Come insegna il Falzea (Efficacia, Enc. Giuffrè), ogni fatto va qualificato in relazione al fatto precedente (lesione di una situazione soggettiva e quindi ingiustizia) e rispetto a quella che ne consegue (obbligo di risarcire il danno).

Certamente, giudice naturale del risarcimento per illeciti che derivano da illegittimità dell’atto, in tale sistema avallato dalla Corte Costituzionale, è il giudice amministrativo, ma deve pur sempre impugnarsi nei termini di decadenza l’atto e nei termini di prescrizione la azione risarcitoria deve essere iniziata.

Non è chiaro, nel ragionamento della Corte (anche se la logica suggerisce la tesi più ampia), se esso si riferisse solo alla giurisdizione esclusiva o anche a quella ordinaria di legittimità. E’ preferibile la tesi più estesa.

In ogni caso, può osservarsi che conseguenza di tale spartizione in materia risarcitoria, quale che ne sia la portata, porta inevitabilmente ad azioni risarcitorie governate dalla Cassazione o dal Consiglio di Stato, a seconda che dipendano o meno da atti autoritativi annullati, con vulnus alla funzione nomofilattica della Cassazione, che il giudice delle leggi ha però ritenuto di escludere.

Apparentemente, la concezione secondo cui il risarcimento sia solo un accessorio di un diritto principale (e debba seguirlo quanto alla giurisdizione) si pone in contrasto, oltre che con la tesi della Cassazione, con i principi civilistici e romanistici in tema di fonti delle obbligazioni, in quanto il fatto illecito, da sempre, è fatto costitutivo di una nuova obbligazione e quindi di un nuovo diritto.

Si tratta, quindi, nella visione della Corte (in tal punto si conferma la Adunanza Plenaria n. 4/2003 del Consiglio di Stato) oltre che di una connessione di azioni, perché dipendenti dallo stesso titolo, ma con oggetto diverso, di azione principale e azione accessoria (nel senso di cui all’art. 31 c.p.c.), cioè anche autonome, ma nel senso che l’accoglimento di quella secondaria dipende dall’accoglimento di quella principale.

3) Giurisdizione e interesse legittimo da restaurare.

La nota sentenza n.204/2004 del giudice delle leggi è intervenuta nella già contrastata materia del riparto di giurisdizione “per materie” (si consenta il gioco di parole), ponendo ulteriori problematiche, forse anche al di là delle intenzioni “manipolative” della Corte.

Il presente contributo, dedicato in particolare all’inciso relativo alla competenza giurisdizionale in ambito risarcitorio della Corte, non può però omettere di considerare l’intero sistema della giustizia (non solo amministrativa) italiana, sia relativamente a ciò che è previsto (o sarebbe previsto in Costituzione) sia in relazione al concetto di giudici speciali, che alla nozione di interesse legittimo.

La giustizia amministrativa italiana è una giurisdizione di tipo soggettivo, a fronte della giurisdizione omologa francese, di tipo oggettivo. In Francia, inoltre, sussistono i principi della piena disponibilità del giudice e della diseguaglianza delle parti.

La giurisdizione di tipo soggettivo, cos’ come la tradizione giuridica del processo romano, porta a convergenze verso il processo civile.

Rispetto alla giurisdizione, occorre distinguere gli altri poteri dello Stato, quello esecutivo e quello legislativo.

Al di fuori del potere giurisdizionale, si rientra nell’ambito dei limiti esterni alla giurisdizione, perché non vi sarebbe alcun potere giurisdizionale.

All’interno del potere giurisdizionale (del quale fa parte pleno jure il plesso TAR-Consiglio di Stato, secondo la Corte Costituzionale) i limiti (le delimitazioni) sono solo interni, occorrendo determinare quale sia il giudice chiamato a decidere

La delicatezza della giurisdizione amministrativa consiste nel fatto che solo al giudice amministrativo, e non anche al giudice ordinario (che potrebbe solo disapplicare) è consentito, quantomeno in linea di principio, annullare, demolire, intervenire sul provvedimento impugnato.

Come noto, il nostro ordinamento ottocentesco non prevedeva rimedi giurisdizionali, ma solo contenziosi, all’interno della amministrazione, sicchè si differenziava una amministrazione contenziosa e una amministrazione pura, sottratta alla giurisdizione

La L.A.C. e la istituzione della IV sezione del CdS hanno consentito di riconoscere giustizia avverso la pubblica amministrazione, cioè quel particolare soggetto, disaggregato, che prima era lo Stato quale potere esecutivo.

Dalla giurisdizione unica alla nascita del giudice degli interessi aveva luogo la nascita del tradizionale riparto (giudice dei diritti e giudice degli interessi).

Prima della nascita del giudice degli interessi, nessuna tutela veniva riconosciuta, oltre proprietà e diritti di voto, ai soggetti incisi dalla azione amministrativa dal giudice ordinario.

L’amministrazione veniva ritenuta e definita arbitraria, in quanto incensurabile. Non rispondeva né delle illegittimità né delle illiceità.

Esisteva pertanto una zona franca dalla tutela e dal rispetto del diritto.

Emblematica era la espressione anglossassone (king cannot wrong), in base alla quale il potere esecutivo, prima di derivazione divina e poi di tipo monarchico, era ritenuto al di sopra di ogni responsabilità.

Una larga fascia di interessi, pertanto, rimaneva priva di tutela.

Secondo il giudice ordinario l’atto illegittimo comunque produceva i suoi effetti, anche quando ne conosceva incidentalmente.

Rispetto a tale sostanziale irresponsabilità (e mancanza di tutela di qualunque tipo) costituiva un avanzamento di civiltà giuridica la istituzione del giudice amministrativo, pure come deroga alla giurisdizione del giudice ordinario.

La giurisdizione del G.A. era vista come speciale, residuale e limitata.

Come tale, essa viene concepita anche dalla Costituzione repubblicana.

Secondo l’art. 1 c.p.c., al quale deve attribuirsi valenza di principio generale in tema di giurisdizione, a causa della sua collocazione nel sistema, la giurisdizione, salve quelle speciali, è esercitata dal giudice ordinario.

Da sempre, tuttavia, la dottrina interpreta tale disposizione nel senso che anche le altre giurisdizioni, quella penale e quella amministrativa, sono generali, sicchè la giurisdizione civile, nel sistema, è generale nel senso che essa è solo quella normale, alla quale appartengono le materie che non vi sono espressamente escluse.

E’ vero però che nel nostro ordinamento esistono molte altre giurisdizioni speciali, derogatorie della competenza del giudice ordinario, completamente neglette dal giudice delle leggi, che sono state legittimate dal loro operare, pur in presenza dei ben noti limiti che erano previsti nelle disposizione transitorie della Costituzione.

Basti pensare al giudice tributario o al tribunale superiore delle acque pubbliche.

Nell’ambito tributario, la problematica della natura della situazione giuridica soggettiva, se cioè i contribuenti abbiano un diritto soggettivo o solo un interesse legittimo all’accertamento della c.d. “giusta imposta”, conferma che la distinzione su situazioni soggettive, peraltro contrastate in dottrina, non può essere strumento distintivo su cui far riposare (con certezza del diritto) il riparto di giurisdizione.

Si consideri, inoltre, che, seguendo il ragionamento della Corte Costituzionale, a proposito della necessità di autoritatività, il potere impositivo è il più autoritativo che si concepisca, in quanto la funzione impositiva è servente, strumentale, “ancillare”, rispetto a tutte le funzioni e servizi ulteriori da parte dello Stato.

In sostanza, la funzione impositiva è quella che non potrebbe mai mancare, per definizione, in uno Stato di diritto.

Eppure, il giudice delle leggi non ha considerato nulla in relazione al giudice tributario, giudice naturale “consentito” in relazione alla materia maggiormente connotata dal requisito di autoritatività.

La completa dimenticanza della presenza di altri giudici speciali nel sistema, porta a conclusioni aberranti dal punto di vista logico.

Si tenga conto di un solo esempio. In caso di danno derivante da illegittimo accertamento tributario annullato, chi sarebbe il giudice giurisdizionalmente competente, il giudice ordinario, il giudice amministrativo oppure un terzo giudice naturale, il giudice tributario, competente per la questione principale?

Né la Corte ha ritenuto di spendere alcuna riflessione sulla divisione, logica se vista da un lato, completamente arbitraria (nel senso della discrezionalità tipica del legislatore ordinario) se vista dall’altro, del contenzioso sui rapporti di pubblico impiego, divisi equamente tra giudice ordinario e giudice amministrativo, secondo categorie soggettive che non troverebbero alcun sollievo dalla richiamata distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.

Ritornando alla giurisdizione di legittimità (quella demolitoria sull’atto amministrativo), essa era concepita come tale, in quanto il giudice, per il dovuto rispetto alle valutazioni riservate alla amministrazione, conosceva solo dell’atto e non anche del rapporto: solo attraverso il prisma dell’atto il giudice conosceva del rapporto, sicchè si spiegava il limitato accesso al fatto.

La degradazione del diritto soggettivo, dalle cui ceneri nasceva l’interesse legittimo, costituiva l’ultimo passaggio di tale ragionamento sulla cognizione dell’interesse.

Gli interessi legittimi erano definiti “interessi non diritti”, in quanto situazioni giuridiche diverse da quelle già protette giurisdizionalmente.

Si diceva altresì che essi fossero l’altra faccia, meglio, l’ altro nome della giurisdizione amministrativa.

La nozione di giurisdizione esclusiva consiste nel ritenere che essa escluda la giurisdizione ordinaria del giudice ordinario, in relazione alla cognizione dei diritti soggettivi.

Nella distinzione tradizionale, rimasta per vari decenni, al giudice (amministrativo) della giurisdizione esclusiva era preclusa la cognizione dei c.d. diritti patrimoniali consequenziali (nei quali sarebbe ricaduta la cognizione della azione risarcitoria a seguito di annullamento di atto illegittimo), che spettavano al giudice ordinario.

A mezzo di tali transiti, deve osservarsi, ciò che cambia (e cambiava) è non solo il giudice da adire, ma anche il processo, inteso come insieme di regole di rito.

Caratteristica della giurisdizione esclusiva è che al suo interno è meno decisiva la importanza della differenza tra situazioni, anche se essa mantiene le sue ragioni.

Nel pubblico impiego, per esempio, si distinguono le situazioni soggette a decadenza da quelle soggette a prescrizione, così come si distinguono momenti autoritativi e momenti paritetici.

Da una giurisdizione esclusiva che trovava la sua ragione nella distinzione o meglio, nel cumulo di situazioni soggettive diverse, si è passati ad una giurisdizione che faceva riferimento soprattutto alla spendita di organizzazione e di potere pubblico.

Non è, tuttavia, che tale progressiva mutazione della giurisdizione non fosse compatibile con l’evolversi dell’ordinamento.

Da un lato, si è assistito alla progressiva erosione dei momenti sia di statalità (ciò che da alcuni viene definita la crisi dello Stato), sia di momenti di autoritatività.

Né la Costituzione repubblicana, presa a rigido parametro di riferimento dalla sentenza n.204/2004, può dirsi immodificata, se non a costo di riferirsi alla erronea concezione di costituzione solo in senso formale e non in senso materiale, come viceversa insegnano i grandi costituzionalisti.

Allo stesso modo, sia permesso, non può disquisirsi di interessi legittimi, se non in un panorama comunitario, nel quale, invece, vige il criterio della indistinzione di situazioni soggettive attive, nel quale si configurano situazioni soggettive attive (diritti!) avverso le autorità, come dimostrano i rinomati precedenti, tra i quali sia sufficiente menzionare la sentenza Francovich.

D’altronde, già da vari decenni, la confusione tra giudici, o meglio il criterio di riparto, è avvenuta secondo distinzioni non consonanti con le convinzioni del giudice delle leggi del 2004.

La legge 689/1981 ha reso possibile la cognizione esclusiva e di merito al giudice ordinario, nella materia delle sanzioni amministrative.

L’art. 443 c.p.c. in tema di previdenza e assistenza fa riferimento alla procedibilità del procedimento amministrativo rispetto al giudizio civile, sicchè è consolidata la pregiudizialità possibile dell’atto anche quando il giudice va a conoscere del rapporto tra cittadino e autorità, senza per questo farne derivare conseguenze automatiche in sede di giurisdizione.

La medesima giurisprudenza amministrativa per anni ha reso possibili dibattiti, non solo teorici, sulla natura del diritto di accesso (se interesse legittimo o diritto soggettivo), a causa degli effetti che si facevano derivare da una costruzione o dall’altra (possibilità di reiterazione della domanda, decadenza, prescrizione, e così via).

Pertanto, nell’attuale ordinamento positivo, è recessiva la Costituzione solo formale, viene meno il momento autoritativo della potestà pubblica, intesa nel senso classico della amministrazione cavouriana (basti pensare a disegni di legge, quali quelli di semplificazione, che porterebbero a liberalizzazioni complete o parziali, senza tuttavia escludere del tutto la potestà, per esempio, di prescrizione, controllo, vigilanza).

In tale contesto, la giurisdizione esclusiva per blocchi di materie era diventata un momento parallelo, dal punto di vista giurisdizionale, della evoluzione dell’ordinamento.

Le situazioni soggettive si caratterizzano anche e soprattutto per le diverse forme di tutela giurisdizionale (ubi remedium ubi jus).

Anche l’interesse legittimo, come pretesa avverso la pubblica autorità, finisce per rientrare nel bene della vita di chiovendiana memoria.

L’interesse legittimo diventa quindi figura di diritto positivo.

Va osservato che di tale figura non vi è traccia in esperienze straniere, anche consimili alla nostra e nelle quali viene altrimenti risolto in modo diverso il rapporto tra cittadino e azione amministrativa e conseguente reazione giurisdizionale.

In Inghilterra non esiste una branca definibile di diritto amministrativo né esiste la intenzione di conoscerlo. Conseguentemente è del tutto sconosciuta la figura dell’interesse legittimo.

Tra gli stati europei, solo la Carta Costituzionale della Spagna conosce la figura dell’interesse legittimo, ma la cosa non deve emozionare i di tanto se essa è stata copiata dall’esempio italiano nella Costituzione del 1976.

Come già accennato, in sede comunitaria, vige il diverso principio della indistinzione tra posizioni attive.

Il diritto comunitario non può non avere una efficacia dirompente e quasi conformante del nostro sistema, laddove si rifletta sul fatto che esso ha la capacità di influenzare il diritto interno sia dal punto di vista sostanziale (proporzionalità, concorrenza, accesso, trasparenza, principi sull’atto amministrativo, affidamento e così via, senza pretesa di esaustività), sia dal punto di vista del diritto amministrativo processuale (jus processuale comune nelle forme di tutela, in forma specifica o generica o nella tutela cautelare) o pre-processuale (giustificazioni delle offerte anomale, partecipazione e contraddittorio, comunanza di gare pubbliche forme di precontenzioso).

L’interprete dovrebbe quindi porsi il problema della tenuta comunitaria della nozione di interesse legittimo.

In diritto comunitario, d’altra parte, sono tutelati con risarcimento anche diritti che nel sistema interno sono considerati politici, c.d. da inadempimento del legislatore (caso Francovich, Brasserie de la pecheur).

In alcune materie oggi soggette alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (per esempio sulla attività delle autorità indipendenti) non esistono in assoluto interessi legittimi, tanto che la ratio della esistenza di tali organismi è indicata proprio nella compresenza di situazioni costituzionalmente tutelate, che richiedono un particolare modo di tutela.

Si tratta, secondo tale ricostruzione, di situazioni non degradabili (la uguaglianza del consumatore, la concorrenza, il contemperamento tra situazioni contrapposte, entrambi tutelate costituzionalmente e così via).

Di più, nell’ambito di alcune materie devolute alle c.d. autorità indipendenti, non esiste in assoluto una pubblica autorità in grado di comprimere tali situazioni definite sensibili e quindi degne di maggiore protezione (a mezzo delle autorità).

Nei lavori della Commissione bicamerale bicamerale spariva ogni nozione di interesse legittimo (che all’epoca non era considerato completamente risarcibile).

In un noto saggio, un illustre studioso (Ledda), parlava di “agonia e morte ingloriosa” dell’interesse legittimo, ammettendo che la unica differenza dal diritto soggettivo era costituita dalla irrisarcibilità.

La dottrina civilistica migliore, d’altro canto, da un lato sostiene che gli interessi legittimi sono diritti soggettivi particolari, che si distinguono solo per i particolari modi e forme di tutela; dall’altro lato, essa ha individuato, nell’ambito del medesimo diritto civile, forme interessi legittimi in diritto privato, o interessi procedimentali, allorché posizioni attive sono contrapposte a situazioni potestative (per esempio avverso autorità private, enti associativi, datore di lavoro, definiti autorità private).

Il fatto che dall’altro lato esista una potestà non elimina il fatto che il rispetto delle regole, nell’esercizio delle potestà, sia fatto valere a mezzo dell’esercizio di diritti.

Nel medesimo diritto privato si è assistito ad un processo di emancipazione di forme di tutela complete anche per situazioni che all’inizio non godevano della medesima dignità dei diritti assoluti (le c.d. nuove frontiere del danno ingiusto, e cioè lesione del credito, della chance, del possesso e così via).

