a cura di
Salvatore Cacace - Consigliere di Stato ([1])
SOMMARIO
1.
– Il sistema
delle procedure ad “evidenza pubblica”.
2. – La predeterminazione di un mercato
degli imprenditori: la idoneità delle imprese.
3. – La
disciplina del subappalto.
4. –
L’associazione temporanea di imprese.
5. – La potestà di avvalimento.
1. – Il sistema
delle procedure ad “evidenza pubblica”.
Le
persone giuridiche pubbliche hanno, in linea generale, la stessa capacità di
quelle private, anche se poi il
fine dell’interesse pubblico, così come di volta in volta individuato in sede
normativa, viene a rappresentare un limite posto alle pubbliche amministrazioni
nella estrinsecazione della loro posizione di autonomia privata.
Per gli
Enti Pubblici, infatti, la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è
rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà
dell'Ente, ma, invece, è strettamente correlata allo svolgimento da parte degli
organi competenti di procedure definite in modo compiuto dal legislatore, siano
esse concorsuali o, come accade in alcune ipotesi eccezionali individuate
specificamente dall'ordinamento, non concorsuali.
L'attuazione
di tali procedure sostituisce il procedimento logico di formazione della
volontà e di conseguente scelta del contraente riservato nei rapporti
interprivati alla libera autonomia negoziale e che si concreta nelle singole
manifestazioni di volontà dei soggetti privati.
In altri
termini, nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica e di agire
degli Enti Pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo
relative alle persone giuridiche, ma, in relazione al principio della
necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone
giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi
stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento
dei fini che sono loro assegnati ([2]).
Da tale premessa, ormai consolidata, discende, per il carattere inderogabile
delle disposizioni che prevedono tali procedure sicuramente ascrivibili al
novero delle norme imperative, l'obbligo di seguire i procedimenti nei quali è,
per così dire, cristallizzata la volontà dell'Ente, volontà che, così come deve
manifestarsi secondo tali procedure, parimenti può essere modificata solo con
il ricorso ai medesimi procedimenti e, di regola, con l'adozione di atti
espressione del potere di autotutela ove sussistano i presupposti per il
ricorso ai relativi istituti ([3]).
Si è nel
campo dei contratti di diritto pubblico conclusi dalla P.A., che,
caratterizzati dall’impiego dello schema formale dell’evidenza pubblica, hanno
la loro causa nel perseguimento dei fini istituzionali della P.A. e, per ciò
stesso, sono sottoposti, ai fini della loro efficacia, ai preventivi controlli
di conformità di volta in volta previsti dai singoli ordinamenti di settore.
Al di fuori di questo campo si pone quello
della capacità di agire di diritto privato della p.a. ([4]) e cioè quello dei contratti
conclusi iure privatorum dalla P.A., caratterizzati dal loro
assoggettamento alla disciplina comune ([5]), attraverso i quali la
stessa, servendosi della collaborazione dei privati, persegue in modo generico
la soddisfazione di interessi patrimoniali, di rilievo strumentale rispetto
alle proprie finalità istituzionali ([6]).
E’
peraltro ovvio che l’amministrazione, nell’usare del diritto privato ( ad es.
nel concludere una transazione ), non si trova nella stessa posizione del
privato ( che può disporre liberamente del suo patrimonio ), ma deve rispettare
le regole del diritto pubblico ([7]).
La
qualificazione pubblicistica di un ente comporta dunque l’assoggettamento ad
uno speciale regime giuridico della sua attività, nella misura in cui questa
abbia connessione o riferimento con un interesse pubblico.
Orbene,
per quanto riguarda, in particolare, le norme che prevedono le singole
procedure di gara e stabiliscono la necessità delle procedure di evidenza
pubblica, esse corrispondono, in primo luogo, all'esigenza di consentire alle
Amministrazioni di provvedere nel modo più economico e conveniente alla
provvista di beni e servizi ed alla realizzazione di opere, ma assolvono anche
alla essenziale funzione di consentire a tutti i soggetti dell'ordinamento di
partecipare, a parità di condizioni, alla redistribuzione delle risorse
pubbliche, che attraverso il sistema degli affidamenti pubblici viene effettuata.
Si
tratta, con evidenza, di risorse dei bilanci degli Enti pubblici
prevalentemente conseguite con il prelievo fiscale e con gli altri strumenti
proprii della finanza pubblica e per le quali è doveroso consentire, in linea
con i principii costituzionali di cui agli articoli 3 e 41 della Costituzione,
prima ancora che con i principii posti a garanzia della concorrenza
nell'ordinamento interno e comunitario, la possibilità di un libero accesso a
tutti gli operatori economici giudicati idonei tecnicamente per fornire i beni,
prestare i servizii e realizzare le opere nei confronti di Enti pubblici.
La gara,
quale comparazione trasparente delle diverse posizioni giuridiche dei privati
che aspirano a contrattare con
Può
pertanto affermarsi che la capacità giuridica degli enti pubblici si manifesta
sempre attraverso norme primarie e secondarie, che la finalizzano e
funzionalizzano secondo fasi procedimentali tese ad assicurare il perseguimento
di interessi generali in fin dei conti distinti da quello cui mira il
“contratto”; sì che lo strumento negoziale rappresenta il momento finale di una
vicenda procedimentale particolare, che contribuisce a qualificare il contratto
come “ad evidenza pubblica”.
In
tale vicenda, “vengono fatti emergere e resi compiutamente visibili i motivi di
interesse pubblico che presiedono alla scelta contrattuale nonché i modi di
gestione di quelle risorse finanziarie che normalmente vengono impegnate da
qualsiasi soggetto nell’esercizio della propria azione contrattuale. Nel
contempo vengono predisposte e rese altrettanto visibili le condizioni idonee
ad assicurare ai soggetti interessati a partecipare allo scambio contrattuale
con l’amministrazione pareggiamento di situazioni e di opportunità nella
presentazione delle rispettive candidature” ([8]).
Non
basta, dunque, in astratto verificare la legittimazione del soggetto pubblico,
sotto il profilo del diritto comune, a porre in essere un determinato tipo di
negozio giuridico, ma occorre altresì di volta in volta appurare che non vi
siano limiti derivanti dalla disciplina pubblicistica, che ha
procedimentalizzato l’azione dell’amministrazione.
“Anzi
quest’ultima verifica presenta carattere preliminare, in quanto delimita il
campo dell’agire possibile; ossia consente di definire l’ambito tipologico nel
quale effettuare la scelta del contratto da utilizzare” ([9]).
Una
tale verifica va sempre compiuta in relazione a due distinti ambiti
ordinamentali: quello interno regolato dal diritto nazionale, che trova la
norma – madre nella legge di contabilità di Stato, le cui disposizioni sono in
linea di massima rivolte a tutelare le ragioni della convenienza amministrativa
e del più economico utilizzo delle risorse finanziarie pubbliche; quello
comunitario, governato dal diritto dell’Unione europea, le cui disposizioni
sono mirate soprattutto a salvaguardare la libertà di stabilimento delle
imprese, la libera prestazione dei servizii e la libertà di competizione e
concorrenza nel mercato “unico” comunitario ([10]).
Entrambi
tali àmbiti convergono nello stabilire, in linea generale, la necessità di una
“gara”, che, con un procedimento che assume funzione servente rispetto
all’attività contrattuale vera e propria dell’amministrazione ([11]), valga ad
individuare “il contraente”; gara da svolgersi contemperando i diversi momenti
costitutivi della esistenza stessa di tali procedure: quello dell’efficienza,
quello garantistico della par condicio,
quello della massima accessibilità da parte dei soggetti interessati, quello di
pubblicità.
Risulta
invero agevole rilevare che la predetta necessità delle procedure di evidenza
pubblica è ormai principio generale, direttamente enunciato più volte dalla
giurisprudenza in considerazione della nota evoluzione del diritto comunitario
( v. comunicazione della Commissione UE dell’aprile 2000 su appalti e
concessioni ) e del diritto interno ( v. art. 12 della legge n. 498/92 ), che
non può subire deroghe.
Tale evoluzione si è
concretizzata, com’è noto, tra l’altro, nella nascita della categoria degli
organismi di diritto pubblico, che, per giurisprudenza ormai costante, conserva
efficacia anche sotto soglia per individuare gli enti aggiudicatori che non
possono, se non eccezionalmente, abbandonare l'utilizzazione di procedure a
evidenza pubblica ([12]).
Sotto
soglia non vi è pertanto alcuna espansione della capacità imprenditoriale degli
organismi di diritto pubblico, ma piuttosto l'applicabilità del diritto
nazionale, con l'obbligo
di salvaguardare i principii del Trattato e la conseguente necessità di
motivare le deviazioni rispetto al modello della procedura comunitaria ([13]).
Segno
tangibile del predetto, particolare, modo di essere della capacità soggettiva
pubblica sono anzitutto i tradizionali riferimenti normativi in materia di
contrattualistica pubblica ([14]).
Riferimenti, questi,
cui sono da aggiungere una miriade di interventi legislativi, anche recenti,
fino al
“totalizzante” Codice dei contratti pubblici ( che, avendo come punto di
riferimento la scelta comunitaria di unificare le discipline in materia di
appalti di lavori, di forniture e di servizi, oggetto di recepimento, ha colto
l’occasione per riorganizzare la intera normativa italiana in materia di
appalti ([15]) ), i quali
configurano l’anzidetta generale capacità, in astratto illimitata, come
semplice presupposto per
l’esercizio di un potere di volta in volta in vario modo conformato, tagliato
trasversalmente, oltre che dalla disciplina proveniente dall’ordinamento
comunitario ([16]), da quel paradigma della “evidenza
pubblica” ( ch’è
formulazione “con la quale si dà conto della compresenza nella stessa sequenza
di atti posti in funzione di ragioni di garanzia della convenienza
amministrativa da un lato, e di ragioni di garanzia delle opportunità
imprenditoriali dall’altro” ([17]) ), ormai assurto esplicitamente al rango
normativo ([18]).
Se,
dunque, in forza della prima, è ormai pacifico che l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta
all'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica ( e la disciplina
comunitaria sulla gara per la scelta del contraente si applica ogni volta che
vi sia un rapporto, sia esso di scambio o societario, definibile "a
prestazioni corrispettive" od "oneroso" con una Amministrazione
aggiudicatrice ) ([19]), la gara, ovverossia la comparazione trasparente fra le diverse
posizioni giuridiche dei privati interessati a contrattare con
Tutte le
volte in cui debba effettuarsi la scelta di un operatore chiamato a svolgere
attività di pubblico interesse i principii di buona amministrazione, di
trasparenza dell'azione amministrativa, nonché di concorrenzialità - da
considerarsi ormai immanenti nell'ordinamento - impongono dunque l'espletamento
di procedure di evidenza pubblica, in virtù della necessità di individuare,
mediante valutazione comparativa basata su parametri obiettivi, il soggetto più
idoneo, che offra la prestazione richiesta alle condizioni migliori ([21]).
Nell'àmbito di una procedura concorsuale tesa alla
individuazione del soggetto contraente
con la
p.a., gli interessi dei singoli partecipanti alla
gara sono protetti proprio dal rispetto delle regole formali di
procedura, la cui osservanza, in ogni fase della gara, è in grado di garantire
la tutela dei principii della par
condicio e della segretezza delle offerte e dalla cui violazione, per
converso, possono derivare conseguenze sul piano della correttezza sostanziale
del procedimento e quindi della lesione dell’interesse stesso della p.a.
appaltante e del principio della concorrenza ([22]); principio, questo, la cui tutela si ràdica a livello costituzionale, sì
che “non appaiono censurabili tutte quelle norme …
che garantiscono, in forme adeguate e proporzionate, la più ampia libertà di
concorrenza nell'ambito di rapporti - come quelli relativi al regime delle gare
o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi - i quali per la loro
diretta incidenza sul mercato appaiono più meritevoli di essere preservati da
pratiche anticoncorrenziali” ([23]).
2. – La predeterminazione di un mercato
degli imprenditori: la idoneità delle imprese.
Ciascun appalto non rappresenta una mera esercitazione accademica, caratterizzata da una verifica
puramente formale del rispetto di alcune regole, bensì una vicenda in cui
quelle regole sono predisposte per garantire all'Amministrazione procedente il
raggiungimento del risultato che la stessa si aspetta dalle prestazioni
contrattuali, di talché si possa ottenere il massimo del soddisfacimento
dell'interesse pubblico strumentalmente connesso con la gara esperita.
