Paolo Carpentieri
AGGIUDICAZIONE E CONTRATTO*
1.
Premessa ed esposizione delle tesi in campo
Le seguenti riflessioni traggono spunto dal dibattito svoltosi attorno alla sentenza della sez. I del Tar Campania, sede di Napoli (n. 3177 del 29 maggio 2002) che ha affermato la nullità del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Il percorso argomentativo di tale sentenza risulta sostanzialmente condiviso e seguito anche da TRGA Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48 – ma cfr. già la precedente dec. dello stesso Tribunale 10 maggio 2002 n. 201 - da Tar Puglia, Bari, sez. I, 28 gennaio 2003 n. 394[1], nonché da Tar Sicilia, Catania, sez. II, 7 maggio 2002 n. 802, che sembra ammettere la reintegrazione in forma specifica nell’aggiudicazione ex articolo 7 della legge 205 del 2000.
Recenti pronunce del Consiglio di Stato affermano, invece, la soluzione della caducazione automatica. Così le decisioni n. 1218 del 5 marzo 2003 (della sez. V) e n. 1518 del 14 marzo 2003 (della sez. VI), che applicano, senza particolare motivazione, la tesi del travolgimento automatico; ma, soprattutto, la decisione della sez. VI 5 maggio 2003 n. 2332, che ha invece affrontato con approfondita motivazione la questione ed è pervenuta a condividere la tesi, proposta di recente da alcuna dottrina, della inefficacia del contratto per “mancanza legale del procedimento”. Si muove nell’ottica del “travolgimento” o caducazione automatica del contratto anche Tar Sicilia, Catania, sez. I, 25 novembre 2002 n. 2261[2]. L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella nota decisione del 29 gennaio 2003 n. 1, relativa (soprattutto) alla questione della impugnabilità immediata delle clausole del bando, non ha trattato il tema oggetto del presente intervento, benché una nota rivista giuridica on line ne abbia diffuso un testo erroneamente contenente tre paragrafi (dal 19 al 21) relativi a tale problematica[3].
La questione è complessa. Si pone sulla linea di confine tra il diritto pubblico e il diritto privato. Il dibattito è ancora aperto. Ma, a un anno dalla pubblicazione della sentenza 3177/2002, sembra che si possa dire che sono state, sinora, maggioritarie e preponderanti le voci sfavorevoli rispetto a quelle adesive alla tesi di Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 3177/2002 in esame, come potrà evincersi dai richiami svolti nelle seguenti pagine[4]. L’opinione prevalente, ad oggi (giugno 2003), sembra essere quella della “caducazione automatica”, anche se a sostegno di essa sembrano militare soprattutto ragioni pratiche, che non una compiuta e convincente ricostruzione dommatica.
Per mera comodità di consultazione (come dicono gli avvocati) dei partecipanti a questa comune riflessione, ritengo di fare cosa utile esponendo, in estrema sintesi e in modo schematico, le diverse opzioni ricostruttive sinora affacciatesi in dottrina e in giurisprudenza riguardo ai riflessi sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione[5].
A) Tesi dell’annullabilità ex articolo 1441 c.c.
A-1) Annullabilità per vizio del consenso della p.a. (sezione II del capo XII – dell’annullabilità del contratto – del titolo II del libro IV del codice civile): il vizio del consenso si anniderebbe nella formazione della volontà della p.a., di cui l’evidenza pubblica costituirebbe una regola particolare[6].
A-2) Annullabilità per vizio del consenso per errore essenziale e riconoscibile (perché di regola bilaterale) sulla qualità (di legittimo aggiudicatario) dell’altro contraente [comb. disp. artt. 1428 e 1429, n. 3), c.c.][7].
A-3) Annullabilità ex articolo 1425, primo comma, c.c., per una sorta di incapacità a contrattare della p.a. ove sia caducata la delibera di contrattare[8].
A-4) Annullabilità per difetto di legittimazione negoziale della p.a. (come ipotesi concreta di incapacità rispetto allo specifico negozio, pur a fronte di una generale capacità giuridica e di agire del soggetto)[9].
B) Tesi dell’inefficacia ex articolo 1398 c.c., configurandosi una sorta di ipotesi di contratto concluso dal rappresentante senza potere[10].
C) Tesi della nullità.
C-1) Nullità “strutturale” per mancanza originaria del consenso (comb. disp. artt. 1418, secondo comma, e 1325, n. 1, c.c.)[11].
C-2) Nullità per mancanza di causa (comb. disp. artt. 1418, secondo comma, e 1325, n. 2, c.c.)[12].
C-3) Nullità per violazione di norme imperative (art. 1418, primo comma, c.c.: cd. nullità virtuale o extratestuale)[13].
D) Tesi della caducazione automatica[14].
E) Tesi dell’analogia con il regime dell’annullamento delle delibere delle associazioni e delle fondazioni (artt. 23, comma 2 e 25, comma 2 c.c.) ai fini della salvezza dei diritti acquistati dai terzi in buona fede[15].
F) Tesi dell’inefficacia relativa sopravvenuta del contratto (per difetto del presupposto legale costituito dalla rituale procedura di scelta in evidenza pubblica: “mancanza legale del procedimento”)[16].
G) Tesi della nullità relativa speciale.
H) Tesi intermedie, che ricercano aggiustamenti pragmatici agli inconvenienti derivanti dall’assunzione rigoristica di uno dei punti di vista precedenti (troppo sbilanciati in un’ottica privatistica i primi – tesi dell’annullabilità; troppo sbilanciati in un’ottica panpubblicistica i secondi – tesi della nullità)[17].
I) Tesi della nullità (relativa) per difetto di titolo a contrarre dell’aggiudicatario (illegittimo), ovvero per violazione della prelazione legale spettante all’aggiudicatario legittimo;
In questa sede non si tenterà neppure una disamina analitica di tali numerose e variegate tesi relative al tema oggetto dell’incontro. Né si ha l’ambizione di proporre, in modo compiuto e adeguato, una tesi nuova e ulteriore, capace di fornire quelle regole operative chiare e condivise che servono al giudice per bene assolvere al suo compito di dare certezza ai rapporti giuridici controversi. Ci si limiterà, oltre che a dare un contributo informativo, a tentare, per quanto possibile, un affinamento di taluni profili della riflessione, mirando soprattutto a porre in luce un dato: l’insufficienza del trapianto meccanico nella fenomenologia dei contratti della p.a. (e delle procedure di scelta del privato contraente della p.a.) degli istituti e dei regimi giuridici del codice civile; ovvero, il che è lo stesso, la necessità di forgiare strumenti speciali capaci di dare adeguato spazio all’ineliminabile esorbitanza dell’agire amministrativo rispetto agli schemi civilistici puri.
2.
Alcune considerazioni di sistema
Sembra doveroso, in via quasi pregiudiziale, registrare subito la posizione sfavorevole alla tesi della nullità manifestata dal Presidente del Consiglio di Stato A. de Roberto nell’intervento di introduzione generale dell’incontro di studio organizzato dal Consiglio di Presidenza in Roma dal 10 al 12 ottobre 2002 sul tema “Potere pubblico e responsabilità civile”[18]. Intervento che merita di essere subito ricordato anche per l’ampiezza sistematica di prospettiva che lo caratterizza, apertura di visione sistematica che è quello di cui si ha soprattutto bisogno in questa fase di radicali cambiamenti, nella quale il “piccolo cabotaggio” delle analisi meccaniche e settoriali, lungi dal condurre alla soluzione dei problemi, rischia di apportare soprattutto confusione. Il Presidente de Roberto ha chiaramente indicato l’annullamento dell’aggiudicazione, a contratto già concluso, come uno dei casi di impossibilità della “riparazione in forma specifica” dell’interesse pretensivo ed ha giudicato come ormai sostanzialmente equilibrata la soluzione normativo-giurisprudenziale derivante dall’insieme combinato del d.lg. 190 del 2002 (articolo 14, comma 2, che esclude la “risoluzione del contratto” per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione di lavori relativi alle infrastrutture oggetto di quella normativa speciale) con l’orientamento tradizionale affermativo della sola annullabilità del contratto (dopo e per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione): proprio a seguito dell’introduzione della giurisdizione unica e piena del g.a. nella materia dell’affidamento degli appalti, con la ricorribilità al rimedio risarcitorio per equivalente (che fino al 1999 era precluso, rispetto agli interessi pretesivi), la soluzione giurisprudenziale della mera annullabilità del contratto, che era in precedenza inappagante e anticostituzionale, apparirebbe oggi ragionevole e condivisibile. A giudizio del Presidente de Roberto verosimilmente è in tale triangolazione tra annullamento-risarcimento in forma specifica-risarcimento per equivalente – poggiante sulla pregiudizialità amministrativa, nel quadro di un sistema processuale fortemente acceleratorio, e imperniata sull’attribuzione al g.a. della scelta (articolo 7, comma 4, legge 205 del 2000) tra riparazione in forma specifica e risarcimento per equivalente - che potrà rinvenirsi “il punto di <<equilibrio>> che l’ordinamento vuole realizzato tra l’interesse del ricorrente (interessato a che l’iniziativa non abbia corso a favore dell’aggiudicatario), l’interesse dell’aggiudicatario all’esecuzione del contratto e, soprattutto, l’interesse pubblico alla rapida conclusione della procedura per disporre, in tempi brevi, dell’opera pubblica”[19].
Con non minore autorevolezza e
chiarezza prospettica di sistema il Presidente del Tar Campania, G. Coraggio,
in un recente intervento[20],
ha bene chiarito la fortissima torsione delle linee identificative del sistema
della giustizia amministrativa derivante e imposta da una ricostruzione che
ponga il risarcimento per equivalente sostanzialmente sullo stesso piano del
rimedio in forma specifica, posto che l’intera giustizia amministrativa si
configura tradizionalmente come un modello, in senso lato, di tutela in forma
specifica[21], per
cui “il giudicato amministrativo (Nigro) è frutto di una fattispecie a
formazione successiva costituita dalla sentenza di annullamento e da quella di
ottemperanza. Tradizionalmente il sistema dunque si prefigge il fine di
garantire l’esercizio corretto della funzione e insieme di evitare che un danno
si verifichi, piuttosto che quello di risarcire un danno ormai realizzatosi; .
. . e tale risultato è ottenuto riconoscendo al privato vittorioso in sede di
legittimità il potere di agire al fine di costringere l’amministrazione ad
adeguarsi al giudicato, sia pure nel rispetto della residua discrezionalità di
cui essa dispone”[22].
Il punto è icasticamente sintetizzato dal Pres. De Roberto[23]
con la considerazione che “la tutela dell’interesse pretensivo attraverso la
riparazione per equivalente costituisce una novità per il nostro ordinamento.
La tutela dell’interesse pretensivo è stata, infatti, assicurata in passato
dalla giurisdizione amministrativa solo in forma specifica e, perciò, in
congiunzione con l’interesse legittimo”. Dove l’enunciato “tutela
dell’interesse pretensivo in forma specifica” deve intendersi come riferimento
non già al risarcimento in forma specifica di cui all’articolo 2058 c.c., bensì
come richiamo analogico alla tutela di condanna-adempimento – per il tramite
degli effetti conformativi del giudicato azionabili in sede di ottemperanza –
che si aggiunge alla tutela demolitorio-ripristinatoria consistente
nell’annullamento.
Il
richiamo alle indicazioni elaborate dal Pres. Coraggio assume particolare
importanza in questa sede poiché illumina le direttrici fondamentali lungo le
quali si è svolta la riflessione della sezione I del Tar Campania, nel cui
contesto la decisione in commento deve essere collocata per essere appieno
compresa. Il punto centrale della decisione 3177/2002 si rinviene proprio
nell’assunto della priorità logico-giuridica della tutela ripristinatoria e di
adempimento, propria dell’annullamento-conformazione, rispetto alla tutela
risarcitoria per equivalente (o in forma specifica), per cui
<<l’amministrazione deve conformarsi alla decisione e, salvo che le
sopravvenienze non rendano tale adempimento impossibile (esecuzione del
contratto: quod factum est, infectum
fieri nequit) o eccessivamente oneroso, ovvero vi ostino specifiche e
stringenti ragioni di interesse pubblico, deve agire per rimuovere gli effetti
pregiudizievoli dell’atto annullato e per sostituire alla disciplina
dell’affare, recata dal primo provvedimento annullato, una regola
amministrativa conforme alle statuizioni giurisdizionali>>, sicché
<<in questo senso è innegabile che la giustizia amministrativa di
legittimità postula la tendenziale convergenza – ove possibile - tra il
ripristino della legalità nell’interesse pubblico e la riparazione-risarcimento
della situazione soggettiva lesa nell’interesse soggettivo del
ricorrente>>[24].
Discostandosi da tali linee direttrici essenziali, l’accettazione – come regola
generale – della coppia d.lg. 190/2002 (articolo 14, comma 2)-annullabilità
mera del contratto (per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione) implica
indubbiamente l’idea (che può piacere o non piacere) per cui “ricondurre alla
legalità l’azione amministrativa sarebbe un concetto superato in nome congiunto
dell’efficienza e del sacro interesse privato: basta pagare”[25].
Quella originaria connotazione di “giustizia nell’amministrazione” propria
della giurisdizione amministrativa; quello sfondo, dato per presupposto come
definiente la stessa natura della giurisdizione amministrativa di legittimità,
di tutela dell’interesse oggettivo alla legalità dell’azione amministrativa,
sembrano ormai del tutto abbandonati (almeno per quel che riguarda il delicato
settore delle controversie sugli affidamenti di commesse della p.a.).
3.
Il dato normativo
Per un più
chiaro e utile inquadramento della problematica in esame è bene presentare
subito i due riferimenti normativi più importanti: la direttiva 89/665/CEE del
Consiglio del 21 dicembre 1989 (che coordina le disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di
ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di
lavori), il cui articolo 2, paragrafi 5 e 6, prevede che Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene
domandato a causa di una decisione presa illegalmente, per prima cosa l'organo
che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione contestata. 6.
Gli effetti dell'esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto
stipulato in seguito all'aggiudicazione dell'appalto sono determinati dal
diritto nazionale. Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere
annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro
può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito
all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri dell'organo responsabile delle
procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a
qualsiasi persona lesa da una violazione. Il d.lg.. 20 agosto 2002, n. 190 (Attuazione della L. 21 dicembre 2001,
n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti
produttivi strategici e di interesse nazionale) introduce, all’articolo 14,
nuove norme in materia processuale che costituiscono la prima espressa
attuazione interna della surrichiamata facoltà di limitare al risarcimento per
equivalente il ristoro dovuto per il caso in cui, nelle more del giudizio di
annullamento, si sia già pervenuti alla stipula del contratto, contemplata
dalla direttiva comunitaria. Riguardo a tale punto la sentenza 3177/2002
(anteriore alla pubblicazione del d.lg. 190/2002) aveva osservato che
<<il legislatore nazionale - con la legge 142 del 1992, peraltro in parte qua - articolo 13 - abrogata
dal d.lg. 80 del 1998 - non aveva in precedenza preso posizione circa gli
effetti sul contratto già stipulato derivante dalla decisione del giudice di
annullamento dell’aggiudicazione, così demandando al giudice la ricostruzione
di tali effetti>>, soggiungendo che <<Neppure è stata esercitata
dal legislatore la facoltà riconosciuta in sede comunitaria di limitare al
risarcimento per equivalente il ristoro dovuto per il caso in cui, nelle more
del giudizio di annullamento, si sia già pervenuti alla stipula del
contratto>>. Nell’agosto 2002 viene dunque pubblicato il d.lg. 190 del
2002 che invera la prima attuazione nazionale del surriferito articolo 2, par.