La materia del pubblico impiego è trasversalmente divisa tra giudice amministrativo e giudice ordinario, secondo criteri (non solo oggettivi di posizioni soggettive), ma anche per categorie di soggetti, sicchè arduo appare trovarne una giustificazione secondo i dettami della Corte Costituzionale.

Secondo parte della dottrina l’interesse legittimo è contraddistinto dall’incontro, l’ “intreccio”, tra posizioni soggettive che preesistono o nascono dopo la azione amministrativa.

Secondo altra teorica l’interesse legittimo va inteso come tutela giurisdizionale, come rimedio.

Tradizionalmente l’interesse legittimo è un interesse indirettamente e occasionalmente protetto, differentemente dal diritto soggettivo, che è direttamente protetto. Si ricorda la altrettanto tradizionale distinzione tra norme di azione e norme di relazione (attributive di diritti soggettivi).

Secondo il Mortara, l’interesse legittimo altro non era che un diritto alla legittimità della azione amministrativa, anche in via extra processuale.

Resta il fatto che esso era inteso come potere di reazione di tipo prevalentemente processuale.

Per vario tempo l’interesse legittimo era ritenuto consistere nella possibilità di ottenere (solo) l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo in virtù della legittimazione al ricorso.

L’interesse legittimo si caratterizzava pertanto per essere limitato alla sola tutela demolitoria a mezzo della azione dinanzi al solo giudice amministrativo.

Non che non si comprendesse che l’interesse legittimo altro non era che un modo ulteriore di protezione di altre e compresenti situazioni soggettive al fine del perseguimento o conservazione di altri beni della vita.

L’interesse legittimo pertanto conservava la valenza di interesse strumentale rispetto ad altre situazioni.

Altri sottolineavano, infatti, per l’appunto, la necessità di collegamento con altre situazioni o fatti legittimanti (diritto di proprietà, esercizio di attività economica e così via).

L’interesse legittimo può quindi essere definito la pretesa alla legittimità della azione amministrativa di chi si trova in posizione legittimante per la preesistenza di rapporti giuridici su cui incide la azione amministrativa.

La nozione di interesse legittimo finisce quindi per essere confusa con i limiti di protezione, nel senso che trova e può trovare, in mancanza della risarcibilità, soddisfazione nel solo annullamento.

E’ vero anche che teorie più avanzate rappresentavano come l’interesse legittimo, quale posizione a sé nei confronti del pubblico potere, comprende anche poteri atti a influire sul corretto esercizio della attività amministrativa, e non si limita, quindi, alla mera reazione: comprende, prima della possibilità di reazione all’inadempimento (art.1218 c.c.), il potere di ottenere l’adempimento alla legittimità.

Prima ancora del formarsi dell’atto lesivo illegittimo, l’interesse legittimo è un diritto soggettivo che dialoga con l’amministrazione, che esiste sia prima che dopo che durante (si pensi alla istanza di partecipazione, al diritto al contraddittorio, alla giusta e sufficiente istruttoria e così via).

L’interesse legittimo esiste perché alcune facoltà della situazione soggettiva di partenza (proprietà, ma è solo un esempio) sono incise dal potere.

L’interesse legittimo si comporta in modo non dissimile dal diritto soggettivo. Basti pensare che anche in ambito privatistico esistono diritti alla legittimità (l’annullabilità delle delibere assembleari), sottoposti a termini di decadenza, al principio di stabilità, alla presunzione di legittimità, tendenzialmente al solo annullamento, residuando solo in via sussidiaria l’azione risarcitoria.

L’interesse legittimo si attiva a mezzo di poteri non solo procedimentali o peggio ancora processuali, ma anche a mezzo di poteri sostanziali.

Si tratta di interessi quasi diritti, di influenza e cooperazione nel procedimento amministrativo, prima che di reazione.

La tradizionale teoria che distingue tra affievolimento dei diritti e diritti fievoli ab origine o in attesa di espansione, in realtà nasconde l’equivoco della compresenza di una situazione soggettiva con l’altra o della trasformazione dell’una nell’altra, in presenza dell’uso (o dei presupposti) del potere.

La distinzione tra carenza in astratto o in concreto e il cattivo uso (il primo devoluto al g.o. e il secondo al g.a.) trovava la sua ragione nella assenza dei presupposti dell’esercizio del potere, sicchè la situazione non era degradata dal potere.

Interesse e diritto insorgono nella medesima vicenda dinanzi al potere amministrativo.

La ratio della giurisdizione esclusiva, ma anche di quella definita piena (della tutela risarcitoria) è di favorire la unicità e concentrazione nel medesimo giudizio.

La attribuzione della cognizione del risarcimento al giudice amministrativo (prima con il D.Lgs.80/1998 e poi con la legge 205/2000, transitando per il formante giurisprudenziale storico della sentenza n.500/1999 della Cassazione a sezioni unite), consente di superare la vecchia dicotomia secondo la quale al giudice amministrativo compete il solo annullamento, mentre al giudice ordinario spettano residualmente tutte le pretese diverse dall’annullamento.

La azione di annullamento trova la sua causa petendi nella affermazione della illegittimità dell’atto, mentre la richiesta di illecito la trova nella affermata illiceità del fatto (di cui l’atto illegittimo costituisce un segmento).

Il problema della cognizione dell’illecito resta invariato, quale che sia la riconducibilità della specie di responsabilità della funzione amministrativa, se più assimilabile a quella contrattuale, a quella extracontrattuale oppure di tipo diverso (da contatto o anche precontrattuale), in quanto si tratta sempre e comunque di illecito.

Attualmente, pur devoluto alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, non risulta risolto, il problema circa la natura di tale tipo di responsabilità (se contrattuale, extracontrattuale, da contatto, speciale).

E’ evidente che qualora la giurisprudenza concludesse nel senso di una responsabilità di tipo contrattuale per lesione del diritto alla legittimità (con le conseguenza in tema di onere della prova, colpa e così via), il risarcimento in forma specifica sarebbe relativo non ad un fatto illecito extracontrattuale, ma ad un illecito contrattuale (da inadempimento).

La cognizione della azione risarcitoria può considerarsi un ampliamento delle competenze giurisdizionali del giudice amministrativo, la cui importanza non si limita al discorso dei blocchi di competenza, ma consente di affermare l’aumento delle situazioni risarcibili, anche se concettualmente deve distinguersi la norma processuale (attributiva di cognizione) da quella sostanziale, scritta dalla giurisprudenza della Cassazione.

Occorre considerare che le leggi processuali (D.Lgs.80/98 e L.205/2000) erano tecnicamente inadeguate, stabilendo che il giudice amministrativo “dispone” il risarcimento, mentre l’azione risarcitoria è sempre azione di condanna (ad un facere o ad un dare).

La dottrina più accreditata ha osservato che la cognizione estesa anche alla azione risarcitoria, più che una nuova forma di giurisdizione, rappresenta una cognizione piena, estesa anche al danno ingiusto.

A mezzo di tale cognizione, il g.a. diventa giudice del rapporto e non solo dell’atto.

E’ vero però che esistono storicamente, anche nel nostro sistema, situazioni non assimilabili alle tradizionali categorie, in quanto esistono diritti non comprimibili dal potere pubblico.

Il diritto alla salute, in quanto mai degradabile, sarebbe di conseguenza sempre tutelabile dinanzi al g.o.

La cognizione anche del danno ingiusto, seguente all’atto illegittimo da annullare, consente di affermare che dinanzi al giudice amministrativo la tutela si presenta come esaustiva, rispondente al principio di effettività a mezzo della reintegrazione, in forma specifica o quantomeno generica, delle conseguenze patrimoniali.

La sentenza n.500/1999 (sentenza notissima, ma la cui valenza non è così dirompente come si è voluto ritenere), aveva affermato che gli interessi sono risarcibili (dinanzi al g.o.), restando non risolto il problema della c.d. pregiudizialità, al quale una risposta ha dato l’Ad. Pl. C. di Stato n.4/2003.

La l.205/2000 prevede il risarcimento sia in forma specifica che generica, consentendo una completa restaurazione della situazione lesa.

Secondo la Corte Europea sui Diritti dell’Uomo sono diritti risarcibili anche quelli su cui incide la pubblica amministrazione (diritto alla buona amministrazione per la Carta Costituzionale della Unione).

Al proposito, la nuova Costituzione europea, parla di diritto alla buona amministrazione.

La giurisdizione sul risarcimento era stata intesa da parte degli interpreti come una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, come materia a sé, come ad intendere da un lato che il diritto al risarcimento (diverso dalla situazione lesa) è sempre un diritto, e dall’altro che la causa risarcitoria è una sorta di materia.

La sentenza n.204/2004, evocando una distinzione per rimedi, da un lato consente di evitare la vexata quaestio su quale sia la situazione giuridica risarcibile, mentre dall’altro lato non risolve il problema.

4) Tecniche di tutela: dall’annullamento al risarcimento.

In un primo senso si può parlare di tutela in generale come reintegrazione e attuazione del diritto obiettivo, di difesa a seguito di violazione.

La equipollenza tra diritto e processo incontra limiti di fatto di varia natura che in luogo della reintegrazione in forma specifica impongono ai titolari di situazioni di vantaggio di accontentarsi di situazioni equivalenti (come il risarcimento del danno).

Dominato dalla esigenza di ridurre al minimo gli interventi degli organi, l’ordinamento è prodigo nel riconoscere fatti e atti produttivi di obbligazioni.

Si parla di bisogni di tutela giurisdizionale ma anche di bisogni differenziati di tutela (per esempio, per categorie, si pensi alla differenza tra restituzione e risarcimento)

Nella tutela dei diritti del codice civile non sono menzionati i modi e le forme per conseguire la tutela dei medesimi diritti, ma la natura e figura dei provvedimenti (sentenze, pignoramenti, sequestri e così via) con cui si attua, le condizioni sostanziali, gli effetti che producono sui rapporti sostanziali.

In una nozione di tutela ampia si può individuare la trascrizione, idonea a evitare e risolvere conflitti tra più acquirenti dal medesimo autore.

Come noto, il diritto anglosassone privilegia l’angolo dei rimedi anziché quello delle posizioni soggettive attive: rimedio è la concreta risposta che l’ordinamento assicura contro il torto ricevuto (forms of actions di tradizione medievale, che ripercorrevano le formule processuali romane).

La produzione di nuove obbligazioni attiene al rapporto tra le parti, mentre la tutela attiene al rapporto con il giudice, quasi una pretesa nei confronti del giudice.

Le cures of wrongs sono le particolari forme di protezione contro i torti.

L’ingiustizia (non giustizia, contrarietà a diritto) è fatto produttivo di obbligazione (2033, 2041, 2043 c.c.); la tutela e le sue forme attengono al tipo di pronuncia o provvedimenti da chiedere al giudice, a cui le singole azioni spettanti al soggetto mettono capo (condanna, accertamento, annullamento, costitutiva, sommaria, restituzione, risarcimento, appartenenza, compensazione del danno subito).

La giurisdizione amministrativa di legittimità, quale unica forma di controllo e garanzia avverso la attività della amministrazione veniva ritenuta una soddisfacente garanzia; per altro verso, taluni lamentavano la inadeguatezza, la “impresentabilità” della sola tutela di annullamento (Villata).

Nella giurisdizione di legittimità atto “campeggia” l’atto, il giudice conosce della vicenda attraverso il “prisma” dell’atto.

L’interesse legittimo corrispondeva, processualmente, alla unica azione diretta a sollecitare poteri di controllo dello Stato.

Conseguenze di tali limiti sono stati il completamento con una giurisdizione di spettanza e di responsabilità.

E’ vero pure che i medesimi effetti demolitori dell’annullamento venivano ritenuti integrati da effetti ripristinatori e conformativi, attribuendo alla pronuncia demolitoria effetti quasi “ordinativi”, avvicinando la sentenza del G.A. a quella di condanna del giudice civile.

L’annullamento infatti, già in sé, comporta effetti demolitori, ripristinatori, conformativi.

Dal punto di vista dell’operato del giudice, la tutela costitutiva non si limita ad accertare ma realizza l’effetto giuridico invocato.

Il binomio diritto potestativo-sentenza costitutiva non può che essere realizzato dalla sentenza del giudice (non da altri) quasi a postulare una pretesa avverso il giudice

D’altro canto, alla tutela debole rappresentata dall’annullamento si affianca la tutela forte, invasiva, del giudizio di ottemperanza come prosecuzione del precedente giudizio di cognizione (c.d. giudicato a formazione progressiva).

Tra gli effetti della pronuncia esiste l’ obbligo di conformazione.

L’ottemperanza è il punto di connessione tra amministrazione e giurisdizione, il momento in cui entra in crisi il principio della divisione dei poteri.

L’annullamento costituisce una qualificazione negativa alla quale è possibile che non si adeguino i soggetti che vi sono tenuti, sicchè sorge la esigenza di comandi integrativi.

E’ vero però che già nella pronuncia di annullamento, nel suo ordine di conformazione, è affermato l’obbligo di restaurare.

A mezzo del ripristino integrale, ottenibile in fase di conformazione e di ottemperanza, può eliminarsi la esistenza del danno risarcibile.

5) Annullamento e pregiudizialità. Supremazia e priorità logica dell’annullamento.

Dall’obiter (in realtà è un punto di pronuncia) della Corte Costituzionale secondo cui la tutela risarcitoria è un completamento della tutela demolitoria e/o conformativa, si desume l’ulteriore corollario (anche se non pacifico per i commentatori) della supremazia, primazia e principalità della tutela demolitoria del sistema annullatorio previsto dal nostro sistema di giustizia.

La regola della necessaria pregiudizialità, del previo annullamento, dipendeva in passato dal fatto che la adozione di un provvedimento amministrativo incideva sulla posizione di diritto soggettivo determinandone la compressione e facendo sorgere dalle sue ceneri (Nigro) l’interesse legittimo; la sentenza di annullamento dell’atto annullato comportava retroattivamente la riespansione del diritto ingiustamente compresso; il privato poteva così agire per il risarcimento del danno dinanzi all’AGO.

Il medesimo ragionamento poteva valere per il caso di situazioni ampliate per effetto di provvedimenti amministrativi successivamente sospesi, annullati o ritirati.

La regola del previo annullamento fu ribadita dal legislatore in una normativa di settore (art. 13 L.142/1992), e di essa alcuni osservarono che fosse espressione di un principio generale; per altri essa regola rappresentava una conferma della inesistenza di un principio generale in tal senso.

Nella fase attuale di riforma di tipo concentrazionistico nell’ambito della giurisdizione, la competenza giurisdizionale piena del giudice amministrativo rende superate le ragioni storiche della regola del previo annullamento.

Sembra, in apparenza, che la caduta del muro di Berlino della irrisarcibilità debba determinare al contempo la caduta della regola del previo annullamento.

Ma così non è.

La tutela dell’interesse legittimo avviene sia nella forma demolitoria (quella che i civilisti chiamano restitutoria nell’ambito dei diritti reali) sia nella forma risarcitoria (con il passaggio dalla regola della proprietà, della spettanza di un bene, alla regola della responsabilità).

La tutela dell’interesse legittimo può ottenersi però soltanto nell’ambito dei tempi e dei modi relativi all’esercizio della funzione, rispetto alla quale è emersa la situazione di interesse legittimo.

L’azione di annullamento ha la finalità di rimuovere per il passato l’atto illegittimo, e di ripristinare anche pro futuro le condizioni di legalità e legittimità della funzione pubblica.

Nel nostro sistema non esiste un pubblico ministero nell’ambito del giudizio amministrativo, né una giurisdizione di tipo oggettivo, e pertanto la scelta di ricorrere in giudizio spetta unicamente al privato interessato, che può agire per cancellare la illegittimità che lo ha pregiudicato, e realizzare il suo interesse.

Non vi è dubbio però che l’annullamento dell’atto illegittimo soddisfa anche e primariamente l’interesse pubblico alla legittimità.

La azione risarcitoria avrebbe invece unicamente finalità di ristorazione del danno ingiusto, non occupandosi di volere ripristinare la legalità violata.

Non può ritenersi però che i due rimedi abbiano carattere autonomo, avendo per oggetto aspetti diversi dello stesso interesse protetto (tale invece è il pensiero del di Majo), in quanto deve ritenersi al contrario che l’interesse pubblico abbia la forza di imporre al privato l’onere di immediata impugnazione, in quanto esso prevale su quello privato, non solo, come si è ritenuto, quando sia legittimo (Caranta), ma anche quando, diremmo a fortiori, quando sia illegittimo, e voglia e debba rientrare nei binari della legittimità.

Se i civilisti riconoscono che il sistema non riconosce una subordinazione assoluta della posizione attiva su quella passiva, e pertanto devono considerarsi, in ogni fase del rapporto, gli interessi del debitore comune, per il quale il risarcimento non deve essere eccessivamente oneroso, a fortiori vanno considerati gli interessi di quel particolare debitore rappresentato dal pubblico potere.