Un tale risultato è con tutta evidenza attingibile solo
circoscrivendo l’accesso ai pubblici appalti a quei soggetti, che siano in
grado di garantire, per un verso, un sicuro regime di imputazione degli effetti
del contratto e di responsabilità personale e patrimoniale e, per l'altro,
un'evidente capacità all'esercizio di attività d'impresa ([24]).
Per questo, sia la legislazione italiana che quella comunitaria
sugli appalti pubblici si basano, tra l’altro, sul caposaldo della
predeterminazione di un “mercato” delle imprese.
Come è stato in
proposito efficacemente osservato, “la predeterminazione di un mercato
di imprenditori non significa la chiusura dello stesso, ma solo la necessità
che l’ingresso tra i potenziali contraenti della P.A. sia concesso solo a
soggetti dotati di sufficienti requisiti soggettivi ed oggettivi. Il possesso
di tali requisiti deve soddisfare il bisogno di sicurezza della stazione
appaltante, sotto i diversi profili variamente ipotizzabili nella gestione di
un rapporto contrattuale complesso quale l’appalto: la solidità economica del
contraente, la sua capacità professionale, l’onestà, l’assenza di legami con
organizzazioni malavitose, il rispetto delle norme sociali e di sicurezza e
mille altre ben note a tutti” ([25]).
Ciò significa, in estrema sintesi,
che alla contrattazione con
Venendo,
in particolare, alla attuale disciplina dell’assoggettamento degli esecutori, a
qualsiasi titolo, di lavori pubblici ad una procedura di qualificazione e di
certificazione dei prodotti, servizii e sistemi di qualità aziendali impiegati,
la stessa trova la sua scaturigine, com’è noto, nella legge quadro sul riordino
dei lavori pubblici n. 109/1994.
Il
regime previgente ad essa prevedeva, invero, un potere di verifica diretta, da
parte dello Stato, circa la sussistenza, in capo ai soggetti iscritti all’Albo Nazionale
dei Costruttori, dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, oltre che di
quelli generali.
Nell’àmbito
della complessiva riforma del sistema dei lavori e delle opere pubbliche,
avviata con la c.d. legge Merloni n. 109/1994, più volte rimaneggiata ed
integrata nel corso dei suoi dodici anni di vita, il legislatore ha infatti
ritenuto di innovare completamente il sistema di verifica della idoneità delle
imprese a progettare e realizzare opere pubbliche, abbandonando il criterio della diretta e
totale amministrazione della materia da parte della mano pubblica ( espressione
di una concezione verticistica ed autorizzatòria del requisito di
qualificazione delle imprese ) ed affidandola ad organismi di diritto privato,
preventivamente autorizzati da apposito organismo pubblico (l’Autorità ([28])) , con il
conseguente trasferimento dei relativi poteri di concessione e revoca delle
attestazioni di qualificazione in capo a detti organismi privati.
Tutto
ciò, è stato opportunamente sottolineato ([29]), in coerenza
con una generale tendenza, manifestatasi già in maniera prevalente negli ultimi
due decenni di vita del previgente regime di disciplina del settore dei lavori
pubblici, a responsabilizzare e valorizzare l’azione dei soggetti diversi dallo
Stato operanti nell’ordinamento.
In tale prospettiva, la
disciplina in argomento si rinviene oggi nei decreti del Presidente
della Repubblica n. 34 del 2000 e n. 594 del 1999, i quali trovano il loro
fondamento, rispettivamente, negli artt. 8 e 3 della legge n. 109 del 1994
(v., ora, gli artt. 40 e 3 del Codice dei Contratti pubblici).
Con il primo di tali articoli è stato previsto che, con apposito regolamento, da emanare ai sensi dell'art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, è istituito, tenuto conto della normativa vigente in materia, un sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di cui all'articolo 2, comma 1 (della legge n. 109 del 1994), di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie ed all'importo dei lavori stessi ( art. 8, comma 2; oggi, art. 40, comma 2, del “Codice” ).
Con il secondo dei suddetti articoli è stata demandata alla potestà regolamentare del Governo, ai sensi dell'art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con le modalità di cui allo stesso articolo 3 e comunque secondo le norme della legge n. 109 del 1994, la materia dei lavori pubblici, con riferimento: a) alla programmazione, alla progettazione, alla direzione dei lavori, al collaudo e alle attività di supporto tecnico-amministrativo con le annesse normative tecniche; b) alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli incarichi di progettazione; c) alle forme di pubblicità e di conoscibilità degli atti procedimentali, anche mediante informazione televisiva o trasmissione telematica, nonché alle procedure di accesso agli atti; d) ai rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori e alle relative competenze.
Ne è scaturito un sistema, in cui i requisiti di qualificazione attengono all’accertamento della capacità economico-finanziaria ed organizzativa delle imprese ed in cui siffatto accertamento si traduce nella collcazione di ogni impresa in una o più delle categorie – suddivise in opere generali (OG) ed opere speciali ( OS ) – previste dall’allegato A) al D.P.R. n. 34/2000 ( attuativo del suddetto art. 8 ), con classifica che varia dalla I alla VIII a seconda del variare in aumento degli importi dei lavori, per la cui esecuzione l’impresa viene riconosciuta affidabile; sulla base della corrispondenza tra tale accertamento e le categorie e classifiche richieste dal bando di gara si verifica, in definitiva, se ciascuna impresa possegga la qualificazione per l’opera, cui il bando stesso si riferisce.
Subito occorre sottolineare che la disciplina dei requisiti di capacità, esperienza e dimensione, richiesti per l’affidamento di lavori pubblici, attiene alle garanzie di efficacia e sicurezza dell’opera da realizzarsi, come confermato da una tradizione legislativa e giurisprudenziale, che l’ha sempre considerata come un aspetto della più generale disciplina dei lavori pubblici e pertanto di spettanza delle autorità titolari di competenze in detta materia.
Essa appare oggi, tuttavia, anche diretta a regolare un determinato settore di mercato, concernendo indubbiamente - attraverso la qualificazione dell’impresa e la certificazione di qualità dei prodotti, servizii ed interventi effettuati dall’impresa stessa - non tanto e non solo l’esecuzione di lavori pubblici, ma lo stesso modo di presentarsi dell’impresa sul mercato, per affrontare la concorrenza europea ed internazionale.
Il sistema c.d. unico di qualificazione – previsto dall’art. 8 della legge n. 109 del 1994 ed attuato dal regolamento n. 34 del 2000, che ha sostituito – con caratteri di forte innovatività – ad una qualificazione formale, basata sugli albi dei costruttori, un modello basato sulla costante verifica del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziarii conformi alla disciplina comunitaria ([30]), è posto dunque ( oltre che a presidio della qualità delle opere pubbliche ) anche, se non principalmente, a tutela della libera concorrenza nel mercato, che non può sopportare particolarismi normativi e specialità territoriali.
La regolamentazione del sistema di qualificazione non può poi non essere riguardata sotto gli aspetti di compatibilità della stessa con la normativa comunitaria, che, invero, non richiede un sistema di qualificazione unico a livello nazionale, né esclude che all'interno dei singoli Stati vi possano essere sistemi diversi, richiedendo soltanto che i diversi sistemi di qualificazione ( statali e regionali ) rispettino la disciplina comunitaria, secondo cui l'iscrizione in elenchi ufficiali di imprenditori riconosciuti costituisce solo una presunzione di idoneità in relazione ad alcuni dei requisiti e criterii prescritti.
Non è questa la sede per affrontare il problema se il D.P.R. n. 34 del 2000
contrasti o meno con la direttiva, laddove questa ( artt. 18, 26, 27 e 29,
direttiva CE 14 giugno 1993, n. 93/37; v., oggi, gli artt. da
La legge n. 109 del 1994 prevede, dunque, un sistema di qualificazione unico per tutti gli esecutori, a qualsiasi titolo, di detti lavori, dove la qualificazione non è tuttavia un mero requisito per la partecipazione alle procedure di affidamento dei lavori stessi, bensì ( analogamente a quanto poteva dirsi del “vecchio” sistema della iscrizione all’Albo ) “un requisito soggettivo dell’impresa e cioè un presupposto di legittimazione, che consente all’impresa di essere parte di un appalto di opera pubblica durante tutta la durata di esso” ([31]).
Tale sistema “unico” garantisce così ( ed al tempo stesso impone in linea generale ) il possesso, da parte dell’esecutore di lavori pubblici, di una professionalità qualificata, che non può intendersi altrimenti “se non come requisito riferito alla specificità dell’attività esercitata” ([32]).
Ciò significa che i lavori eseguiti in passato dall’impresa che concorre all’affidamento di appalti di lavori pubblici, non possono che avere caratteristiche similari, espresse in términi di categoria secondo il sistema unico ai sensi dell’art. 72 del D.P.R. n. 554/99, a quelle che connotano i lavori da affidare con l’appalto di cui di volta in volta si tratti e che tale specifica, necessaria, correlazione è assicurata dalla presenza dell’attestato SOA, rilasciato appunto con riferimento alle categorie del sistema di qualificazione.
I provvedimenti tipici di conclusione dell’appalto di lavori pubblici presuppongono, dunque, un sistema di qualificazione incentrato sulle categorie, a loro volta basate sul possesso di adeguate qualificazioni ai sensi del D.P.R. n. 34/2000.
Deve poi necessariamente riconoscersi, come già accennato, che l’obbligatorietà della qualificazione dell’appaltatore per le categorie di lavori e le classifiche dell’appalto ( v. art. 8, comma 8, della legge n. 109/94 ) fa sì che la qualificazione medesima costituisca un presupposto di ammissione alla gara e sia quindi un precedente della contrattazione ( della quale costituisce presupposto, non potendo in effetti scegliersi, da parte della P.A., un contraente privo di tale requisito, che è prova presuntiva della sua capacità; in quanto presupposto per l’ammissione alla stipula dell’appalto di lavori pubblici, in sua mancanza non può stipularsi l’appalto ([33]) ).
Se la mancata qualificazione comporta
l'esclusione da ogni appalto di lavori pubblici superiore ai 150.000 Euro (
art. 1, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 ), deve ritenersi non vi sia diritto
all'ammissione a tali appalti per le imprese non qualificate, le quali non
hanno dunque il diritto di concludere quei contratti.
In assenza dell'astratta idoneità a
contrattare, è escluso proprio, per le imprese non qualificate secondo
l'indicato sistema, l'astratto diritto di concludere gli appalti di cui alla
legge n. 109/94 (oggi disciplinati dal “Codice dei contratti pubblici”); allora, se la personalità giuridica
dell’impresa non qualificata è misura della sua capacità, l'esclusione per
legge del suo diritto a contrarre gli appalti di cui sopra fa venir meno per
essa proprio quella capacità a contrarre e la sua soggettività in rapporto agli
appalti dei quali essa non può essere parte.
In sostanza, come ha affermato
Il difetto di capacità giuridica (
ovviamente parziale e imposto dall'art. 8 della legge n. 109/94 per il
perseguimento degli interessi generali di cui si è detto ) comporta,
conseguentemente, la nullità di un contratto di appalto stipulato dall’impresa
priva della prescritta, specifica, qualificazione.
Se, come si è visto, nella materia
degli appalti di lavori pubblici, il sistema di qualificazione unico – previsto
in attuazione dell’art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 – trova
applicazione per tutti gli appalti di importo superiore a 150.000 euro ([35]) e se l’attestazione SOA costituisce imprescindibile titolo
abilitante per chi intenda eseguire siffatte opere ([36]), lo stesso non può dirsi per gli appalti di servizii e
forniture, per i quali l’inesistenza di un sistema unico di qualificazione fa
sì che la individuazione prima e la valutazione poi circa l’esistenza dei
requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale individuati
in sede comunitaria e specificati in sede nazionale venga effettuata di volta
in volta dall’amministrazione aggiudicatrice ([37]).
In particolare, sotto tale
prospettiva, per gli appalti di lavori pubblici il possesso di una attestazione
di qualificazione rilasciata da una SOA ( ch’è dichiarazione di scienza dotata
di funzionalità autonoma ) per espresso dettato legislativo è condizione
necessaria e sufficiente alla dimostrazione del possesso di determinati requisiti
di capacità tecnica e finanziaria (art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 34/2000) ([38]) e dunque rappresenta l’unica modalità possibile di
dimostrazione della qualificazione di cui al D.P.R. n. 34/2000 e cioè del
possesso dei requisiti di ordine generale e speciale occorrenti per la
qualificazione stessa ([39]), mentre per quelli di forniture e servizi una
amministrazione aggiudicatrice è legittimata a prevedere e verificare, in sede
di gara, le capacità economico-finanziarie e tecnico-professionali richieste ai
concorrenti, in relazione alla natura, alla quantità, all’importanza od allo
scopo delle prestazioni oggetto del contratto e comunque nel rispetto del
principio fondamentale, secondo cui “… i livelli minimi di capacità richiesti
per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto
dell’appalto” ([40]).