5 e 6, della direttiva “ricorsi” del 1989[32].
L’articolo 14, comma
Al riguardo si è rilevato, da un lato, che il dato testuale della norma, nella sua limitata applicabilità (ai soli contratti relativi alla realizzazione di infrastrutture strategiche), costituisce l’eccezione che conferma la regola della nullità[33]; dall’altro che l’avere la norma ritenuto di dovere espressamente escludere la “risoluzione” del contratto postula il convincimento del legislatore che la caducazione del contratto medesimo, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, costituisca evento normale[34]. Deve subito considerarsi peraltro che il termine “risoluzione” del contratto, adoperato dalla disposizione, pur nell’inequivoca presa di posizione circa la caducabilità del contratto (e non la sua mera annullabilità), risponde probabilmente all’esigenza di non prendere posizione nell’ambito del dibattito circa la specie di invalidità che provoca il travolgimento del contratto medesimo.[35]
4.
Una “rilettura” della sentenza Tar Campania, Napoli,
sez. I, n. 3177/2002
Per entrare più nel merito della discussione sul tema annullamento dell’aggiudicazione e della sorte conseguente del contratto sembra utile partire da un veloce richiamo ai contenuti essenziali della sentenza 3177 del 2002, che non sempre sono stati correttamente e appieno compresi.
La sentenza ha detto poche cose (forse in modo non adeguatamente chiaro): elenchiamole in punti, nella loro sequenza logico-giuridica, per meglio focalizzarne la portata:
1 - l’azione di annullamento è pregiudiziale a quella di risarcimento del danno e, fra le forme di tutela disponibili, quella ripristinatoria precede logicamente e giuridicamente quella risarcitoria (in forma specifica e, soprattutto, per equivalente);
2 - la domanda dell’impresa Alfa di annullamento dell’aggiudicazione avvenuta in favore dell’impresa Beta, se fondata su motivi che rivendicano alla ricorrente la “spettanza” dell’aggiudicazione contestata, postula e include la domanda (anche implicita) di attribuzione dell’aggiudicazione e, quindi, del bene della vita perseguito (quale interesse indiretto e mediato dell’azione), consistente nell’affidamento dell’appalto (o della fornitura) mediante stipula del contratto; include, quindi, una domanda di integrale ripristino della situazione giuridica lesa, in forma specifica, oltre (e prima) che mediante risarcimento per equivalente;
3 - se all’atto dell’accoglimento del ricorso dell’impresa Alfa e dell’annullamento dell’aggiudicazione, l’impresa Beta non ha ancora stipulato il contratto, nessuno dubita sul diritto dell’impresa Alfa di addivenire essa alla stipula del contratto con la stazione appaltante;
4 – se, invece, all’atto dell’accoglimento del ricorso dell’impresa Alfa e dell’annullamento dell’aggiudicazione, l’impresa Beta ha già stipulato il contratto, ma il rapporto di durata scaturente dal contratto è in corso di esecuzione e dovrà svolgersi ancora per un tempo significativo, occorre verificare in primo luogo la possibilità giuridica e materiale di dare all’impresa Alfa un ristoro effettivo e diretto della sua posizione soggettiva lesa di “diritto all’affidamento”, mentre il risarcimento per equivalente assume un ruolo sussidiario e residuale;
5 - è inappagante la tradizionale posizione giurisprudenziale che considera il contratto stipulato tra la p.a. e l’aggiudicatario (risultato “illegittimo” per l’annullamento giurisdizionale amministrativo dell’aggiudicazione) come annullabile per iniziativa della p.a., che vi potrebbe avere interesse, per vizi della formazione del consenso della p.a. medesima: tale soluzione è inappagante perché riduce le norme sull’evidenza pubblica – che tutelano valori costituzionalmente protetti di buona amministrazione e di concorrenzialità costituenti principi del diritto pubblico dell’economia – a norme poste nell’esclusivo interesse della stazione appaltante concernenti il modo della formazione del suo consenso negoziale, finendo per rimettere l’esecuzione della sentenza e il soddisfacimento del “diritto all’affidamento” dell’impresa vittoriosa dinanzi al g.a. alla discrezionale scelta della p.a. di agire o non dinanzi al g.o. per chiedere l’annullamento del contratto per il vizio del proprio consenso;
6 - se la
giurisdizione amministrativa esclusiva – introdotta nel 1998/2000 – nella
materia della scelta del contraente deve avere un senso che vada al di là della
mera occasio del legislatore storico
di riaffermazione (normativa) dell’indirizzo del Consiglio di Stato contro
7 - il risarcimento del danno per equivalente potrà seguire solo se e nella misura in cui la tutela reintegrativa sopra indicata abbia lasciato spazi residui di non piena satisfattività per il ricorrente vittorioso.
E qui voglio
subito chiarire un punto:
5.
L’esigenza di una revisione della tradizionale
sistematica dell’evidenza pubblica
La giurisprudenza amministrativa di solito (come si è già visto sopra) o ha aggirato il problema, affermando senz’altro la caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, oppure ha aderito alla tesi della Cassazione dell’annullabilità relativa, ad iniziativa della stessa p.a., per vizio nella formazione del consenso. Nel primo caso – forse[39] – la soluzione poggia sull’articolo 16, comma 4, del r.d. 2440 del 1923, per cui l’aggiudicazione definitiva vale contratto (nelle procedure di pubblico incanto e di licitazione privata), sicché l’aggiudicazione definitiva si identifica col contratto e l’annullamento dell’una vale annullamento dell’altra. Ma, al di là della scarsa perspicuità di tale tesi e della sua inconciliabilità con la tesi consolidata della doppia serie di atti di gianniniana elaborazione[40], vi è il fatto che, almeno per la stragrande maggioranza dei contratti degli enti locali e degli non statali non territoriali, i disciplinari di gara rinviano al contratto e derogano, pertanto, alla norma dispositiva del citato articolo 16, sicché il problema resta immutato.
La questione – come ha bene focalizzato G. Greco (op. cit., pag. 420) - è variamente connessa a due opzioni di fondo (sovente non tematizzate dalla giurisprudenza: l’appunto vale anche per Tar Campania, Napoli, sez. I, 3177/2002 in esame, che è rimasta ambigua sul punto): A) adesione piena o non alla tesi tradizionale (Giannini; cfr. qui nota 53) che vede la procedura di evidenza pubblica come una serie distinta e autonoma di atti che “doppia” la serie civilistica (sicché l’annullamento dell’aggiudicazione non può trasmettersi ipso jure al contratto), o accettazione della tesi alternativa[41] che postula invece la sostanziale unitarietà della fattispecie complessa e che ammetterebbe, dunque, in tesi, la caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione[42]; B) connessa chiarificazione della regola, poc’anzi richiamata, per cui l’aggiudicazione vale contratto, in ordine alla quale sarebbe necessario che la giurisprudenza prendesse posizioni meglio motivate, più consapevoli e coerenti[43].
In definitiva, anche da questo angolo di visuale, ciò che manca – e ciò di cui si avverte l’esigenza per una soluzione chiara e coerente del problema – è un ripensamento, aggiornato al 2000, della vecchia idea dell’evidenza pubblica così come elaborata dal Giannini (ma che affonda peraltro le sue radici nei conflitti di giurisdizione di inizio novecento che prepararono il concordato giurisprudenziale del 1930), costruzione che, forse, non è più adeguata rispetto alla nuova configurazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in subiecta materia. La teorica della doppia serie di atti e dell’impermeabilità della serie privatistica (dove operano diritti soggettivi) rispetto alle vicende della serie pubblicistica (dove agiscono interessi legittimi) è infatti coerente con un criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla natura sostanziale della posizione soggettiva fatta valere (criterio del petitum sostanziale), ma è meno utile a fronte di un unico giudice (quello amministrativo) dotato di cognizione esclusiva e piena sulla scelta del contraente. Sarebbe interessante da questo punto di vista ripercorrere le tappe che hanno condotto all’assegnazione al g.o. della cognizione sui contratti della p.a. riservando al g.a. il sindacato sulla procedura di formazione e manifestazione della volontà di contrattare dell’amministrazione e sulla procedura di selezione del contraente[44]. Continuare a ragionare sul contratto della p.a. con gli schemi ricostruttivi tradizionali conduce pertanto a soluzioni insoddisfacenti. Il postulato dell’insensibilità del contratto alle vicende della serie di atti amministrativi dell’evidenza pubblica, che risponde in qualche modo alla logica dell’attribuzione all’a.g.o. della giurisdizione sul contratto, sembra ormai insufficiente rispetto alla nuova giurisdizione amministrativa.
A fronte di tali nuovi compiti il giudice amministrativo ha urgente bisogno, in questa fase cruciale di trasformazione e di transizione, di rinvenire regole operative, chiare e condivise, capaci di fornire il precetto di disciplina dei rapporti controversi portati alla sua decisione. In mancanza di che il giudice rischia di fallire il suo ruolo sociale di “globulo bianco” capace di rimarginare con la propria azione interpretativa le lacerazioni del tessuto sociale applicando alle liti regole d’azione chiare e univoche e, se possibile, convincenti. Il punto è che ormai il diritto civile puro serve a poco per comprendere e dare una risposta seria e utile ai problemi dell’azione amministrativa, anche quando essa si svolga jure privatorum o, come sovente avviene, si ponga sulla linea di confine tra diritto speciale pubblico e diritto comune dei privati[45].
Il punto nodale mi pare sia costituito proprio dalla maturata consapevolezza della necessità di forgiare regole nuove, duttili e aderenti alla specialità delle esigenze poste dalle nuove materie di giurisdizione esclusiva[46] che esigono l’apprestamento di soluzioni interpretative che sappiano mutuare dal diritto privato quello che è compatibile con la specialità dello statuto dell’amministrazione, specialità che resta ineliminabile pur quando l’amministrazione agisce usando del diritto privato. Tutta l’attività dell’amministrazione, salvi taluni casi marginali, è funzionalizzata ed è subordinata all’articolo 97 della Costituzione. Il ricorso al consenso non significa per ciò solo esclusione del diritto pubblico. In ogni caso “l’azione consensuale non può essere rapportata . . . all’autonomia contrattuale, dato che l’amministrazione non può <<liberamente determinare il contenuto del contratto>> (art. 1322, comma 1, c.c.) o dell’atto consensuale in genere; e va invece riferita ad un potere precettivo di diversa consistenza (funzionalizzato, vincolato, disciplinato nella forma e indirizzato nella sostanza): il potere amministrativo”[47]. Osserva del tutto condivisibilmente al riguardo il Cerulli Irelli[48] che “l’azione amministrativa non potrà mai essere senz’altro equiparata a questa (all’azione giuridica dei soggetti privati), appunto perché essa resta un’azione di servizio degli interessi della collettività e quindi in principio non libera né autonoma, ma sempre finalizzata al raggiungimento di obiettivi e risultati prestabiliti e comunque controllabili”[49].
L’unico dato chiaro e incontrovertibile che sta venendo fuori in questi primi anni di applicazione del d.lg. 80 del 1998 e della legge 205 del 2000 sembra essere proprio la incomprimibile esorbitanza dello statuto dell’amministrazione funzionalizzata rispetto agli schemi del diritto dei privati, con la conseguente inadeguatezza degli istituti civilistici a contenere e disciplinare in modo soddisfacente la speciale realtà dei rapporti con la pubblica amministrazione che esercita le sue funzioni pubblicistiche. Non appena il giudice amministrativo, per effetto delle nuove attribuzioni di giurisdizione esclusiva, è stato chiamato a giudicare di rapporti dell’amministrazione tradizionalmente consegnati al diritto privato, sono venuti al pettine i nodi dello statuto speciale dell’amministrazione, che costituisce un punto inaggirabile della riflessione e della prassi amministrativa. In tal senso appare lungimirante l’approccio contenuto nella nota ordinanza dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 30 marzo 2000.
La bussola di orientamento per l’interprete posto di fronte ai rivolgimenti sostanziali e processuali derivanti dalle riforme del 1998-2000 dovrebbe essere quella di assicurare l’effettività e la speditezza della tutela giurisdizionale che, attraverso la creazione di una giurisdizione unica, esclusiva e piena, su determinati campi di materie, mira a fare in modo che le controversie ricadenti in tali materie rinvengano la propria definizione compiuta dinanzi all’unico giudice investito di esse, in modo che il vantaggio del “doppio binario” giurisdizionale (specializzazione del giudice amministrativo) non sia vanificato dalla lungaggine e dall’appesantimento delle duplicazioni dei giudizi (annullamento dell’atto dinanzi al g.a. e azione riparatoria-risarcitoria dinanzi al g.o.: id est azione di annullamento del contratto viziato, risarcimento del danno per equivalente). La tutela riconosciuta dall’ordinamento deve esplicarsi tutta e in una sola volta dinanzi al giudice competente, che deve dunque tendenzialmente non solo annullare l’atto, ma anche decidere della sorte dei suoi effetti, giuridici e materiali e, quindi, decidere della sorte del contratto che sull’atto amministrativo nella sostanza si fondi, e provvedere (alternativamente o cumulativamente) al risarcimento del danno per equivalente. Questo è il senso della riforma del 1998-2000; questa è la scommessa che vede impegnato il g.a. e il cui esito rischia di segnare le sorti di questa giurisdizione speciale.
La materia dei contratti della p.a. e dei procedimenti di evidenza pubblica per la scelta del contraente, non a caso assegnati nel 1998-2000 alla giurisdizione esclusiva e piena del g.a. – costituisce un banco di prova essenziale. La portata dell’innovazione processuale non può essere priva di effetti sul piano sostanziale dell’assetto della materia. Come già osservato sarebbe forse tempo di avviare un ripensamento critico della consolidata teorica tradizionale della doppia serie di atti. Come andrebbe sottoposta a un vaglio di attualità la tralaticia idea per cui “è la stipula del contratto, che non attiene alla fase della scelta, né a quella di instaurazione del rapporto obbligatorio fra le parti, lo spartiacque tra la fase pubblicistica del rapporto (attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo) e quella paritetica di esecuzione (riservata alla cognizione dell’a.g.o.)”.[50]
6.
Profili di esorbitanza dal diritto civile dei
rapporti contrattuali della p.a.
Per avere un’idea immediata della portata del problema, di come, cioè, sia controproducente l’uso acritico degli strumenti civilistici “tal quali” nel diritto dei contratti dell’amministrazione, si pensi, ad esempio, all’affanno con il quale il giudice amministrativo si confronta con la problematica del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi pretesivi, problematica male impostata sin dall’inizio dalle ss.uu. della Cassazione con la sentenza 500 del 1999 che l’ha costretta entro lo schema insufficiente del modello aquiliano di responsabilità civile di cui all’articolo 2043 c.c.. L’insufficienza del modello civilistico puro dell’articolo 2043 c.c. si impone in assoluta evidenza nella prassi giurisprudenziale che ci occupa quotidianamente (si pensi al problema della prova dell’elemento soggettivo[51], solo per citare un profilo), donde il tentativo di ricorrere ad altri modelli e titoli di responsabilità[52]. Si affaccia in modo sempre più chiaro, in dottrina come in giurisprudenza, la consapevolezza dell’inadeguatezza dei modelli tradizionali civilistici della responsabilità rispetto alla specialità della responsabilità della p.a. connessa all’esercizio di funzioni autoritative, ovvero rispetto alle ipotesi di risarcibilità della lesione di interessi legittimi mediante la posizione di atti illegittimi[53]. Anche sotto questo profilo si ripropone l’esorbitanza dello statuto dell’agire dell’amministrazione dagli schemi del diritto dei privati. Il richiamo di tale problematica connessa alla natura della responsabilità della p.a. derivante dalla lesione di interessi pretesivi nelle procedure concorsuali è particolarmente utile in questa sede perché consente di chiarire che talune incertezze e non perspicuità, che indubbiamente caratterizzano negativamente la sentenza 3177/2002 in commento, derivano soprattutto dall’indisponibilità, all’atto di quella decisione, di un modello giuridico di responsabilità coerente e adatto alla specificità del bisogno di tutela in quella sede dibattuto, entro il quale poter meglio incanalare lo svolgimento argomentativo della motivazione.