E’ parsa costruzione artificiosa quella che richiama l’art. 1227 secondo comma c.c., secondo il quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza, in quanto risulterebbe oneroso imporre al danneggiato di agire in giudizio anche quando il suo interesse è di tipo diverso dall’annullamento dell’atto; altri (Caringella) hanno proposto di ritenere più congrua la imposizione al privato danneggiato di proporre alla p.a. istanza diretta alla emanazione di atti in autotutela, stante la minore onerosità di una richiesta amministrativa rispetto ad una azione giudiziale.

A parere di chi scrive, la soluzione del problema, a livello teorico, può ritrovarsi nel ritenere che la tutela dell’interesse legittimo sia unitaria, ma nel rispetto della scala di meritevolezza dei valori investiti, ma anche nel rispetto della graduazione e supremazia dei rimedi di tutela menzionati dalla Corte Costituzionale.

Nella ponderazione degli interessi in gioco, pertanto, l’interesse pubblico prevale nel senso che la graduazione del ripristino della legalità è la seguente: preferenza all’annullamento come primaria forma di restaurazione in forma specifica, di tutela reale, demolitoria e restitutoria, anche nell’interesse pubblico; soltanto in seguito, in caso di impossibilità, eccessiva onerosità (art. 2058 c.c.), sconvenienza per l’interesse pubblico (art. 2933 c.c.), anche a parziale soddisfazione, risarcimento in forma specifica con la condanna ad un facere (art. 35 DlLgs.80/98 come modificato dalla L.205/2000); come ipotesi residuale, anche in parte qua, il risarcimento per equivalente (condanna ad un dare danaro).

La tutela dell’interesse legittimo viene per essere considerato un unicum non scindibile, che può sfociare in variegate azioni e rimedi, tutte destinate al soddisfacimento di aspettative lese o non realizzate, ma sempre tenendo presente che, così come, nella fisiologia del rapporto tali situazioni di interesse legittimo emergono nell’esercizio della funzione pubblica, cosi, nel momento patologico e restauratorio, esse vengono tutelate nel raffronto con l’interesse pubblico, non dovendosi consentire di poter agire solo e direttamente in sede risarcitoria per equivalente con il danno duplice per la collettività, oltre che per la amministrazione, sia di una azione amministrativa scorretta ma acquisita perché in fase avanzata, che di una moltiplicazione degli oneri.

Attraverso questo abuso di tutela verrebbero messi in discussione i principi della certezza del diritto, della legalità, della efficienza e del buon andamento della p.a..

La inoppugnabilità per inosservanza del termine di decadenza, è stato detto, è un predicato, un requisito non necessario, che si aggiunge normativamente all’atto (Giannini), contemperando esigenze di certezza e di legalità.

D’altro canto, l’annullamento giurisdizionale dell’atto, se pure su istanza di parte, realizza, in primo luogo la esigenza pubblica del ripristino della legalità.

Non è corretto pertanto sostenere che la azione di risarcimento si aggiunge e non si sostituisce alla azione di annullamento, in quanto la parificazione che l’interesse legittimo ha ottenuto nei confronti del diritto soggettivo comporta la assunzione anche dei principi comuni relativi al riconoscimento della armonizzazione e della unitarietà dei modelli di tutela. Ubi commoda, et eius incommoda.

L’importante è non passare dal poco o nulla al troppo, da una chiusura alla risarcibilità dell’interesse legittimo, che trovava tutela soltanto in via demolitoria, ad una possibilità di scelta di tutela indiscriminata, nei tempi e nei modi, da parte del danneggiato, senza ponderata considerazione degli interessi in gioco.

Il titolare della situazione protetta nei confronti del pubblico potere, ha l’onere di esperire la tutela la più reale e specifica possibile (in primis, l’annullamento), e in via graduale, in caso di insoddisfazione totale o parziale, impossibilità, eccessiva onerosità, la tutela risarcitoria in forma specifica, e poi generica.

La gradualità di tutele nell’interesse sia del privato che del potere pubblico deve evitare la coltivazione di riserve mentali da parte di coloro che si ritengano lesi dall’azione amministrativa, in caso di atti che illegittimi ab origine, ma non fatti oggetto di immediata impugnazione, oltre che speculazioni a carico della spesa pubblica.

Il sistema francese prevede la potenziale alternatività tra il rimedio dell’annullamento e quello del risarcimento.

Principio di diritto civile è che in caso di contrasto con lo stesso, deve preferirsi in primo luogo la restaurazione in maniera reale dell’ordine violato (v. p.es. ai sensi dell’art. 1432 : la parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che le possa derivare pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere; l’art. 1453 c.c. prevede la risoluzione del contratto a seguito di quel particolare illecito rappresentato dall’inadempimento, facendo salvezza del residuo danno risarcibile, come ipotesi però residuale e sussidiaria, e non alternativa alla tutela restitutoria).

Non sorprenda il richiamo ai principi del diritto civile comune, in quanto (come ricorda il Travi citando Eisenmann) si è dovuto ammettere che il diritto applicato in tema di “responsabilitè de la puissance publique” dal Conseil d’Etat dall’arrét Blanco in poi, non era altro che il diritto privato, e che in tale materia era morta, se mai fosse vissuta, la tesi della autonomia del diritto amministrativo dal diritto privato.

Ai sensi dell’art. 35 D.Lgs.80/98 come modificato dall’art. 7 primo comma della L.205/2000, nell’ambito della giurisdizione esclusiva il G.A. dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Ai sensi dell’art. 7 quarto comma L.205/2000, il G.A., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Può ritenersi che il legislatore si sia riferito non soltanto alla reintegrazione a mezzo della pronuncia di condanna, ma abbia tenuto presente anche il contenuto ripristinatorio nella forma più specifica di cui è capace l’annullamento.

L’utilizzo della formula “reintegrazione in forma specifica”, d’altronde, non è univoca, se raffrontata all’art. 2058 c.c., rubricato “risarcimento in forma specifica”, ma che nel corpo della disposizione fa riferimento alla reintegrazione in forma specifica e al risarcimento per equivalente.

La dizione utilizzata è generica anche perché, se si limitasse il risarcimento in forma specifica alla condanna ad un facere, secondo il modello di cui all’art. 2058, non sarebbero chiari i limiti del potere del giudice nei confronti della successiva attività provvedimentale della p.a. (per esempio, condanna ad emettere un certo tipo di provvedimento).

Ne deriva pertanto che non è interpretazione del tutto peregrina il ritenere che il riferimento alla reintegrazione e al risarcimento in forma specifica includa nel suo seno il rimedio dell’annullamento come tutela reale.

Non ha validità affermare che il ristoro in forma specifica, oltre che un prius, è anche un melius per il danneggiato, che difficilmente vi rinuncerà, potendone usufruire (A. Romano Tassone), e che le azioni risarcitorie sganciate dalla azione di annullamento sono prevedibili soltanto in caso di decorrenza del termine di impugnazione, in quanto nessun ricorrente vorrebbe rinunciare a priori alla soddisfazione in forma specifica.

Come si è acutamente osservato (Caringella), infatti, può infatti ipotizzarsi il caso del concorrente del tutto impreparato, che troverebbe più conveniente chiedere il risarcimento del danno da perdita di chances commisurate al numero dei partecipanti alla procedura, piuttosto che impugnare avanti al giudice amministrativo il provvedimento di esclusione per ottenere la riammissione ad una procedura destinata ad un esito sicuramente svantaggioso.

Occorre evitare nel sistema che l’esercizio della funzione pubblica diventi una attività intrinsecamente aleatoria, per i danni conseguenti ad illegittimità sempre possibili, ed anzi probabili, con l’effetto di costi superiori ai benefici del bene pubblico.

La necessità del previo annullamento deriva inoltre anche dalla espressione dell’art. 7 l.205/2000, che prevede che il G.A., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica; il riferimento ai “diritti patrimoniali conseguenziali” è stata ritenuta una conferma normativa della dipendenza nel sistema della azione risarcitoria da quella di annullamento.

L’annullamento deve precedere o accompagnarsi alla azione di risarcimento, in quanto tutela la medesima posizione soggettiva, la spettanza di un unico bene della vita, che è sì integralmente risarcibile, ma che, per la situazione a cui si contrappone, l’esercizio della funzione pubblica, può ottenere ogni tipo di tutela ammesso dall’ordinamento, solo nei modi e tempi previsti a tutela del prevalente interesse pubblico.

D’altronde, anche una situazione soggettiva attiva di potere può essere condizionata, assoggettata ad un onere: il titolare, per realizzare l’interesse a cui tutela gli è concesso il potere, non solo deve esercitare questo potere, ma anche svolgere una distinta attività, osservare un certo comportamento. Questo comportamento, nella specie la instaurazione del previo o contestuale annullamento nel rispetto dei termini, è libero (Santoro-Passarelli), nel senso che non costituisce oggetto di un obbligo, la cui inosservanza determini a suo carico una sanzione, ma è necessitato, nel senso che è condizione della realizzazione dell’interesse.

Il danneggiato dalla illegittimità-illiceità del pubblico potere ha pertanto piena tutela per ottenere tutto quanto gli spettava, ma è condizionato nei modi, perché anche in tale fase è prevalente il pubblico interesse.

Devono prima di tutto essere esperiti i rimedi appositamente previsti per contestare quel provvedimento.

Non è possibile in diritto civile agire per il risarcimento se è prescritta la azione di annullamento del contratto.

La presenza di specifici strumenti di impugnativa dell’atto (e la facoltà di autotutela) impone il rispetto del previo esperimento delle impugnative; in caso contrario, si renderebbe possibile realizzare un interesse al cui scopo è predisposto uno strumento diverso: la eliminazione dell’atto invalido, un provvedimento che per ipotesi manca e che il privato si rifiuta di chiedere.

D’altronde, il risarcimento in forma generica è consentito (la scelta può essere rimessa al danneggiato) nei sistemi ad economia di mercato, laddove si ritiene che vi sia astrattezza dei soggetti dello scambio, equivalenza delle merci.

Con il risarcimento si accolla a un soggetto anziché ad un altro il costo economico dei comportamenti devianti; la riparazione in natura presuppone invece una considerazione differenziata e articolata degli interessi e dei bisogni per i quali si chiede tutela.

Non si comprende come possa disquisirsi di indifferenza di valori, di equipollenza con il danaro, se tra gli interessi da valutare vi è anche quello che per definizione è di tutti e di nessuno: l’interesse pubblico.

Ritenendo sussistere un principio di priorità più che di pregiudizialità dell’annullamento, il nostro ordinamento si avvicina oggi al modello anglosassone e al principio del remedies precede rights, sfumando invece la distinzione in base alla sola risarcibilità.

In diritto civile in genere si distingue tra tutela restitutoria, risarcitoria e sanzionatoria (di Majo), definendo la prima come quella che tende a ripristinare le cose come erano prima del fatto illecito. Solo in una nozione assai larga di restituzione rientrerebbero le misure tendenti a ristabilire anche in senso meramente economico la situazione anteriore all’illecito.

La misura restitutoria ha carattere reale, in quanto restaura in termini l’equilibrio turbato.

Non vi è dubbio che l’annullamento dell’atto amministrativo realizza una misura restitutoria, una tutela di carattere reale, nel senso sopra specificato (Romano Tassone sottolinea l’aspetto di realità legato alla emissione del provvedimento cautelare).

Trascurata da parte della dottrina è anche la differenza di natura e di ratio degli istituti della decadenza e della prescrizione, la prima, nella specie, di sessanta giorni dalla conoscenza dell’atto da impugnare, a salvaguardia della impugnabilità e del rispetto della regola della perentorietà dei termini, e la seconda, quinquennale in caso di fatto illecito (art. 2947 c.c.), a garanzia della certezza dei rapporti giuridici e diretta all’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto.

Anche la decadenza risponde alla logica di garantire la certezza dei rapporti giuridici, ma essa di solito si differenzia dalla prescrizione per la maggiore brevità dei termini, perché può avere le più svariate finalità , anche di tipo superiore, nel qual caso è sottratta alla disponibilità delle parti (art. 2969 c.c.).

La decadenza pubblicistica ha la finalità superiore di garantire la legittimità dell’agire amministrativo, la certezza dei rapporti giuridici, il rispetto della presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, il rispetto della esigenza della continuità della azione amministrativa, e infine di consentire alla pubblica amministrazione fallace di restaurare il privato leso anche nel rispetto dell’interesse pubblico che vuole agire legittimamente.

In presenza dell’interesse pubblico alla legittimità, o alla certezza dei rapporti giuridici di tipo amministrativo, non sembri assurda la imposizione dell’onere a carico del privato che si ritiene leso di agire nel termine di decadenza e di iniziare quantomeno congiuntamente l’azione di annullamento, che, da un lato, ripetesi, è insita in una azione di risarcimento, di restaurazione in senso ampio, e dall’altro, è necessaria, pregiudiziale, al fine di colorare di illiceità l’agire amministrativo, che altrimenti resterebbe neutro, con tutti i successivi problemi di onere della prova dei fatti costitutivi del diritto preteso (2697).

Se ne ricava ancora la necessaria regola della imposizione, oltre che dei modi, dei tempi alla tutela dell’interesse legittimo, nel rispetto dell’interesse pubblico, e la sottoposizione dei rimedi non solo alla prescrizione quinquennale della azione risarcitoria, ma in sostanza anche alla decadenza tipica della impugnativa dell’atto amministrativo, in quanto tali istituti, la prescrizione e la decadenza, rispondono a finalità in parte diverse: nella decadenza il tempo è distanza, l’atto di esercizio va compiuto a non troppa distanza dal fatto che ne costituisce il fondamento; nella prescrizione il tempo è durata, esso è tendenzialmente fatto estintivo, in quanto la inerzia che dura nel tempo estingue il diritto, rectius, fa sorgere nella controparte il diritto potestativo a eccepire la prescrizione (Barbero). Nella decadenza pubblicistica è prevalente l’interesse di tipo superiore che impone termini più ristretti, e il cui mancato rispetto, nella impugnativa dell’atto amministrativo, viene sanzionato con la inoppugnabilità dell’atto.

La esigenza è invece la medesima, ed è la certezza dei rapporti giuridici.

Da tale ragionamento, dalla prevalenza dell’interesse pubblico alla restaurazione dell’ordine violato, alla legittimità, e alla certezza del diritto, si arguisce anche la possibilità della compresenza sia del termine di decadenza che di quello di prescrizione, che convivono anche in altri istituti (v. 480 e 481 c.c., decadenza e prescrizione del diritto di accettare la eredità; 1495 c.c., azione di garanzia per vizi nella compravendita, decadenza di otto giorni e prescrizione di un anno; art. 1667 c.c., azione per difformità e vizi dell’opera appaltata, con termine di sessanta giorni a pena di decadenza per la denunzia e prescrizione di due anni dalla consegna).

In diritto tributario esistono pretese (p.es. il rimborso o indebito tributario) sottoposte sia a termini di decadenza (più brevi ai fini della istanza) che di prescrizione (più lunghi ai fini del ricorso), senza che ciò determini lo stravolgimento dei principi.

Non sembra pertanto una limitazione di tutela al soggetto leso dallo scorretto esercizio della funzione pubblica, la imposizione del rispetto di modi e tempi e quindi dell’onere di agire a pena di decadenza in primo luogo per l’annullamento degli atti illegittimi, e nel termine di prescrizione, ove l’annullamento non sia stato in tutto o in parte ripristinatorio, con la azione di risarcimento in forma specifica o generica.

Si potrebbe discutere della ragionevolezza dei termini, rispettivamente, allo stato, di sessanta giorni e cinque anni, ma tali discussioni, utili de jure condendo, non sarebbero in grado di sovvertire la impostazione del sistema nella logica sopra rappresentata.

L’annullamento dell’atto amministrativo è la prima e necessitata forma di reazione avverso la contrarietà a diritto.

Dalla sentenza n.204/2004, dalla menzione dei rimedi di tutela che tra loro si integrano e completano, deriva una ulteriore conferma della tesi della c.d. necessità della pregiudizialità, con argomentazioni ancora più convincenti di quanto affermato dalla Adunanza Plenaria n.4/2003 del Consiglio di Stato, che si è basata soprattutto sulla inammissibilità della c.d. disapplicazione provvedimentale e sulla necessità di rispetto (non elusione) del termine di decadenza.

L’atto illegittimo concreta anche esso la violazione di un obbligo: l’obbligo di legittimità dell’agire amministrativo, in quanto l’esercizio delle funzioni pubbliche si configura come potere-dovere (la potestà in senso civilistico) e la violazione dei relativi limiti non può che cogliersi avendo riguardo all’inadempimento del dovere.

Rispetto alla contrarietà al diritto, alla antigiuridicità in senso lato (che si configura come illegittimità per l’atto amministrativo, come fatto illecito nella responsabilità aquiliana, come illiceità nel contratto), l’ordinamento, per non contraddire se stesso, deve approntare i mezzi di restaurazione.

La restaurazione del diritto violato è fenomeno esteso, che ricomprende nel suo genus anche il risarcimento del danno (Ferrini). La restaurazione del diritto violato è possibile anche se la violazione del diritto non abbia dato luogo a un danno e può attuarsi con rimedi giuridici assai diversi, secondo la varietà dei diritti violati; funzionalmente essa è comunque sempre diretta ad assicurare al titolare di una situazione giuridica soggettiva protetta, la conservazione o il conseguimento del bene della vita, oggetto dell’interesse tutelato ( Chiovenda).