A tal fine, corollario di tale principio proprio delle procedure ad
evidenza pubblica aventi ad oggetto appalti di forniture e servizi è quello per
cui la stazione appaltante può fissare discrezionalmente requisiti diversi,
ulteriori e più restrittivi di quelli legali ([41]), purché non illogici ovvero in contrasto
con norme primarie o manifestamente eterogenei rispetto allo scopo perseguito o
in violazione della parità tra i concorrenti; il concreto esercizio di tale
potere discrezionale di completamento soggettivo della fattispecie normativa (
ai fini del miglior perseguimento dell’interesse pubblico ) deve dunque essere
logicamente coerente con l'interesse pubblico perseguito, nel senso che le
predette disposizioni discrezionali non devono, tenuto conto della rilevanza
economica e della durata del contratto da stipulare, essere o apparire
illogiche, arbitrarie, inutili, sproporzionate o superflue ([42]), né suscettibili di precostituire situazioni di assoluto ed evidente
privilegio o comunque di determinare, restringendo oltre il necessario la
platea dei concorrenti, una preclusione insormontabile all'accesso al mercato
da parte di imprese in possesso di indici di affidabilità operativa ([43]).
In conclusione, se il “Codice dei Contratti” è in
generale contraddistinto, in forza anche della necessità di adeguamento della
normativa interna a quella comunitaria, dal superamento della pregressa regola
della distinzione delle norme applicabili a seconda dell’oggetto contrattuale ([44]), per quanto attiene ai requisiti di qualificazione la disciplina
dell’oggetto contrattuale “lavori”, in relazione al quale solo l’attestazione
SOA dimostra la sussistenza degli stessi, resta ben diversa da quella dettata per
gli appalti di forniture e servizi, con riferimento ai quali
all’amministrazione indicente spetta, nell’àmbito del suo potere discrezionale
di completamento soggettivo della fattispecie normativa per il miglior
perseguimento dell’interesse pubblico specifico alla cui cura essa è preposta,
di fissare ed esigere puntuali e stringenti requisiti di partecipazione ( e
“quegli altri eventuali che intendono richiedere” ), il cui possesso va poi
dimostrato con i documenti e nei modi indicati dal legislatore ([45]).
3. – La
disciplina del subappalto.
La disciplina sui lavori pubblici, quanto ai principii ispiratori, non può
essere circoscritta agli interessi pubblici esplicitamente indicati
nell'articolo 1 della legge quadro 11 febbraio 1994, n. 109 ( v., oggi, l’art.
2 del “Codice dei Contratti” ), ma va considerata alla luce dell'intera gamma
degli interessi, che il legislatore ha preso concretamente in considerazione
nel corso del processo legislativo e che trovano un punto di equilibrio nella
singola norma.
Ne é una
dimostrazione palese la disciplina sul subappalto ( inserita finora non a caso
in una legge rivolta alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e
di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale ([46]) ), ch’è istituto, la cui originaria
regolamentazione ( v. articolo 339 della legge fondamentale sui lavori pubblici
20 marzo 1865, n. 2248, allegato F ) ha subìto una profonda evoluzione in
ragione dell'interesse pubblico a contrastare il diffondersi del fenomeno della
criminalità organizzata ( v. l’articolo 21 della legge 13 settembre 1982, n.
646 e l’articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55 ).
Alla
disciplina nazionale si affianca peraltro, oggi, la disciplina comunitaria in
materia di appalti, che, se pure ispirata al principio della libera
subappaltabilità, afferma comunque la compatibilità con le norme comunitarie
del diritto interno, che richieda l’autorizzazione, o comunque il consenso
della stazione appaltante, al subappalto ([47]).
Con il
subappalto, com’è noto, l’appaltatore affida ad un terzo ( il subappaltatore )
l’esecuzione del lavoro, o di una parte di lavoro, a lui appaltata.
Esso, che
deve essere autorizzato dall'amministrazione appaltante proprio a presidio del
detto interesse ([48]), ha quale caratteristica il mantenimento del
rapporto contrattuale di base tra le parti originarie e si differenzia quindi
nettamente dalla cessione del contratto ([49]), non operandosi il trasferimento della posizione
contrattuale da un soggetto ad un altro.
I due
istituti, dunque, sebbene a lungo unificati quanto al trattamento giuridico ([50]), hanno una loro ontologica diversità: infatti, la
cessione sostituisce integralmente una delle parti di un contratto, con la
conseguenza che il contraente ceduto ( e cioè l'Amministrazione ) vede
sostituito nella posizione di contraente il cessionario ( e ciò
indipendentemente dalla prestazione della garanzia sussidiaria da parte del
cedente ); il subappalto, invece, costituisce un esempio della categoria dei
contratti derivati, in forza del quale si crea un nuovo rapporto, la cui
caratteristica è quella di avere un oggetto ( l'esecuzione dell'opera ) in
tutto o in parte coincidente con l'appalto originario, al quale il contratto di
subappalto deve intendersi funzionalmente e teleologicamente collegato.
Peraltro,
a differenza della cessione del contratto, la quale realizza un'ipotesi di
successione soggettiva nella intera serie di posizioni attive e passive del
contratto di appalto originario, il subappalto non incide sul coacervo di
diritti ed obblighi oggetto del contratto di appalto, che rimane immutato tra
committente e appaltatore originario.
La
giurisprudenza ha del resto rilevato che, nei rapporti tra pubblica
amministrazione e appaltatore, il subappalto autorizzato non influisce in alcun
modo sugli obblighi e diritti che sorgono dall'appalto e che la previsione ed
il rilascio di una autorizzazione al subappalto valgono semplicemente a
renderlo di per sé lecito, non comportando né
la comparsa di un nuovo soggetto nel rapporto originario, né il nascere di
un rapporto giuridico tra la stessa pubblica amministrazione e il
subappaltatore ([51]).
In
presenza, tuttavia, di un contratto di subappalto, alcuni obblighi gravanti
sull’appaltatore subiscono una logica traslazione.
Se,
invero, in tema di appalto, il principio secondo cui l'appaltatore esplica
l'attività contrattualmente prevista in piena autonomia, con propria
organizzazione ed a proprio rischio, apprestando i mezzi adatti e curando le
modalità esecutive per il raggiungimento del risultato, implica anche che, di
regola, egli solo debba ritenersi responsabile sia dei danni cagionati
dall'esecuzione dell'opera sia dell’inosservanza della legge penale nella
esecuzione del contratto ([52]), lo stesso principio vale anche in materia di
subappalto, sì che il subcommittente risponde nei confronti dei terzi in luogo
del subappaltatore solo nel caso in cui - esorbitando dalla mera sorveglianza
sull'opera oggetto del contratto ai fini di pervenire alla corrispondenza tra
quanto pattuito e quanto viene ad eseguirsi - abbia esercitato una ingerenza
sull'attività di quest'ultimo così penetrante da ridurlo al ruolo di mero
esecutore ([53]).
Il
subappalto è, come si diceva, regolamentato, per quanto riguarda gli appalti di
opere o lavori pubblici, dall’art. 18 della legge 19-3-1990 n. 55 ( Nuove disposizioni per la prevenzione
della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di
pericolosità sociale ), che, al secondo periodo del comma 3, stabilisce che
“tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili
e affidabili in cottimo, ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono
per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto” ( v., oggi, il
secondo periodo del comma 2 dell’art. 118 del “Codice dei Contratti” ).
Stando così le cose, non appare condivisibile
quella giurisprudenza, secondo cui, nell'ambito dell'affidamento di appalti pubblici, la p.a. ha la
possibilità di vietare in toto il
ricorso all'istituto giuridico del subappalto, anche laddove "ex
lege" se ne possa consentire l'utilizzo ([54]); fermo restando che, ove la lex specialis ( avviso, bando di gara, lettera d’invito,
capitolato, ecc., dall’insieme delle cui disposizioni risulta la disciplina
complessiva della gara ) contenga una clausola preclusiva del subappalto, un
eventuale diniego di autorizzazione al subappalto, o addirittura l’esclusione
dalla gara dell’impresa che all’atto dell’offerta abbia indicato i lavori o le
parti di opere che intende subappaltare, la contestazione, in sede giurisdizionale,
di un siffatto provvedimento comporta l’impugnazione anzitutto della predetta
clausola ([55]).
La norma fa salve, come s’è visto, le vigenti
disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in
subappalto.
Premesso che, in materia, l'insegnamento che si può trarre
dal diritto comunitario ([56]) induce a ritenere che le letture restrittive del
divieto di subappalto nell'ordinamento interno siano maggiormente conformi alle
indicazioni provenienti dal diritto stesso ( contrario a divieti generalizzati
ed aprioristici basati sul ricorso ad una certa forma negoziale ) ([57]), vengono in proposito in rilievo:
-
il terzo periodo del già citato comma
-
l'art. 13,
comma 7°, della legge n. 109/94, come attualmente in vigore in seguito alla
modifica di cui all'art. 7 della legge n. 166/02, il quale testualmente
dispone: "Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino,
oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o
componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità
tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di
tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei
lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite
esclusivamente dai soggetti affidatari ...
Per
le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara,
il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più
contratti " ([59]). Si è pertanto in presenza di un divieto di
subappalto, che si applica in presenza di due presupposti: a) opere per le
quali, oltre ai lavori prevalenti, sono necessarii strutture, impianti ed opere
speciali; b) lavori il cui valore superi il 15 per cento dell'importo totale ([60]);
-
la norma
contenuta nell'articolo 17, comma 14 quinquies, della legge n. 109 del 1994 ([61]), che, nell'escludere la possibilità per il
progettista di avvalersi del subappalto, ha perseguito di certo un'esigenza di
tutela dell'amministrazione, che è meglio garantita dalla instaurazione di un
rapporto diretto con il professionista, sia pur attraverso la sua
partecipazione ad un raggruppamento temporaneo od altra forma associativa ([62]).
Fra le condizioni, cui il quarto periodo
del già richiamato comma 3 dell’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55
sottopone l’affidamento in subappalto o in cottimo, vale poi richiamare quella
“che
l'affidatario del subappalto o del cottimo sia iscritto, se italiano o
straniero non appartenente ad uno Stato membro della Comunità europea, all'Albo
nazionale dei costruttori per categorie e classifiche di importi corrispondenti
ai lavori da realizzare in subappalto o in cottimo, ovvero sia in possesso dei
corrispondenti requisiti previsti dalla vigente normativa in materia di
qualificazione delle imprese, salvo i casi in cui, secondo la legislazione
vigente, è sufficiente per eseguire i lavori pubblici l'iscrizione alla camera
di commercio, industria, artigianato e agricoltura” ([63]).
La
disposizione si raccorda oggi con le vedute severe prescrizioni imposte dalla legge n. 109/1994 (di
attuazione peraltro delle direttive comunitarie) in ordine ai requisiti di professionalità,
che debbono possedere i soggetti esecutori di lavori pubblici, requisiti che
vanno attestati e certificati attraverso uno speciale sistema di qualificazione
affidato a speciali organismi di attestazione ( le SOA, società organismi di
attestazione ) ([64]), che non può essere oggetto di elusione mediante
ricorso al sistema del subappalto, che presuppone dunque il possesso delle
relative qualificazioni ([65]).
Lo
stesso art. 18 condiziona inoltre il subappalto all’osservanza di svariate
altre condizioni ([66]).
In
particolare, valga segnalare che, a norma del comma 7, "l'appaltatore di opere pubbliche è tenuto ad
osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai
contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la
zona nella quale si svolgono i lavori; è, altresì, responsabile in solido
dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti
dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto".
Si tratta di norma di carattere imperativo, il cui contenuto non appare
derogabile in relazione alla finalità generale di interesse pubblico
perseguita, ch’è quella di assicurare l'uniforme trattamento delle maestranze
impiegate dall'appaltatore nell'esecuzione dei lavori oggetto del contratto
rispetto a quelle che normalmente operano nella zona per lo stesso tipo di
lavorazione ([67]).
Lo stesso art. 18, al comma
Tràttasi, con tutta evidenza, di vincolo tendente ad impedire un eccessivo
frazionamento dell'operazione economica, via via <delegandola> a imprese
caratterizzate dal prevalente impiego della manodopera sul capitale, con
finalità di sfruttamento del lavoro (là dove esso è meno tutelato) e di lucro,
costituito dal mero trasferimento della posizione contrattuale
dell'appaltatore, con il conseguente proliferare di posizioni di subappalto ([68]).