Numerosi sono
del resto, più in generale, gli elementi di esorbitanza del regime dei rapporti
contrattuali della p.a. rispetto al modello comune di diritto privato. Al
riguardo paiono particolarmente significative talune osservazioni svolte
dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella nota ordinanza n. 1 del 30
marzo 2000, dove il Consiglio, per motivare l’affermazione della inclusione
delle controversie di adempimento di obbligazioni pecuniarie
dell’amministrazione sanitaria nei confronti dell’esercente la (concessione
pubblica di) farmacia, ha richiamato la precedente decisione 24 giugno 1998 n.
4 ed ha rilevato come: <<- la tradizionale giurisprudenza della Corte di
cassazione abbia tendenzialmente escluso l'applicazione delle regole dei codici
civili del 1865 e del 1942 alle obbligazioni pecuniarie della Pubblica
amministrazione, in ragione delle varie leggi di contabilità e delle altre
leggi amministrative riguardanti le competenze, le fasi ed i presupposti dei
mandati di pagamento; a seguito della svolta giurisprudenziale che ha affermato
l'integrale applicabilità della normativa del Codice civile per tali
obbligazioni, il Legislatore <ha> emanato peculiari regole sostanziali e
processuali, in considerazione della particolare posizione dell'Amministrazione
debitrice (le cui funzioni vanno indefettibilmente esercitate: arg. Corte cost.
20 marzo 1998 n. 69; Corte cost., 29 giugno 1995 n. 285; Corte cost., 16 giugno
1994 n. 241; Corte cost., 21 aprile 1994 nn. 149 e
La contrattualistica della p.a. è tutta costellata e connotata da clausole esorbitanti e da elementi di specialità.
Si pensi alla materia degli appalti di lavori pubblici, per la quale vige una disciplina particolare (legge quadro 109 del 1994 e s. m. e i. e relativo regolamento di esecuzione introdotto con il d.P.R. 554 del 1999 e s. m. e i., nonché conseguente capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici di cui al d. m. 19 aprile 2000 n. 145), che risulta, anche per la fase di esecuzione del contratto, in più punti derogatoria di quella civilistica ordinaria (cfr., ad es., la dettagliata disciplina speciale in tema di varianti in corso d’opera, pagamenti in acconto, anticipazioni, collaudo, rendicontazione, contabilità dei lavori etc.). Si consideri in particolare lo speciale istituto della “rescissione” di cui all’articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, allegato F, in forza del quale l'amministrazione ha la facoltà di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite (istituto conservato dall’articolo 122 del regolamento del 1999). Oppure, analogamente, l’ipotesi di rescissione unilaterale per frode o grave negligenza dell’appaltatore, di cui all’articolo 340 stessa legge (recuperato nell’articolo 118 del regolamento generale sui lavori pubblici del 1999).
Si pensi al regime dell’obbligazione accessoria degli interessi sulle obbligazioni pecuniarie della p.a., esorbitante per più profili rispetto al modello comune dato dagli articoli 1282 c.c. (interessi cd. corrispettivi) e 1224 c.c. (interessi cd. moratori), soprattutto in relazione al dies a quo della maturazione di tale accessorio, riguardo alla natura chiedibile (e non portabile) di tali crediti verso l’amministrazione [articoli 1182, comma 3 e 1219, n. 3), codice civile], nonché in relazione al problema della possibile incidenza, ai fini della liquidità ed esigibilità del credito, del completamento del procedimento interno contabile di ordinazione, impegno e liquidazione della somma dovuta[54].
Si
considerino, ancora, i limiti alla pignorabilità dei beni della p.a. (ad es.
d.l. 25 maggio 1994 n. 313, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 22
luglio 1994 n. 460, recante
Un’ulteriore “clausola esorbitante” si rinviene a proposito del regime della cessione dei crediti verso la p.a., per la quale la giurisprudenza afferma l’insufficienza della mera notifica dell’atto unilaterale di cessione e richiede, ai fini dell’opponibilità all’amministrazione, che l’atto di cessione risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata e sia accettato dalla p.a. (Cass., sez. I, 16 settembre 2002 n. 13481).
Un altro riferimento utile in questo senso è offerto dalla disciplina speciale del dissesto degli enti locali, con la speciale procedura di cui al titolo VIII della parte II del t.u.e.l. di cui al d.lg. 267 del 2000[55].
Profili di specialità nei rapporti contrattuali della p.a. sono offerti dalla materia della revisione dei prezzi e delle clausole revisionali. La materia rinviene la sua disciplina nell’articolo 6 della legge 537 del 1993, come sostituito dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994 n. 724[56].
Speciale è inoltre il regime della rinnovazione o proroga del contratti di appalto con la p.a., giusta la previsione dell’articolo 6 della 537 del 1993, come modificato dall’articolo 44 della legge 724 del 1994[57].
Un’ennesima
“clausola esorbitante”, che caratterizza di specialità i rapporti di diritto
privato in cui è parte la p.a., è costituita dalla esclusione, per il pubblico
impiego privatizzato, della previsione del cumulo di interessi e rivalutazione
monetaria riconosciuto ai lavoratori dipendenti privati dall’articolo 429
c.p.c. in caso di ritardo nella corresponsione degli emolumenti (articolo 22,
comma 36, della legge 23 dicembre 1994 n. 724). Il divieto di cumulo, ivi
previsto originariamente per tutti i lavoratori dipendenti, pubblici e privati,
è stato inciso dalla pronuncia di incostituzionalità della Corte costituzionale
n. 459 del 2000, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della
disposizione nella parte in cui estendeva anche all’impiego privato tale regime
di deroga all’articolo 429 c.p.c..
Infine, si consideri la problematica dei contratti di utenza nei servizi pubblici per i quali i più recenti contributi di studio sembrano privilegiare “un trend interpretativo pubblicistico”, con un’analisi “orientata alle deviazioni del contratto di utenza dal modello civilistico puro, determinate dalla stretta compenetrazione e dalla quasi indistinzione, nell’erogazione del servizio pubblico, di aspetti organizzatori e di aspetti gestionali”, con la conclusione che trattasi di contratti di natura mista o composita, “derivante dalla commistione, nella disciplina positiva, di elementi di diritto pubblico ed elementi di diritto comune”.[58]
Concludendo sul punto, si vuole dimostrare, con le sopra esposte considerazioni, che i contratti della p.a. sovente non si adattano perfettamente negli schemi puri del diritto civile e che non è possibile ragionare della sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione per così dire “a compartimenti stagni”, per cui finita la serie degli atti amministrativi si entra improvvisamente in un mondo nuovo e radicalmente diverso, che è quello della pariteticità del rapporto privatistico, con il postulato irrazionale della assoluta insensibilità di tutto ciò che accade “al di là” del contratto rispetto a quello che è successo (o succede) “al di qua”, cioè prima del contratto.
7.
Le critiche alla sentenza 3177/2002.
E’ utile sottoporre ad esame critico le singole proposizioni di cui consta la sentenza 3177/2002, sopra in sintesi puntualizzate, alla luce delle censure mosse dai commentatori.
I numerosi rilievi critici mossi alla sentenza possono raggrupparsi nei seguenti punti: 1) appropriazione indebita di giurisdizione: 2) indebita estensione della nozione di “nullità virtuale” fino a comprendere in essa la violazione (non già di una norma proibitiva, che vieta il programma negoziale, ossia il risultato programmato dalle parti, ma) di una mera norma procedurale (cogente, ma non imperativa) sullo svolgimento della gara e sull’aggiudicazione; 3) inidoneità della possibile configurabilità della nullità del contratto come ipotesi di nullità speciale con finalità di protezione del terzo, perché il ricorrente vittorioso non può considerarsi una parte “debole” meritevole di speciale protezione e perché la soluzione pregiudicherebbe la certezza dei rapporti giuridici contrattuali e la celerità di realizzazione delle commesse pubbliche; 4) il fondamento dell’intero impianto della sentenza poggerebbe sul postulato – criticabile e incerto – della pregiudiziale amministrativa, con caduta nella “trappola naturalistica”, cioè nel privilegiare la misura di tutela di tipo specifico in luogo del ristoro per equivalente[59]. 5) omessa considerazione dell’affidamento dei terzi in buona fede – id est: dell’aggiudicatario[60] che ha stipulato il contratto; 6) pregiudizio dei canoni di certezza dei rapporti giuridici e sproporzione della misura della tutela; 7) conseguenze applicative aberranti (dagli stessi vizi della procedura deriverebbe contraddittoriamente la mera annullabilità dell’atto amministrativo e la nullità del contratto; la imprescrittibilità dell’azione esperibile da chiunque vi abbia interesse esporrebbe il rapporto a una costante incertezza[61]; 8) incertezza e opacità della distinzione, in punto di giurisdizione, tra invalidità del contratto per sopravvenuto difetto di titolo legittimante a stipularlo, sottoposta alla cognizione del g.a., e ogni altra causa di invalidità del contratto, rimessa al g.o. (così come le vicende di esecuzione del rapporto)[62]; 9) inaccettabilità del carattere assoluto proprio della nullità, che consentirebbe l’azione di chi vi ha interesse anche a prescindere dall’annullamento dell’aggiudicazione, con il rischio di contrasto di giudicati.
Come si confida di dimostrare nelle seguenti considerazioni, l’unica obiezione importante è quella che pone in luce gli esiti aberranti del carattere assoluto della nullità. Ma tale obiezione è superabile lavorando sulla peculiare figura della nullità relativa declinata entro il paradigma della pregiudizialità amministrativa, nel contesto della specialità dello statuto dell’amministrazione.
7.a
- Sul punto della giurisdizione. In merito deve premettersi che la
questione avrebbe potuto risolversi già semplicemente sul piano della
cognizione incidentale della nullità (o inefficacia) del contratto[63]. Ma,
in disparte tale considerazione, deve rilevarsi che la sentenza 3177/2002 non
ha affatto fondato sulla connessione[64]
l’estensione alla validità del contratto della giurisdizione esclusiva del g.a.
di cui agli articoli 33, comma 2, lettera d) d.lg. 80 del 1998 (come sostituito
dall’articolo 7, comma 1, della legge 205 del 2000) e 6 della legge 205 del
2000, ma l’ha fondata su un’interpretazione – criticabile, ma non irragionevole
- della nuova attribuzione di giurisdizione esclusiva in questione. In realtà –
come osservato da più rilevante dottrina[65] – la
soluzione che si prospetta nella sentenza costituisce un ragionevole tentativo
di dare una risposta alla domanda (tra le altre) sul senso della nuova
attribuzione di giurisdizione esclusiva nella materia delle procedure di
affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti sostanzialmente
amministrativi tenuti all’applicazione delle procedure selettive di evidenza pubblica.
La lettura tradizionale - per cui fino all’aggiudicazione si ha a che fare con
interessi legittimi e con la giurisdizione di legittimità del g.a., mentre a
partire dal contratto si ha a che fare con diritti soggettivi e si va dal g.o.
– si attarda su posizioni tradizionali, liquida la novità normativa come se non
ci fosse (con una sorta di implicita interpretazione abrogativa), non spiega il
senso dell’attribuzione di giurisdizione “esclusiva” al g.a. nella materia in
esame e non dà conto del riferimento all’affidamento dell’appalto (o dei
lavori, dei servizi e delle forniture, per usare la locuzione dell’articolo 6
della legge 205) o alla scelta del contraente (così si esprime l’articolo 6 ora
citato) che costituisce il punto centrale della (nuova) attribuzione di
giurisdizione al g.a.. Sin dalle prime applicazioni della legge 205 il g.a. non
ha dubitato circa la conservazione del tradizionale criterio fondato sulla
costruzione gianniniana dell’evidenza pubblica come doppia serie di atti. Anche
il Tar Campania, Napoli, sez. I, con una sentenza redatta dal sottoscritto, ha
chiarito come l’esecuzione del rapporto contrattuale appartenga e continui ad
appartenere al g.o.[66] Di
fronte a una riforma profonda, ma contraddittoria, mal scritta e incompiuta, dagli
esiti potenzialmente travolgenti del sistema tradizionale consolidato, il
giudice ha giustamente risposto, nelle prime applicazioni, con tutta la cautela
del caso ed ha abbracciato le soluzioni interpretative meno eversive e più
tranquillizzanti. Ma l’interprete un minimo avvertito non si è potuto
nascondere la domanda di quale fosse il senso e l’utilità di una norma che –
così interpretata – non sembra aggiungere in sostanza nulla di nuovo alla
tradizionale giurisdizione di carattere impugnatorio, di interessi legittimi,
del g.a. sulle procedure di gara[67]. La
risposta che si è fornita a questa domanda è consistita in un inappagante
rinvio alle ragioni occasionali del legislatore storico, che avrebbe voluto,
con il d.lg. 80 del 1998, troncare la querelle
con
Il punto centrale dell’argomento contenuto nella sentenza 3177 del 2002 è il rilievo della possibilità di una lettura coerente della norma sulla giurisdizione tale da includere nella giurisdizione esclusiva del g.a. tutta la procedura di “scelta del contraente”, ovvero l’intero “affidamento” dell’appalto, così da comprendere anche l’attribuzione di titolo speciale a contrarre con la p.a. che scaturisce quale effetto dell’aggiudicazione definitiva. Si è in sostanza ritenuto che l’aggiudicazione integri la legittimazione dell’impresa a contrarre con la stazione appaltante. E in tal modo, quale titolo di legittimazione al contratto, penetri negli elementi strutturali del contratto stesso, di modo che il suo venir meno, per l’effetto retroattivo di annullamento dell’aggiudicazione da parte del g.a., non possa essere senza conseguenze rilevanti sulla stabilità del contratto nelle more stipulato[69]. Se il difetto di titolo debba o possa condurre a una forma di invalidità del contratto diversa da quella proposta nella sentenza 3177/2002 (una speciale nullità relativa[70], oppure nullità per difetto di un elemento strutturale, anziché nullità virtuale per contrasto con norma imperativa) è questione che si approfondirà oltre. Agli effetti del riconoscimento della giurisdizione del g.a. rileva il fatto che la scelta del contraente si spinge fino alla legittimazione al contratto dell’aggiudicatario, di modo che la caduta dell’aggiudicazione fa cadere automaticamente anche tale legittimazione; vicenda, questa, che inficia anche il contratto rendendolo nullo. La cognizione sulla procedura di scelta del contraente comprende dunque la cognizione sulla validità del contratto (solo) sotto il profilo del titolo della parte a stipularlo. E non è solo la legittimazione al contratto della parte privata che viene in rilievo, ma è anche la potestà dell’amministrazione di stipulare quel contratto che riesce menomata dall’annullamento dell’aggiudicazione, poiché la p.a., stipulando il contratto con chi non è legittimato a farlo in base a legittima procedura selettiva, viola il divieto imperativo scaturente dalla normativa di ordine pubblico economico sulla scelta del privato contraente, di non contrattare con chi non sia il legittimo aggiudicatario. Il difetto di titolo al contratto del privato si traduce in un divieto di contrattare per la p.a.. La stipula del contratto è viziata sotto il duplice profilo della carenza di legittimazione al contratto dell’impresa illegittima aggiudicataria e della violazione da parte della stazione appaltante del suindicato divieto di contrattare con altri che non sia il legittimo aggiudicatario.