La restaurazione del diritto concretata dalla violazione del dovere di legittimità della pubblica amministrazione avviene, nella costruzione del nostro sistema di giustizia amministrativa, attraverso la sentenza del giudice amministrativo che è sanzione e riparazione dell’ordine giuridico violato (quasi una sorta di pretesa avverso il giudice).

Non si vuole trascurare il fatto che la illegittimità di un atto, anche successivamente al decorrere del termine di impugnabilità, può determinare la volontà della p.a. di procedere in autotutela alla eliminazione dell’atto; né si vuole negare che la sentenza del giudice amministrativo abbia effetti che non possono limitarsi alla sua portata demolitoria, e quindi sono non solo costitutivi, ma anche di tipo preclusivo e ordinatorio (Caianiello), in quanto la pronuncia del giudice attraverso il sindacato sulla validità dell’atto investe il rapporto intercorrente tra le parti, sia pure attraverso la puntualizzazione che di questo traspare nel prisma dell’atto impugnato, in un processo che resta promosso su istanza di parte e limitato ai termini della domanda proposta.

Si vuole però incentrare la attenzione sul fatto che la portata tipica della sentenza di annullamento del G.A. è innanzitutto di tipo demolitorio, di annullamento dell’atto amministrativo, in quanto la invalidità del provvedimento amministrativo, diversamente da quella del contratto, ricade sub specie di annullabilità (Giannini).

In precedenza si assisteva anche alla diversità di tutela per categorie di interessi, dalla iperprotezione di quelli oppositivi alla mancanza di piena tutela di quelli pretensivi.

Soltanto con il c.d. formante giurisprudenziale della Cassazione a SS.UU. n.500/199, o meglio, con la consapevolezza della piena responsabilità della amministrazione, si è ammessa la risarcibilità dell’interesse legittimo ( se vi sia stata lesione all’interesse quale bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla), mentre le norme di rito (D.Lgs.80/1998 e L.205/2000) hanno solo una valenza processuale.

Tali norme hanno stabilito l’utilizzo dinanzi al giudice amministrativo degli strumenti del risarcimento in forma specifica o generica, in modo forse improprio, senza stabilire una sorta di primazia dell’uno rispetto all’altro, i limiti con l’attività amministrativa, il rapporto con l’annullamento, il rapporto con l’ottemperanza.

Va ribadito, anche a seguito della sentenza del giudice delle leggi, che la prima forma di restaurazione dell’ordine violato deve ritenersi sempre l’annullamento dell’atto illegittimo.

E’ vero anche che per la tutela demolitoria e per quella di ottemperanza non sono necessari tutti gli elementi del fatto illecito (colpa o dolo, danno al patrimonio), mentre per la tutela cautelare è necessario il pregiudizio (non necessariamente patrimoniale), e per l’annullamento è sufficiente la illegittimità.

E’ fin troppo nota la disputa sulla risarcibilità dell’interesse legittimo, sulle resistenze di una giurisprudenza che veniva considerata "monolitica" e "pietrificata” nel negare tale risarcibilità, che conservava un ingiustificato e odioso privilegio della p.a., giustificandolo, dietro argomentazioni di ordine squisitamente teorico (si ricordino le costruzioni dell’interesse legittimo come situazione di natura eminentemente processuale, o di interesse soltanto occasionalmente protetto), ma sostanzialmente per ragioni di controllo della spesa pubblica, cui aveva fatto riferimento, anche in maniera aperta, la stessa Corte Costituzionale.

Non è questa la sede per ripercorrere l’intera evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia, dalla distinzione tra interessi oppositivi e interessi pretensivi, diritti affievoliti e fievoli ab origine, il concetto di ingiustizia del danno, in quanto non iure e contra ius (diritto soggettivo), l’art. 13 L.142/1992, come legge di settore, la celebre sentenza 500/1999 Cass. SS.UU., l’art. 7 L.205/2000.

Basti ricordare che tale ultima norma ha previsto il potere del G.A. di condannare al risarcimento del danno la P.A., sia nelle materie devolute alla sua giurisdizione di legittimità che esclusiva, e il potere di stabilire il rimedio della reintegrazione in forma specifica, attribuendo la c.d. giurisdizione piena, o di tipo risarcitorio.

La sentenza del giudice amministrativo è naturalmente costitutiva, in quanto modifica la situazione preesistente (art. 2908 c.c.) attraverso la demolizione dell’atto illegittimo e prima delle conquiste successive costituiva l’unico rimedio di tutela dell’interesse legittimo, tanto che taluno riconosceva a questo valenza soltanto processuale.

Come il provvedimento amministrativo è l’atto che costituisce, modifica o estingue un rapporto giuridico di tipo amministrativo, in parallelo con la definizione di contratto di cui all’art. 1321 c.c., che è l’accordo con cui si costituisce, modifica o estingue un rapporto giuridico patrimoniale (Alb. Romano), la sentenza costitutiva è quella con la quale si costituisce (art. 1032 c.c.), si modifica (art. 150 c.c.) o si estingue (artt. 971, 1445, 1447-1448, 1458) un rapporto giuridico.

Nel senso sopra descritto, la giurisdizione di annullamento del G.A. è una giurisdizione costitutiva a necessario esercizio giudiziale (Mandrioli).

La restaurazione del diritto violato avviene pertanto, nell’ambito della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, a mezzo del necessario intervento del giudice, così come la domanda di annullamento del contratto tende alla rimozione giudiziale del contratto.

La restaurazione dell’ordine violato, la riparazione a seguito del fatto illecito (Mastropaolo), quando la lesione non deriva dall’atto (atto amministrativo o contratto), ma dal fatto illecito, avviene a invece a mezzo del risarcimento del danno.

In ogni caso, è possibile distinguere una responsabilità che proviene dall’atto illegittimo, attaccato come tale (responsabilità da provvedimento) da una responsabilità da comportamento complessivo.

Dall’altro lato, la reintegrazione in forma specifica, in senso ampio, ha braccia così grandi che non se ne vede la fine, sicchè in essa rientra a buon diritto la restaurazione ad opera del giudice (l’annullamento dell’atto e secondo alcuni anche la rescissione).

6) Il risarcimento del danno in forma specifica e generica.

Secondo la dottrina più classica in materia di danno (de Cupis), il danno in assoluto non può essere eliminato dal mondo dei fatti, in quanto esso può essere soltanto represso, non cancellato, per la ovvia ragione che è già esistito nel mondo dei fatti: quod factum est, infectum fieri nequit.

L’ordinamento si deve accontentare di apprestare mezzi capaci di paralizzare il danno, di reprimerlo, senza poter conseguire che esso scompaia dal novero degli accadimenti verificatisi nel mondo reale.

Ma l’intento di repressione del danno derivante da fatto illecito avviene attraverso una duplice via, il risarcimento in forma generica e la reintegrazione in forma specifica.

Con il primo viene creata una situazione pari, avente il medesimo valore economico di quella eliminata; con la seconda viene creata una situazione identica, quam maxime, a quella che esisterebbe in mancanza dell’illecito.

La reintegrazione in forma specifica è il modo il più efficace e perfetto del risarcimento.

Il rimedio di tutela del risarcimento in forma specifica è ammesso in diritto civile se esso è, in tutto o in parte, possibile, e non risulti eccessivamente oneroso per il debitore (art. 2058 c.c.).

Il risarcimento o reintegrazione in forma specifica è la creazione della situazione materiale, e anche giuridica, corrispondente a quella che sarebbe sussistita se non fosse intervenuto il fatto, l’atto illegittimo annullato, che determina il sorgere della obbligazione risarcitoria. Tale principio va specificato nel senso che, non la situazione materiale antecedente all’illecito va ripristinata, ma quella che si sarebbe avuta senza tale illecito.

La reintegrazione in forma specifica, che si ritiene risalire al diritto canonico in quanto rimedio sconosciuto all’epoca dei romani (che conoscevano la condemnatio pecuniaria), è stato previsto nel codice civile all’art. 2058 c.c., rubricato come “risarcimento in forma specifica”.

In primo luogo si sottolineano le inesattezze terminologiche (de Cupis), in quanto il risarcimento indicherebbe la categoria generale dei mezzi di repressione del danno, tra i quali rientra la reintegrazione in forma specifica.

L’ordinamento tedesco prevede il risarcimento in natura (Naturalrestitution) come forma di tutela che dall’illecito contrattuale si è estesa all’illecito extracontrattuale (§229 BGB), mantenendo la prevalenza rispetto al risarcimento per equivalente.

L’ordinamento austriaco prevede la rimessione in pristino, conosciuta anche dal nostro codice (art. 1071 c.c.); il diritto francese prevede il risarcimento in forma specifica, considerandolo, più che un risarcimento, come una esecuzione forzata in forma specifica (la condemnation en nature).

I sistemi di common law conoscono lo strumento della condanna giudiziale (c.d. specific performance) e rimedi di controllo e sanzione certamente molto efficaci (la condanna per oltraggio alla corte, Contempt of Court, in caso di mancato rispetto dell’ordine giudiziale).

La scelta o la preminenza di una forma di risarcimento rispetto ad un’altra è dipesa nel tempo da ragioni economiche, dalla importanza attribuita al danaro o alle cose nella economia di mercato, dalla indifferenza degli interessi in gioco, dalla fiducia nel sistema e nei suoi rimedi di controllo, nelle sanzioni, nella “esecutabilità”, cioè la pratica attuazione in forma specifica, dei pronunciamenti giudiziali: si tratta di tutte ragioni e valutazioni non appropriate in relazione a quel particolare danneggiante che è la pubblica amministrazione.

Il risarcimento in forma specifica in natura è la forma ideale di riparazione (Polacco); il modo “più perfetto” di emendare il danno è quello di rimettere il danneggiato nella stessa condizione in cui si sarebbe trovato se non fosse intervenuto il fatto illecito (Giorgi).

Il risarcimento in forma specifica ha ampie braccia, come detto, tanto che in esso si fanno rientrare dal rimedio inibitorio (il danno non è represso ma evitato), agli illeciti a carattere continuativo (laddove si fa cessare la fonte del danno anziché riparare il danno) alla condanna pecuniaria secondo criteri diversi da quelli del risarcimento per equivalente (la riparazione in danno).

Il risarcimento in forma specifica in via di principio si caratterizza dalla esclusione del danaro come mezzo di surrogazione.

Esiste pertanto un dualismo della nozione di danno, che si divide in normativo (o materiale) e patrimoniale (appreciable à prix d’argent) .

E’ evidente che il soggetto leso ottiene maggiore soddisfazione con la tutela di tipo reale piuttosto che con quella di tipo obbligatorio, in quanto la prima soltanto si sforza di avvicinare la restaurazione alla situazione (all’assetto di interessi ) che si sarebbe verificata in assenza dell’illecito anche dal punto di vista materiale e giuridico, mentre la seconda si preoccupa di eliminare la differenza patrimoniale (secondo la Differenz-Theorie ideata dal Mommsen) attraverso il danaro.

Se il risarcimento consiste nel creare la medesima situazione che si sarebbe verificata in assenza dell’illecito, è errata anche la metafora del Carnelutti del corpo elastico che ritorna allo stato iniziale: si restaura non ricreando la situazione anteriore, ma creando quella che si sarebbe verificata in assenza dell’illecito (secondo un giudizio contraffattuale).

Nel nostro ordinamento si è dubitato che il risarcimento in forma specifica costituisse una vera forma di risarcimento, fuorviati anche dalle incertezze espressive del nostro legislatore (neanche in diritto civile sono chiari i rapporti tra risarcimento in forma specifica e generica (basti pensare che l’art. 2058 è rubricato “risarcimento in forma specifica”, mentre nel corpo dei due commi si menziona la reintegrazione in forma specifica), e lo si è ricondotto di volta in volta alla esecuzione in forma specifica o all’adempimento coattivo, che in realtà costringe a dare ciò che è dovuto inizialmente e non a riparare a seguito di violazione di doveri, oppure alla azione inibitoria, che invece paralizza anziché eliminare il danno.

La tutela cautelare è invece quella che consente di evitare il danno non riparabile, irreparabile.

Altra dottrina (Bianca, de Cupis), ritiene che il risarcimento in forma specifica costituisca sì un modo di repressione del danno, ma non un risarcimento, poiché per risarcimento deve intendersi la prestazione di una cosa (il danaro) in surrogazione di un’altra, e pertanto una sostituzione dell’oggetto del rapporto, o addirittura nella sostituzione di un rapporto ad un altro (Santoro-Passarelli : pretium succedit in locum rei, res succedit in locum pretii). E’ nota la differenza tra oggetto del rapporto e cosa oggetto della prestazione originaria che resta tale.

A parte le su esposte digressioni sulla storia del risarcimento in forma specifica e sul raffronto con altri sistemi, deve dirsi che esso, che lo si voglia chiamare risarcimento o reintegrazione, è il principale mezzo di ristoro della lesione delle situazioni giuridiche soggettive, appartenente all’ampio genus del risarcimento, e al quale il sistema sembra aver dato, in linea di principio, la prevalenza, riconosciuta dalla Relazione ministeriale del 1942, rispetto al risarcimento per equivalente, che si rende invece necessario quando il primo sia eccessivamente oneroso per il debitore.

L’annullamento è da intendersi, quindi (la unica, fino ad un certo momento, e onnivalente forma di garanzia) la prima forma di restaurazione dell’ordine violato.

E’ tutela in forma specifica restauratoria (si pensi alle procedure di evidenza pubblica, nelle quali essa talora viene ricondotta alla reintegrazione, talora all’effetto conformativo) anche la attività di rinnovazione della attività, anche se essa dovesse concludersi in senso non positivo per l’istante (per esempio, rigetto della istanza di concessione pur dopo sentenza favorevole sul precedente atto).

Nelle sanzioni previste dall’ordinamento per contrarietà a diritto, si distingue la nullità dall’annullamento, in quanto la prima, che riguarda violazioni più gravi, è una sanzione perfetta, che non richiede esecuzione, né necessita del necessario intervento giudiziale, e per essa è sufficiente la sentenza dichiarativa.

L’annullamento non richiede esecuzione, e necessita della sentenza costitutiva (artt. 1434 e ss.), in mancanza della quale l’atto continua a produrre i suoi effetti, ed è una forma, anzi, la forma più immediata e possibile giuridicamente di ripristinazione e restaurazione della legittimità, nel rispetto delle regole.

L’annullamento in diritto civile ha funzione restitutoria e restauratoria, in quanto la esistenza del negozio viziato da dolo e violenza rappresenta un pregiudizio per il soggetto e l’azione di annullamento tende a rimuovere tale pregiudizio.

Rispetto all’atto vale la qualificazione di validità-invalidità-legittimità-illegittimità, mentre rispetto al fatto illecito, al comportamento complessivo, vale la qualificazione di illiceità-liceità, ma non è esclusa una pluriqualificazione del medesimo fatto storico.

L’annullamento, pur differente per natura, è riconducibile, lato sensu, alla restaurazione in forma specifica, in quanto anche esso repressione del danno e restaurazione dell’ordine violato (de Cupis). Stesso discorso di eliminazione del pregiudizio potrebbe valere per l’azione di rescissione del contratto concluso in stato di pericolo e per la risoluzione del contratto per inadempimento.

Nel sistema codicistico, pertanto, varie ipotesi di illecito di vario tipo sono sanzionate con il rimedio giudiziale, la sentenza costitutiva ad opera del giudice.

Si osservi che nel sistema tedesco è il principio generale della reintegrazione in forma specifica che ha consentito di affermare che in caso di dolo o violenza si possa agire in pristino per la restituzione, passando, in senso inverso, dalla tutela risarcitoria a quella restitutoria.

Esistono pertanto rimedi in forma specifica a seguito di pronunce del giudice, che sono rimedi di formazione giudiziale di tipo costitutivo.

Se è principio pacifico che al soggetto leso debba essere garantita piena soddisfazione alle sue legittime pretese, e che pertanto, in caso di fatto illecito subito, egli debba essere ripristinato nello status quo antea, rectius, nello stato di fatto e di diritto che si sarebbe verificato in assenza dell’illecito, certamente un primo effetto ripristinatorio è garantito dall’annullamento giurisdizionale degli atti illegittimi.

Secondo taluni l’effetto ripristinatorio della sentenza di annullamento, che si attua tipicamente con la restituzione delle cose che erano state sottratte al cittadino in forza del provvedimento annullato, si riconnette alle logiche della tutela restitutoria. A nostro parere, tuttavia, con la distinzione che occorre fare tra contenuto intrinsecamente restauratorio (ripristinatorio) dell’annullamento, e la necessità eventuale e ulteriore, sempre restitutoria, della attività di ripristinazione.

Il risarcimento o reintegrazione in forma specifica, attraverso l’annullamento degli atti illegittimi, rappresenta una componente, ulteriore ed eventuale, oltre che alternativa, del risarcimento del danno ingiusto. Deve ritenersi che, quando venga proposta una domanda generica di risarcimento del danno, essa possa essere intesa quale capo di domanda, o domanda autonoma, anche comprensiva del risarcimento del danno in forma specifica, che già deve ritenersi in parte attuato con l’annullamento dell’atto illegittimo.