Ancòra, il comma
La disciplina del subappalto, infine, se assume importanza decisiva sotto il
profilo della parità di trattamento fra i concorrenti ed ai fini della garanzia
dell'affidamento dell'appalto a soggetti presuntivamente idonei alla sua
corretta esecuzione anche con riguardo alle opere scorporabili, è tuttavia
suscettibile di rivelarsi idonea ad incidere anche nel diverso momento della
verifica dell'anomalia delle offerte ([70]).
Non v'è dubbio, infatti, che la valutazione
della congruità dell'offerta non possa prescindere dall'analisi della
previsione di spesa assunta a base, anche per il caso di ricorso al subappalto
e che questa forma di esecuzione del contratto, dunque, non possa essere
addotta a giustificazione dell'anomalia, dato che, risolvendosi ciò nel
sottrarre al giudizio di anomalia una parte eventualmente anche considerevole
dell'offerta, essa costituirebbe un facile modo di eludere tutta la normativa
che vuole assicurare, attraverso questo tipo di controllo, l'accertamento
dell'affidabilità della proposta contrattuale e, in sostanza, della reale
possibilità dell'impresa concorrente di eseguire correttamente l'appalto alle
condizioni economiche proposte.
4. – L’associazione temporanea di imprese.
La cooperazione tra più imprese, nel
rispetto del mantenimento della individualità e gestione produttiva di
ciascuna, rappresenta, in tema di contratti governati dalle regole della
evidenza pubblica, una realtà, con la quale l'ordinamento interno da tempo si confronta,
muovendo proprio dalla prevista possibilità di partecipazione alle gare di
raggruppamenti già costituiti, che abbiano conferito mandato collettivo
speciale con rappresentanza ad una delle ditte partecipanti al gruppo.
La partecipazione di imprese appositamente e temporaneamente raggruppate, che
ancora non abbiano formalmente conferito mandato ad una delle ditte
partecipanti al raggruppamento, ha costituito poi un passaggio ulteriore, nella
evoluzione dell'istituto e nel processo di adattamento dell'ordinamento interno
alle direttive comunitarie, che si è concretato, per gli appalti di forniture e
di servizii, nella legge n. 113 del 1981, nell’art. 10 del D.Lgs. n. 358 del
1992 e nell’art. 17 del D.Lgs. n. 157 del 1995 e, per gli appalti di opere pubbliche,
nell’art. 13, comma 5, della legge n. 109 del 1994, come modificata dalla legge
n. 415 del 1998 ([71]).
Orbene, mentre
il subappalto attiene senz’altro all’esecuzione del contratto di appalto e non
interferisce in linea generale con la disciplina dei requisiti tecnici e morali
richiesti all’appaltatore ai fini della aggiudicazione ([72]), il proprium
della determinazione di partecipare ad una procedura di evidenza pubblica in
associazione temporanea ([73]) consiste nella volontà di conseguire in forma associata
i requisiti minimi di partecipazione alla procedura stessa.
Invero, la finalità, per cui il
Legislatore ha ammesso la possibilità per talune imprese di partecipare alle
gare pubbliche in forma associata, è evidente: quella di consentire la
partecipazione alla gara ( a parità di condizioni concorrenziali ) anche di
soggetti i quali non possano e/o non ritengano di impegnare la totalità dei
requisiti richiesti per la partecipazione medesima; meglio, quella di
consentire una maggiore concorrenza attraverso l'unione delle risorse
organizzative, personali e finanziarie da parte di più imprese di dimensioni
così ridotte da non consentire loro una seria competizione sul mercato ([74]).
Lo stesso art. 95 del DPR n. 554/99,
nell'indicare, con riguardo alle associazioni temporanee di imprese, le
percentuali minime da possedersi da impresa mandataria e imprese mandanti, si
riferisce sempre ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Ne consegue che, una volta che tali
soggetti abbiano deciso di ricorrere alla facoltà legislativamente riconosciuta
di associarsi ( se del caso, secondo apporti percentuali minimi da fissarsi ad
opera dell'amministrazione indicente, il d.P.R. n. 554 del 1999 fissando per la
sola materia degli appalti pubblici di lavori il principio secondo cui, nel
caso di associazioni temporanee di imprese, i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi possano essere fissati nel bando di gara secondo
ammontari differenziati fra l'impresa mandataria e le mandanti, nell'ambito di
percentuali minime fissate dal medesimo decreto ([75]) ) ed una volta che essi abbiano realizzato un
raggruppamento costituito per contendere in condizioni di parità l'affidamento
dell'appalto ([76]), risulta illegittima ogni previsione della lex specialis idonea ad alterare le
menzionate condizioni di partecipazione a carico delle sole associazioni
temporanee ([77]).
Sembra
peraltro evidente che il riferimento alla “quota percentuale” dei “requisiti di
qualificazione”, contenuto nell’art. 13, comma 1, della legge n. 109/94 (
indicazione non ripresa dall’art. 37 del “Codice dei Contratti” ) con
riferimento ai raggruppamenti di imprese nel settore dei lavori, non possa che riguardare anche la suddivisione in quote dei lavori
dell'appalto da aggiudicare tra i componenti del raggruppamento e cioè il
"quantum" della partecipazione di ciascuno ai lavori stessi; e che,
dunque, la disposizione di cui all'art.
95, comma 2°, cit, laddove fa riferimento al possesso dei requisiti ivi
previsti in una misura minima, rapportata ai requisiti richiesti in capo alle
imprese singole, debba riferirsi non solo alla soglia di qualificazione attinta
attraverso la mera classifica d'iscrizione, ma anche all'entità quantitativa
dei lavori da realizzarsi da ciascuna delle imprese associate in caso di
aggiudicazione dell’appalto.
Se, invero, il possesso dei requisiti di qualificazione riguarda,
come s’è visto, il necessario accertamento della capacità economico-finanziaria
e tecnica dell'impresa, mentre l'altro ( la suddivisione fra componenti il raggruppamento
dei lavori ) attiene alla corretta esecuzione dell'appalto e se, dunque, i due
termini attengono a momenti logicamente e temporalmente distinti, non v’è
dubbio che la “quota” di capacità da ciascun componente del raggruppamento fatta
valere ai fini dell’ammissione alla gara debba poi tradursi in una
corrispondente “quota” di prestazioni da eseguire e dunque in una
“corrispondente quota di partecipazione al raggruppamento” ( v. comma 13
dell’art. 37 cit. ); e ciò perché la quota di qualificazione non è altro che la
misura dell’effettiva capacità di quell’impresa di eseguire correttamente
corrispondenti prestazioni, cosicché l’entità dell’impegno quantitativo poi posto
nell’esecuzione a càrico dell’impresa medesima non può non trovare corrispondenza
nel requisito “speso” al fine di soddisfare l’esigenza di idoneità dell’A.T.I.
Dunque, per essere chiamate alla diretta assunzione di
responsabilità solidale nell'adempimento dell'intera obbligazione ( enunciata
oggi dal primo periodo del comma 5 del ridetto art. 37 ), le imprese
raggruppate in associazione temporanea, comprese le mandanti, devono essere in
possesso ( in tutto od in parte, a seconda della normativa speciale di settore
applicabile ) dei prescritti requisiti di affidabilità economico finanziaria e
tecnica e, nella stessa misura, partecipare all’esecuzione dell’oggetto del
contratto; come, del resto, agevolmente si evince dallo stesso dettato
legislativo, laddove, al secondo periodo del comma 5 cit., viene stabilito che “per
gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per
gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata
all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza …”.
Opinare diversamente significherebbe vanificare l’imprescindibile
esigenza che alla gara siano ammessi solo soggetti idonei per la prestazione
del servizio, la quale deve essere assicurata, pertanto, da imprese in possesso
ciascuna dei requisiti sufficienti per l’esecuzione della parte della
prestazione a ciascuna di esse assegnata, che quegli stessi requisiti abbiano
fatto valere ai fini dell’ammissione del raggruppamento alla gara ([78]).
5. – La potestà di avvalimento.
La potestà di avvalimento costituisce un
principio di fonte comunitaria di portata generale, da tempo presente nel
relativo ordinamento.
Invero, già l'art. 31, n. 3, della
direttiva "servizi" 92/50/CEE ( ma uguale previsione è contenuta
nell'art. 26 della direttiva "lavori", n. 93/37/CE ) permetteva al
prestatore di provare la capacità economico-finanziaria richiesta mediante
qualsiasi documento che l'amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato;
allo stesso modo, per ciò che attiene alla capacità tecnica, l'art. 32, n. 2,
lett. c), della direttiva "servizi" ( e, del pari, l'art. 27 della
direttiva "lavori" ) prevedeva espressamente la possibilità di
comprovarla mediante l'indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano
essi o meno parte integrante dell'impresa concorrente, di cui la stessa
disporrà per l'esecuzione dell'appalto.
Pertanto, già sulla base delle “vecchie” direttive appalti, un operatore, che
non soddisfacesse da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla
procedura di aggiudicazione, ben poteva far valere, a tali fini, le capacità di
terzi, cui contasse di ricorrere in caso di aggiudicazione.
Tali conclusioni sono state avvalorate, nel tempo, dalle sentenze della Corte
di Giustizia ([79]), che hanno interpretato le norme anzidette nel
senso che consentono, per la valutazione dei criterii cui deve soddisfare un imprenditore
all'atto dell'esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona
giuridica dominante di un gruppo, di tenere conto delle società che
appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di
avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società, necessari per
l'esecuzione degli appalti.
Detta giurisprudenza, nell'affrontare la
questione della possibilità per una società di avvalersi dei requisiti
tecnico/organizzativi di altra società,
si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui esisteva un
vincolo di controllo o di collegamento tra le due società ([80]), e dunque un “vincolo di gruppo”, in particolare
con riguardo all’ipotesi, in cui partecipasse all'appalto la persona giuridica
dominante, ossia la capogruppo o società madre, che provasse di avere
effettivamente a disposizione i mezzi della società del gruppo, indispensabili
nella fase esecutiva dell'appalto.
La giurisprudenza nazionale ha a sua
volta approfondito e specificato la natura di tale principio, affermandone la
sua più vasta portata, sì da ritenere indifferente la natura del rapporto che
lega le imprese in questione, ben potendo dunque lo stesso:
-
correre
anche tra società dello stesso gruppo, ancorché la società "madre"
non concorra direttamente all'appalto ([81]);
-
concretizzarsi
in un negozio di cessione di ramo d’azienda idoneo a dimostrare la effettività della
disponibilità dei mezzi necessarii per la partecipazione alla gara e per
l’esecuzione dell’appalto, nella misura in cui il contratto di cessione preveda “il trasferimento
dell’intera gamma delle licenze, delle autorizzazioni, delle concessioni e dei
contratti non personali” utili a dimostrare l’idoneità alla esecuzione
dell’appalto ([82]);
-
in un
collegamento funzionale di un soggetto, in modo stabile e continuativo, anche
in forza di contratti di collaborazione o di subappalto, ad uno dei soggetti
associati in associazione temporanea, che rende così riferibile al gruppo la
capacità tecnica ( intesa come insieme degli elementi organizzativi e delle
risorse personali e finanziarie ) del soggetto stesso, pur non appartenente
alle imprese facenti parte del gruppo associato ([83]).
Quanto alla prova, che, ai fini della
partecipazione alla gara, l’impresa “avvalentesi” deve offrire all'amministrazione
aggiudicatrice circa la disponibilità dei mezzi dell'impresa di cui intende
avvalersi, la disciplina comunitaria sull'avvalimento rimette alla discrezione
delle amministrazioni appaltanti le valutazioni in merito alla verifica della
concreta esistenza di rapporti tra imprese, idonei a concretizzare la reale
sussistenza delle condizioni utili all'avvalimento.
La stessa non impone, invero, una valutazione basata su presupposti specifici e
predeterminati, né impone che la valutazione stessa preceda necessariamente
l'espletamento della gara, anche se pare doversi ritenere che la messa a
disposizione della P.A. di elementi sufficienti a corroborare il ricorso
all'avvalimento attenga correttamente alla fase di prequalificazione, che,
secondo la giurisprudenza, costituisce un'autonoma fase subprocedimentale, che
"assolve all'esclusiva funzione di distinguere in due distinti segmenti
procedimentali l'accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione (
con la conseguente selezione delle imprese da invitare ) dalla gara vera e
propria (con le conseguenti valutazioni delle offerte presentate e scelta della
migliore), al fine di circoscrivere il numero dei concorrenti alle sole imprese
idonee" ([84]).