La logica è dunque quella di rinvenire un significato utile all’attribuzione di giurisdizione esclusiva fornendo nel contempo una risposta operativa efficace al problema di quale effettività assicurare alla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione, contro la tradizionale (e unanimemente ritenuta inappagante) soluzione della annullabilità relativa per vizio del consenso della p.a.. Si è dunque ritenuto che la scelta del contraente, ovvero l’affidamento del contratto, inglobi in sé la legittimazione alla stipula del contratto, di modo che la cognizione del g.a., in sede di giurisdizione esclusiva, estesa alla “procedura di scelta del contraente”, non possa non estendersi (non già per connessione, ma per forza propria, per propria attribuzione diretta di legge) anche al controllo del titolo a contrattare con la p.a., alla verifica della legittimazione al contatto costituita dalla (legittima) aggiudicazione.
7.b - Sulla pregiudiziale amministrativa – che
costituisce la pietra angolare su cui fonda la sentenza – è sufficiente, oggi,
il rinvio alla pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del
26 marzo 2003[71]. Va aggiunto soltanto
che, in punto di compatibilità comunitaria, può valere oggi il richiamo alla
sentenza della Corte di giustizia CE del 12 dicembre
Va segnalato, inoltre, che di recente la stessa
Cassazione sembra orientarsi nel senso di rivedere, anche alla luce della
sopravvenuta legge 205 del 2000, le proprie posizioni, espresse nella nota
pronuncia delle sezioni unite 500 del 1999. Nella sentenza della sez. II n.
4538 del 27 marzo 2003[73]
7.c
- Sul principio della priorità logico-giuridica della tutela ripristinatoria
costituita dall’insieme degli effetti demolitori e conformativi del giudicato
amministrativo, rispetto alla tutela risarcitoria per equivalente, è ugualmente
sufficiente il rinvio alla pressoché unanime giurisprudenza amministrativa
recente[74].
Tale giurisprudenza ha puntualizzato che “la
struttura impugnatoria del processo amministrativo comporta che il petitum principale, e dunque la principale forma di tutela, è tutt’oggi
quella dell’annullamento dell’atto illegittimo”, cui “consegue poi la necessità del rinnovo dell’atto nel rispetto delle
regole procedurali previste, sicché l’annullamento dell’atto e il conseguente
rinnovo conforme a legge, è dì per sé una forma di risarcimento in forma
specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento”, sicché “la domanda di annullamento di un atto
amministrativo contiene in sé, implicita, la domanda di risarcimento in forma
specifica, mediante il rinnovo legittimo dell’atto annullato” (Cons. St.,
sez. VI, n. 6281/2001 cit.). Il riferimento al “risarcimento in forma
specifica” non è condivisibile per quanto detto sopra al par. 7, nota 30 e per
quanto qui di seguito verrà ulteriormente puntualizzato. Il principio della
priorità logico-giuridica della tutela riparatoria, rispetto a quella
risarcitoria in forma specifica o per equivalente, vale peraltro in generale
anche nel diritto privato dei contratti (Cass., sez. II, 22 febbraio 2001 n.
2613).
Merita considerazione la critica che ha posto in luce la tendenziale confusione, operata nella sentenza 3177/2002 (e nella cit. Cons. St., sez. VI, n. 6281/2001), tra il profilo della natura di tutela in forma specifica – quasi assimilabile all’esecuzione in forma specifica (artt. 2930 e ss. c.c.) – proprio della giurisdizione amministrativa di impugnazione (carattere demolitorio e ripristinatorio-adempitivo della pronuncia di annullamento nel combinato disposto con l’ottemperanza) e l’uso del risarcimento in forma specifica ex articolo 2058 c.c., che “rimane un rimedio risarcitorio, ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato che si caratterizza per l’imposizione al debitore (rectius, all’amministrazione) di una <<prestazione>> diversa in sostituzione di quella originaria . . . e non va pertanto confusa né con l’azione di adempimento, né con il diverso rimedio dell’esecuzione in forma specifica, quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli”[75]. A ben vedere non è che la sentenza 3177/2002 abbia fatto confusione su tali concetti (confusione peraltro insita in tutto quel filone giurisprudenziale che, pur muovendo dalla giusta esigenza di porre in rilievo la priorità logico-giuridica della tutela “in forma specifica” - cioè demolitorio.ripriustinatoria - propria della giustizia amministrativa, finisce però erroneamente per riferire tale carattere al risarcimento in forma specifica, ad esso ricollegando, ad es., per restare in tema, la cd. “aggiudicazione sostitutiva jussu judicis:su ciò cfr. precedente nota 30, cui adde Cons. St., sez. V, 6 marzo 2002 n. 1373). La verità è che l’impostazione logica sulla quale la sentenza del Tar campano in qualche modo riposa risente di una tendenziale commistione tra l’idea della giustizia amministrativa come naturalmente vocata al modello dell’esecuzione in forma specifica – per cui essa tende al ripristino dello status quo ante con la rimozione retroattiva dal mondo del diritto dell’atto illegittimo e col ripristino delle modificazioni apportate, attraverso l’ottemperanza – e l’istituto del risarcimento in forma specifica. L’ottemperanza costituisce un anello (quello terminale) essenziale in tale processo. Essa si atteggia come specie di esecuzione in forma specifica (nel senso della sez. II del titolo IV del libro VI del codice civile). Si attua in tal modo una “reintegrazione in forma specifica” (articolo 7, terzo comma, nuovo testo, l. 1034 del 1971, che usa l’enunciato contenuto nell’articolo 2058 c.c., dove il risarcimento in forma specifica è identificato con la reintegrazione in forma specifica). Profili di analogia tra i due strumenti vi sono probabilmente già nel diritto civile.
Lo stesso legislatore delegato del 2002 (nel d.lg.
190 cit.) opera una (per certi aspetti) significativa confusione
terminologico-concettuale nel momento in cui sembra postulare “l’inquadramento
della caducazione del contratto nell’ambito della reintegrazione in forma
specifica”[76]. In realtà il richiamo
all’articolo 2058 c.c. – benvero compiuto anche nella sentenza 3177/2002 – è
frutto dell’equivoco di fondo, o, se si vuole, di un errore di prospettiva
iniziale in cui sono incorsi
Alla luce di tale chiarimento appare superabile la critica al teorema dell’azione implicita, che sarebbe stato recepito dalla sentenza 3177 del 2002 (lì dove avrebbe risarcito in forma specifica pur in assenza di una domanda di parte, ritenuta peraltro implicita nella domanda di annullamento)[77].
Mette conto di riflettere, per chiudere questo paragrafo, sulla difficoltà di ricostruzione di una classificazione del sistema delle tutele all’interno dello stesso diritto civile. E’ noto al riguardo che sulle forme di tutela un illustre Autore ha tentato di ricostruire l’intero sistema del diritto civile, letto, un po’ alla maniera romanistica delle legis actiones o del processo formulare, ovvero alla maniera anglosassone delle forms af action, in chiave non già di diritti soggettivi sostantivi, ma di predicati di tutela di tali situazioni soggettive[78]. Tale Autore ha distinto una tutela contro i danni (tutela riparatoria e risarcitoria), una tutela che si attua attraverso la coazione all’adempimento (per la responsabilità “contrattuale” in senso lato), una tutela restitutoria (per i diritti reali) e una tutela costitutiva in funzione di controllo delle invalidità. La distinzione tra tutela ripristinatoria e tutela risarcitoria in forma specifica risiede nel fatto che quest’ultima vive a tutti gli effetti nel quadro del modello degli articoli 2043 e ss. c.c., esige, cioè, per la sua sussistenza, che risulti soddisfatta la fattispecie di responsabilità extracontrattuale in tutti i suoi elementi costitutivi, rappresentati da una condotta illecita imputabile (a colpa e/o per presunzione di responsabilità, nei “quasi delitti”) che sia causa di un danno ingiusto, lì dove la tutela ripristinatoria, prevista da altre norme, può operare anche per il solo fatto oggettivo di una lesione priva di una sua adeguata giustificazione giuridica[79].
7.d - Sulla osservazione critica relativa
all’asseritamente errato ricorso alla nozione di nullità extratestuale per
violazione di norma imperativa[80].
Si è osservato che in diritto civile la più avvertita dottrina avrebbe chiarito che si perviene a tale esito di nullità extratestuale ex articolo 1418, primo comma, c.c., solo allorquando il contratto urti contenutisticamente, per il risultato che le parti si ripromettono di conseguire con l’attuazione del programma negoziale, con una norma proibitiva di divieto, e non già quando vengano in rilievo violazioni di norme (cogenti, ma) non imperative, quali quelle relative alla iscrizione della parte in un albo, alla sua abilitazione professionale etc.[81]. Il dibattito in diritto civile è noto e complesso[82].
Nondimeno l’opinione prevalente – soprattutto della giurisprudenza della Cassazione - al criterio della natura della norma violata preferisce quello del tipo di interesse tutelato, sicché il criterio per distinguere la norma imperativa la cui infrazione causa nullità virtuale da quella la cui violazione non ha questo effetto è costituito dal tipo di interesse protetto, ovvero dallo scopo della legge e dalla natura della tutela apprestata, se cioè di interesse pubblico o privato[83]. Così la prevalente giurisprudenza della Cassazione, nelle pronunce citate, anche recenti, ha ricollegato la nullità virtuale anche a norme non (propriamente) proibitive ma solo “cogenti” o ordinative (o precettive), impositive di requisiti abilitativi per il compimento di determinati atti giuridici, ritenendo che la mancanza di tali requisiti (iscrizioni in particolari albi idoneativi) determinasse la nullità del contratto, sulla considerazione della natura pubblicistica e generale dell’interesse protetto dal precetto. Sotto tale profilo la critica in esame dà per acquisito ciò che è tutto da dimostrare e assume come un dato assiomatico una certa visione della nullità per violazione di norma imperativa, di cui al primo comma dell’articolo 1418 c.c., che invece non costituisce un approdo pacifico dell’interpretazione e che, anzi, è smentita dalla Cassazione e contestata da autorevoli voci nella dottrina, anche sull’abbrivio delle recenti innovazioni in tema di nullità dei contratti di derivazione comunitaria[84]. Il dibattito in diritto civile sulla speciale connotazione della norma imperativa necessaria per l’effetto della nullità virtuale, inoltre, male si adatta all’ambito dei contratti della p.a., posto che il contrasto dello stesso risultato divisato dai paciscenti con una proibizione normativa è ipotesi che male si attaglia alla fenomenologia dell’attività contrattuale della p.a. (se non per le ipotesi limite dei reati commessi nella stipula del contratto, o nel conferimento dell’appalto: reati in contratto, oppure reati-contratto). Il richiamo pedissequo al dibattito civilistico – che è orientato verso altri fini, quali la salvaguardia delle sfere di autonomia privata dall’intromissione di controlli eteronomi e la salvezza degli atti giuridici secondo il ricordato principio del minimo mezzo – apporta, sì, elementi conoscitivi utili ai fini del nostro problema, ma non ne fornisce certo la soluzione, per la cui ricerca occorre invece definire quale sia l’esatta dimensione pubblicistica dell’interesse protetto dalla norma precettiva di disciplina dell’aggiudicazione secondo l’evidenza pubblica (si badi, l’esatta dimensione pubblicistica, non la natura formalmente di diritto pubblico della norma e degli interessi coinvolti, il che ovviamente non prova nulla ai fini che qui rilevano: ma su tale profilo cfr. par. 7. - e).
Sotto tale profilo la tesi, svolta nella sentenza 3177 del 2002, della nullità ex articolo 1418, primo comma, c.c. del contratto concluso con chi non avrebbe dovuto essere aggiudicatario e il cui titolo al contratto (aggiudicazione) è stato caducato, presenta indubbi profili di coerenza e di chiarezza, atteso che la disciplina che regola l’aggiudicazione – ancorché precettiva e non proibitiva – è posta a salvaguardia di interessi non individuali, ma della collettività, ed è di rango pubblicistico sia sul versante dell’articolo 97 della Costituzione (tutela dell’amministrazione pubblica e della sua legalità-funzionalizzazione), sia sul versante del valore del mercato libero concorrenziale (secondo taluni ormai, per il tramite del Trattato Ce e dell’articolo 11 della Costituzione, entrato nella Costituzione stessa a parziale “riscrittura” dell’articolo 41[85]). Ma vi è di più, ed è, questo, un punto che va sottolineato: nella sentenza 3177/2002 si è scritto che l’aggiudicazione all’impresa Alfa contrastava con la norma di divieto di contrattare con chi non fosse il legittimo aggiudicatario. Non è, dunque, l’infrazione della norma procedurale precettiva che determina la nullità del contratto, ma è la violazione del divieto di contrattare con chi non sia il legittimo aggiudicatario a provocare tale effetto. La violazione della procedura di evidenza pubblica che ha condotto all’annullamento dell’aggiudicazione opera come causa indiretta della nullità del contratto, poiché è mediata dalla caducazione dell’aggiudicazione, che è essa la vera causa efficiente della nullità[86].
7 e – La critica della inidoneità della violazione delle norme di disciplina della procedura di evidenza pubblica a determinare la nullità del contratto.
Come in parte già chiarito al termine del precedente paragrafo, siffatta critica[87] passa per un fraintendimento di fondo della sentenza 3177/2002: la sentenza 3177/2002 non ha fondato la nullità del contratto sull’insufficienza della cauzione prestata in gara dalla aggiudicataria controinteressata, sicché la causa della dichiarata nullità del contratto non è consistita nella violazione della norma che fissa l’importo della cauzione. Non si è compreso che la causa efficiente della nullità del contratto non sta nel motivo dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma nell’annullamento dell’aggiudicazione, cioè nel venir meno dell’aggiudicazione che aveva dato titolo e luogo al contratto.
Non v’è dubbio che non tutti i vizi che possono provocare l’annullamento dell’aggiudicazione sono tali da provocare anche la nullità del contratto. Nel senso che, come si è chiarito in apertura di questo scritto, dove si sono messi in fila i punti essenziali della decisione 3177 del 2002, la nullità del contratto si riconnette all’annullamento dell’aggiudicazione solo ove tale annullamento giurisdizionale contenga in sé anche l’accertamento di chi sia il soggetto al quale spetta l’aggiudicazione medesima. Un vizio meramente procedurale, che provochi, se rilevato, il rifacimento dell’intera procedura, non si traduce, in caso di annullamento degli atti (e anche, quindi, dell’aggiudicazione come atto terminale del procedimento), in nullità del contratto. E ciò perché non è la violazione della procedura in sé che determina la nullità del contratto, ma l’accertamento della spettanza dell’aggiudicazione a un altro soggetto diverso da quello ammesso al contratto[88].