La reintegrazione in forma specifica, anche a mezzo dell’annullamento, è uno dei modi, anzi è il principale, attraverso i quali il danno può essere risarcito, e non una forma eccezionale di risarcimento, né sussidiaria.

Nel processo amministrativo, il rimedio principale è l’annullamento.

Come il procedimento si conclude con l’atto, così nel processo “campeggia” l’atto impugnato.

Tale visione è tuttavia in crisi: non solo e non tanto per la diminuzione di attività attizie dell’amministrazione (si pensi alla sussidiarietà orizzontale, alla auto-amministrazione, ai soli poteri di controllo e vigilanza), ma anche per la inadeguatezza (come accennato si è parlato di impresentabilità) del solo annullamento.

C’è da osservare, inoltre, che tutte le pronuncie solo sempre anche di accertamento, un quid imprescindibile in ogni attività giurisdizionale.

Se il soggetto leso ottiene la riparazione in forma specifica attraverso l’annullamento dell’atto illegittimo, caso mai a seguito di provvedimento cautelare già a lui favorevole, potrebbe non esservi materia per ulteriore risarcimento monetario per equivalente.

L’effetto ripristinatorio derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, costituisce già una riparazione nella maniera più specifica, e pertanto satisfattiva, in tutto o in parte, a seconda delle circostanze, sia dal punto di vista materiale che giuridico, rispetto alla situazione di illiceità caratterizzata dalla illegittimità dell’atto imputabile alla pubblica amministrazione.

Esiste, è vero, una differenza ontologica tra la riparazione o reintegrazione specifica, operata dal debitore autore dell’illecito, di cui al codice all’art. 2058, e la ripristinazione effettuata attraverso l’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, di cui è autore, appunto, il giudice amministrativo. La reintegrazione in forma specifica a mezzo di intervento giurisdizionale, è però istituto non sconosciuto all’apparato di tutele del codice civile, che all’art. 2932 prevede il rimedio all’obbligo di concludere il contratto rimasto inadempiuto, attraverso una sentenza costitutiva (art. 2908 c.c.), che tiene luogo del contratto non spontaneamente concluso, così come è pacifica la natura costitutiva delle sentenze di annullamento del contratto, di rescissione e di risoluzione (art. 1453 c.c., che non esclude l’eventuale residuale risarcimento dei danni), tutti rimedi a situazioni di violazione del diritto, e pertanto riconducibili all’illecito.

Il fatto ingiusto costituito dalla emanazione dell’atto illegittimo (per esempio in caso di compressione della situazione favorevole, e di interesse oppositivo), viene riparato, in parte se non del tutto, attraverso la rimozione giurisdizionale operata dalla pronuncia di annullamento. Si tratta di una riparazione operata non già sotto il controllo giudiziale e su condanna del giudice (la condanna ad un facere contemplata dal rimedio dell’art. 2058 c.c.), ma direttamente ad opera del giudice, a mezzo di suo provvedimento.

Deve distinguersi infatti tra rimedi ad opera del giudice (sentenza di annullamento del G.A. e rimedio di cui all’art. 2932, 1434 e ss. C.c., 1447-1448 c.c., 1453-1458 c.c.) e rimedi su condanna del giudice e sottoposti al giudiziario controllo (condanna ad un facere di cui all’art. 2058: riparazione in forma specifica).

E’ la distinzione che passa tra la sentenza di condanna e quella costitutiva.

Si distingue ancora tra l’effetto ripristinatorio della sentenza, collegato al contenuto demolitorio della pronuncia, e che non richiede alcun ulteriore facere al quale debba essere obbligata la p.a., e la attività di ripristinazione, che spetta all’amministrazione svolgere, che null’altro è che la esecuzione della sentenza, consistente nel ripristino della situazione di fatto e di diritto esistente prima della emanazione dell’atto annullato.

La pronuncia di tipo demolitorio di annullamento dell’atto illegittimo può essere sufficiente per ripristinare lo status quo antea, oppure può essere necessario un ulteriore obbligo di facere (condanna a riparare i danni) a carico della amministrazione autrice dell’illecito.

Per esempio, gli artt. 2377-2379 c.c. prevedono l’obbligo per gli amministratori di adeguarsi, provvedendo alla attività di ripristinazione successiva all’annullamento delle delibere.

Per l’attività restitutoria non si richiede l’elemento psicologico (colpa o dolo) né lo spostamento patrimoniale.

Si rientra comunque nella difformità al diritto, nella ingiustizia (sine iusta causa), come nelle ipotesi di restituzione dell’indebito e dell’ingiustificato arricchimento.

Nella struttura della giustizia amministrativa, il rimedio dell’annullamento dell’atto illegittimo avviene attraverso una sentenza naturalmente costitutiva, e tale pronuncia produce un primo effetto ripristinatorio, che in caso di autoesecutività determina una pressochè totale satisfattività.

Il vero e proprio adempimento riparatorio del tipo contemplato dall’art. 2058, e deve ritenersi quello di cui all’art. 35 D.Lgs. 80/19998 come modificato, sussisterebbe soltanto, a rigore, in caso di una attività di facere in via amministrativa quale effetto, esecuzione, a seguito di condanna a carico della p.a., e non già quale oggetto diretto, della pronuncia del giudice, come è invece l’annullamento dell’atto illegittimo.

Nella condanna (ordine del giudice) il controllo è del giudice, ma resta ferma l’attività dell’amministrazione.

Nell’annullamento (ad opera) del giudice, questi si sostituisce all’amministrazione (risarcisce annullando).

Vanno valutate anche le particolarità del rimedio del risarcimento in forma specifica, sia in diritto civile che in diritto amministrativo.

Il risarcimento del danno in forma specifica nei confronti della p.a. deve ritenersi limitato, ai sensi dell’art. 35 D.Lgs. 80/98 come modificato dall’art. 7 L.205/2000, e dall’art. 2058 c.c. alle ipotesi in cui il giudice condanni ad un facere di tipo specifico.

La reintegrazione in forma specifica, non l’annullamento dell’atto, che formalmente è sempre ammissibile, è possibile ove non si presenti come eccessivamente onerosa per il debitore.

Nel campo degli appalti si ritiene generalmente che la conclusione del contratto, l’inizio della esecuzione, e a maggior ragione la esecuzione avanzata dei lavori, rendano il ripristino dello status quo antea, ad esempio la aggiudicazione tardiva al soggetto ingiustamente ed illegittimamente escluso, ma che sarebbe risultato vincitore in base ad una valutazione prognostica, impossibile, o comunque eccessivamente oneroso per il debitore, e rendano preferibile il risarcimento per equivalente.

La legge sulle grandi opere consente che solo fino al momento della conclusione del contratto sia possibile una tutela in forma reale, accogliendo la possibilità, concessa dalla normativa comunitaria, di concedere il solo risarcimento del danno una volta avvenuta la aggiudicazione.

Infatti, la normativa comunitaria (direttiva ricorsi 865/89 art. 2 comma 6), dal suo canto, attribuisce agli Stati membri la facoltà di escludere l’annullamento della aggiudicazione ove la controversia giunga a definizione dopo la stipula del contratto.

Il ristoro sarebbe gravosissimo per la p.a., e di poco vantaggio per il danneggiato.

L’art. 2933 c.c., che prevede la esecuzione coatta in forma specifica dell’obbligo di non fare e susseguente distruzione del bene illecitamente costruito, vieta la distruzione e apre la strada al solo risarcimento in danaro, se la distruzione della cosa è di pregiudizio alla economia nazionale o alla cosa pubblica. Si tratta di una disposizione che sovrappone l’interesse pubblico a quello privato e che si riflette sui modi di protezione diretta dei diritti.

Il sistema di tutela è pertanto armonizzato dalla massima celerità e abbreviatezza del rito (art. 19 D.L.67/1997 conv. in L.135/97 e art 23 bis L.1034/1971 come modificato dalla L.205/2000) al fine di garantire la tutela reale del bene della vita; dopo la conclusione del contratto o in presenza di un principio di esecuzione, o in caso di esecuzione per lotti o per tranches, a prescindere dalla direttiva comunitaria summenzionata, che concedeva facoltà agli Stati, ma non imponeva l’obbligo di recepimento, è questione di fatto da affrontare di volta in volta la riparabilità in forma specifica del danno arrecato al soggetto che illegittimamente non sia risultato aggiudicatario e quindi la valutazione che il giudice deve fare sulla opportunità di stravolgere l'intero impianto contrattuale e esecutivo (con i limiti di cui all’art. 14 D.Lgs.190/2002), con evidente straripamento nelle valutazioni riservate all’amministrazione e apertura a giudizi di merito, analoghi a quelli effettuati nel classico giudizio di ottemperanza, tanto che si ritiene che la fase della esecuzione-ottemperanza sia stata in parte anticipata nel giudizio di cognizione-condanna.

Deve ritenersi che il giudizio di annullamento debba restare, oltre che una pregiudiziale, una priorità logica rispetto al rimedio risarcitorio, non solo perché essi sono rimedi riconducibili ad unico genus, quello della tutela rispetto alle lesioni delle situazioni giuridiche soggettive, ma anche perché è sempre valida, come criterio bon à tout faire, la regola della adeguata valutazione di tutti gli interessi, come ben sa il giudice amministrativo che ne fa uso in sede cautelare, dell’interesse pubblico come interesse primario in compresenza di interessi secondari, da tenere presente anche in quella particolare situazione di illiceità determinata dall’atto illegittimo.

Il giudizio di annullamento resta una priorità logica in quanto la tutela reale è prioritaria alla tutela obbligatoria, così come la responsabilità segue la regola della proprietà.

D’altronde la tutela del ricorrente è in primo luogo di carattere reale, e poi di tipo obbligatorio, come fanno pensare le nuove disposizioni che assoggettano alla prestazione di una cauzione la concessione o il diniego di misure cautelari (la struttura è simile al rimedio previsto dalle azioni nunciatorie, artt. 1171 e 1172 c.c., nelle quali il giudice prende cognizione sommaria del fatto apportando le opportune cautele per la continuazione o per il divieto dell’opera, in vista del risarcimento del danno, in alternativa alla demolizione o alla riduzione in pristino).

Il medesimo concetto di sussidiarietà della azione di ingiustificato arricchimento, consente di affermare che non è ammessa azione quando altri rimedi siano ormai preclusi per decadenze o prescrizioni.

Nell’ordinamento comunitario, non di rado la Corte ha affermato la regola del c.d. previo esperimento dei ricorsi interni idonei a fare dichiarare la invalidità di un atto.

Ove sia compresente il prevalente interesse pubblico, la restaurazione in forma specifica attraverso la tutela reale con l’annullamento dell’atto illegittimo, deve essere preferita, ove possibile (art. 2058c.c.) alla tutela per equivalente, non soltanto per motivi di bilancio e di sfondamento della spesa pubblica (per esempio, un appalto aggiudicato illegittimamente comporterebbe oneri di risarcimento per equivalente a favore dei partecipanti lesi, ben superiori al vantaggio e al prezzo del contratto, con tutte le conseguenti diseconomie del sistema, e facendo ritenere in sé rischiosa l’attività di ogni stazione appaltante), ma anche perché il restauro della legittimità è prima e innanzitutto interesse pubblico, direbbesi interesse primario, in relazione agli interessi secondari dei privati.

Si sottolinea la funzione sussidiaria del risarcimento rispetto alla tutela giurisdizionale accordata con l’annullamento dell’atto impugnato. L’azione di risarcimento, in breve, svolgerebbe un ruolo di completamento della tutela risultante dalla sentenza di tipo demolitorio, colmando le lacune che possono determinarsi quando sopravviene un ostacolo insuperabile alla soddisfazione in maniera reale dell’interesse del ricorrente per via della irreparabilità in forma specifica dei danni provocati dal provvedimento amministrativo positivo.

La reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto causato dalla Pubblica amministrazione va intesa come istituto di diritto speciale del diritto processuale amministrativo, i cui limiti di applicazione coincidono con quelli di speciale rilevanza dell’interesse pubblico, sotto l’aspetto della eccessiva onerosità per il pubblico interesse e per la collettività.

Nella stessa sentenza si fa riferimento al completamento (da intendersi quale sussidiarietà) del risarcimento del danno rispetto alla tutela demolitoria, che confermerebbe la razionalità del disegno che devolve la giurisdizione risarcitoria al g.a..

E’ il giudice competente ad annullare l’atto che provvede, grazie alla reintegrazione in forma specifica ed al risarcimento per equivalente, ad eliminare ogni conseguenza pregiudizievole per il privato danneggiato ed a completare la protezione giurisdizionale degli interessi, in armonia con il principio di effettività della tutela di diritti ed interessi nei confronti della P.A..

D’altronde, il ripristino della legittimità è prima di tutto un interesse pubblico e consentire una immediata tutela solo per equivalente, senza vagliare l’interesse pubblico (per esempio, in tema di convenienza in relazione allo stadio di esecuzione) significherebbe fare scontare un doppio danno alla amministrazione: un primo di illegittimità che permane e un secondo di responsabilità per danni che si aggiunge.

Le ragioni di contenimento della spesa pubblica e il rischio che la collettività sconti le lesioni derivanti dall’agire illegittimo del potere pubblico, aumentano in maniera esponenziale, nonostante il processo di privatizzazione in atto, in proporzione alla estensione di derivazione comunitaria dei concetti di ente pubblico, di organismo pubblico, di stazione appaltante, di organo indiretto della p.a., di attività amministrativa in senso oggettivo.

Non si ha alcuna limitazione di responsabilità, irresponsabilità, come taluni hanno ritenuto, ma solo la sottoposizione ad onere nell’esercizio di posizioni favorevoli (come la pena di decadenza nel diritto privato).

Il ripristino della legittimità è prima di tutto interesse pubblico. La regola della sussidiarietà e della sottoposizione a decadenza non è una irresponsabilità, ma solo una determinazione di limiti, oneri e modi di protezione.

D’altronde, se i limiti per fare valere le contrarietà a diritto, le illegittimità, valgono per le delibere assembleari di società o condominio (laddove si invoca il favor societatis), non possono non esistere limiti per le azioni contro la pubblica amministrazione, in fattispecie nelle quali le regole di validità e legalità devono contemperarsi con altre regole, altrettanto importanti, quali la presunzione di legittimità, la continuità della azione amministrativa, la stabilità, il termine di decadenza, in una parola, la certezza del diritto.

Se così non fosse, d’altronde, andrebbe seriamente ripensato il sistema di giurisdizione di tipo soggettivo, in relazione alla mancanza di un pubblico ministero o della azionabilità di ufficio o di una azione anche a favore della medesima amministrazione, essendo l’accertamento giurisdizionale, per la mitizzata certezza del diritto, ben diverso dalla potestà di autoannullamento.

Anche in ambito comunitario vale la regola della responsabilità, solo previo esperimento di tutti i rimedi di gravame (c.d. esaurimento dei rimedi interni), e pertanto la responsabilità si configura come sussidiaria, nel senso di cui all’art. 2042 c.c. per l’ingiustificato arricchimento.

Certo, si potrebbe ridiscutere de iure condendo del termine di decadenza (troppo breve, secondo taluni, in sessanta giorni) da rendere difficile l’esercizio del diritto, ma la esigenza di interesse pubblico di ripristinare secondo legalità l’assetto di interessi entro termini ristretti permane.

Pertanto, il rimedio dell’annullamento e del risarcimento in forma specifica vanno rivisti in un sistema nel quale la demolizione dell’atto è sempre prioritaria, poiché le regole di validità e di proprietà sono sempre prevalenti rispetto a quelle di responsabilità (per esempio, la rivendicazione, ai sensi dell’art. 948 c.c. precede sempre il risarcimento; la risoluzione lascia residuare il risarcimento soltanto in via sussidiaria ai sensi dell’art. 1453 c.c.) e la riparazione in forma specifica è sempre da preferire (si pensi all’art. 1432 c.c., secondo il quale in caso di errore non si può agire per l’annullamento se l’altra parte offre di concludere il contratto nello stesso senso che intendeva la parte caduta in errore).

Si assiste inoltre ad un certo “risveglio” del risarcimento in forma specifica, applicato, a seguito di direttiva europea, anche in caso di vizi della cosa venduta, con l’obbligo specifico di riparazione o sostituzione e tale ampliamento corrisponde, deve ritenersi, anche ad una maggiore fiducia nei confronti dell’operato del giudice e dei suoi comandi, che ripristina l’assetto di interessi secundum legem.

Certo, se è del tutto da escludere, per quanto sopra detto, che la scelta del rimedio (reale o per equivalente) sia lasciato al privato che agisce, va valutato se sia opportuna la attribuzione al giudice amministrativo (piuttosto che alla amministrazione), già nella fase di cognizione, di valutare (ma in sostanza di scegliere) se preferire il rimedio in forma specifica o attribuire il risarcimento in forma generica.