La giurisprudenza ha ritenuto in
proposito:
-
sufficiente
un principio di prova consistente nella dichiarazione dell’esistenza di vincoli
di gruppo con il soggetto giuridico, dei cui requisiti l’impresa partecipante
alla gara ha altresì dichiarato di avvalersi ([85]);
-
che
quel che rileva ai fini della gara, in caso di avvalimento di requisiti altrui
così come nella ipotesi di acquisizione di nuovi mezzi proprii, è la prova seria ed attuale della futura
disponibilità dei requisiti, che dunque finiscono col fungere “in altri termini
da requisiti la cui attualità ed il cui efficace inveramento sono necessari per
l’esecuzione dell’appalto e non per la
partecipazione alla gara” ([86]).
Questo
della disponibilità ( e del momento della disponibilità ) dei requisiti
richiesti per la partecipazione alle gare funzionali alla stipula di contratti
di appalto con
Invero
il principio di avvalimento
è ora fissato, com’è noto, dalle direttive UE nn. 17 e 18/2004.
I già veduti
principii enunciati prima dalla giurisprudenza comunitaria e poi da quella
nazionale sono stati infatti normati dal legislatore comunitario, che in
particolare, nella direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi, agli articoli 47 e
Orbene,
in quale maniera e con quali implicazioni il principio dell’avvalimento può
operare in un sistema, quale quello dell’esecuzione di lavori pubblici
disegnato dalla normativa nazionale italiana, caratterizzato, come s’è visto,
dalle attestazioni SOA?
Queste
sostituiscono, com’è noto, per ciò che attiene agli appalti di lavori, ogni
altra dichiarazione, certificazione o dichiarazione, in merito alla
documentazione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria, che
il concorrente debba rendere ai fini della partecipazione alla gara d'appalto;
tali attestazioni dimostrano, infatti, il possesso, da parte del concorrente,
di una serie di requisiti utili e necessarii ai fini della partecipazione alle
gare in relazione ai relativi importi, sintetizzati nell’iscrizione ad una
determinata categoria in relazione ad una determinata soglia di valore
dell’appalto.
Ne
consegue che, nel sistema nazionale, l'impresa, che, nel settore dei lavori
pubblici, dichiari di avvalersi delle capacità tecniche o economico-finanziarie
di altra impresa ( ai fini della partecipazione alla gara e dell'espletamento
dei lavori previsti ), potrà farlo solo a condizione che quelle determinate
capacità quella stessa “altra impresa” sia in grado di documentare con le
attestazioni SOA, di cui essa sia dotata.
Solo in questo modo il principio dell’avvalimento può ritenersi
concretamente applicabile nel sistema delle attestazioni SOA: l'avvalimento potrà così
essere invocato dall'imprenditore che concorra all'appalto anche per la
realizzazione di quei lavori, per i quali il medesimo non sia in possesso della
prescritta attestazione SOA e per i quali, pertanto, egli fa ricorso ad altra
società, che sia in possesso non solo dei requisiti “sottostanti” alla
attestazione SOA richiesta, ma anche della attestazione SOA medesima.
In tal
senso del tutto congruamente il comma 1 dell’art. 49 del “Codice dei Contratti”
dispone che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi
dell’articolo
Ogni
diversa interpretazione comporterebbe l’evidente elusione ed abbattimento del
“sistema SOA”, concretando una evidente disparità di trattamento tra imprese
che partecipino a tali gare in ogni altra forma singola od associata ( cui è
pur sempre richiesta la dimostrazione del possesso del complesso dei requisiti
richiesti mediante l’attestazione SOA ) e l’impresa che ricorra all’istituto in
discorso, che, priva dell’attestazione SOA e mediante il ricorso al singolo
requisito di altra impresa non in possesso di siffatta attestazione,
fuoriuscirebbe da tale sistema obbligatorio di accertamento dei requisiti e di
relativa certificazione non solo con riguardo al soggetto, cui una tale
funzione l’ordinamento ha in via esclusiva affidato (
Semmai,
la disposizione di cui all’art. 49 citato ( del tutto coerente, si ripete, con
il vigente sistema di qualificazione proprio del settore dei lavori pubblici ) pare
idonea, vieppiù delle stesse disposizioni che danno luogo nel nostro
ordinamento a tale sistema ([88]), ad evidenziare l’incompatibilità dello stesso
con l’ordinamento comunitario, che, anche laddove certamente consente “una
certificazione da parte di organismi pubblici e privati” ([89]), la configura come “una
presunzione di idoneità” a determinati fini ( che non può essere
dall’Amministrazione contestata “senza giustificazione” ), la scelta in favore
della quale è lasciata alla libera determinazione del partecipante alla gara,
che ben potrebbe dunque scegliere invece di sottoporre le proprie “referenze”
alla valutazione dell’Amministrazione, che ne esaminerà la sufficienza alla
luce di quelle dalla stessa precisate nel bando di gara o nell’invito a
presentare offerte; vieppiù idonea, si diceva, in quanto l’avvalimento viene
ben sminuito nella sua portata in un sistema, come il nostro, in cui
l’accertamento in via preliminare, generale ed astratta dell’idoneità
dell’impresa basato sulle categorie e sui valori dell’appalto non consente
certo quella “scomposizione” dei requisiti, sui quali l’avvalimento in fin dei
conti si fonda.
Peraltro,
l’eventuale abbandono ( per via legislativa o per la via dell’eventuale
disapplicazione della relativa normativa se ed in quanto ritenuta in contrasto
con la disciplina comunitaria ) del sistema SOA e della qualificazione
“sintetica” per “categorie” su cui esso si basa, lungi dal risolvere i nodi cui
si è accennato, finirebbe col porre a nudo tutta la portata “destruens” del
sistema di qualificazione dell’imprese disegnato dallo stesso legislatore
comunitario, ìnsita nell’istituto dell’avvalimento.
Se,
invero, la richiesta di “referenze” all’operatore economico circa il possesso
di una “capacità economica e finanziaria “ e di “capacità tecniche e
professionali” ( di cui agli artt. 47 e
48 della Direttiva ) attiene, come si evince sia dalla terminologia utilizzata
( “referenze” ) sia dall’elencazione di dette “referenze” contenuta nelle citate
disposizioni ([90]), al passato dell’impresa e
cioè alla “capacità” ricavabile dalla sua vita precedente (espressa in termini
di bilanci, fatturato, elenchi di prestazioni eseguite, di attrezzatura
tecnica di cui dispone, di organico di personale, ecc.), l’avvalimento sposta
l’asse dell’accertamento in sostanza all’esterno ed in una dimensione futura
dell’impresa stessa, che deve in tal caso “dimostrare alla amministrazione
aggiudicatrice che disporrà” dei “mezzi” o delle “risorse” necessarii.
L’acquisizione nel tempo di dotazioni funzionali alla
buona esecuzione di una certa sfera di appalti viene, in questa prospettiva, a
rivelarsi addirittura inutilmente dispendiosa ai fini dell’aggiudicazione
dell’appalto che di volta in volta interessi, bastando che i necessarii
requisiti siano “certamente disponibili al tempo all’uopo rilevante, ossia al
momento dell’effettiva contrazione del vincolo negoziale” ([91]).
In questa direzione la
nozione del possesso di requisiti utili e necessarii ai fini della
partecipazione alle pubbliche gare si risolve in una scatola vuota, da
riempirsi con l’impegno di messa a disposizione da parte di uno o più soggetti ([92]) in possesso dei requisiti stessi (
impegno che finisce col rappresentare l’unico vero requisito documentato
richiesto ), riferito al momento dell’espletamento della prestazione prevista.
Sotto questo aspetto
non costituisce nemmeno un rischio quanto, piuttosto, una realtà, quello che
l’appaltatore si riduca ad una mera figura di intermediazione speculativa, con
la sostituzione alle imprese dotate di “professionalità”, complessivamente
intesa come capacità di organizzazione di uomini e risorse strumentali e
finanziarie, nel mercato dell’affidamento di contratti pubblici, di imprese
dotate di “spezzoni” di requisiti, che, quand’anche unitariamente intesi, non
valgono comunque a configurare quell’imprenditore, di cui, in buona sostanza,
Peraltro, il già segnalato spostamento dell’asse della qualificazione dal “passato” al “futuro” dell’impresa, o meglio da un momento anteriore alla gara o comunque coincidente con la gara a quello della stipula del contratto e della sua successiva esecuzione ([94]), non è nemmeno accompagnato dalla effettiva garanzia, per l’Amministrazione appaltante, che il soggetto, di cui si sia fatto valere il requisito ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara, sia poi quello che effettivamente espleti i lavori ( o quella porzione di lavori corrispondente al requisito “speso” ) previsti; garanzia invece assicurata, come s’è visto, dalle disposizioni in tema di associazione temporanea di impresa ([95]).
Infatti la dimostrazione che l’impresa avvalentesi disporrà dei
mezzi e delle risorse necessarii messi a sua disposizione da altri soggetti,
sebbene esemplificata nella disciplina comunitaria mediante riferimento alla “presentazione dell'impegno
a tal fine di questi soggetti” e sebbene ulteriormente specificata
nell’ordinamento nazionale con la previsione che il concorrente presenta “il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si
obbliga nei confronti del concorrente a
fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta
la durata dell’appalto” ( lett. f) del comma 2 dell’art. 49 ), non
necessariamente coincide, in mancanza di espressa previsione normativa, con
quel pieno inserimento dell’impresa nella realizzazione dell’opera per quanto
attiene ad una parte ben determinata della stessa, ch’è principio immanente
agli istituti del subappalto e del raggruppamento temporaneo ed al rapporto
degli stessi con la “qualificazione”.
A tale lacuna dell’istituto (
anch’essa in grado di scardinare le logiche sottese al concetto di
“qualificazione” ai fini della contrattazione ) non rimedia nemmeno il
legislatore nazionale, che, se pure meritoriamente introduce, come s’è visto,
la responsabilità solidale dell’“avvalentesi” e dell’avvalso, non solo non
richiede comunque espressamente l’indispensabile coinvolgimento di quest’ultimo
nell’esecuzione della prestazione ( almeno quando il coinvolgimento
dell’avvalso non si limiti ad una mera funzione per cosi dire fidejussoria ([96]) od a mettere a disposizione dell’esistente organizzazione
imprenditoriale dell’“avvalentesi” meri mezzi materiali, di cui questa risulti,
semmai solo temporaneamente, sprovvista ), ma addirittura vieta l’assunzione,
da parte dell’impresa ausiliaria, a qualsiasi titolo, del ruolo di
subappaltatore ( comma 10 dell’art. 49 ).
Tale divieto appare assolutamente
incongruo, in quanto, se è vero che con il subappalto l’appaltatore affida ad
un terzo ( subappaltatore ), in tutto od in parte, l’esecuzione del lavoro a
lui appaltato, proprio il contratto di subappalto poteva costituire un’utile
via negoziale ( anche se non certo l’unica ), attraverso la quale assicurare
che quella messa a disposizione di mezzi e risorse, che abbia consentito
l’attingimento dei requisiti richiesti in sede di gara, si traduca poi nel
materiale coinvolgimento di tale ulteriore soggetto nell’esecuzione dell’opera.
Invero se, come pare di poter arguire
dal complesso delle disposizioni all’esame, un siffatto divieto nasce dalla
necessità di una compatibilizzazione della disciplina interna in tema di
subappalto ribadita dallo stesso “Codice” con il principio del possesso dei
requisiti per relationem ([97]), esso si pone in contrasto evidente con la disciplina
comunitaria sotto un duplice aspetto:
-
perché l’art. 47, par.
2, e l’art. 48, par. 3, non pongono alcun limite alle modalità, e dunque agli
strumenti negoziali, mediante i quali i soggetti interessati possono concordare
e raggiungere l’obiettivo di messa a disposizione, cui la disciplina
comunitaria dà rilievo;
-
perché, ancora, la
giurisprudenza comunitaria ([98]) ha precisato che i soggetti terzi, i cui requisiti vengono
spesi ai fini dell’ammissione alla gara, possono anche essere subappaltatori,
purché si dimostri ( proprio, del resto, attraverso il contratto di subappalto
od un suo preliminare ) di disporre dei mezzi e delle capacità di questi
ultimi, i cui requisiti l’amministrazione aggiudicatrice sia stata in grado di
controllare in occasione della valutazione delle offerte.