La tematica della graduazione dell’incidenza invalidante dei diversi vizi di cui può essere affetto l’atto amministrativo è del resto in fermento, anche in relazione al noto disegno di legge di riforma della legge 241 del 1990, all’interno del quale sembra si voglia introdurre una disciplina positiva di tali profili[89].
La critica[90] appare superabile sul rilievo per cui il contraente in buona fede (che non abbia concorso alla illegittimità dell’aggiudicazione), oltre alla tutela di cui ha già fruito quale controinteressato nella vertenza giurisdizionale amministrativa, dispone comunque della tutela risarcitoria nei confronti della p.a. ex articolo 1338 c.c. (ove ne ricorrano i presupposti). La tesi dell’estensione della disciplina della invalidità delle delibere sociali – proposta da G. Greco – non pare coerente con l’acquisita consapevolezza della posizione delle regole di evidenza pubblica non già nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, bensì nell’interesse pubblico generale. La disciplina della inopponibilità dell’annullamento ai terzi di buona fede che hanno acquistato diritti in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni invalide opera comunque nella logica del limite alla rilevanza esterna dei vizi della volontà del gruppo organizzato, ed è posta (anche) a tutela dell’interesse corporativo del gruppo medesimo. Tale logica non appare più rispondente a una concezione interamente funzionalizzata dell’attività negoziale della p.a..
Questa critica è fondata e condivisibile. Essa tuttavia è superabile per varie vie (cumulative o alternative tra loro): a) con l’osservazione della centralità della pregiudiziale amministrativa agli effetti della selezione della legittimazione a far valere la nullità; b) con il possibile richiamo analogico alle nuove figure di nullità relativa introdotte nel diritto civile dal diritto comunitario derivato; c) valorizzando e ponendo nel giusto rilievo che nello stesso ambito del diritto civile le nozioni di nullità, di inefficacia, di caducazione, presentano elementi di elasticità e di ambiguità, rispetto ai quali sussiste un ampio spazio di rilevanza della specialità del contratto stipulato con la pubblica amministrazione all’esito di una procedura concorsuale, nel senso di accordare preminenza al dato sostanziale di regolazione della fattispecie in termini di improduttività di effetti e di rimozione dell’atto, pur in presenza di elementi – quali la relatività dell’azione e la sua non rilevabilità d’ufficio – che apparterebbero piuttosto al regime dell’annullabilità, che non a quello della nullità.
A - In realtà la sentenza 3177/2002 non aveva inteso ammettere la legittimazione all’azione di nullità di chiunque vi abbia interesse, senza termini di prescrizione, o la rilevabilità d’ufficio della nullità assoluta del contratto. Si era in realtà pensato che, posta la pregiudiziale amministrativa e posto l’annullamento dell’aggiudicazione quale elemento costitutivo della nullità del contratto (per sopravvenuto difetto di titolo a contrarre), la azionabilità della nullità dovesse per ciò solo essere sempre e comunque circoscritta al ricorrente vittorioso in sede di impugnativa giurisdizionale amministrativa dell’aggiudicazione. In realtà il punto centrale da far valere è quello della necessità dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, che condiziona e costituisce la nullità (sopravvenuta) del contratto, sicché l’azione di annullamento dell’aggiudicazione contiene quella di accertamento della nullità del contratto. Il punto è appieno compreso da N. Lipari[91], che osserva condivisibilmente che “a) il vizio della procedura di evidenza pubblica non rappresenta, di per sé, causa di invalidità del contratto eventualmente stipulato; b) pertanto, nessuna azione dichiarativa o costitutiva potrebbe essere proposta per accertare l’invalidità del contratto, se non previa rituale e tempestiva impugnativa dell’atto amministrativo”. La critica possibile a questa impostazione è che, così argomentando, si finisce, in sostanza, per giungere alla tesi della caducazione, sia pur ricostruita in termini diversi.
B - Un riferimento ricostruttivo utile è rinvenibile nella figura della nullità speciale relativa, azionabile solo dalla parte portatrice di quell’interesse particolare dalla cui lesione si determina la violazione dell’interesse generale tutelato dalla norma. E’ noto che nei nuovi casi di nullità relativa – di importazione comunitaria[92] - l’interesse protetto è generale, della collettività, sicché la sanzione è quella della nullità, ma l’interesse generale coincide con la tutela dell’interesse particolare del consumatore. Questa ricostruzione – deve tuttavia porsi in evidenza – difetterebbe di quella base normativa tipizzante che deve, in linea di massima, ritenersi invece necessaria (così avviene, difatti, per le diverse figure di nullità relativa introdotte pur sempre come eccezioni alla regola codicistica dal diritto comunitario derivato e dalla pedissequa normativa di recepimento). Andrebbe, peraltro, superata, e proprio alla luce della rilevanza della speciale esorbitanza che connota i contratti della p.a., sopra esaminata, la tesi assiomatica della necessaria riconduzione nell’alveo del codice civile (o delle leggi speciali di settore) delle figure di nullità del contratto. Assioma che, viceversa, osta all’accoglibilità della tesi della invalidità del contratto stipulato con l’illegittimo aggiudicatario in chiave di nullità (relativa speciale).
C - Più fertile pare, invece, il terreno offerto dalla più ampia nozione di inefficacia sopravvenuta. Non già nel senso del venir meno di un presupposto legittimante di efficacia (costituito dal procedimento legale di evidenza pubblica)[93]. Bensì nel senso di disconoscimento degli effetti dell’atto per l’operare di una superiore regola – data dalla sentenza di annullamento – che incide sulla fattispecie precettiva contrattuale generatrice degli effetti stessi. In realtà la strada più percorribile risulta essere quella che esalta la specialità di regime del contratto in quanto stipulato all’esito di una procedura concorsuale di evidenza pubblica e che conduce a rimarcare la originalità della situazione patologica del contratto stipulato con l’illegittimo aggiudicatario. Rispetto a tale peculiarità non sarebbe inappropriato l’uso del termine – ampio – di inefficacia successiva dell’atto. Non è senza rilievo, al riguardo, la considerazione per cui pur all’interno delle dottrine civilistiche non mancano casi in cui, a fronte della particolarità di regime di un istituto o di una vicenda, si tende a forgiare una tipologia di invalidità altrettanto speciale, aderente alla specificità del caso. Così, ad esempio, la sopravvenuta caducazione degli effetti della donazione per sopravvenienza di figli (art. 803 c.c.) è stata genericamente definita come “caducazione” dell’atto[94], così come, analogamente, per la vicenda simile della sopravvenuta inefficacia del testamento per sopravvenienza di figli[95]. Alla stessa stregua, accreditata dottrina civilistica[96], in una delle ipotesi di invalidazione del contratto, la rescissione, diversa sia dalla nullità che dalla annullabilità, e più vicina alla risoluzione, ha affermato che la pronuncia di rescissione per lesione ha effetti inter partes equivalenti a un annullamento (liberatori e restitutori). Non mancano altri esempi di stati patologici di carattere ibrido del contratto, e di dissidi ricostruttivi in dottrina circa la configurazione dei medesimi, con l’unico approdo sicuro della equivalenza effettuale sul piano dell’inefficacia degli stessi. Si consideri ad esempio l’ipotesi di mancanza di requisiti legali di efficacia per la mancanza o il vizio nella scelta dell’arbitratore (art. 1349 c.c.: la procedura per la scelta dell’altro contraente può ben a ragione essere assimilata ad una relatio sostanziale per la scelta del soggetto): in proposito la dottrina ha richiamato, oltre alle ipotesi di nullità e annullabilità, l’elemento di fatto, necessario per il completamento della fattispecie, la imperfezione del contratto, la condizione volontaria o legale, la nullità sopravvenuta.
In questa ottica non pare priva di buone ragioni la scelta del legislatore delegato del d.lg. 190 del 2002 di usare il termine (forse impreciso, ma ampio) di “risoluzione” a proposito del possibile effetto sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Si tratta, in definitiva, di forgiare una figura adatta alla peculiarità del caso, restando un problema nominalistico la scelta del modello di riferimento.
8 - Ipotesi ricostruttive
In conclusione, sembra a chi scrive che la tesi più adeguata alle esigenze della giustizia amministrativa sia quella che configura la patologia del contratto – a seguito e per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione - in termini di nullità speciale relativa, azionabile dal soggetto legittimato all’impugnativa giurisdizionale dell’aggiudicazione medesima, determinata dalla violazione della normativa imperativa posta a tutela del mercato e dell’imparzialità e del buon andamento della p.a., nonché dal difetto (sopravvenuto) del titolo a contrattare in capo al soggetto soggetto illegittimamente selezionato. Il carattere relativo della nullità è ulteriormente rafforzato dalla necessità del filtro dell’impugnativa tempestiva dell’aggiudicazione, nel meccanismo della pregiudizialità amministrativa, nonché dall’incidenza costitutiva della nullità rivestita dal contenuto di accertamento della spettanza dell’aggiudicazione al ricorrente vittorioso, contenuta nella sentenza di annullamento dell’aggiudicazione. L’accertamento di tale nullità relativa speciale spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla scelta del contraente della pubblica amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica. La declaratoria di tale nullità costituisce una forma di tutela ripristrinatoria con effetti indiretti di adempimento (in linea con l’effetto di annullamento-conformazione tipico della sentenza costitutiva del g.a.), cui segue un obbligo di conformarsi della p.a. che passa per il prioritario esame della possibilità di stipula del contratto con il (legittimo) aggiudicatario, pur sempre nei limiti dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, desumibili analogicamente anche dalla previsione dell’articolo 2058 c.c. (benché dettata per la diversa fattispecie del risarcimento in forma specifica). La declaratoria di nullità (relativa speciale) del contratto sta fuori dall’ambito del risarcimento del danno, che potrà residuare, come diritto del ricorrente vittorioso, in forma specifica o per equivalente, se e solo se la tutela ripristinatoria adempitiva costituita dall’annullamento dell’aggiudicazione e dalla connessa declaratoria di nullità del contratto non abbia sortito effetti pienamente satisfattivi per il ricorrente medesimo, lasciando residuare un’area di danno risarcibile.
La soluzione – come s’è visto, ormai prevalente nella giurisprudenza amministrativa – della caducazione automatica del contratto (anche se legata all’idea della mancanza – sopravvenuta – del presupposto di efficacia della procedura legale di scelta del contraente) non sembra appagante: sul piano dommatico resta inspiegata la traslazione automatica dell’annullamento dell’atto amministrativo sul contratto di diritto privato (occorrendo all’uopo una radicale rivisitazione della teorica della doppia serie di atti dell’evidenza pubblica); sul piano pragmatico effettuale, si rischia un’eccessiva rigidità della ripercussione dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla validità del contratto, senza la possibilità di distinzione in relazione al tipo di vizio che ha generato l’annullamento nell’ambito amministrativo e senza garantire, dunque, un’adeguata tutela del contratto.
Più in generale, l’approfondimento della riflessione potrebbe sospingere anche verso approdi ricostruttivi parzialmente diversi.
La legittimazione al contratto scaturente dall’aggiudicazione sembra rapportabile a una sorta di titolo di preferenza. La gara di evidenza pubblica serve proprio a stabilire chi debba essere preferito, nella rosa dei candidati, a contrattare con la p.a.. La preferenza che tocca al prescelto (aggiudicatario) è una prelazione legale, poiché discende dalla legge che governa e disciplina la procedura, che è a sua volta posta a presidio di interessi pubblici superindividuali.
La prelazione convenzionale ha effetti solo obbligatori e non reali e non è opponibile al terzo che stipuli con il soggetto passivo della prelazione. L’oblato dispone di una tutela solo risarcitoria. Alla prelazione legale segue di regola, invece, una tutela di opponibilità al terzo idonea a infirmare l’atto violativo della preferenza accordata al soggetto dalla legge[97]. Nella prelazione successoria, in quella enfiteutica, in quelle di diritto civile speciale in materia di rapporti agrari e di locazione degli immobili urbani etc. il diritto del preferito è assistito dal retratto o diritto di riscatto che si atteggia come una sorta di sequela che connota il diritto del titolare della prelazione di caratteri di assolutezza[98]. Il richiamo alla disciplina della prelazione va però inteso con le dovute specificazioni, in quanto in esso l’obbligato è tenuto solo a preferire il soggetto, se e nel caso si decida nell’an, a contrattare, mentre la p.a., una volta deciso di affrontare la procedura concorsuale e contrattuale, a meno che non si avvalga poi della sua potestà di autotutela, è obbligata alla conclusione del contratto.
E’ interessante notare poi come la ricostruzione delle posizioni giuridiche riguardanti la scelta dell’altro contraente spazi dal profilo di legittimazione dell’amministrazione (che se non segue le regole della gara sarebbe essa stessa non legittimata, o incapace nello specifico rapporto, come nel caso dell’art. 1471 c.c., incapacità speciale nella vendita), alla ricostruzione qui ipotizzata che vede nel rispetto delle regole la garanzia della legittimazione del privato contraente. Tale oscillazione è spiegabile senz’altro perché nel vecchio sistema le regole dovevano essere rispettate per esigenze di tipo contabilistico, e perché l’interesse pubblico prevalente muoveva nel senso che la pubblica amministrazione raggiungesse il miglior risultato al minore costo, e la scelta del miglior contraente era un mezzo per raggiungere l’interesse finale al buon andamento e alla imparzialità. Nella fase attuale, invece, l’interesse al buon andamento e alla imparzialità costituiscono esse stesse dei mezzi al raggiungimento del fine ulteriore della bontà del mercato concorrenziale, essendosi acutamente osservato che gli enti pubblici, in senso ampio lo Stato, costituiscono il più importante committente dell’attuale mercato: le regole poste alla pubblica amministrazione sono pertanto funzionalizzate al mercato, e il funzionamento del settore pubblico diventa una necessità in quanto l’apparato è visto come “motore dell’economia”.
Pertanto le regole, oggi, sono soltanto in parte poste al fine di soddisfare le esigenze del soggetto pubblico, mentre per il resto esse si pongono in un ambito più vasto di mutazione genetica degli istituti e dei vecchi strumenti del diritto pubblico, mutazione che ha visto la necessità di introdurre istituzioni ibride, quali le autorità indipendenti.
La considerazione di quali siano le parti effettivamente interessate al rispetto delle regole, di quali siano oggi i valori tutelati da quelle regole, e la visione sistematica degli istituti sia processuali che sostanziali, può consentire di offrire all’interprete alcune possibilità ricostruttive delle problematiche derivanti dal mancato rispetto del giusto procedimento di aggiudicazione.
Prima che si discuta di nullità (per mancanza di volontà o per violazione di norme
imperative), annullabilità (per vizio
della volontà o di rappresentanza),
inefficacia (che è un predicato e anche l’effetto di ogni patologia), di sopravvenuto o originario difetto di
legittimazione, di condicio juris, di
mancanza di requisito legale, deve osservarsi che i diversi istituti si
distinguono tra di loro soprattutto per quanto riguarda gli interessi (se
generali o particolari) tutelati, per la sanabilità, la suscettività di
produrre effetti, quantomeno interinali, la legittimazione assoluta o relativa,
la imprescrittibilità, e così via. Ogni aspetto della disciplina che si vuole
attribuire alla fattispecie trattata va, pertanto, pensato in relazione ai
valori e agli interessi da tutelare, e rispetto alla compatibilità con gli
istituti classici del diritto amministrativo (e civile) sostanziale e
processuale che si ritengano più consoni all’attuale assetto di interessi
disegnato dal legislatore nazionale e comunitario, che ha dettato le regole in
tema di scelta dell’altro contraente.