7) Rapporto tra risarcimento, annullamento e ottemperanza

Sul rapporto tra risarcimento e ottemperanza, il giudice amministrativo ha affermato i seguenti principi.

Nel giudizio amministrativo per risarcimento dei danni, se il giudice si sia limitato a stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione avrebbe dovuto formulare la proposta di risarcimento, il ricorso per la determinazione della somma dovuta a titolo di risarcimento deve essere proposto con le forme previste per il ricorso per l’ottemperanza e deve essere preceduto a pena di inammissibilità dalla notifica all’amministrazione della intimazione ad adempiere entro trenta giorni (C. Stato, V, 16.1.2004, n.126).

Una domanda di risarcimento dei danni è proponibile in sede di ottemperanza solo per i danni da violazione di giudicato ossia per i danni maturatisi dopo l’annullamento, mentre, quanto ai danni già subiti, per perdita di chance per effetto della attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado (C. Stato, VI, 8.3.2004, n.1080).

Non è possibile convertire il giudizio di ottemperanza in giudizio risarcitorio, interpretando di ufficio la domanda di ottemperanza come domanda di risarcimento, essendo i due tipi di giudizio ancorati a diversi presupposti e, in particolare, occorrendo, nel giudizio risarcitorio, la prova, a carico del ricorrente, della colpa dell’amministrazione, del danno subito e del nesso di causalità (C. Stato, VI, 14.11.2003, n.7292).

Ma a parte la problematica, pure interessante, riguardante la proponibilità della domanda risarcitoria in sede di ottemperanza, interessante è soprattutto valutare la continuità e in parte la coincidenza di risultati (“quale futuro per il giudizio di ottemperanza?”) tra i due strumenti. Tale sovrapposizione si desume dal rimedio speciale di cui all’art. 35 di determinare i criteri che l’amministrazione deve seguire, dopo la condanna nell’an, nella proposta da effettuare ala controparte danneggiata; in caso di non accettazione della proposta, si segue il rito della ottemperanza (si tratta di una condanna sull’an, ma non può dirsi limitata alla genericità, in quanto esiste anche una determinazione del quomodo sul quantum).

Una volta stabilita la risarcibilità per lesione delle posizioni soggettive vantate nei confronti della amministrazione, la restaurazione piena poteva aversi anche a mezzo del rimedio della ottemperanza (con la coppia demolizione, obbligo di conformarsi ed adeguarsi al decisum).

Sia nel rimedio della ottemperanza che nel risarcimento in forma specifica il problema vero consiste nello stabilire fino a che punto la pronuncia del giudice possa sostituirsi alla valutazione della amministrazione nel valutare le sopravvenienze di fatto e/o di diritto e quindi gli interessi compresenti.

In Francia, per esempio, è l’amministrazione che sceglie tra tutela in forma specifica e quella in forma generica, salvando anche formalmente il principio della divisione dei poteri (in ogni caso superato, come noto, nel giudizio di ottemperanza).

8) La nullità. Il risarcimento in caso di nullità.

8.1.La nullità e la annullabilità.

Ancora una volta il diritto amministrativo mima e mutua le categorie giuridiche del provvedimento (in particolare, le sue invalidità) dal diritto civile e dal diritto romano, le madri di tutti i diritti.

Si conferma l’assunto di quel grande autore secondo il quale il civile è il diritto, il penale è il fatto, l’amministrativo è il nulla, se non altro, perché esso deve rivolgersi alle altre branche del diritto per disciplinare le categorie patologiche (come dimostra il tentativo di costruzione negoziale del provvedimento).

E’ noto che la disciplina delle invalidità (in particolare della annullabilità, che richiede l’intervento del giudice) deriva dalla sovrapposizione, in diritto romano, dello jus civile e del diritto pretorio, e dalla integrazione, quindi, del diritto processuale con quello sostanziale.

La invalidità è in generale la difformità dal diritto (in senso lato la irregolarità) dell’atto che comporta la sanzione della inefficacia definitiva.

La categoria della invalidità comprende sia la nullità che la annullabilità (in diritto privato, secondo una certa tesi, anche la rescissione).

La inosservanza di norme giuridiche si sostanzia in una qualifica negativa dell’atto.

Tale sanzione può essere automatica (opera di diritto, come nel caso della nullità) oppure di necessaria applicazione giudiziale (è il caso della annullabilità).

L’atto nullo è inefficace di diritto, mentre quello annullabile è provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento dell’annullamento.

La nullità corrisponde alla massima delle sanzioni, quella perfetta tra di esse, in quanto opera di diritto (ipso iure), non richiede neppure l’intervento del giudice, mentre con l’annullamento la restaurazione dell’ordine violato avviene proprio ad opera del giudice.

Attualmente, le categorie della nullità e della annullabilità sono diverse a seconda delle branche del diritto.

In diritto civile, la regola per violazione a norme imperative è la nullità, mentre la annullabilità è prevista a tutela di interessi particolari (salve particolari, ma significative eccezioni, come in materia di delibere assembleari, di matrimonio, di testamento).

In diritto processuale civile, la difformità a diritto risponde nominalisticamente alla nullità, ma corrisponde in realtà alla annullabilità, tanto che la giurisprudenza ha creato la categoria della inesistenza della sentenza (per esempio, non sottoscritta o emessa a non judice).

In diritto comunitario, la regola dell’atto amministrativo comunitario viziato è la annullabilità, come del resto è sempre stato per il diritto amministrativo nazionale.

In diritto amministrativo, la invalidità, in generale, ricade sub specie di annullabilità.

La medesima tutela dell’interesse legittimo (oggi, per la Carta Europea, si tratta del diritto alla buona amministrazione) è stata intesa come tutela necessariamente costitutiva in senso lato, e quindi estintiva e demolitoria nei confronti dell’atto impugnato.

Solo il giudice amministrativo, in linea di principio (salve significative eccezioni, come la legge 689/1981) può annullare l’atto amministrativo.

La regola generale è quella della annullabilità ad istanza di parte e nei limiti della domanda, in quanto da un lato si verte in un sistema di giurisdizione di tipo soggettivo, dall’altro lato, le esigenze di giustizia amministrativa impongono che il ricorso di parte sia prodotto entro un dato termine e che indichi e specifichi i mezzi di gravame.

Tale particolare annullabilità, inoltre, si differenzia da quella civilistica: non solo è previsto un breve termine di decadenza in luogo della prescrizione breve, ma il vizio non si può fare valere in via di eccezione, quando la prescrizione (o la decadenza) sia scaduta.

E’ vero pure che in diritto amministrativo esiste l’autoannullamento che, pur con varie limitazioni, non sconta il termine di decadenza (ma sconta il limite del tempo ragionevole).

Il regime di invalidità degli atti amministrativi si accosta, più significativamente, al particolare regime delle invalidità delle delibere assembleari (delle società di capitali e del condominio) che si evince dagli artt. 2377-2379 c.c., laddove la regola generale prevista è la annullabilità, la nullità è la eccezione (la nullità è limitata dall’art. 2379 c.c. ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto), laddove la regola, mentre la giurisprudenza ha reagito a tale rigidità inventando, per vizi particolarmente gravi (la mancata convocazione in assenza di totalità), la inesistenza delle delibere.

La ratio è comune, in quanto il regime di decadenza è previsto proprio perché la legalità e la conformità al diritto devono tenere conto, in ambiti particolari (in ordinamenti particolari, direbbe il Santi Romano) delle esigenze di continuità, stabilità, presunzione di legittimità, affidamento dei privati, inoppugnabilità dell’atto, in definitiva, della mitizzata certezza del diritto.

Tali esigenze, in diritto commerciale, si esprimono evocando il favor societatis, che ha portato il legislatore, per esempio, a convertire le cause di nullità dell’atto di società in cause di scioglimento, una volta sorta la società (art. 2332 c.c.).

In diritto amministrativo, il provvedimento è l’atto che costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica amministrativa (in parallelo con la definizione di contratto di cui all’art. 1321 c.c.), mentre la sentenza costitutivo-estintiva (art. 2908 c.c.) del giudice amministrativo è la risposta al diritto potestativo, a necessario esercizio giudiziale, da parte dell’interessato.

Pur in estrema sintesi, il regime differenziato tra la nullità e la annullabilità (in potenza, mentre l’annullamento è in atto) riguarda il fattore temporale (la decadenza o la prescrizione, al cui proposito si ricorda che non esiste una differenza ontologica tra le due, ma la decadenza risponde di solito ad esigenze più impellenti, il termine è minore, il tempo è visto come non eccessiva distanza dal fatto costitutivo e non come durata della inerzia), la rilevabilità di ufficio o su istanza di parte, la insanabilità o la sanabilità (oggi oltre i limiti di cui alla L.1968 n.249), la legittimazione generale o speciale (esistono però anche nullità relative e annullabilità assolute), la conversione, la natura costitutiva o solo dichiarativa e accertativa della sentenza.

Si dice anche che la nullità è la mancanza di elementi essenziali, mentre la annullabilità sarebbe il vizio di tali elementi.

In realtà, i due casi di invalidità (invalido è ciò che non vale per l’ordinamento) si distinguono, a monte, per la natura (generale o particolare) dell’interesse tutelato e per il rango di primaria importanza o meno delle norme violate.

Di conseguenza, in ragione della importanza del vizio, la nullità si definisce come assoluta insuscettibilità di produrre effetti, mentre la annullabilità conduce ad una efficacia interinale, destinata ad essere caducata in caso di azione di annullamento.

Introducendo positivamente la categoria generale del vizio di nullità nel diritto amministrativo, si rendono, in parte, recessivi i principi di presunzione di legittimità, di preclusione da decadenza, di continuità, di affidamento, che comportavano la generale annullabilità.

La nullità del provvedimento amministrativo, al contrario di quello annullabile, determinerà, rispetto ad esso, la mancanza dei caratteri di imperatività, efficacia, esecutività, esecutorietà se del caso: in sostanza, l’atto nullo, per i suoi gravi vizi, non è in grado di determinare una modificazione della situazione preesistente.

Il provvedimento amministrativo nullo non è quindi in grado di produrre quella degradazione della situazione soggettiva, che, con la metafora del Nigro, estingueva il diritto dalle cui ceneri sorgeva l’interesse legittimo.

A seguito del provvedimento nullo vi è una immodificazione della altrui sfera giuridica. Conseguentemente, l’atto nullo, dal punto di vista sostanziale, non necessiterà di interventi di secondo grado (o, se interverranno, si tratterà di qualcosa di analogo, ma non identico, alla autoannullamento), non determinando l’affievolimento o degradazione.

8.2.Inadeguatezza della mera annullabilità.

E’ noto che la nullità deve logicamente e teoricamente essere distinta dalla inesistenza, definibile come inqualificazione giuridica, appartenente ad un ordinamento pre-giuridico, all’ordinamento sociale, diverso da quello giuridico.

L’atto inesistente è un quid facti, giuridicamente irrilevante. La inesistenza è un vizio ancora più grave della nullità.

La giurisprudenza amministrativa e quella della Cassazione avevano attinto proprio alla categoria della nullità-inesistenza (senza chiarire, in realtà, se si trattasse di nullità o di inesistenza e distinguendola soltanto dalla generale annullabilità) per definire le situazioni involte da provvedimenti affetti da vizi talmente gravi da non poter essere ritenuti meramente annullabili.

In sostanza, tali fattispecie - che venivano riscontrate, di solito nelle vicende espropriative - attenevano alle famose ipotesi di carenza di potere in astratto e in concreto; soprattutto, tali fattispecie, ancorate sempre alla distinzione di posizioni soggettive attive (diritto soggettivo o interesse legittimo) si inquadravano in quella che è stata definita la lunga vicenda del riparto di giurisdizione, mai sopita, anche, anzi soprattutto, dopo la sentenza n.204/2004 del giudice delle leggi.

Era chiaro alla giurisprudenza che la generale annullabilità poteva risultare inadeguata alla esigenza di regolare i vizi più gravi.

Di tale inadeguatezza, per altro versante, si è fatto carico il legislatore, completando il sistema di tutele, a mezzo della attribuzione dinanzi al giudice amministrativo della tutela non solo di legittimità-validità dell’atto (sull’honeste et recte vivere, secondo la massima ulpianea), ma anche di spettanza (sul cuique suum tribuere) e di responsabilità di tipo risarcitorio (alterum non laedere).

Ma anche sotto il limitato profilo della invalidità dell’atto (nel giudizio di legittimità), la mera annullabilità (con i suoi limiti decadenziali stretti) è risultata inadeguata in alcuni casi, tanto che la giurisprudenza (Ad. Plenaria C. di Stato n.4/2003) ha ribadito che può (deve) utilizzarsi lo strumento della disapplicazione nei confronti di regolamenti illegittimi, pur non ritualmente e tempestivamente impugnati.

In tale caso, il giudice, che applica la legge, risolve, di ufficio, nel giudizio concreto, il conflitto tra norme antitetiche di rango diverso, dando applicazione a quella superiore: non tanto si disapplica il regolamento, quanto, di ufficio, si applica la legge alla quale esso è difforme.

Lo strumento limitato della disapplicazione è però consentito solo avverso atti normativi (di secondo grado) proprio a causa di quella che il Santi Romano definiva la “natura anfibologica” dei regolamenti, che sono atti rispetto alle leggi, ma che sono norme rispetto agli atti successivi.

La inadeguatezza della fissità della annullabilità è stata tenuta presente dal legislatore del 2005 anche nel più limitato ambito dei vizi del provvedimento; si sentiva, secondo lo spirito della legge, una esigenza di graduare le sanzioni di invalidità, aggiungendo alla regola generale, anche la nullità per casi più gravi (art. 21 septies) e la annullabilità sanabile o irregolarità, per i casi meno gravi (art. 21 opties).

Si osservi anche che, pure nell’ambito del diritto civile, attualmente si propone una concezione della nullità che presenti una certa misura di graduabilità in relazione alle singole fattispecie.

Le nuove ipotesi di nullità speciale previste dalle recenti leggi (tra tutte, l’art. 1469 bis e seguenti, e la legge sulla subfornitura) prevedono ipotesi di nullità, caratterizzate però dalla relatività, che altera le normali caratteristiche della nullità (che resta rilevabile di ufficio, imprescrittibile, definitiva), concedendo alla parte interessata di avvalersi del rimedio della nullità o di profittare della clausola invalida, attestando quindi, come osserva il Bianca, una nuova flessibilità della nullità.

Si prospetta una visione nuova della nullità, nella quale è assolutamente nullo il contratto che offende interessi generali, mentre è solo relativamente nullo il contratto che offende interessi generali attraverso l’offesa di interessi particolari.

Va considerato che tale esigenza di graduare le varie patologie dell’atto e che coinvolge ogni branca del diritto, se anche finalizzata ad una maggiore giustizia sostanziale, può essere foriera, al contrario, di pessimo servizio al sistema di giustizia amministrativa, in quanto determina a sua volta la incertezza del diritto amministrativo, governato, da sempre, dall’annullamento (giurisdizionale, giustiziale, amministrativo, di ufficio, in autotutela, governativo) dell’atto.

8.3.La generale annullabilità e la violazione delle norme imperative. I precedenti casi di nullità nella legge.

In precedenza, i vizi di validità del provvedimento non erano entrati a fare parte dell’oggetto della legge.

Tale situazione era motivata dalla considerazione che in diritto pubblico tutte le norme sono imperative (e determinano la annullabilità), tanto che i tre vizi dell’atto erano contenuti solo nelle leggi processuali (T.U. C. di Stato e Legge T.A.R.) e in sostanza potevano ridursi ad uno solo che tutti li comprende (la violazione di legge).

La novella alla legge 241/1990, invece, la ha trasformata da legge sul procedimento in legge sul provvedimento, occupandosi anche dei vizi dell’atto.

Non può però dirsi che la categoria della nullità fosse estranea al legislatore precedente.

La inadeguatezza della annullabilità, riscontrata dalla giurisprudenza, era stata alla base di alcuni provvedimenti anche a livello legislativo.

Ne erano esempi la situazione delle assunzioni senza concorso (art.3, comma 6 d.P.R.1957/3), la assegnazione di mansioni superiori (art. 52 al comma 2 del D.Lgs. n.165 del 2001), l’accertamento tributario difforme dalla risposta all’interpello (art. 11 L.212/2002), gli accordi procedimentali privi del requisito di forma (art. 11 L.241/1990), gli atti emessi dopo il regime di prorogatio di quarantacinque giorni (L.444/1994).

La legge si era cioè preoccupata di individuare situazioni, pure gravemente lesive dell’interesse pubblico, nelle quali potevano, in fatto, mancare legittimati o interessati a ricorrere, e nelle quali l’amministrazione poteva avere remore e timori ad esercitare la potestà di autotutela (si pensi che nel diritto processuale civile, dove pure vale la regola della iniziativa di parte e del processo dispositivo, artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c., esistono sia marginali ipotesi di azionabilità di ufficio, come l’art. 6 L.F. per la dichiarazione di fallimento o alcuni casi di volontaria giurisdizione, sia ipotesi in cui l’azione è concessa al pubblico ministero).