[1] Studio per un Intervento avente ad oggetto il tema de
“L’avvalimento e i suoi riflessi sul subappalto, sui raggruppamenti temporanei
e sulla qualificazione” al convegno organizzato dall’IGI – ISTITUTO
GRANDI INFRASTRUTTURE in Roma l’11 aprile
2006 su “Il codice unificato degli appalti: nuovi e vecchi istituti”.
[2] In tal senso cfr., tra le altre decisioni, Cons. Stato, Ad. Gen., n. 2 del 17 febbraio 2000 e, da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281 ( in Foro amm. CDS, 2002, 2898 ).
[3] Gli istituti tipici del potere di autotutela, e cioè l’annullamento d’ufficio e la revoca, nati e configurati dalla prassi amministrativa e dall’opera di interpretazione della dottrina e della giurisprudenza, hanno oggi trovato una “sistemazione” legislativa negli artt. 21-nonies e 21-quinquies della legge n. 241/90.
[4] Capacità, che, alla luce del disposto del comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241/90, sembra oggi dover rappresentare la régola piuttosto che l’eccezione.
[5] Sebbene per la loro validità sia pur sempre richiesta
la forma scritta a pena di nullità, onde consentire tanto l'esatta individuazione del contenuto negoziale
quanto i necessarii controlli delle autorità tutorie: Cass. Civ., n.
7575/94 e, da ultimo, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 2 febbraio 2004, n.
832 ( in Foro amm. TAR, 2004, 497 ), nonché Cassazione civile, sez. III,
4 novembre 2004, n. 21138 ( in Giust. civ. Mass.,
[6] V. Cass. Civ., 8 gennaio 2005, n. 262 ( in Giust. civ. Mass.,
[7] Si ricordi che, secondo l’art. 11 cod. civ., le province ed i comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche, godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico; v. Cons. St., VI, 2 agosto 2004, n. 5365.
[8] A.
Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo a
cura di S. Cassese, Diritto
amministrativo generale, Tomo II, Milano, 2000,
[9] Così, per quanto attiene alla ricorribilità allo strumento del contratto di compravendita di cosa futura nei contratti in cui sia parte l’Amministrazione ( strumento derogatorio rispetto alla normativa sugli appalti pubblici ed alternativo all’appalto di opera pubblica ), Consiglio Stato, ad. gen., 17 febbraio 2000, n. 2 ( in Foro it., 2001, III, 347 ). La pronuncia, che rielabora la questione e circoscrive entro confini molto ristretti tale possibilità ( disegnando un articolato “schema procedimentale paradigmatico” ), si può leggere anche in Urbanistica e appalti, 2000, 879, con note di MARTINELLI e SANTINI.
[10]
Giovi ricordare che
La conseguente applicazione di tali principii conduce ad un preciso corollario:
le Pubbliche amministrazioni, che intendono stipulare contratti non
regolamentati sul piano europeo, pur non essendo vincolate da regole analitiche
in punto di pubblicità e di procedura, sono comunque tenute ad osservare
criterii di condotta, che, in proporzione alla rilevanza economica della
fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo della concorrenza nel
mercato comune, consentano, senza discriminazioni in ordine alla nazionalità ed
alla residenza, a tutte le imprese interessate di venire per tempo a conoscenza
dell'intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le
proprie chances competitive attraverso la formulazione di un'offerta
appropriata, favorendosi in tal modo la più ampia partecipazione di aspiranti
alle procedure selettive ( v. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez.
II, 9 ottobre 2002, n. 2348, in Foro amm. TAR,
[11] Ma
la normativa europea e nazionale sugli appalti è applicabile anche allorché il
procedimento di individuazione del contraente sia condotto da una società
privata quale concessionaria di un'amministrazione pubblica ( cfr., ex
plurimis, S.U. Cass. , 2 dicembre 1998, n. 12200 e S.U. Cass., 29 dicembre
1990, n. 12221; da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 1
aprile 2004, n. 6408, in Giust. civ. Mass.,
[12] C. Giust., II Sez., ordinanza 3.12.2001, C-59/00; C.
Giust., VI Sez., 7.12.2000, C-324/98; C. S., VI Sez., 2.3.2001, n. 1206; TAR
Campania, Napoli, I Sez., 20.5.2003, n. 5868. Secondo indirizzi consolidati della giurisprudenza
comunitaria e della Corte di Cassazione ( in particolare Corte di Giustizia
della C.E. nelle cause riunite C-223/99 e C-260/99 del 10 maggio 2001 e Corte
di Cassazione, Sezioni Unite, n. 97 del 4 aprile 2000 ), l'individuazione degli
organismi di diritto pubblico tenuti al rispetto delle procedure di evidenza
pubblica, consegue, ai sensi dell'art. 1, lett. b) della Direttiva del
Consiglio C.E. 18 giugno 1992 n. 50 che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi, all'accertamento di tre distinti requisiti richiesti
cumulativamente (sentenza 15 gennaio 1998, causa C 44/96 ; Mannesmann) per
l'attribuzione di tale natura ad un soggetto : a) il possesso della personalità
giuridica; b) la sussistenza di una dominanza pubblica riscontrabile in
relazione alla presenza di diversi indici di riconoscimento indicati
espressamente nella norma ora richiamata; c) il perseguimento della
soddisfazione di interessi generali di carattere non industriale o commerciale
( v. T.A.R. Campania, Salerno, sez.
I, 19 luglio 2005, n. 1290, in Foro amm. TAR,
[13] T.A.R. Lombardia, Brescia, 26 marzo 2004, n. 254
( in Foro amm. TAR, 2004, 604 ).
[14] Basti qui ricordare:
-
l’art. 3 del R.D.
n. 2440/1923 ( Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla
contabilità generale dello Stato ), che, tra i quattro sistemi di
individuazione del contraente legislativamente previsti (pubblico incanto o
asta pubblica, licitazione privata, appalto – concorso, trattativa privata),
assegna (comma 1) rango primario ai pubblici incanti, fatte salve le
“particolari ragioni”, in forza delle quali, “e limitatamente ai casi da
determinare con il regolamento”, è possibile il “ricorso alla licitazione
ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata” ( salvo, poi, con
riguardo ai soli contratti passivi, elevare allo stesso rango dei pubblici
incanti la licitazione privata: comma 2 );
-
l’art. 37 del
R.D. 827/24 ( Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la
contabilità generale dello Stato ), che prevede, al comma 1, che “tutti i
contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti
da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli
previsti nei successivi articoli”;
-
l’art. 1
dell’ormai abrogata legge n. 14/73, che, nel disciplinare per la prima volta
organicamente i procedimenti di gara negli appalti di opere pubbliche mediante
licitazione privata, individuava con puntualità le modalità alternative
inquadrantisi in tale speciale procedimento, che diveniva, così ( anche a
séguito delle modifiche apportate dall’art. 2 del D.P.R. 30 giugno 1972, n. 627
al comma 2 dell’art. 3 cit. ), l’ordinaria procedura di appalto dei lavori
pubblici;
-
gli artt. 87 e
140 del r.d. 3 marzo 1934, n. 383, secondo i quali i contratti di alienazioni,
locazioni, acquisti, somministrazioni o appalti di opere degli enti locali
devono, di regola, essere preceduti da pubblici incanti, con le forme stabilite pei
contratti dello Stato;
-
l'art. 267 del
r.d. 14 settembre 1931, n. 1175, per cui le concessioni di cui all'art. 265
devono, di regola, essere precedute da asta pubblica.
[15] Ogni riferimento contenuto nel presente studio al “Codice dei contratti pubblici” è operato con riguardo alla versione provvisoria approvata dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 23 marzo 2006.
[16] Il diritto comunitario penetra invero sempre più nel nostro ordinamento, incidendo sia sul piano legislativo ( basti pensare alla prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, all’obbligo di recepimento delle direttive, alle direttive self executing, all’immediata applicabilità dei regolamenti comunitari ), sia sul piano amministrativo ( sono sempre più frequenti gli interventi della Commissione in materia di aiuti alle imprese, di tutela della concorrenza, di tariffe assicurative ed aeree, etc. ), sia sul piano giudiziario, laddove esso è ricavabile dai principii affermati dalla Corte di giustizia.
[17] A. Massera, I contratti, cit., 1387.
[18] Valga menzionare, per tutti, l’art. 12 della legge 498/92 ( Interventi urgenti in materia di finanza pubblica ), oggi trasfuso nell’art. 116 del D. Lgs. 267/2000 ( Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali ), secondo cui le province e i comuni possono, per l'esercizio di servizi pubblici e per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio nonché per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico, che non rientrino, ai sensi della vigente legislazione statale e regionale, nelle competenze istituzionali di altri enti, costituire apposite società per azioni, anche mediante gli accordi di programma di cui al comma 9, senza il vincolo della proprietà maggioritaria di cui al comma 3, lettera e), dell'articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142, e anche in deroga a quanto previsto dall'articolo 9, primo comma, lettera d), della legge 2 aprile 1968, n. 475. Nell’esercizio di tale facoltà, tuttavia, gli enti interessati provvedono alla scelta dei soci privati e all'eventuale collocazione dei titoli azionari sul mercato con procedure di evidenza pubblica, giacché, anche mancando nell'ordinamento una specifica norma atta a disciplinare la scelta del socio nelle società di capitale pubblico maggioritario, nondimeno deve escludersi che la scelta stessa possa sottrarsi ai principi concorsuali ormai immanenti nell'ordinamento, quando si debba prescegliere un operatore privato chiamato a svolgere attività per conto e nell'interesse della Pubblica Amministrazione ( Cons. St., Sez. V, 23 marzo 2004, n. 1543 e 3 settembre 2001, n. 4586 ). Nell'ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, va poi richiamata la disciplina speciale di cui all'art. 113 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, prima sostituito dall'art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 e poi modificato prima dall'art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e poi dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, che dispone che l'erogazione del servizio avviene con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.
[19] Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 18 luglio
2001 C-399/98. E non rilevano, in contrario, i singoli procedimenti ed i
singoli istituti, che, nei limiti consentiti dal sistema, si affermano nella
normativa nazionale o nella prassi ( Cons. St., Sez. V, 20 dicembre 1996, n.
1577), anche quando sia scelto il socio privato per costituire una società
mista per azioni o siano acquistate le azioni di una preesistente società (
Cons. St., Sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192 ),
ovvero quando si individui un concessionario ( Cons. St., Sez. II, 11
dicembre 1991, n. 1221/91 ), cui si affidi la realizzazione dei lavori pubblici
o lo svolgimento di forniture o di servizi. Secondo Consiglio Stato, sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7616 ( in Juris Data
- Redazione Giuffrè,
[20] Consiglio di Stato, Sez. V, 19. 9. 2000, n. 4850.
[21] V.
T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 9 aprile 2004, n. 4233 ( in Juris Data -
Redazione Giuffrè, 2004 ) e, da ultimo, Cons. St., V, 31 gennaio 2006, n. 340.
[22] V. T.A.R. Campania, Napoli, II, 25 febbraio 2003, n.
1734. Secondo T.A.R. Liguria, sez. II, 25 maggio 2005, n. 715
(in Foro amm. TAR,
[23] Corte costituzionale, 27 luglio 2004, n. 272
( in Foro amm. CDS, 2004, 1971, con nota di IANNOTTA ). Ivi
[24] V. T.A.R. Lazio, sez. I, 5 aprile 2004, n. 3176 ( in Juris Data - Redazione Giuffrè, 2004 ).
[25] Zucchelli C. ( con la collaborazione della dottoressa Lidia Germani ), Avvalimento dei requisiti da altre imprese nelle procedure ad evidenza pubblica, in www.giustizia-amministrativa.it, gennaio 2005. “In parole povere”, prosegue l’A., “la stazione appaltante pubblica deve essere posta in grado di compiere una scelta del contraente percorrendo il medesimo iter logico che un privato qualsiasi, anche non imprenditore, segue nell’affidare un appalto di lavori, sia pure modesto: egli compara i prezzi, ma anche l’affidabilità dell’imprenditore, desunta dai suoi precedenti rapporti contrattuali, dalle conoscenze acquisite da terzi, dalla fama di affidabilità goduta nell’ambiente e da altri mille segnali di cui ciascuno si fida nell’esercizio della propria prudenza contrattuale”.
[26] Quanto alla natura dei soggetti legittimati ad
accedere alla contrattazione in questione, va notato che mentre la previsione
legislativa nazionale ( art. 3, punto 19., del Codice dei contratti ) si limita
a riferire i termini <<imprenditore>>,
<<fornitore>> e <<prestatore di servizi>> ad “una
persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica,
ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico ( GEIE ) costituito ai
sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato,
rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti,
la prestazione di servizi”, quella comunitaria ( art. 1, par. 8, della
direttiva 31-3-2004 n.
