Antonino Anastasi

L’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati

In questo intervento mi occuperò dell’art. 21 bis della legge n. 241, introdotto dalla legge n. 15 del 2005 e concernente l’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati.

Secondo la dottrina più accorta, il primario valore della norma è nella affermazione espressa della natura ricettizia dei provvedimenti destinati a risolversi in una limitazione della sfera giuridica dei destinatari.

I problemi interpretativi che sorgono sono in realtà molto complessi.

Secondo la dottrina tradizionale sono ricettizi quegli atti che la legge non consente che operino se non sono stati portati nella sfera di normale conoscibilità del destinatario.

Occorre però stare molto attenti. In alcuni atti la comunicazione pur necessaria è – diciamo così per ora - un posterius esterno: si pensi all’accertamento di violazione di norme depenalizzate. L’accertamento di violazione (art. 14 l. n. 689 del 1981) è atto completo in sé, che va poi (art. 15) contestato immediatamente o se è richiesta attività valutativa entro novanta giorni nei modi di legge,ad es. mediante avviso.

In questo caso la mancanza di contestazione immediata o, secondo i casi, lo scadere dei novanta giorni incide sulla legittimità della sanzione e non sulla legittimità dell’accertamento in sé considerato.

Negli atti ricettizi invece tanto l’atto quanto il fatto della partecipazione di esso (notifica, comunicazione, pubblicazione) hanno funzione costitutiva rispetto all’effetto giuridico.

In questo senso ( a parte gli atti normativi e regolamentari che hanno una regola propria) sono definiti ricettizi quegli atti che non sono in grado di perseguire l’interesse pubblico per opera esclusiva dell’autorità che li ha adottati ma abbisognano del concorso della volontà del destinatario (il catalogo della prassi è: ordini, intimazioni, proposte, prelazione cose d’arte, sulla quale ritorneremo).

Quindi, secondo la dottrina tradizionale non sono ricettizi i provvedimenti di trasferimento coattivo della proprietà, di imposizione di vincoli, i provvedimenti disciplinari, le autorizzazioni.

In questi casi (secondo l’orientamento precedente) la comunicazione ci sarà sempre ma l’atto (ad es. il decreto di esproprio) produce i suoi effetti traslativi o costitutivi indipendentemente dalla conoscenza da parte del destinatario, che può semmai essere scriminato sul piano della responsabilità ove non lo avesse conosciuto.

Ovviamente la comunicazione incide sulla decorrenza del termine per l’impugnazione.

A questo punto sono chiari i problemi di sistema.

Nell’atto recettizio la misura di conoscenza (comunicazione, notifica, pubblicazione etc.) è parte integrante dell’atto: secondo la vecchia teoria di Santi Romano (ora superata) è forma essenziale dell’atto.

Negli altri atti la comunicazione è autonoma rispetto all’atto che ne costituisce l’oggetto.

Secondo Sandulli è una operazione (cioè un fatto e non un atto), secondo Giannini è un procedimento dichiarativo, che integra l’efficacia dell’atto.

Quindi, se diciamo che la comunicazione (del provvedimento principale restrittivo ai sensi dell’art. 21 bis) fa parte della fattispecie costitutiva - come votazione e proclamazione negli atti collegiali, consenso dei nubendi e dichiarazione dell’ufficiale di stato civile nel matrimonio- allora l’atto restrittivo non si produce, non è cioè completo in tutti i suoi elementi fino a che non è comunicato.

Sul piano dei lavori preparatori, questa interpretazione (cioè la generalizzazione della recettizietà in senso tecnico degli atti restrittivi) trova sostegno nel fatto che il testo dell’art. 21 bis proposto dal Governo recava un inciso: “ fermo restando il termine per la sua adozione”, che è poi scomparso. L’inciso era volto in realtà a riaffermare il rispetto dei termini per la conclusione del procedimento, ma certo la sua soppressione depone per la tesi secondo cui nell’atto restrittivo non c’è scissione possibile tra adozione e comunicazione.