In tali situazioni, si è ritenuto che la eliminazione dell’atto non potesse essere condizionato alla attivazione di un interesse di parte.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva accolto con favore, quindi, superando i precedenti che trattavano la nullità come una specie di annullabilità aggravata (secondo Giannini tali ipotesi venivano ritenute nullità non sanabili, ma gli atti venivano di fatto annullati dal G.A.), l’idea di una nullità di tipo civilistico, rilevabile di ufficio, in ogni tempo, imprescrittibile (Ad. Pl., nn.1,2,5,6 e 10 del 1992).

Almeno in altri due casi, tesi dottrinali (e in parte giurisprudenziali) minoritarie hanno evocato la categoria più grave della nullità in luogo della annullabilità, in ragione della natura comunitaria (diretta o indiretta) delle norme violate. Si tratta del vizio del contratto stipulato a seguito dell’annullamento della aggiudicazione e dell’atto amministrativo contrario a normativa comunitaria (viziato da anticomunitarietà).

Una certa dottrina, poco seguita, invero, aveva addirittura scomodato l’imperativo categorico kantiano per distinguere le norme imperative (categoriche) che davano luogo a nullità, da quelle solo imperative (ipotetiche) che davano luogo alla mera annullabilità, anche se la distinzione voleva soltanto riguardare l’attività priva di discrezionalità da quella che ne ha invece un alto tasso.

Anche in diritto civile si è chiarito che non tutte le norme imperative, se violate, determinano nullità e che nell’ambito di esse (o da esse) vanno distinte i divieti, le norme cogenti, quelle inderogabili, quelle proibitive, ordinative, quelle precettive e così via (si pensi, ma sono solo alcuni esempi, che la violazione che assurge a fatto penale, per esempio la truffa, porta solo alla annullabilità per dolo quale vizio della volontà, così come la violazione delle norme imperative a tutela della quota di legittima porta alla sola esperibilità della inefficacia successiva, tramite la azione di riduzione).

In realtà, molte volte un negozio che si pone in contrasto con una norma imperativa è sanzionato con una sanzione diversa dalla nullità assoluta (basti pensare al contratto elusivo in fraudem fisci, che resta civilisticamente valido e paga soltanto la sanzione fiscale).

Mentre il diritto civile prevede sia la regola che la sanzione di invalidità, il diritto amministrativo prevedeva solo la regola da rispettare, ma non anche la sanzione, essendo valida la regola generale della annullabilità, stabilità dalle leggi processuali (art. 2 legge TAR e art. 26 TU. Consiglio di Stato).

D’altronde, la necessità della sanzione è propria del diritto della autonomia privata, della libertà di agire, nel quale la legalità (nel senso di liceità e legittimità) costituisce solo il limite da non travalicare (salva la meritevolezza dell’atipico ai sensi dell’art. 1322 c.c.), mentre per il pubblico, che è il campo della autorità e della funzione esecutiva, la legalità e la legittimità sono non solo il limite, ma soprattutto il fine, il precetto da attuare.

L’ordinamento della amministrazione è sempre esecutivo della legge, alla quale deve essere conforme e non difforme, sicchè, essendo unica la sanzione di invalidità (la annullabilità) ed essendo generale il parametro normativo da rispettare (la legge ma non solo), era logica conseguenza la superfluità di norme sulla invalidità dell’atto.

8.4.La legge 15/2005 sulla nullità (art. 21 septies).

E’ noto, inoltre, che la legge 241/1990 era definita una legge imperfetta, nel senso di legge non completa (per esempio, all’art. 2 stabilisce il termine del procedimento, ma non il tempo della legge applicabile in relazione alle fasi del procedimento), ma che solo stabiliva (alcuni) principi generali della azione amministrativa.

La legge 15/2005 ha, al contrario, previsto anche le sanzioni, mentre prima prevedeva solo i precetti (artt. 3, 7 e 8) senza sanzione, visto che essa era la generale annullabilità.

Sull’esempio evidente del codice civile, che all’art. 1325 prevede quali siano i requisiti del contratto (e del negozio) e all’art. 1418 stabilisce che la loro mancanza o illiceità o indeterminabilità dà luogo a nullità, l’art. 21 septies stabilisce che sono cause di nullità del provvedimento amministrativo la mancanza di requisiti essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del giudicato, nonché le altre cause di nullità previste dalla legge.

Il secondo comma prevede che nei casi di violazione o elusione del giudicato (deve ritenersi anche per sentenze non coperte dal giudicato ma solo esecutive) la cognizione è attribuita in via esclusiva al giudice amministrativo.

La possibile alternativa del novello legislatore era la costruzione di una nullità strutturale, per difetto dei requisiti essenziali dell’atto, una nullità testuale o nominativa, nei casi previsti dalla legge, e una nullità virtuale, per violazione di norme imperative.

Mentre le prime due ipotesi trovano riscontro nella novella, la terza ipotesi, la violazione di norme imperative, continua a ricadere sotto la regola della generale annullabilità (la norma che ribadiva tale principio nel disegno di legge è stata espunta dalla legge approvata, ma ciò non rileva al fine della ricostruzione del sistema).

La nullità strutturale attiene al difetto dei requisiti essenziali dell’atto (soggetto, oggetto, forma, causa) e riporta alla sempre contrastata costruzione negoziale del provvedimento.

Il soggetto manca nella ipotesi di atto emesso da chi non fa parte della amministrazione pubblica o in caso di atto affetto da incompetenza assoluta.

Nella incompetenza assoluta si fa ricadere la ipotesi di invasione da parte della P.A. dei poteri legislativo o giudiziario oppure la emanazione di un atto rientrante nella sfera di attribuzione di un settore completamente diverso.

Anche a proposito del difetto di oggetto e contenuto, si tratta di casi di scuola, vicini alla irrealtà.

Andrebbe quindi chiarito quali siano i requisiti essenziali dell’atto, visto che praticamente molti dei casi individuati dalla dottrina vanno considerati casi di scuola.

Tra essi, si menzionano la violenza fisica, il difetto di forma o di sottoscrizione, la omissione di verbalizzazione della delibera collegiale, la imperfezione della fattispecie, il caso dell’atto emesso ioci o docendi causa, l’usurpazione di pubbliche funzioni o la ordinanza con oggetto impossibile, comportante, per esempio, l’ordine al proprietario di non fare abbaiare i cani di notte.

Va chiarito anche quale sia la differenza tra mancanza di un elemento essenziale e un vizio dello stesso (in ciò taluni ravvisano la differenza tra l’atto nullo e quello annullabile).

La giurisprudenza chiarirà quale sarà il vizio che inficia i c.d. comportamenti senza potere, che però il più delle volte si traducono in meri comportamenti materiali, come tali, inesistenti come atti (per esempio la voie de fait della dottrina francese).

Menzionando il difetto assoluto di attribuzioni, la legge non chiarisce se si faccia riferimento al difetto del potere in senso assoluto o alla incompetenza assoluta, né se il potere non deve sussistere in assoluto o solo in capo a quella determinata autorità; né è chiaro se per autorità si intende quel soggetto giuridico (lo Stato, la Regione) o il plesso amministrativo ricompreso in quel soggetto (per esempio, il Ministero, che appartiene alla persona giuridica statale).

Deve probabilmente ritenersi che sussista l vizio ordinario di legittimità-annullabilità quando l’atto, proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell’esercizio di una attività riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze.

A proposito di tale vizio di nullità, solitamente, si fanno esempi di scuola: il titolo di studio rilasciato dal Prefetto e così via.

Si manifestano dubbi sulla bontà di tale definizione, nell’attuale contesto.

Non è chiaro cosa accada nei rapporti tra Stato e Regioni e tra Regioni e enti minori, soprattutto in una fase in cui si sconta il fatto che il legislatore costituzionale del 2001 è ricaduto nella c.d. trappola materialistica, nella suddivisione delle materie, che a volte esse sono sub-materie, a volte sono diversi punti di vista, a volte sono contitolarità di funzioni, a volte sono solo obiettivi da raggiungere.

Deve tenersi presente anche la funzione attualmente espletata da altri organismi non rientranti nella classica suddivisione ministeriale dello Stato, come le agenzie e ancora di più le Autorità indipendenti.

Appare comunque all’interprete, che ricada nel vizio di nullità il caso della carenza di potere in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre ricade sub specie di annullabilità (come del resto aveva affermato l’Adunanza Plenaria n.4/2003) la c.d. carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano (cosiddetto cattivo esercizio del potere), in quanto ne manca il fatto permissivo (per esempio, la omissione dei termini per l’inizio e la ultimazione dei lavori comporta, secondo Ad. Plenaria n.4/2003, la annullabilità e non la nullità, della dichiarazione di pubblica utilità; pertanto non determina carenza di potere rispetto ai successivi atti espropriativi).

Desta perplessità il fatto che il secondo comma attribuisca alla giurisdizione esclusiva (nei limiti in cui ne è residuata dopo la sentenza della Corte Costituzionale) il caso della violazione o elusione del giudicato.

In tale caso, si tratta di nullità testuale o nominativa ma al contempo di difetto assoluto di attribuzione, perché l’atto è adottato in violazione delle norme che attribuiscono al potere giurisdizionale la definizione della controversia (non più a quello amministrativo, che ha esaurito la sua funzione nella vicenda, perlomeno di provvedere in senso difforme al dictum del giudice), che prima trovava soddisfazione nel giudizio di ottemperanza (quindi in sede di giurisdizione di merito).

Il giudizio di ottemperanza, in tale caso, dovrebbe essere fatto salvo anche oggi, se non a costo di una inspiegabile deminutio di tutela, nonostante il lapsus sfuggito al legislatore.

In definitiva, a commento finale sul sistema della invalidità, può dirsi che la violazione di regole (non più distinte in regole di azione o di relazione), di tutte le regole di legalità e buona amministrazione, può trovare tutela in rimedi sia dichiarativi (di nullità) che demolitori (di annullabilità).

In senso romanistico, la tutela dell’interesse legittimo (inteso nel senso di pretesa alla legittimità della azione amministrativa) avviene in modi e forme che sempre più si avvicinano ai rimedi del diritto civile, come l’azione di nullità oltre a quella di annullamento. Quasi, la varietà dei rimedi fa desumere che da essi (ubi remedium, ibi jus) si definisce la situazione soggettiva tutelata, e non viceversa (ubi jus, ibi remedium) come ritiene la sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004).

8.5.Il processo e la giurisdizione.

La legge non chiarisce se la tutela nei confronti dell’atto nullo vada esperita dinanzi al giudice ordinario o dinanzi al giudice amministrativo, salva la ipotesi già menzionata della giurisdizione esclusiva (o di merito?) del giudice amministrativo per i casi di violazione o elusione del giudicato.

La disciplina dell’atto nullo, invero, comporta domande sia in ordine alla disciplina sostanziale che a quella processuale, ma le risposte vanno trovate, a parere di chi scrive, ricorrendo ai principi generali.

In generale, al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva (comprendente anche i diritti), nelle quali il giudice amministrativo “siede” come il giudice ordinario, escludendolo, si riteneva inammissibile, in sede di legittimità, per difetto di attuale interesse (in sostanza per mancanza di lesività) l’azione proposta contro un atto nullo, non in grado, quindi, di produrre l’effetto degradatorio, anche se non si negava a tale pronuncia processuale un sostanziale effetto di giudicato.

Oggi, non può negarsi che giudice della legittimità, anche in caso di violazioni più gravi, sia il giudice amministrativo, perlomeno quando si tratta di interessi pretensivi e quindi di interessi legittimi (si pensi ad un atto nullo in risposta ad una istanza di concessione o di autorizzazione).

Né può sostenersi in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario per ogni azione di nullità, se non ritenendo, erratamente, che un determinato comportamento della amministrazione (viziato gravemente, perché l’atto è nullo) sia in grado produrre da solo, l’effetto ampliativo facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima inesistente.

Sarebbe, invece competente giurisdizionalmente il giudice ordinario in caso di interessi oppositivi, aggrediti (attaccati, per così dire) da un atto però viziato in maniera così grave, da non produrre l’effetto degradatorio e da lasciarlo al rango di diritto soggettivo.

Fatta questa distinzione, va osservato che nessuna vera novità comporta una generale potestà di accertamento da parte del giudice amministrativo in sede di legittimità, sicchè essa potrebbe esplicarsi in ogni caso, anche in presenza di diritti soggettivi coinvolti dall’atto nullo, bastando la sola presenza (ed esistenza) di un provvedimento amministrativo a radicare la giurisdizione sulla validità dell’atto.

E’ noto, come insegnano i processualisti, che ogni attività giurisdizionale, di cognizione, costitutiva, di condanna, di esecuzione, comprende, a monte, un minimo di accertamento, sicchè l’attività del giudice consiste sempre e prima di tutto in una attività accertativa.

In senso processuale, l’interesse, inteso come bisogno di tutela giurisdizionale (Rechtsschutzbedurfnis), c’è sempre, anche nelle azioni di mero accertamento o dichiarative, in quanto diretto a rimuovere una situazione di incertezza e di contestazione.

La vera particolarità della azione dichiarativa o di mero accertamento è che quella particolare funzione di ogni giudice, che si chiama cognizione, soltanto in tale vicenda processuale si presenta allo stato puro, senza sovrapposizione di altre funzioni (quale quella demolitoria, di condanna, esecutiva, sostitutiva), ma in realtà l’accertamento della invalidità non si discosta molto da quanto avviene in sede di annullamento.

D’altronde, come insegnava il Torrente (estensore della sentenza della Cassazione a Sezione Unite n.2157/1952) il mutamento operato dalla sentenza (la definizione vale sia per la nullità che per l’annullamento), resta una realtà spirituale, una qualificazione giuridica della situazione.

Come osservato anche da un acuto civilista (di Majo), d’altra parte, le pronuncie dei giudici, rese su atti invalidi, esercitano la loro concreta funzione di tutela solo nel momento in cui vengono rese.

Non è neanche vero che, come dice Lucrezio, ex nihilo nihil in quanto l’atto nullo produce determinati effetti pratici (determina non effetti giuridici, ma fatti, che a loro volta determinano effetti giuridici, secondo la connessione fatto-effetto), costituenti meri fatti materiali, ma che a loro volta possono produrre effetti giuridici (Falzea).

Anche se la distinzione teorica va mantenuta (tra insuscettibilità in assoluto a produrre effetti propria della nullità e efficacia instabile della annullabilità), di fatto, per il periodo anteriore alla sentenza, tanto l’atto nullo che quello annullabile produrranno gli effetti di cui sono capaci (saranno eventualmente anche rispettati, se eseguiti, possono comportare ulteriori situazioni, quantomeno di fatto, dando luogo ad ulteriori esigenze di tutela, tanto che il codice civile prevede appositi rimedi restitutori, come si argomenta dai limiti posti alla usucapione e alla prescrizione della azione di ripetizione dall’art. 1422 c.c.).

Se la massima vale per la natura delle cose, in diritto è vero solo fino ad un certo punto che “nulla nasce dal nulla”: un provvedimento nullo sarà innanzitutto stato emesso, e potrà essere stato eseguito, nonostante il suo deficit di imperatività; allo stesso modo, è possibile che ad esso abbiano fatto seguito atti consequenziali che l’avranno preso a loro presupposto.

Se davvero l’atto nullo non fosse capace di alcun effetto né giuridico né materiale, non sorgerebbe mai, invero, la necessità e l’onere di ricorrere giurisdizionalmente per farne dichiarare il vizio e per esperire le consequenziali azioni ripetitive, restitutorie, risarcitorie.

8.6.Altre conseguenti regole sulla nullità dell’atto amministrativo.

Dopo i chiarimenti in punto di giurisdizione, occorre domandarsi quali regole processuali e sostanziali ne conseguono, in tema di legittimazione, rilevabilità di ufficio, convalidabilità, imprescrittibilità della azione, autotutela, pregiudizialità, rapporto con la inesistenza.

Quanto alla legittimazione e all’interesse, di regola, generale per la nullità, la norma processuale (chiunque vi ha interesse, ai sensi dell’art. 99 c.p.c.) determina la delimitazione, in concreto, a quei soli soggetti, pure diversi dai destinatari naturali dell’atto, che il provvedimento sia suscettibile di ledere.

Quanto alla rilevabilità di ufficio (da intendersi per ogni vizio che il giudice rilevi, prescindendo non solo dalle censure ma anche dalle difese di parte), va ponderata bene, anzi, probabilmente va rifiutata, la applicazione di quel principio del giudice civile secondo il quale la nullità è rilevata di ufficio dal giudice nei soli casi in cui si agisca per fare valere diritti presupponenti la validità del contratto (per esempio, per la esecuzione), mentre il rilievo di ufficio non varrebbe quando si fanno valere altri vizi (l’annullabilità o anche la risoluzione), in quanto, contrariamente, si andrebbe extra o ultra petita, sanzionando un vizio più grave o diverso da quello richiesto dalla parte.

Tale principio non avrebbe senso in una giurisdizione di legittimità nella quale, di regola, si agisce proprio per l’annullamento e nella quale, proprio a seguito della novella, può non essere chiaro fino in fondo, al ricorrente che agisce, se il vizio lamentato sia ascrivibile alla nullità o alla annullabilità.