2004/18/CE ) precisa che "i termini «imprenditore», «fornitore» e
«prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente
pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato,
rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”.
Deve, al riguardo, osservarsi che la circostanza che, nella disposizione
interna di recepimento della direttiva, risultino omessi gli “enti pubblici”
tra i soggetti offerenti consente di riconoscere una precisa volontà del
legislatore nazionale di definire in maniera diversa, rispetto alla
classificazione comunitaria, il novero dei soggetti di diritto ammessi alle
procedure finalizzate all'affidamento di appalti pubblici di lavori, forniture
e servizi e di escludere, quindi, dallo stesso gli enti pubblici. Per quanto,
in particolare, concerne la legittimazione degli enti pubblici ad acquisire la
qualità di appaltatore di servizi, occorre rilevare che tale esplicita
esclusione non consente più di includere nella categoria di "prestatori di
servizi" quegli organismi pubblici, che comprendano tra le finalità
d'istituto la prestazione del servizio per il quale è stata indetta la
procedura di selezione e, quindi, l'esercizio della relativa attività (secondo
modalità riferibili al concetto di impresa ); e ciò diversamente da quanto si
era ritenuto nel vigore dell'art. 1, lett. c), della direttiva CEE 92/50 e
dell’art. 3, comma 1, del d. lgs. n. 157/95, che si limita a definire l'appaltatore
come "prestatore di servizi", omettendo, poi, una definizione della
nozione di prestatore di servizi. Non può invece escludersi che anche degli
enti morali senza scopo di lucro, quali le fondazioni, possano soddisfare i
necessarii requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o
"prestatori di servizi" ai sensi delle disposizioni vigenti in
materia, attese la personalità giuridica che le fondazioni vantano e la loro
capacità di esercitare anche attività di impresa, qualora funzionali ai loro
scopi e sempre che quest'ultima possibilità trovi riscontro nella disciplina
statutaria del singolo ente.
[27] V.
Cons. St., IV, 21 febbraio
2005, n. 550.
[28] In linea generale può evidenziarsi, anche alla stregua dell’interpretazione fornita dal Giudice delle Leggi alle norme che individuano e regolano il ruolo e le attribuzioni dell’Autorità ( cfr. Corte Cost. n° 482 del 7/11/1995 ), che detta Autorità è espressione della volontà del Legislatore di istituire - in sede di adozione di una riforma generale del sistema dei lavori pubblici che attribuisce ruolo primario ai soggetti attivi del procedimento di gara (stazione appaltante ed imprese), in un’economia regolatrice dell’intero sistema caratterizzata dal decentramento - un centro unitario di vigilanza e garanzia, autonomo da ogni altro potere amministrativo, che consenta di avere, a tutti gli interessati (organismi pubblici e privati), su tutto il territorio nazionale, una conoscenza completa ed integrata dei dati soggettivi ed oggettivi relativi al sistema delle gare per l’affidamento dei lavori pubblici. E tutto ciò utilizzando, in forma collegiale, le migliori risorse di più alta qualificazione in materia, allo scopo di consentire alle istituzioni (ordinarie) di amministrazione attiva, di controllo e giurisdizionali il più efficiente ed efficace esercizio delle rispettive attribuzioni.
[29] V. T.A.R. Lazio, Roma, 12 marzo 2003, n. 1868 ( in www.giustizia-amministrativa.it ).
[30] Modello che si avvale, come già detto, di organismi di diritto privato per il rilascio dell’obbligatorio attestato di qualificazione.
[31] V. Consiglio Stato, sez. V, 11 aprile 1991, n. 517 ( in Foro amm., 1991, 1105 ).
[32] Ministero dei lavori pubblici, Circ. 1 marzo 2000, n. 182/400/93.
[33]
Tràttasi di principii affermati dalla giurisprudenza amministrativa e
civilistica ( v. per tutte Consiglio Stato, sez. V, 13
giugno 1998, n. 830, in Foro amm., 1998, 1737; Cassazione civile, sez. I, 5 ottobre
2000, n. 13265, in D&G - Dir. e giust.,
[34] V. sent. n. 13265/2000, cit.
[35] V. T.A.R. Calabria, Catanzaro, 29 gennaio 2001, n. 68 ( in Foro amm., 2001, 1362 ).
[36] V. T.A.R. Sicilia, Catania, I, 25 novembre 2002, n. 2234 ( in Foro amm. TAR, 2002, 3836 ). Spetta altresì alle SOA attestare il possesso della certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione; sicché una impresa certificata SOA non può documentare in altro modo il proprio sistema di qualità ( v. T.A.R. Sicilia, Palermo: sez. II, 6 dicembre 2003, n. 3965; sez. III, 19 luglio 2005, n. 1250 ).
[37] Il comma 1 dell’art. 47 ed il comma 2 dell’art. 48 della direttiva n. 18/2004 prevedono una elencazione delle diverse referenze, che l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di richiedere per ottenere la dimostrazione dei requisiti minimi, rispettivamente di capacità economica e finanziaria e tecnica e professionale, da parte degli operatori economici. In ambito nazionale, gli artt. 41 e 42 del “codice dei contratti”, rispettivamente relativi alle capacità economico-finanziarie e tecniche dei concorrenti, possiedono una struttura tra loro speculare, consistente in una sostanziale riscrittura del contenuto della direttiva comunitaria e nella prescrizione dell’obbligo, per le amministrazioni aggiudicatrici, di precisare nei bandi di gara o nelle lettere di invito quali requisiti debbano essere presentati e dimostrati da parte degli operatori stessi ( regola che trova un suo riscontro rispettivamente nel quarto comma dell’art. 47 e nel sesto comma dell’art. 48 citt. ).
[38] Il possesso della certificazione SOA, peraltro, non impedisce e non assorbe la valutazione dei requisiti morali richiesti dalla legge, giacché essa concerne solo i requisiti tecnico-finanziarii e non quelli morali professionali, che vanno accertati indipendentemente dal possesso della suddetta attestazione: v. T.A.R. Sardegna, 7 novembre 2002, n. 1524 ( in Foro amm. TAR, 2002, 3846) e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 luglio 2002, n. 3125 ( in Foro amm. TAR, 2002, 2348 ).
[39] L’art. 3, comma 7, del d.P.R. n. 34/2000 specifica peraltro espressamente che, per le imprese non italiane stabilite in altri Stati aderenti all’Unione europea, “la qualificazione di cui al presente regolamento non è condizione obbligatoria per la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici”.
[40] Art. 44, comma 2, della direttiva n. 18/2004.
[41] Trattasi di potere dell’Amministrazione già fissato dall’art. 13 del d.lgs. n. 157/1995 e dall’art. 13 del d.lgs. n. 358/1992 e oggi previsto dall’art. 41, comma 2, del “Codice dei Contratti”.
[42] V. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 31 gennaio
2002, n. 414, T.A.R. Piemonte, sez. II, 4
ottobre 2003, n. 1217 ( in Juris data, Redazione Giuffrè,
2003), T.A.R. Lazio, sez. III, 2 febbraio 2004, n. 941 e Consiglio Stato, sez. VI, 10
ottobre 2002, n. 5442; sez. IV, 25 agosto 2003, n. 4787 e 10 marzo
2004, n. 1114 ( in Juris data, Redazione
Giuffrè, 2003 ); da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, sez.
I, 18 aprile 2005, n. 4211 ( in Foro amm. TAR,
[43] T.A.R. Lazio, sez. II, 6 settembre 2005, n. 6581 ( in Juris data, Redazione Giuffrè, 2005 ); v. anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 aprile 2005, n. 4211.
[44] La
giurisprudenza ha più volte ribadito che non è corretta una trasposizione di
alcune disposizioni da un settore all’altro, in quanto ciascuno trova una
disciplina completa negli atti normativi, che attengono specificamente al
settore considerato e che può essere ammessa una prescrizione di bando, che
integri la disciplina di settore, solo quando non collìda con aspetti
fondamentali di quest’ultima o con disposizioni di dettaglio della stessa ( in termini, Cons. St., V, n. 350/2003 e n. 4413/2005 ).
[45] Nonché, per quanto concerne la capacità economica e finanziaria, “mediante qualsiasi documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice” ( art. 47, comma 5, della Direttiva ed art. 41, comma 3, del “Codice” ).
[46] Tràttasi, com’è noto, della legge 19-3-1990, n. 55, che all’art. 18 reca un’organica disciplina del subappalto di opere o lavori pubblici.
[47] V. l’art. 25 della direttiva 31-3-2004, n. 2004/18/CE
( Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento
delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di
forniture e di servizi ), a norma del quale “nel capitolato d'oneri
l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno
Stato membro a chiedere all'offerente di indicare, nella sua offerta, le parti
dell'appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori
proposti”.
[48] Non a caso, con la normativa dettata dalla legge 13
settembre 1982, n. 646, modificata dalle leggi 12 ottobre 1982, n. 726 e 23
dicembre 1982, n. 936, veniva introdotta una sanzione penale a carico di chi,
avendo in appalto opere pubbliche, le concedesse a cottimo o in subappalto
senza l'autorizzazione dell'amministrazione appaltante, alla quale veniva
attribuita la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. La richiesta di
autorizzazione, di cui all'art. 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646, è
prescritta per tutti i tipi di subappalto (di opere e di servizi), nonché per i
contratti di fornitura e posa in opera, sempre che l'obbligazione di
"facere" non assuma un rilievo marginale rispetto alla prestazione
fondamentale di dare; Pretura Taranto,
24 aprile 1989 ( in Riv. pen., 1990, 965 ).
[49] Si ricordi che, prima che la legge 12 luglio 1991, n.
203 introducesse, nel testo dell'art. 18, comma secondo, della legge 19 marzo
1990, n. 55, il divieto assoluto di cessione del contratto di appalto di opere
pubbliche ( stabilendo che "il contratto non può essere ceduto a pena di
nullità" ed abrogando, contestualmente, l'art. 334 della legge 20 marzo
1865, n. 2248, All. F, che ammetteva, previa specifica autorizzazione
dell'Amministrazione, la cessione di quei contratti sia al momento della
stipulazione, e cioè prima dell'inizio della esecuzione del contratto, sia ad
esecuzione già iniziata ), deve ritenersi che la cessione del contratto di
opere pubbliche non fosse di per sé vietata; v. Cassazione
civile, sez. I, 9 settembre 2004, n. 18196 ( in Giust. civ. Mass.,
[50] Sia la
successione nel rapporto originario, quanto il subappalto, infatti, erano
subordinati ad una espressa autorizzazione del committente. Il difetto di tali
autorizzazioni trovava le proprie sanzioni nell'ambito del diritto civile e di
quello amministrativo. Nel settore delle opere pubbliche, il difetto di
autorizzazione alla cessione del contratto prima della stipulazione veniva
sanzionata con il meccanismo dell'art. 332 della citata legge n. 2248 del 1865;
se l'amministrazione rifiutava l'autorizzazione il contratto avrebbe dovuto
essere stipulato dall'aggiudicatario cedente, mentre la mancata autorizzazione
alla cessione ad opera già iniziata veniva sanzionata più severamente con la
immediata rescissione e con la multa corrispondente al ventesimo del prezzo di
aggiudicazione.
Sul piano più propriamente civilistico, il mancato consenso del contraente
ceduto veniva costruito come una ipotesi di inopponibilità da chi qualificava
la cessione come negozio essenzialmente bilaterale, mentre veniva predicata la
nullità della cessione da parte di chi vedeva in essa un negozio essenzialmente
trilatero ( in tal senso, v. Cass., 8 agosto 1990, n. 8098 ).
[51] Cass., 24 luglio 2000, n. 9684. Sulla stessa scia si pone il secondo enunciato del citato art. 25 della Dir. 31-3-2004 n. 2004/18/CE ( Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ), che, nello stabilire che “tale comunicazione lascia impregiudicata la questione della responsabilità dell'operatore economico principale”, afferma con tutta evidenza la responsabilità dell’originario appaltatore nei confronti del committente.