Un passaggio delicato attiene alla legittimazione, se assoluta o relativa, nel caso de quo. Fin quando il nostro sistema non si deciderà ad accogliere il concetto di giurisdizione oggettiva, istituendo una sorta di pubblico ministero per gli atti illegittimi, il principio della tutela delle situazioni soggettive dei singoli sarà la regola generale prevista in Costituzione, che dovrà però essere limitata e regolata dai principi di decadenza, inoppugnabilità, acquiescenza, e perciò di continuità, celerità, presunzione di legittimità dell’agere amministrativo. Occorre, quindi, una ragionevole delimitazione dell’area della legittimazione ad agire contro il contratto.
Non può pertanto dubitarsi che legittimato a fare valere tale vizio (sia dell’aggiudicazione che del contratto) sia colui che si ritenga il giusto aggiudicatario contraente, mentre può dubitarsi a ragione che ad esso possa sostituirsi un suo creditore, essendo la legittimazione straordinaria una eccezione, non potendo peraltro ritenersi che nella scelta di agire per la spettanza del contratto siano investite soltanto situazioni meramente patrimoniali. Ancor meno accettabile è che legittimato ad agire possa essere lo stesso appaltatore aggiudicatario che, nel corso del rapporto, decida di volersi liberare dal vincolo negoziale.
Anche gli aspetti della convalidabilità e della sanabilità sembra che debbano essere visti soprattutto nell’ottica della loro applicabilità generale all’aggiudicazione e all’atto amministrativo, essendo la sanatoria dello stesso sufficiente a rendere intangibile il contratto.
Tali ipotesi ricostruttive devono però tenere chiaramente distinti i vari istituti della legittimazione ad agire, nel rispetto dei termini avverso la impugnata aggiudicazione, della convalida soltanto nel rispetto della sanatoria dell’atto illegittimo, per esempio senza ledere i terzi, della insussistenza di un interesse generico da parte del quivis de populo (e anche per esempio dei creditori), in quanto l’interesse ad agire si evidenzia in primo luogo avverso l’aggiudicazione.
Tali aspetti non possono essere disgiunti, però, da un continuo riferimento alle esigenze, come già detto, di celerità, continuità, presunzione di legittimità, etc., proprie della tradizione e della cultura del diritto amministrativo in quanto giustificate dalla prevalenza dell’interesse pubblico, che resta comunque il momento più alto di sintesi di tutti gli interessi coinvolti nel rapporto.
Paolo Carpentieri
* Il testo riproduce la relazione tenuta in occasione del seminario di aggiornamento e di studio organizzato dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa in Caserta, il 6 e il 7 giugno 2003.
[1]Entrambe le sentenze sono consultabili sulla rivista Giust.it, rivista giuridica on line, n. 2-2003, al sito http.//www.giust.it. Entrambe tali recenti pronunce non richiamano esplicitamente il precedente campano. Sulla rivista I Tar, n. 1/2003, risulta massimata Tar Puglia, Lecce, sez. II, 18 novembre 2002 n. 6303, secondo la quale “a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara pubblica il contratto stipulato è nullo”.
[2] In Urbanistica e Appalti, n, 5/2003, pag. 595, con commento di A. Pagano critica sul diniego di tutela risarcitoria in forma specifica – ordine all’amministrazione di stipulare il contratto – per carenza dell’elemento soggettivo della colpa della p.a.. Il Tar siciliano fonda la propria ricostruzione sull’articolo 14 del d.lg. 190 del 2002, che avrebbe, a detta dei giudici etnei, definitivamente risolto la disputa nel senso della caducazione automatica del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Tar Abruzzo, Pescara, 21 novembre 2002 n. 1092 è massimata nella rivista I Tar, n. 1 del 2003, con l’icastica formula per cui “l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di una fornitura (atto presupposto) determina ex se l’automatica rimozione della successiva stipula e approvazione del relativo contratto (atto consequenziale) senza bisogno che quest’ultimo formi oggetto di autonoma e separata impugnazione”.
[3]La rivista è Giust.it., che presenta anche un ampio commento, dedicato (tra l’altro) proprio ai profili qui in discussione, di G. Bacosi, n. 1-2003 (al sito hhtp://www.giust.it). Ad essa si è aggiunta peraltro la rivista Urbanistica e Appalti che, nel n. 5/2003, alle pagg. 547 e ss., ha pubblicato un testo della decisione 1/2003 dell’adunanza plenaria comprensiva – cfr. pagg. 556-557 – dei paragrafi concernenti la sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, paragrafi nei quali il Consiglio di Stato richiama il precedente Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 3177/2002, mostrando di condividerne, nella sostanza e per grandi linee, l’impostazione di fondo. In realtà tale parte della motivazione non c’è nel testo ufficiale della sentenza. La natura di obiter dicta di queste statuizioni e la loro oggettiva problematicità (trattandosi di questioni ancora troppo “fluide” e oggettivamente opinabili) non ne avrebbero giustificato la presenza in una pronuncia dell’adunanza plenaria. Peraltro il testo effettivo della sentenza è consultabile sul sito giustizia-amministrativa.it , nonché sulla rassegna Il Consiglio di Stato, n. 1 del 2003.
[4]La
sentenza 3177/2002 ha avuto il (solo) merito di aver suscitato un interessante
dibattito tra i cultori della materia. Hanno trattato del tema, dopo e in
relazione alla sentenza in esame, M. Monteduro, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del
contratto d’appalto ex art. 1418 comma 1 c.c.; una radicale
<<svolta>> della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro
amm., 2002, 2591 e ss. (con ampi richiami bibliografici sul tema ed
un’analitica ed efficace esposizione delle diverse tesi della dottrina e della
giurisprudenza); V. Cerulli Irelli, L’annullamento
dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giornale di diritto
amministrativo, 11/2002, 1195 e ss.. O. M. Caputo, commento a Tar Campania,
Napoli, sez. I, 29 maggio 2002 n.
[5] Tale schema espositivo è desunto soprattutto dai contributi, sopra riferiti, di M. Monteduro e di M. Lipari.
[6] Cass,
sez. II, 8 maggio 1996 n. 4269, secondo la quale in tema di vizi concernenti l’attività negoziale degli enti pubblici,
sia che questi si riferiscano al processo di formazione della volontà
dell’ente, sia che si riferiscano alla fase preparatoria ad essa precedente, il
negozio stipulato - salvo particolari ipotesi di straripamento di potere – è
annullabile ad iniziativa esclusiva di detto ente; nello stesso senso,
Cass. 14 febbraio 1964 n. 337; 11 marzo 1976 n. 855; 10 aprile 1978 n. 1668; 24
maggio 1979 n. 2996; 7 aprile 1989 n. 1682; più di recente, Cass., sez. I, 30
luglio 2002 n. 11247; nonché, tra i giudici amministrativi, T.a.r. Lombardia,
Milano, sez. III, 23 dicembre 1999, n. 5049; Tar Lombardia, Brescia, 9 maggio
2002 n. 823; Tar Basilicata, 21 maggio 2002 n. 440. Si deve peraltro osservare
che non tutte le fattispecie decise da tali sentenze della Cassazione
riguardano espressamente casi di precedente annullamento dell’aggiudicazione,
sicché si è per certi versi dubitato che, effettivamente,
[7] E’ la tesi di M. Monteduro, op. cit., nota 10 di pag. 2594.
[8] Cass., sez. I, 28 marzo 1996 n. 2842 (citata da M. Monteduro, op. cit., nota 9).
[9] Cass., sez. II, 21 febbraio 1995 n. 1885 e Cass., sez. I, 13 ottobre 1985 n. 5712.
[10] A.M. Sandulli, Deliberazione di negoziare e negozio di diritto privato della p.a., in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1965, 1 e ss.; V. Spagnolo Vigorita, Rilevanza di elementi extratestuali ai fini della interpretazione e della invalidità dei contratti privati della p.a., in Rass. Dir. Pubbl., 1961, 534 e ss.. Cass., sez. I, 5 marzo 1993 n. 2681. Si consideri che vi è incertezza in dottrina circa la “patologia” che affetta il contratto stipulato dal falsus procurator e ne determina tale inefficacia: se pura e semplice inefficacia per mancanza di un requisito di efficacia integrabile in via di ratifica (C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, Il contratto, 2^ ed., Milano, 2000, pag. 108), o nullità (G. Mirabelli, Dei contratti in generale, 3^ ed., Torino, 1980, pag. 396); oppure se si tratti di un negozio in itinere come fattispecie a formazione progressiva, in attesa della possibile ratifica (così la giurisprudenza prevalente).
[11] Cass., sez. III, 9 gennaio 2002 n. 193, che ha affermato la nullità del contratto di locazione stipulato dalla p.a., per radicale assenza del requisito dell’accordo delle parti, in caso di annullamento, da parte del Co.Re.Co., della delibera a contrattare.
[12] L.V. Moscarini, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico, Milano, 1988, 211 (la citazione è tratta da M. Monteduro, op. cit., nota 21).
[13] E’ la tesi seguita in Tar Campania, Napoli, sez. I, 3177/2002, in esame.
[14]Come
già detto, è la tesi oggi prevalente. Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998 n.
[15] G. Greco, op. cit., pagg. 423 e 424.
[16] M. Lipari, op. cit., pagg. 1531,1532. La tesi equipara la “mancanza legale del procedimento” al difetto dell’approvazione successiva. Ha il pregio di evitare la critica relativa all’esperibilità dell’azione dichiarativa della nullità da parte di chiunque vi abbia interesse. La tesi, come già anticipato nel testo, ha trovato l’avallo di una recente pronuncia della sez. VI del Consiglio di Stato che pur giudicando “plausibile la ricostruzione che configura una causa di nullità virtuale del contratto per violazione di norme imperative ai sensi dell’articolo 1418, primo comma, c.c., con conseguente legittimazione aperta ai sensi dell’articolo 1421 c.c.”, ha però giudicato “concettualmente atecnico” il richiamo della categoria della nullità del contratto, ritenendo condivisibile la ricostruzione in chiave di inefficacia del contratto per il venir meno di un suo presupposto o condizione legale di efficacia, costituito dalla procedura legale di scelta del contraente.
[17] Il rilievo, condivisibile, è di M. Monteduro, cit..
[18] La
relazione è ora consultabile in Con. St., 2003, II, 391 e ss..,
[19] A. de Roberto, cit., pag. 397.
[20] G. Coraggio, relazione svolta in occasione del Premio A. M. Sandulli, in Roma, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, il 6 dicembre, 2002, di prossima pubblicazione sul sito http//www.giustizia-amministrativa.it..
[21] L’A. richiama al riguardo la posizione di G. Abbamonte, R. Laschena, Giustizia amministrativa, vol. XX del Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Padova, 1997. Deve peraltro osservarsi che il profilo di similitudine del tipo di tutela erogata dalla giurisdizione amministrativa di legittimità rispetto all’esecuzione in forma specifica (artt. 2930 e ss. c.c.) attiene più esattamente allo sviluppo complessivo annullamento-ottemperanza – come bene posto in luce dal Pres. Coraggio – ma non investe anche, se non in modo indiretto, la tutela risarcitoria in forma specifica ex articolo 2058 c.c.. Ma sull’equivoco sottostante al richiamo nella giustizia amministrativa dell’articolo 2058 c.c. cfr. più avanti nel testo, pag. 22 e ss., sub par. 7.c. Deve essere subito posta in risalto la differenza tra risarcimento (anche se in forma specifica) – che implica una regola di responsabilità – e tutela restitutoria o ripristinatoria – che postula l’applicazione di una regola di proprietà-spettanza (cfr. S. De Felice, La c.d. pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento dei danni innanzi al G.A., in Giust.it, rivista giuridica on line, n. 11-2001, pag. 1 del documento).
[22] G. Coraggio cit., pag. 3 del documento. Il Presidente Coraggio sviluppa in particolare, in tale importante contributo, l’idea, coltivata in più sentenze della sez. I del Tar Napoli (decc. 8 febbraio 2001 n. 603 e 4 ottobre 2001 n. 4485, che hanno ammesso la proposizione per la prima volta in sede di ottemperanza della domanda di risarcimento), di una continuità, evidente in particolar modo nella nuova giurisdizione esclusiva e piena del g.a. sulle gare d’appalto, tra cognizione ed esecuzione del giudicato (ottemperanza) nel quadro della piena effettività della tutela erogata dal g.a., per cui l’esecuzione del giudicato si configurerebbe come la sede elettiva per una effettiva e conclusiva “scelta” – aderente ai fatti e al concreto sviluppo del riesercizio della funzione amministrativa - tra ripristino della legalità in forma specifica – ovvero adeguamento dell’azione amministrativa al canone di legalità – e risarcimento per equivalente – ovvero monetarizzazione e riscatto pecuniario dell’illegalità.
[23] Op. cit., pag. 394, nota 7.
[24] Così nella sentenza 3177/2002. E’ da notare subito al riguardo – ciò che poi verrà più approfonditamente ripreso nel testo e nella nota 29 – che il ragionamento svolto nella sentenza si è articolato soprattutto lungo la linea della tutela ripristinatoria in forma specifica (nel senso della effettività del risultato di tutela, di ripristino dello stato di diritto che si sarebbe avuto se non vi fosse stato l’atto illegittimo), piuttosto che lungo la linea del risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c.c.. Il richiamo, pure contenuto nella sentenza, a tale articolo del codice civile, era solo strumentale all’introduzione del concetto generale del limite di non eccessiva onerosità per l’amministrazione (che vale anche per la tutela ripristinatoria e non solo per quella risarcitoria specifica), ma non implicava affatto un’applicazione diretta di quella norma, massime ove si consideri che la sentenza stessa non prende posizione sulla natura (extracontrattuale o meno) della responsabilità della p.a. nel caso di specie. Il limite della giuridica e fattuale possibilità del ripristino della situazione quo ante sussiste, in generale, anche in sede di ottemperanza.
[25] L’espressione è di G.Coraggio, op. cit..
[26] Tar Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2001 n. 603; 19 settembre 2001 n. 4485.
[27] Non
è superfluo ricordare che pur nella giurisdizione esclusiva del g.a. resta
rilevante, sotto i numerosi, noti, profili, l’identificazione del tipo di
azione proposta, in relazione alla consistenza della situazione soggettiva
azionata. Sul punto è oggi sufficiente il rinvio a Cons. St., ad. plen., 26
marzo 2003 n. 4, che, richiamando la pronuncia della sez. VI 27 gennaio 2003 n.
[28] La
caratteristica formazione progressiva della tutela dinanzi al g.a. è
approfondita soprattutto in Tar Campania, Napoli, sez. I, dec. 4485/2001 cit.;
spunti in tal senso anche in Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2002 n. 4435. Di
recente Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2003 n.