Quanto alla insanabilità, è noto che ciò che è nullo “non potest tractu temporis convalescere”; d’altronde, la regola generale della inammissibilità della convalida (che la novella esprime per i casi di annullabilità), si desume dall’art. 1423 c.c..

E’ verò però che l’amministrazione, per la quale vale il principio di continuità della azione e di permanenza della medesima potestà, può rimuovere, in via postuma, i vizi dell’atto con valenza ex nunc: tale atto assume la nozione e definizione di rinnovazione dell’atto nullo.

Più semplice si prospetta la situazione della conversione, che tradizionalmente si manifesta in una operazione conservativa di tipo interpretativo-riduttivo, che modifica legalmente l’atto rispettandone lo scopo sostanziale.

Quanto al tempo per fare valere o dichiarare la nullità di un atto, fermo restando che non vale, naturalmente la decadenza breve, la opinione preferibile ritiene che si applichi la regola generale della imprescrittibilità (non manca però chi ritiene di applicare il termine ordinario di prescrizione decennale, ma tale tesi è priva di fondamento teorico).

La soluzione della imprescrittibilità pone tuttavia il problema di capire a quali limiti temporali sia soggetta la azione risarcitoria per danni consequenziali all’atto nullo, al fine del completamento di tutela, secondo la sentenza n.204/2004 del giudice delle leggi (osservava il Sandulli che i danni possono derivare da atto, anche non imperativo, ma che pur tuttavia è stato emanato, e può, di fatto, essere eseguito).

In caso di nullità imprescrittibile, non può valere la regola della pregiudizialità (esperimento e con successo, nei termini di decadenza, della azione demolitoria, ai sensi della Adunanza Plenaria n.4/2003) in quanto essa è fondata sulla necessità di non eludere il termine decadenziale della azione di annullamento, sicchè la azione risarcitoria sarebbe praticamente soggetta a tempi indefiniti.

Di tale problema, la giurisprudenza dovrà farsi carico operando sul requisito non della ingiustizia, ma della colpa, richiamando, probabilmente, il principio di cui all’art. 1227 codice civile (sulla attivazione diligente del danneggiato creditore ad agire in tempi ragionevoli al fine di evitare la produzione di danni ulteriori).

Quanto alla autotutela, anche se oggi è definita dai paradigmi giurisprudenziali, confermati dalla novella (non è sufficiente il mero interesse pubblico al ripristino della legalità violata, tempo non irragionevole, valutazione dell’affidamento dei privati), non può negarsi che la situazione di nullità, derivando da una violazione più forte, di fatto dovrebbe trovare minori limiti (per esempio, di tempo) rispetto agli atti di autoannullamento. In realtà, la autotutela decisoria nel senso di autoannullamento è richiamata a sproposito, non trattandosi, per ipotesi, di annullabilità, ma di nullità.

8.7.La inesistenza? L’ ultima parola, come sempre, alla giurisprudenza.

Quanto ai confini tra l’atto nullo e l’atto inesistente, ferma restando la chiara distinzione in teoria generale, tanto che l’una appartiene al mondo del giuridicamente rilevante, l’altra no, nella pratica, occorrerà vedere in quale categoria verranno comprese le fattispecie prima liquidate sotto la generale e onnicomprensiva “nullità-inesistenza” dell’atto amministrativo.

Sotto tale aspetto, mentre non desteranno problemi pratici, i cosiddetti casi di scuola (atto emesso ioci o docendi causa, la violenza fisica), maggiori problemi, al limite tra nullità e inesistenza, creeranno altre fattispecie, come il caso dell’usurpatore di pubbliche funzioni (art. 347 c.p.), i casi più gravi di funzionario di fatto, i casi di imperfezione materiale (per non completamento della fattispecie), il difetto di sottoscrizione di un atto.

Ancora una volta, sarà la giurisprudenza amministrativa a chiarire se residuano ipotesi di inesistenza, quali sono i requisiti essenziali dell’atto ai sensi dell’art. 21 septies e così via.

Allo stesso modo, la giurisprudenza dovrà affrontare i nodi tra il rimedio della azione dichiarativa di nullità, il rapporto con la disapplicazione o inapplicazione, che considera l’atto tamquam non esset e non lo applica (e che perciò dovrebbe riguardare solo gli atti imperativi), ne prescinde, ma non lo espunge definitivamente dal sistema - mentre la nullità dichiara che l’atto è di diritto difforme dall’ordinamento.

La giustizia amministrativa conferma ancora una volta, ed è chiamata a confermare, il suo ruolo di creatrice del diritto amministrativo.

Essa è senz’altro giurisdizione (lo conferma la sentenza n.204/2004 della Corte Costituzionale); essa è amministrazione (judgér l’administration est administrer) quando compara interessi (nella fase cautelare) o quando entra in punto di contatto, annullando l’atto, o quando sostituisce un segmento di attività, nella giurisdizione di merito.

Soprattutto, nella specie, la giurisprudenza si conferma il legislatore di fatto del diritto amministrativo, avendo, il legislatore nazionale ripreso dagli orientamenti consolidati in via giurisprudenziale le varie definizioni di invalidità, di nullità, conseguimento dello scopo, i casi di esecutorietà e così via.

Resta la osservazione finale che sarà la giurisprudenza a completare (vel adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi) l’opera del legislatore del 2005.

Venuta meno la fiducia nel mito della completezza della legge, è chiaro che il legislatore non è né completo, né perfetto (né, d’altronde, deve esserlo).

Osservava la dottrina commercialistica a seguito della invenzione della categoria della inesistenza delle delibere assembleari (nata proprio per contrastare la rigida regola, voluta dal legislatore, della generale annullabilità a pena di decadenza, e la tassatività delle nullità delle delibere agli artt. 2377-2379 c.c.), che il legislatore non è onnipotente, ma è il giudice che adegua la norma al fatto, che trova il punto di equilibrio del sistema, unendo “ li mezzi alle regole e la teoria alla pratica”.

La storia, e anche il futuro, della invalidità del provvedimento, ma in realtà tutto il diritto amministrativo, poggeranno ancora una volta, emulando una espressione della dottrina francese, sulle ginocchia del Consiglio di Stato.

9) Giurisdizione in casi diversi dall’annullamento giurisdizionale

Che la Corte Costituzionale abbia collegato necessariamente la cognizione risarcitoria a quella di annullamento (ne sarebbe un completamento) pone all’interprete problemi per le fattispecie nelle quali sia presente una contrarietà a diritto dell’operato della amministrazione, ma tale illegittimità non si concreti in un provvedimento illegittimo da annullare.

Si può assistere, cioè, a ipotesi di responsabilità non da provvedimento, ma da comportamento complessivo.

In diritto, tutto, innanzitutto, è un fatto, anche l’atto illegittimo o illecito (a sua volta il fatto illecito è necessariamente un atto, in quanto l’art. 2046 c.c. richiede la capacità di intendere e di volere), sicchè si pone la necessità di stabilire quali comportamenti (non attizi) ricadano nella giurisdizione di legittimità del G.A., quali presupposti da accertare rispetto a consequenziali giudizi di risarcimento del danno.

E’ certamente da escludere che comportamenti materiali (le vie di fatto della dottrina francese o i comportamenti senza potere, in violazione di norme attributive del potere, la vecchia carenza di potere) possano essere valutati dal giudice amministrativo nella giurisdizione ordinaria di legittimità. Conseguentemente, anche le successive e subordinate azioni risarcitorie spetteranno al giudice ordinario, competente per la questione principale.

Esistono, tuttavia, soprattutto nella fase attuale, ipotesi di illegittimità non dell’atto ma della attività: più nel rapporto tra autorità e libertà prevarranno i principi di autoammministrazione, di sussidiarietà orizzontale, di liberalizzazione, maggiori saranno le ipotesi di esercizio del potere che si manifesteranno attraverso attività non attizie e autoritative, ma semmai di controllo, di vigilanza, di reazione. Conseguentemente, il giudice amministrativo diventerà giudice non tanto dell’atto, ma del corretto esercizio (o non esercizio) della funzione pubblica.

Molte illegittimità non deriveranno da atti illegittimi, ma comunque si rientrerà in illegittimi esercizi (o non esercizio) del potere.

In caso di silenzio, ritardo nella emanazione dell’atto, di violazione delle regole procedimentali, dei principi di correttezza, buona fede, affidamento, di danni da omessa vigilanza, si verterà di violazione di norme regolanti l’esercizio del potere.

Dal punto di vista sostanziale non può ritenersi che responsabilità da ritardo sussista solo in caso di provvedimento tardivo favorevole (di spettanza au fond, come dicono i francesi); l’art. 1218 c.c. sanziona con il risarcimento sia l’inadempimento che il ritardo (si tratta di una particolare ipotesi di inesattezza della prestazione dovuta).

Se vi è la regola di rispetto dei tempi del procedimento, la violazione si avrà anche in caso di esito negativo (di diniego finale di concessione, per esempio) e la responsabilità sarà conseguente a diverse voci di danno, per esempio, parametrate sul c.d. interesse negativo (da responsabilità precontrattuale), a non essere coinvolto, oltre il giusto tempo, in una attività inutile o dispendiosa.

Una cosa è la prestazione dovuta (l’oggetto del contratto), altra cosa è che il bene oggetto della prestazione sia maggiormente o in modo minore positivo per il patrimonio del soggetto leso.

Si tratterà di responsabilità non da provvedimento (inesistente) né da mero comportamento, ma comunque da comportamento complessivo nell’esercizio del potere.

I rimedi di tutela saranno diretti a restaurare illegittimità e danni non da provvedimento (da annullare), ma da comportamento.

La cognizione dei danni da puro comportamento è esclusa attualmente (secondo la sentenza n.204/2004) nella materia urbanistica ed edilizia, anche se va osservato che la cognizione in tale materia aveva un doppio titolo: la materia urbanistica (salvo vedere se vi rientrava la espropriazione) e il risarcimento del danno, limitato da altra parte della sentenza della Corte.

D’altronde anche l’atto, una volta annullato, rientra sempre nel comportamento complessivo da accertare.

Si pone il problema di quale sia il giudice da adire in caso di danni prospettati come non consequenziali a provvedimenti impugnati, perché illegittimi, ma derivanti non da atti illegittimi, ma da inazioni, omissioni o altri comportamenti contestati, (silenzio significativo, ritardo, violazione di regole procedimentali, non sfocianti nella illegittimità, violazione di regole di correttezza, buona fede, affidamento)

Si pone il problema di stabilire il riparto di giurisdizione del risarcimento per danni derivanti da provvedimenti inoppugnati, sempre che si concluda per la ammissibilità di tale azione, superando lo scoglio della c.d. pregiudizialità e in verità, una volta chiarito che il rimedio demolitorio è preclusivo, limitante rispetto al rimedio risarcitorio, la tutela in caso di provvedimenti non impugnati nei termini dovrebbe essere preclusa a monte, con conseguente inutilità di stabilire quale sia il giudice da adire .

Non è chiaro se all’annullamento giurisdizionale possa equipararsi la situazione dell’illecito susseguente ad atto illegittimo ritirato, revocato o annullato in sede di autotutela da parte della medesima amministrazione.

In tale ultima ipotesi, se da un punto di vista processuale non sarà necessario accertare la illegittimità (ammessa, quasi confessata dalla amministrazione), dall’altro lato, la causa risarcitoria non sarà conseguente a quella di illegittimità, che sarà inutile o meglio non esisterà per mancanza di oggetto. Si tratterà di pretese all’apparenza puramente risarcitorie, ma in realtà non manca un preventivo accertamento sull’intervenuto autoannullamento.

La azione risarcitoria sarà pertanto consequenziale all’accertamento della avvenuto esercizio della potestà di autotutela in via amministrativa.

Ancora, quale sarà il giudice del risarcimento in caso di illecito lamentato per danno da attività di omessa vigilanza in materie (ad esempio, di autorità indipendenti) lasciate alla cognizione (giurisdizione esclusiva) del giudice amministrativo?

Certamente, i danni dipendenti da attività meramente materiale (i comportamenti, le vie di fatto) saranno devoluti alla cognizione del giudice ordinario.

E in caso di danno da ritardo di provvedimento favorevole? Certamente l’interessato non impugnerà il provvedimento favorevole, ma sussisteranno sia la violazione delle regole (la illegittimità che non riguarderà l’atto, ma l’attività), sia il danno (la illiceità).

Cosa succede per il danno da inazione, da silenzio-inadempimento, che in parte può coincidere con il danno da ritardo? Può una norma sul rito processuale fondare la giurisdizione sulla accessoria azione di risarcimento, peraltro non dipendente da provvedimento impugnato come illegittimo? Ma quando c’è silenzio, c’è obbligo di provvedere, seppure non c’è per definizione un provvedimento.

Sono in parte le stesse ipotesi che davano luogo a dubbi per la pregiudizialità, in quanto manca la impugnazione dell’atto.

Se la ragione concentrazionistica consiste nel valutare congiuntamente una medesima azione (quasi in senso penalistico) sotto il duplice profilo di qualificazione della legittimità-validità e della illiceità-responsabilità conseguente, può ragionevolmente ritenersi che l’accertamento nelle ipotesi riguardanti comunque la violazione di regole sull’esercizio del potere (non la esistenza del potere, ché si ricadrebbe nel mero comportamento senza potere), e cioè la giurisdizione sulla questione che si pone come pregiudiziale al risarcimento (e il conseguente risarcimento) dovrebbero spettare al G.A., naturale giudice della pubblica funzione.

10.Conclusioni.

Secondo il giudice delle leggi, la azione risarcitoria non riguarda un nuovo diritto né una materia in sé, ma è un rimedio di tutela, mentre secondo la Cass. SS.UU.500/99 era un diritto.

A mezzo del risarcimento in f.s. si apre la strada ad una anticipazione della piena soddisfazione al momento della cognizione, e non per forza nella fase di merito.

Il giudice delle leggi consente di porre il problema del rapporto o supremazia tra i vari rimedi (il rapporto tra annullamento, risarcimento in f.s. in f. generica e obbligo di conformazione).

Il rimedio del risarcimento del danno in forma specifica da un lato ricomprende l’annullamento, che per ciò è sempre prioritario (e pregiudiziale); dall’altro canto è a sua volta sempre prioritario rispetto al risarcimento per equivalente.

Il risarcimento in f.s. pone il problema di vedere in che limiti, trattandosi sempre di condanna ad un facere, il giudice amministrativo possa penetrare nell’ambito riservato alla amministrazione (una sostituzione ammessa nella ottemperanza).

Quale futuro esiste per il rimedio di ottemperanza, se prima già esiste una penetrazione nel merito, nella valutazione degli interessi?

Non è ancora chiarito quale sia la situazione giuridica da risarcire, lesa dall’atto illegittimo.

La differenza tra interesse legittimo e diritti soggettivi non riguarda l’interesse materiale, ma solo il modo e la forma della protezione.

La ratio della tutela risarcitoria è il divieto di arrecare danno ad altri, ma anche l’attribuire a ciascuno il suo, oltre che il comportarsi correttamente.

Colui che fa valere il danno da contratto (la responsabilità da illegittimo esercizio della funzione può essere costruita come contrattuale, da obbligo preesistente) non deve dimostrare né la colpa né è rilevante il danno risarcibile.

La tecnica risarcitoria per equivalente è fondata in sostanza su meccanismi di scambio-eguaglianza tra beni e/o valori (appreciable à prix d’argent) che non possono essere indifferentemente applicati quando si agisce nei confronti della pubblica amministrazione.

Garantire la riparazione in natura vuol dire assicurare la ricostituzione di quella medesima situazione di fatto che sarebbe esistita ove il fatto dannoso non si fosse verificato

Tutela restitutoria vuol dire qualcosa di diverso dal risarcire, vuol dire ripristinare-ristabilire le condizioni di fatto e di diritto che esistevano prima che un certo mutamento fosse intervenuto, ristabilendo la situazione originaria e ripristinando il vigore delle norme.

I rimedi a carattere restitutorio e risarcitorio coesistono dentro una unica forma di tutela (Di maio)

Si pensi alla vexata quaestio della inefficacia o nullità del contratto e aggiudicazione in caso di annullamento della aggiudicazione, alla c.d. sostitutiva; non necessariamente la soluzione passa attraverso il riconoscimento di un danno.

Si pone il problema di individuare il giudice della tutela risarcitoria nei casi nei quali non si passa pregiudizialmente attraverso un principale giudizio di annullamento (la questione di nullità, i casi di danno da ritardo di provvedimento favorevole o anche sfavorevole, danno da silenzio, da omessa vigilanza o controllo e così via).

Viene da concludere che il diritto utilizzato per la responsabilità della funzione amministrativa illegittima, si ricongiunge non solo al diritto privato, ma ancor più lontano al diritto dei romani, che già avevano detto tutto.

Gli strumenti di tutela, evocati dal giudice delle leggi, sono solo le pretese al fine di attuare il diritto sostanziale soggettivo e oggettivo.
Le regole del vivere civile corrispondono oggi, dopo due millenni, anche per la p.a. alle massime ulpianee dell’honeste vivere (validità), del cuique suum tribuere (spettanza) e dell’ alterum non laedere (responsabilità).