[52] Il committente, tuttavia, può essere corresponsabile
eccezionalmente dei suddetti danni quando si ravvisino, a suo carico,
specifiche violazioni del principio del neminem
laedere riconducibili all'art. 2043 c.c. ( e tale potrebbe essere il
tralasciare ogni sorveglianza nella fase esecutiva nell'esercizio del potere di
cui all'art. 1662 c.c. ), ovvero quando l'evento dannoso gli sia addebitabile a
titolo di culpa in eligendo per
essere stata affidata l'opera ad impresa che palesemente difettava delle
necessarie capacità tecniche ed organizzative per eseguirla correttamente, o
ancora quando l'appaltatore, in base ai patti contrattuali o nel concreto
svolgimento del contratto, sia stato un semplice esecutore di ordine del
committente e privato della sua autonomia a tal punto da aver agito come nudus minister di questi, o infine
quando il committente si sia di fatto ingerito con singole e specifiche
direttive nella esecuzione del contratto o abbia concordato con l'appaltatore
singole fasi o modalità esecutive dell'appalto ( Cass. 12 maggio 2003, n. 7273
e, sempre nella stessa ottica, altresì, Cass. 16 luglio 2003, n. 11149 e, da
ultimo, Cassazione
civile, sez. III, 6 agosto 2004, n. 15185, in Giust. civ. Mass.,
[53] In materia penale, in fattispecie relativa ad un
infortunio sul lavoro, Cass., sez. IV, 15 dicembre 1998, Breccia, ha affermato
che, in tema di prevenzione degli infortuni nelle costruzioni, il committente è
esonerato da responsabilità per le violazioni commesse dall'appaltatore che
agisca in piena autonomia, con mezzi e personale proprio, senza ingerenze
dirigenziali e operative, anche di fatto, da parte del committente; tuttavia,
quando il soggetto commissionario venga ad operare, per necessità
dell'espletamento dell'opera dei lavori commissionati, nell'ambito di un
cantiere non proprio, ma organizzato e gestito dall'appaltante; e, ancor più,
quando, per contratto o per consuetudine o per tolleranza, utilizzi strutture
di supporto, opere provvisionali, strumentazioni appartenenti al committente,
quest'ultimo non può trarsi fuori di responsabilità se l'infortunio trovi
sinergico riferimento nella deficienza di quegli elementi la cui manutenzione
spetti a lui stesso, sia perché secondo l'art. 7 d.p.r. n. 164 del 1956 le
opere provvisionali devono essere mantenute «in efficienza» per tutto il tempo
in cui il cantiere sia attivo, sia perché secondo l'art. 2087 c.c. il datore di
lavoro è garante della salvaguardia dell'incolumità fisica e psichica di coloro
che prestano, nel suo interesse, la loro attività lavorativa. V., da ultimo, Cassazione
civile, sez. lav., 2 marzo 2005, n. 4361 ( in Giust. civ. Mass.,
[54] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 19 luglio 2004, n.
1548 ( in Foro amm. TAR, 2004, 2371
).
[55] E' conclusione, ormai pacifica, della giurisprudenza,
quella che propende per la natura di atto amministrativo generale del bando di
gara e degli altri atti regolanti lo svolgimento della gara ( v. Cons. Stato,
sez. V, 10.1.2003, n. 35 ) e, quindi, per la loro impugnabilità. Può essere
controvertibile il momento della loro impugnativa ( se, cioè, sia necessaria
immediatamente, laddove porti ad una diretta lesività della posizione giuridica
dell'interessato, o possa essere differita successivamente, al momento di
adozione dell'atto conclusivo della procedura: v. Cons. Stato, Ad. Plen., ord.
4.12.1998, n. 1 e 29.1.2003, n. 1, che ha ribadito il costante orientamento
della giurisprudenza, secondo cui solo le clausole del bando e della lettera di
invito che precludono la partecipazione dell’interessato alla procedura
concorsuale appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed
attuale nella situazione soggettiva dell’interessato ed a suscitare, di
conseguenza, un interesse immediato alla loro impugnazione ), ma, quel che è
certo, è che, se la disposizione che il ricorrente ritiene adottata in
violazione di legge è contenuta in uno dei predetti atti, questo - prima o dopo
- deve essere oggetto di impugnativa; v., da ultimo, T.A.R.
Piemonte, sez. II, 11 ottobre 2004, n. 2217 ( in Foro amm. TAR,
2004, 2813 ).
[56] V. dec. Corte giustizia comunità europee 2 dicembre 1999, n. 176/98, che, in tema di appalti di servizi, ha fissato il principio per cui, nella verifica delle capacità, rileva il fatto di poterne effettivamente disporre, avvalendosi delle referenze di altre imprese; lo stesso principio, nell'ambito delle direttive sui lavori, è stato affermato nelle decisioni 14 aprile 1994, n. 389/92 e 18 dicembre 1997, n. 5/97.
[57] Vedansi, per la giurisprudenza nazionale, Cons. St.,
VI, n. 4671/03 e, da ultimo, Consiglio Stato, sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6701
( in Foro amm. CDS, 2004, 2825 ).
[58] V., oggi, il terzo periodo del comma 2 dell’art. 118 del “Codice”, che, in sintonia con le disposizioni del Regolamento, precisa che la definizione allo stesso demandata concerne “la categoria prevalente”. Ai sensi, poi, del primo comma dell’art. 141 del D.P.R. 21-12-1999, n. 554 ( Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni ), “la percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile è stabilita nella misura del 30 per cento dell'importo della categoria”. Lo stesso D.P.R. prevede, ancora, all’art. 74, che le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente ( così come definita dall’art. 73, comma 1, dello stesso D.P.R. ) possono ( salvo che si tratti delle lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara ) eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate ( senza, dunque, alcun limite percentuale ) esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni ( per cui l’inciso “a scelta del contraente”, contenuto nel successivo art. 73, comma 2, va interpretato nel senso che la scelta demandata alle imprese stesse comprende anche l’opzione di eseguire direttamente le opere ).
[59] V., oggi, il comma 11 dell’art. 37 del “Codice dei Contratti”. I partecipanti alla procedura selettiva sono pertanto in tal caso costretti a costituire una Associazione Temporanea di tipo verticale con soggetti in possesso delle relative qualificazioni. L'art. 2, comma 1°, lett. g) del relativo regolamento di attuazione della legge quadro n. 109/94 precisa che "ai fini del presente regolamento si intende per ... g) strutture, impianti e opere speciali previsti dall'articolo 13, comma 7, della Legge: quelli elencati all'articolo 72, comma 4". A sua volta, l'art. 72, comma 4°, in questione precisa: "Si considerano strutture, impianti e opere speciali, le seguenti opere specializzate, se di importo superiore a quelli indicati all'articolo 73, comma 3 ( singolarmente superiore al 10 per cento ovvero a 150.000 euro ) ...", sì che le stesse possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se ciascuna di esse è di valore inferiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o a 150.000 euro, mentre, se tali impianti e/o opere speciali sono di importo superiore a tali soglie ma rientrano nel limite del 15% dell’importo totale dei lavori, le relative lavorazioni vanno subappaltate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni ( Cons. St., V, 16 settembre 2004, n. 6043; T.A.R. Basilicata, 23 maggio 2005, n. 436; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 5 giugno 2003, n. 869; da ultimo, T.A.R. Basilicata, 2 agosto 2005, n. 745 ). L'art. 73, poi, prevede che, nei bandi di gara per l'appalto di opere o lavori pubblici, è richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e che nei bandi nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata; prevede, altresì, al secondo comma, che nel bando di gara sono indicati l'importo complessivo dell'opera o del lavoro oggetto dell'appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l'opera o il lavoro con i relativi importi o categorie ( se di importo superiore al 10% dell’importo complessivo a base d’asta oppure di importo superiore a 150.000 euro ), che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili ( l’art. 30 del D.P.R. n. 34/2000, analogamente all’art. 73 cit., prescrive che il bando di gara deve: a) richiedere alle imprese partecipanti soltanto la qualificazione nella categoria di opere generali o specializzate di importo più elevato fra quelle costituenti l’intervento; b) indicare le parti dell’appalto, appartenenti alle categorie generali o specializzate di importo superiore al 10% dell’importo complessivo a base d’asta oppure di importo superiore a 150.000.000, specificando espressamente che tali lavori sono tutti “a scelta del concorrente subappaltabili o affidabili a cottimo e comunque scorporabili” ).
[60] Tali presupposti, in considerazione della
congiunzione "e" (e non "o") usata dal legislatore, devono
sussistere in concomitanza per portare all'esclusione del subappalto; v. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11
ottobre 2004, n. 2217 ( in Foro amm. TAR, 2004, 2813 ).
[61] V., oggi, il comma 3 dell’art. 91 del “Codice dei Contratti”.
[62] Una limitata apertura alle attività professionali
che possono esprimersi nella forma del subappalto è dal legislatore
operata con l’esclusione dal divieto delle “attività relative alle indagini
geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e
picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio,
con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione
grafica degli elaborati progettuali”. V.
Consiglio Stato, sez. V, 16
marzo 2005, n. 1075 ( in Foro
amm. CDS,
[63] Con
disposizione non sostanzialmente diversa, il punto 3) del comma 2 dell’art. 118
del “Codice dei Contratti” prevede “il possesso da parte del subappaltatore dei
requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla
prestazione subappaltata … [ nonché ] il possesso dei requisiti generali di cui
all’articolo
[64] Come s’è visto, l'art. 8 della legge n. 109/1994 ha
infatti introdotto l'istituzione di un ( nuovo ) sistema di qualificazione
unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo dei lavori pubblici di cui
all'art. 2, comma primo, il cui importo sia superiore a 150.000 ecu, sistema
articolato in rapporto alle tipologie ed all'ammontare dei lavori stessi.
A sua volta, il regolamento recante l'istituzione del sistema unico di
qualificazione per gli esecutori dei lavori pubblici, applicativo dell'art. 8
citato, ha stabilito che la qualificazione secondo detto sistema è obbligatoria
per chiunque esegua i lavori pubblici affidati dai soggetti di cui all'art. 2,
comma secondo della legge n. 109/1994 di importo superiore ai 150.000 euro. In
ogni caso, in virtù di siffatto sistema ed in assenza di previsioni normative speciali, la p.a.
appaltante, nel redigere il bando di gara, non può pretendere forme di
qualificazione ulteriori e più limitative rispetto a quella disciplinata
dall'art. 8 della legge n. 109 del 1994, tanto più quando la restrizione
implicata dalla "lex specialis" sia irragionevolmente contrastante
con indisponibili principi di rango anche comunitario; v. Consiglio Stato, sez. V, 30 dicembre 2004,
n. 8292 ( in Dir. & Formazione, 2005, 225 ).
[65] Del resto, anche l'art. 74 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nel prevedere la possibilità per l'impresa aggiudicataria, in possesso della qualificazione in categoria prevalente, di eseguire direttamente tutte le lavorazioni se in possesso delle adeguate qualificazioni o di subappaltare dette lavorazioni ( salvo quanto previsto dall'art. 13, comma 7, della legge n. 109 del 1994 ), precisa che le imprese subappaltatrici devono essere “in possesso delle relative qualificazioni”.
[66] Ai commi 4, 7 e 12 dell’art. 18 della legge n. 55/1990 corrispondono oggi rispettivamente i commi 4, 6 e 11 dell’art. 118 del “Codice dei Contratti”.
[67] Ad essa, peraltro, ha aggiunto la giurisprudenza,
deve riconoscersi rilevanza, anche se ne è evidente l'attinenza alla fase di
esecuzione del contratto, come elemento essenziale ai fini del corretto
svolgimento della procedura di gara, quando vi faccia espresso richiamo la
disciplina speciale di questa risultante dal bando. A livello comunitario, Corte giustizia CE, 12 ottobre
2004, n. 60 ( in D&G - Dir. e Giust.,
[68] V. Cassazione civile, sez. I, 23 aprile 2005, n. 8565
( in Giust. civ. Mass.,
[69] Del resto, anche il comma
10 dello stesso articolo 18 stabilisce che “l'esecuzione delle opere o dei
lavori affidati in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”
( v., oggi, il comma 9 dell’art. 118 cit. ). In déroga, tuttavia, a dette
disposizioni, il comma 2 dell’art. 141 del D.P.R. n. 554/99 prevede che “il
subappaltatore può subappaltare la posa in opera di strutture e di impianti e
opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, lettere c), d) ed
l)” e cioè c) l'installazione, la gestione e la manutenzione di
impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di
trasporto; d) l'installazione, gestione e manutenzione di impianti
pneumatici, di impianti antintrusione ... l) la fornitura e posa in
opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente. .
[70] V. Consiglio Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6320 ( Foro amm. CDS, 2004, 2614 ).
[71] V., oggi, l’art. 37 del “Codice dei Contratti”.