[29] Questi principi sono con efficace sintesi ripercorsi da S. De Felice, La c.d. pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento dei danni innanzi al G.A., cit., dove si osserva condivisibilmente che “la tutela dell’interesse legittimo può ottenersi soltanto nei modi e nei tempi relativi all’esercizio della funzione . . . L’azione di annullamento ha la finalità di rimuovere per il passato l’atto illegittimo, e di ripristinare pro futuro le condizioni di legalità e legittimità della funzione pubblica. . . . non esiste . . .una giurisdizione amministrativa di tipo oggettivo . . . non vi è dubbio però che l’annullamento dell’atto illegittimo soddisfa anche e primariamente l’interesse pubblico alla legittimità. . .La soluzione del problema può ritrovarsi nel ritenere che la tutela dell’interesse legittimo sia unitaria”. Del tutto condivisibili e in linea con tale giurisprudenza si pongono dunque le precisazioni contenute in Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002 n. 3338, circa l’inammissibilità di un’azione di condanna al rilascio del provvedimento favorevole basata sull’articolo 35 d.lg. 80 del 1998, che va invece inquadrato nell’area della tutela risarcitoria.
[30]A.
Travi, La reintegrazione in forma
specifica nel processo amministrativo tra azione di adempimento e azioni
risarcitorie, nota di commento a Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002 n.
[31] G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2/2001, 287 e ss., con ivi interessanti richiami ad altra dottrina che, nella prima lettura della sentenza 500/99, ne ha criticato “il nesso tra l’ingiustizia del danno e la spettanza del provvedimento favorevole” (in particolare, Orsi Battaglini – Marzuoli ivi cit.).
[32] Post hoc, propter hoc?
[33] Così G. Coraggio, op. cit..
[34] Così M. Lipari, op. cit., pag. 1526: “Il legislatore sembra dare per scontato che, in linea generale, l’invalidità dell’aggiudicazione si riflette sul contratto, caducandolo”. E, ancora: “La norma prende le distanze dalla tesi tradizionale seguita dalla Cassazione . . . “ (ivi, pag. 1528). Si ripete che Tar Catania, sez. I, 2261/2002 cit. legge l’articolo 14 del d.lg. 190/2002 come la “prova” normativa della giustezza della tesi della caducazione automatica.
[35] Dibattito sopra velocemente ripercorso – cfr. par. 1 - sulla base dell’efficace sintesi delle diverse posizioni espresse dalla dottrina e dalla giurisprudenza rinvenibile nei contributi di M. Monteduro e M. Lipari, sopra citati.
[36] Deve darsi atto della piena condivisione di tale percorso argomentativo nella ripetuta, recente, sentenza di Cons. St., sez. VI, 5 maggio 2003 n. 2332, salvo il diverso esito, nel senso non già della nullità extratestuale, ma dell’inefficacia del contratto per effetto caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione, per sopravvenuta mancanza legale del procedimento.
[37] L’idea di taluna giurisprudenza – cfr., ad es., Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2002 n. 5860 - di subordinare il risarcimento del danno per equivalente alla prova che l’impresa non abbia nelle more impiegato altrove la mano d’opera e i mezzi che sarebbe stato impegnati nell’esecuzione dell’appalto, ancorché intelligente, appare oggettivamente macchinosa e poco praticabile in concreto. Cons. St., ad. plen., 14 febbraio 2003 n. 2 afferma il principio per cui “ai fini della determinazione del danno arrecato dalla lesione della posizione soggettiva della ditta esclusa da una gara d’appalto, non può tenersi conto dei danni derivanti dalla inattività dell’impresa, quando di essa non sia stata offerta alcuna prova, ad esempio attraverso l’esibizione dei libri contabili e dei bilanci”.
[38] Su tale punto – e solo su tale punto – vi è unanime convergenza dei commentatori. E’ significativo al riguardo che il titolo del citato intervento del Pres. Coraggio sia dedicato alla “Effettività della giustizia amministrativa . . . “.
[39]Il
rilievo è condiviso da G. Greco, pag. 415 e nota
[40] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, vol. I, pagg. 677 e ss., soprattutto pag. 680. Cfr. di recente, F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm., 3/2002, 436.
[41] G. Greco, I contratti dell’Amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986, pp. 84 e ss., nonché dello stesso A., la nota sopra già citata.
[42] Ma tale contratto, a questo punto, poco avrebbe a che fare con il libro IV del codice civile.
[43] La regola, come è noto, è
consacrata nell’articolo 16, comma 4, della legge generale sui contratti e la
contabilità dello Stato di cui al r.d. 2440 del 1923 (a mente della quale “i
processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o
a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto”), ma
la giurisprudenza riconosce ad essa una valenza di principio generale,
applicabile anche per le gare esperite da altri enti pubblici non statali,
territoriali e non. Ove si volesse svolgere fino alle estreme conseguenze tale
principio, si dovrebbe in teoria pervenire alla conclusione per cui
l’annullamento dell’aggiudicazione è annullamento del contratto o, comunque,
provoca effetti ipso jure caducanti
del contratto. Si è al riguardo giustamente osservato che, ormai, la norma
dispositiva dell’articolo 16 del r.d. 2440 del 1923 non costituisce più la
regola, occorrendo sempre la stipulazione del contratto in tutti i casi in cui,
dopo l’aggiudicazione, occorre ancora acquisire la cd. “liberatoria” antimafia
di cui al d.lg. 490 del 1994 (cfr., in tal senso, Aut. Vig. ll.pp., det. n. 24
del 2 ottobre
[44] In particolare è
interessante osservare (V. Cerulli Irelli,
Il negozio come strumento di azione amministrativa, nella rivista
informatica http/www.giust.it/htm, n. 6/2002) come in diritto nostro i
contratti della p.a. finalizzati alla provvista di beni, lavori e servizi
(questo discorso vale oggi anche per la provvista del personale) costituiscono
un’area elettiva in cui si manifesta la suddetta eccezione al ricorso al
diritto pubblico, poiché la disciplina del rapporto contrattuale della p.a. si
assoggetta in larga parte al normale diritto dei privati, mentre nel diritto
francese vige la regola opposta, per cui anche i contrats administratif sono configurati come actes de gestion publique e sono sottoposti al sindacato del giudice
amministrativo. La diversa soluzione in vigore nel nostro ordinamento sembra
essere in qualche modo dipendente dalla storia della nostra giustizia
amministrativa (attribuzione al giudice ordinario, allora unico giudice, della
materia dei contratti, ai sensi dell’articolo 2 della legge 25 marzo 1865 n.
2248, all. E. cd. abolitrice del contenzioso amministrativo); da qui la
divaricazione tra contratto e provvedimento, la riconduzione del contratto
amministrativo nell’alveo del diritto civile e l’estensione dell’area del
provvedimento a coprire, con la propria impronta speciale-pubblicistica, vaste
aree di interventi di erogazione della p.a. che ben avrebbero potuto risolversi
in chiave contrattuale. In tal senso si osserva che la teorica del contratto di
diritto pubblico (di derivazione tedesca) o del contratto amministrativo
(francese) è estranea alla nostra tradizione amministrativistica perché da noi
non sussiste quel problema di riparto di giurisdizione che ne ha giustificato
lo sviluppo in altre culture (in Germania si è affermata la giurisdizione
amministrativa sui contratti di diritto pubblico per la qualificazione
pubblicistica delle norme che li disciplinano; in Francia per la
qualificazione, determinante a tal fine, del soggetto pubblico che li stipula).
La considerazione è di F.G. Scoca, Autorità
e consenso, in Dir. Amm., 3/2003, 446. L’opinione prevalente concorda sulla
non utilizzabilità della nozione di contratto di diritto pubblico (cfr., ad
es., A.M. Sandulli, Manuale di diritto
amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, vol. II, pag. 601).
[45] E’ noto che non è più attuale la tesi secondo cui “l’attività con cui le amministrazioni provvedono a se stesse” sarebbe “attività privata delle pubbliche amministrazioni . . . da non confondersi con l’attività di diritto privato non essendo volta alla cura di interessi pubblici” (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, vol I, pagg. 445-446). In realtà tutta l’attività di provvista di mezzi della p.a., ancorché attuata attraverso contratti di diritto privato, soggiace ai canoni di funzionalizzazione che la connotano di specialità e di carattere pubblicistico, fermo restando che lo svolgimento del rapporto contrattuale nella sua fase esecutiva è retto e disciplinato dal diritto privato. Peraltro è utile considerare che il noto contributo dell’Amorth (A. Amorth, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Archivio di diritto pubblico, 1938, 455) riceve una diversa interpretazione da F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm., 3/2003, pag. 435, che osserva: “il notissimo contributo di Amorth pone in evidenza che, a prescindere da casi marginali, rapportabili alla nozione di <<attività privata>>, in linea di principio l’attività di diritto privato dell’amministrazione è a pieno titolo attività amministrativa”. A ben vedere la notazione del Giannini, per cui nella <<attività privata>> - id est: approvvigionamento di mezzi – la p.a. “non cura interessi pubblici della collettività” – Diritto amministrativo, cit., vol. I, 657 - è descrittivamente condivisibile, nella parte in cui significa che in tali attività la p.a. non esercita le sue funzioni finali, ma solo quelle strumentali, ma non è invece condivisibile se vuol significare che tale attività privata non sia sottoposta al vincolo di scopo della funzione pubblica e al connesso statuto speciale del regime e delle forme degli atti.
[46] Non
è questa la sede per soffermarsi sulle ragioni - storiche e concettuali – della
giurisdizione esclusiva. Si veda, per una sintesi recente, B. Delfino, Antiche e nuove tendenze in tema di
cognizione su diritti da parte del giudice amministrativo, in Cons. St., 12/2002, II, 2077 e ss..
[47] Id., pag. 453.
[48] V. Cerulli Irelli, Il negozio come strumento di azione amministrativa, e Innovazioni del diritto amministrativo e riforma dell’amministrazione, comparsi entrambi sulla rivista in formato internet Giust.it, rispettivamente in http://www.giust.it/articoli/cerulli-irelli_negozio.htm n. 6/2002 della rivista e http://www.giust.it/articoli/cerulli-irelli_riformapa.htm, ivi, sul n. 3/2002, con riferimento al disegno di legge n. A.S. 1281 recante “Modifiche e integrazioni della legge 7 agosto 1990 n. 241. Norme generali sull’azione amministrativa”.
[49] Sul tema cfr. anche, di recente, S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. St., 10/2002, II, 1625 e ss , in specie par. 4 intitolato “Il superamento della tradizionale dialettica pubblico-privato”, ove si rammenta che il Consiglio di Stato (ad. plen., ord. n. 1 del 30 marzo 2000 e sentenza n. 4 del 22 aprile 1999), premesso che “tradizionalmente si sono distinti l’esercizio di funzioni pubbliche, che si svolge mediante provvedimenti, e la gestione di servizi pubblici, che si verifica mediante la relativa attività organizzativa e materiale”, ha chiarito che “i principi espressi dall’articolo 97 della Costituzione riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”, poiché “ogni attività dell’Amministrazione è vincolata all’interesse collettivo e deve tendere alla sua cura concreta, mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell’interesse generale.
[50]
Cons. St., sez. IV, 25 settembre 2002 n.
[51] Sul
quale da ultimo si veda R. Caranta, commento a Cons,. St., sez. V, 18 ottobre
2002 n.
[52] Taluni giudici amministrativi, nella specifica
materia delle procedure di gara d’appalto, hanno tentato la strada della
responsabilità precontrattuale nelle prime applicazioni della nuova normativa
del 1998-2000. Così Tar Lombardia, Milano, sez. III, ha parlato di culpa in contrahendo in un caso di
mancata aggiudicazione di un appalto di lavori per omessa esclusione automatica
di offerte anormalmente basse. Così Tar Campania, Napoli, sez. II, 8 maggio
2001 n.
[53] In
tal senso P. Salvatore, Le nuove ipotesi
risarcitorie gravanti sulla pubblica amministrazione, in Con St., 11/2002,
II, 1871 e ss.. In particolare sull’inadeguatezza della ricostruzione in chiave
aquiliana della responsabilità della p.a. da lesione di interessi legittimi,
proposta dalla nota sentenza della Cassazione, ss.uu., n. 500 del 1999, per
quanto attiene al profilo soggettivo della ricostruibilità della colpa della
p.a., cfr. R. Carata, commento a Cons. St., sez. V, 18 ottobre 2002 n.
[54] Cass, sez. I, 24 settembre 2002 n. 13859 continua ad affermare la necessità dell’emissione dell’impegno di spesa agli effetti della liquidità ed esigibilità del credito verso la p.a.. La problematica dovrebbe essere tuttavia ormai superata per effetto dell’articolo 1 la direttiva 2000/35/CE applicabile ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale, per transazioni commerciali intendendosi, secondo l’articolo 2, i contratti tra imprese, ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni che comportano la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo, mentre per pubbliche amministrazioni devono intendersi qualsiasi amministrazione o ente, quali definiti nelle direttive sugli appalti pubblici
[55]
Sulla quale cfr. Corte Cost. 17 luglio 1998 n. 269, 21 aprile 1994 n. 155, 16
giugno 1994 n. 242. Corte cost., ord. 27 marzo 2003 n.
[56] Esclude l’applicabilità agli appalti di servizi della p.a. dell’articolo 1664 c.c. – che limita la rilevanza delle sopravvenienze nel rapporto di appalto a che la variazione dei costi sia superiore alla cd. alea normale del contratto del 10% - Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003 n. 916, che richiama la precedente sentenza della stessa sezione n. 2461 dell’8 maggio 2002.
[57] Su cui
cfr., di recente, L. Piochi, commento a Cons. St., sez. V, 2 ottobre 2002 n.
[58] L. Mancini, I contratti di utenza pubblica, in Dir. Amm., 1/2002, 113 e ss.; M. Ramajoli, La tutela degli utenti nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, ivi, 3-4/2000, 382 e ss..
[59] La gran parte di queste critiche si devono all’annotazione fortemente contraria di O.M. Caputo, comparsa su Urbanistica e Appalti, n. 10/2002, pagg. 1218 e ss.., nella quale al grado di asperità degli attacchi non sempre corrisponde un pari livello di approfondimento e comprensione della sentenza.
[60] G. Greco, op. cit., che parla di omessa protezione del contratto e osserva che la sentenza 3177/2002 avrebbe sostanzialmente pretermesso la disciplina privatistica, racchiudendo la vicenda “in una logica totalmente pubblicistica”.
[61] Tali critiche sono focalizzate soprattutto in M. Monteduro, op. cit., pagg. 2601 e 2604.
[62] Il
rilievo è di Cerulli Irelli, op. cit.. Una non del tutto esatta comprensione della
statuizione sul punto della sentenza 3177/2002 appare invece in M. De Palma,
commento a Cons. St., sez. IV, 25 settembre 2002 n.
[63] In tal senso cfr. G. Coraggio, op. cit., e M. Lipari, op. cit., pag. 1532.
[64] Il richiamo – contenuto nel commento del Caputo - al principio della inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione è dunque inutile.
[65] V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, cit., pag. 1197.
[66] Tar Campania, Napoli, sez.
I, 21 febbraio 2001 n. 868 , inedita, riprodotta nella successiva sentenza 17
gennaio 2002 n.
[67] E’
ovvio e ormai pacifico che nella giurisdizione esclusiva conserva rilevanza la
natura dell’azione proposta in relazione al tipo di situazione soggettiva fatta
valere: cfr., da ultimo, sul punto, Cons. St., ad. plen., 26 marzo 2003 n. 4,
che, richiamando la pronuncia della sez. VI 27 gennaio 2003 n.
[68] Su tale notoria problematica basti per sintesi il rinvio a V. Poli, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento dei pubblici appalti, in Cons. St., 6-7/2002, II, pag. 1279, nota 32. Una utile e completa ricapitolazione del percorso che ha condotto all’attuale assetto interpretativo, poi recepito nella legge 205 del 2000, fondato sul preminente rilievo della natura sostanziale del soggetto, è contenuto nella decisione Cons. St., sez. VI, 17 settembre 2002 n. 4711, che ha affermato, ai fini dell’accessibilità degli atti ex lege 241 del 1990, la natura pubblicistica di Enel s.p.a.. Si veda anche l’efficace sintesi di S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, cit., 1625 e ss , in specie par. 4 intitolato “Il superamento della tradizionale dialettica pubblico-privato”, ove si richiamano Corte Cost. 28 dicembre 1993 n. 466, che ha affermato il permanere della sottoposizione al controllo della Corte dei conti degli enti pubblici privatizzati, nonché Cass. ss.uu. civ., 29 dicembre 1990 n. 12221, che ha equiparato alla p.a. il concessionario di opera o di servizio pubblico.
[69] Correttamente Cerulli Irelli, op. cit., pag. 1196, coglie il punto, lì dove pone in evidenza come il conflitto risolto dalla sentenza sia tra il “soggetto che dimostra di avere titolo a quella aggiudicazione” e “il soggetto che risulta privo di titolo”.
[70] Figura controversa, ma in espansione sull’abbrivio della normativa comunitaria: si veda, ad esempio, il caso di cui all’art. 1469 quinquies c.c. circa l’inefficacia (che è costruita come figura sostanzialmente equivalente alla nullità) della clausola vessatoria che, come è noto, opera solo a vantaggio del consumatore, nonché i numerosi esempi ulteriori riportati in F. Di Marzio, Forme della nullità nel nuovo diritto dei contratti. Appunti sulla legislazione, sulla dottrina e sulla giurisprudenza dell’ultimo decennio, in Giust. Civ., 2000, II, pag. 479, il quale osserva efficacemente che “il contratto che offende interessi generali è assolutamente nullo. E’ invece solo relativamente nullo il contratto che offende interessi generali attraverso l’offesa di interessi particolari”. Cfr. anche nota 92 di pag. 20.
[71] Si
veda anche, per la completezza dell’analisi, Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002
n.
[72] In tema cfr. anche le considerazioni svolte in Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2003 n. 35, par. 6.5 della motivazione in diritto.
[73] Pubblicata in D&G – Diritto e giustizia – n. 17 del 3 maggio 2003. La sentenza si segnala altresì per l’acuta osservazione secondo la quale l’istituto della disapplicazione di cui all’articolo 5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo 2248/1865, all. E, postula la preesistenza di un diritto soggettivo, leso dall’atto amministrativo disapplicabile, rispetto alla produzione degli effetti dell’atto medesimo, lì dove, invece, nel caso di illecita lesione di un interesse legittimo da parte di un atto amministrativo illegittimo, la stessa esistenza del diritto soggettivo al risarcimento del danno rimesso alla cognizione del giudice (sempre che si opini nel senso che il risarcimento del danno dia luogo a un autonomo diritto soggettivo e non sia un mero profilo di tutela del diritto leso) trova la propria fattispecie generatrice proprio nel medesimo atto amministrativo che dovrebbe essere disapplicato; sicché, in tal caso, non di cognizione incidentale si tratterebbe, bensì di cognizione piena e diretta del fatto genetico del diritto.
[74] Tar
Puglia, Bari, sez. I, 24 gennaio 2001 n. 189 e Tar Campania, Napoli, sez. I,
2001 n. 603 e 19 settembre 2001 n. 4485 e giurisprudenza ivi richiamata,
entrambe in Urbanistica e Appalti, 12/2001, 1349 e ss., con commento di G. M.
Riccio; Tar Campania, Napoli, sez, I, 27 marzo 2002 n. 1651; Cons. St., sez.
VI, 18 dicembre 2001 n. 6281; 18 giugno 2002 n. 3332; sez. V, 6 marzo 2002 n.
[75] Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002 n. 3338, qui già considerata alla nota 29 di pag. 7 e ivi nel testo. Non può dunque che concordarsi con i rilievi di A. Travi, La reintegrazione in forma specifica cit., e di C. Mignone, I mezzi di prova in rapporto alle plurime giurisdizioni del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1/2003, pagg. 17-18 e nota 33, che pone in evidenza l’erroneità della tesi secondo la quale la domanda giudiziale di annullamento dell’atto include la domanda di reintegrazione in forma specifica (come pretesa risarcitoria). In realtà, deve precisarsi, l’orientamento – per il quale cfr. supra, par. 2 – affermativo della priorità logico-giuridica dell’annullamento sul risarcimento non ritiene affatto che l’annullamento implichi (o sia esso stesso) una forma di tutela risarcitoria in forma specifica (il che sarebbe dommaticamente errato), ma afferma che l’annullamento costituisce una forma di tutela restitutoria (nel senso che restituisce la pretesa del soggetto all’esercizio ex novo della funzione amministrativa) e ripristinatoria (nel senso che rimuove, per quanto possibile, gli effetti dell’atto illegittimo), assimilabile analogicamente all’esecuzione in forma specifica (che nulla ha anche vedere con il risarcimento in forma specifica, previsto dall’articolo 2058 c.c.).
[76] Il rilievo è di M. Lipari, op. cit., pag. 1526.
[77] La critica è svolta da M. Monteduro, op. cit.. Essa coglie indubbiamente un profilo di non perspicuità della motivazione della sentenza 3177/2002 in commento. Ma tale difetto è frutto anch’esso del mancato chiarimento del riferimento di sfondo al modello risarcitorio da assumere a presupposto ricostruttivo, ovvero dell’implicita assunzione del modello aquiliano, nell’acritico riferimento a Cass., ss.uu. 500 del 1999.
[78] Si allude a A. Di Majo, La tutela dei diritti, cit.. Su tale tematica cfr. anche G. Amadio, Difetto di conformità e tutele sinallagmatiche, in Riv. dir. civ., 6/2001, I, 863 e ss., ove si ipotizza l’approccio ubi remedium, ibi jus (in luogo del tradizionale ubi jus, ibi remedium) a proposito del dibattito di recente sorto nella civilistica italiana circa la direttiva europea 1999/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie di consumo (recepita col recente d.lg. 2 febbraio 2002 n. 24), che ha costruito la tutela del consumatore in tale materia in termini di azione di esatto adempimento, in forma cioè di tutela ripristinatoria (riparazione e/o sostituzione della cosa venduta risultata non conforme al contratto), lì dove, nel nostro sistema, l’azione redibitoria e la estimatoria o quanti minoris orbiterebbero nell’ambito dei rimedi per i vizi del cd. sinallagma funzionale su di un piano risolutorio (o di riduzione ad equità), posto che l’avvenuto trapasso della proprietà (col consenso), proprio della nostra compravendita ad efficacia reale traslativa, non lascerebbe alcuno spazio logico a forme adempitive (essendo l’adempimento già esauritosi con il trasferimento della proprietà sul bene venduto).
[79] Tale profilo discretivo tra tutela ripristinatoria e tutela risarcitoria in forma specifica è ben evidenziato in A. Luminoso, Riparazione o sostituzione della cosa e garanzia per vizi nella vendita. Dal codice civile alla direttiva 1999/44, in Riv. dir. civ., 6/2001, I, 848 e ss..
[80] Su
tale figura di nullità, in generale, cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, 3, Il Contratto, Milano, 2000, pag. 618; sulla
nullità virtuale per difetto di qualità soggettiva cfr. V. Mariconda, commento
a Cass., sez. I, 6 aprile 2001 n. 5114, che ha dichiarato nullo il contratto di
swap stipulato con intermediario finanziario non iscritto nell’albo previsto
dalla legge 1 del 1991 – in Il Corriere Giuridico, n. 8/2001, pag. 1066.
[81] O.M. Caputo, op. cit. pag. 1229, nota 16, dove si richiama Villa, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1993, 168
[82]E. Russo, Norma imperativa, norma cogente, norma inderogabile, norma indisponibile, norma dispositiva, norma suppletiva, in Riv. Dir. Civ., n. 5/2001, pag. 581, afferma che la illiceità del contratto riguarda il programma negoziale, il comportamento programmato siccome proibito, vietato, da una norma imperativa (proibitiva), mentre la norma cogente, o ordinativa, sarebbe quella che comanda un certo comportamento minimo (ad es., la retribuzione minima del lavoratore, la quota intangibile di legittima), ovvero la sussistenza di determinati requisiti, la cui mancanza provoca la nullità e/o l’inefficacia relativa dell’atto, ma non la sua illiceità, che è legata alla violazione della norma proibitiva. Nell’intento di dimostrare che la violazione di norme tributarie non comporta ex se la nullità del contratto, secondo il principio cd. del minimo mezzo e della esaustività della sanzione speciale, G. Esposito, Qualificazione del contratto a fini fiscali e nullità per violazione di norme tributarie, in Corriere giuridico, n. 3/2002, pag. 351, afferma che “è di dominio comune l’idea secondo cui l’area delle norme imperative capaci di fondare una nullità di tipo virtuale non coincide con quella dei precetti inderogabili e indisponibili, ma ne costituisce un sottoinsieme caratterizzato da requisiti ben più rigorosi” . L’A. richiama a sostegno la distinzione di V. Mariconda - La nullità del contratto e Le cause di nullità, in Giur. sist. di dir. civ. e comm., fondata da W. Bigiavi, I contratti in generale, diretto da Alpa e Bessone - tra contratto illegale e contratto illecito, nonché G. Galgano circa la distinzione tra norme proibitive – le sole capaci di provocare una nullità per illiceità – e le norme precettive (Galgano, La nullità per contrarietà a norme imperative e La nullità per illiceità, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca a cura di F. Galgano, Libro Quarto. Delle obbligazioni (Art. 1414-1446), Bologna-Roma, 1998) Conclusioni analoghe in E. Navarreta, Complessità dell’argomentazione per principi nel sistema attuale delle fonti di diritto privato, in Riv. Dir. Civ., n. 6/2001, 779 e ss., in particolare pag. 792, nota 64.
[83]
Cass., ss.uu., 21 agosto 1972 n. 2697 citata da G. Esposito, op. cit., nota 19,
dove tale assunto viene indicato come rispondente alla giurisprudenza pacifica.
Tale è l’indicazione contenuta in Cass., sez. I, 6 aprile 2001 n. 5114
richiamata da Tar Napoli 3177/2002 in esame (ivi
[84] Cfr. F. Di Marzio, op. cit., pag. 467-468, dove l’A. osserva come “l’opinione prevalente e tradizionale esclude che norme imperative precettive o di configurazione possano determinare la nullità ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. (e 1343 c.c.: cioè nullità da illiceità), poiché non ponendo un divieto non limitano la libera esplicazione dell’autonomia privata. . . . la difficoltà incontrata dalla dottrina nell’ammetterla (la nullità virtuale per violazione di norme precettive – n.d.r.) discende da una precisa idea degli spazi riconosciuti all’autonomia privata nel mercato. La nuova legislazione di matrice comunitaria di costruzione del mercato unico ha invece introdotto numerose disposizioni imperative precettive . . . . Ha così reso evidente che l’illiceità può essere conseguenza anche della violazione di una norma imperativa che pone un obbligo non negativo, ma positivo”.
[85] F.
Merusi, Giustizia amministrativa e
Autorità amministrative indipendenti, in Dir. Amm., 2/2002, pag. 182 e pag.
183, nota 2, dove l’A. ricorda che
[86] Che è poi la logica sostanziale della tesi dell’inefficacia sopravvenuta per mancanza del procedimento legale, fatta propria da Cons. St., sez. VI, 5 maggio 2003 n. 2332 cit..
[87] Che si deve soprattutto alla nota di O.M. Caputo cit. e al ben più consistente studio di M. Monteduro cit.. Entrambi tali AA. hanno però confuso il profilo della causa invalidante l’aggiudicazione (la violazione della lex specialis della gara) con il profilo della causa invalidante il contratto (il difetto di titolo al contratto causato dalla caducazione dell’aggiudicazione).
[88] Non appare rilevante ai fini che qui interessano la distinzione, operata da F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo, cit., pag., 2033, tra atti della procedura di selezione a rilevanza interna incidenti sulla validità del contratto, atti a rilevanza interna non incidenti sul contratto e atti a rilevanza esterna. Nel caso in esame si ha evidentemente sempre a che fare con atti a rilevanza interna, relativi allo svolgimento della procedura, ma benvero incidenti sull’aggiudicazione e, quindi, rilevanti e influenti sul contratto (mentre non rileva l’ipotesi diversa di atti a rilevanza interna non rilevanti sul contratto o di atti a rilevanza esterna incidenti solo in termini di condizione di efficacia del contratto, quale le autorizzazioni preventive o le successive approvazioni del contratto).
[89]V. Cerulli Irelli, Innovazioni del diritto amministrativo
nella rivista in formato internet Giust.it,
http://www.giust.it/articoli/cerulli-irelli_riformapa.htm, ivi, sul n. 3/2002,
osserva che la fondamentale disciplina
della invalidità degli atti amministrativi resta tuttora disciplinata dalla
antica e perplessa norma di cui all’art. 26 del t.u. Cons. St., che risale al
1889, sulla cui base è stata costruita la dottrina della illegittimità degli
atti amministrativi come annullabilità, in caso di violazione di norme ovvero
per eccesso di potere. Nel disegno di legge n. A.S. 1281 recante “Modifiche
e integrazioni della legge 7 agosto 1990 n. 241. Norme generali sull’azione
amministrativa vi è una norma di ridisciplina espressa della “patologia”
dell’atto amministrativo analoga a quella già presente nelle legislazioni
tedesca e austriaca, a mente della quale “non è annullabile il provvedimento
adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti,
quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato”. Il disegno di legge risulta approvato dal Senato
in data 10 aprile 2003 ed è attualmente in discussione in Commissione alla
Camera (AC 3890). L’articolo
21-sexies di tale disegno di legge prevede che “E' annullabile il
provvedimento amministrativo contrario a norme imperative o viziato da eccesso
di potere. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione
di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, le quali non abbiano un
rilievo essenziale per la correttezza del procedimento, quando il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato”. Sul
punto anche M. Lipari, op. cit., pag. 1527, osserva giustamente che “occorre
considerare che si afferma una tendenza a individuare nuove ipotesi in cui la
violazione di regole riguardanti l’attività amministrativa non comporta
l’annullamento del provvedimento, ma fa sorgere una responsabilità
risarcitoria. Ma si tratta di una prospettiva diretta non già a circoscrivere
l’area dell’annullabilità, ma ad incrementare il risalto di trasgressioni
altrimenti prive di conseguenze”.
[90] Dovuta soprattutto a G. Greco, op. cit..
[91] Il processo in materia di infrastrutture cit., pag. 1531.
[92] Ad
es., inefficacia delle clausole vessatorie ex art. 1469-quinquies c.c.; nullità
del contratto con abuso di posizione dominante in danno del subfornitore, ex
art.
[93] Come sembra opinare M. Lipari, op. cit..
[94] A. Torrente, La donazione, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1956, pag. 585.
[95] G. Capozzi, Successioni e donazioni, tomo I, Milano, 1983, pag. 510, parla in proposito di caducità dell’atto.
[96] G. Cian e A. Trabucchi, Commentario breve al codice civile, Padova, 1997, sub art. 1448).
[97] C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, Il contratto cit., pag. 268.
[98] L. V. Moscarini, voce Prelazione in Enc. Dir., vol. XXXIV, Milano, 1985, 983.