Nella sentenza n. 104 del 2006, la Corte ha affrontato (su remissione in via incidentale da parte del Consiglio di Stato) la questione della decorrenza del termine per la scelta da parte del candidato eletto in più circoscrizioni nelle elezioni europee. Nell’occasione, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 41 della legge n. 18 del 1979, il quale faceva decorrere il termine per l’opzione (molto breve: otto giorni) dalla proclamazione degli eletti e non, come ritenuto ora ragionevole, dalla Corte, dalla comunicazione della proclamazione.

Di per sé, la scelta della Corte non incide direttamente sulla nostra materia: è sostanzialmente ormai pacifico che i termini per il destinatario non decorrono senza comunicazione.

Nella motivazione, tuttavia , la Corte affronta il problema che stiamo esaminando. E’ pur sempre un obiter, ma mi sembra molto significativo, visto anche che il redattore della sentenza è il prof. Cassese.

Riporto il passo:

punto 3.3. “ Manifestazione tra le più rilevanti della regola della pubblicità è l’obbligo di comunicazione dei provvedimenti amministrativi, oggi sancito dall’art. 21 bis il quale stabilisce che il provvedimento limitativo acquista efficacia con la comunicazione. Questa norma (dice la Corte) non è applicabile al caso in esame in quanto successiva ai fatti di causa; tuttavia essa ha reso esplicita una regola desumibile dal testo originario della legge n. 241(l’obbligo di concludere il procedimento entro il termine stabilito con un provvedimento espresso).

Sembra evidente che la Corte – il passo è molto sintetico – considera la comunicazione come adempimento che deve rientrare nel termine procedimentale.

L’alternativa tradizionale a questa nuova impostazione fa confluire la comunicazione nella fase di integrazione dell’efficacia: secondo la tripartizione di Sandulli delle fasi del procedimento, la fattispecie è già costituita ma abbisogna di ulteriori elementi (approvazione, visto della Corte dei Conti, etc., assensi del privato) per spiegare effetti.

Ma questi effetti, appunto, secondo l’impostazione tradizionale, hanno in genere decorrenza dal completamento della fase costitutiva. Es. l’atto registrato dalla Corte dei conti ha efficacia ex tunc.

Ed infatti, lo strumento utilizzato per capire se un atto o fatto ulteriore rispetto a quello principale è costitutivo o integrativo, era di solito quello relativo alla decorrenza degli effetti, ex tunc o ex nunc.

Per esempio: negli accordi di programma che comportano variante al P.R.G., l’accordo stipulato dal Sindaco e dal Presidente della Regione deve essere ratificato dal Consiglio comunale entro trenta giorni; se si fa decorrere l’efficacia della variante dalla delibera del Consiglio comunale, la stessa rientra nella fattispecie costitutiva, se dall’accordo, la delibera è integrativa dell’efficacia.

Il punto non è irrilevante: se, come ritiene la Giurisprudenza della IV Sez., la delibera comunale è integrativa dell’efficacia, l’impugnazione solo di questa e non dell’Accordo comporta ad es. l’inammissibilità del ricorso, perchè è l’Accordo l’atto lesivo.

Tornando all’impostazione tradizionale (che si compendia affermando la natura generalmente non ricettizia degli atti amministrativi), questa trova riscontro in sede processuale nell’orientamento prevalente secondo cui i termini di impugnativa decorrono sì dalla piena conoscenza, ma questa si dà quando c’è la consapevolezza dell’esistenza dell’atto e dei suoi contenuti lesivi.

La massima corrente è la seguente: “La piena conoscenza del provvedimento amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione, si ricollega alla avvenuta individuazione del relativo contenuto da parte del destinatario dell'atto, sicché lo stesso ne possa rilevare l'eventuale valenza lesiva; pertanto, a tal fine è sufficiente che l'interessato sia consapevole dell' esistenza dell'atto, del suo contenuto essenziale e della sua portata lesiva, fatta salva la proposizione di motivi aggiunti, ove emergano successivi ulteriori profili di illegittimità in corrispondenza della cognizione materiale ed integrale del provvedimento (e non sono massime del secolo scorso, ma riprese da decisioni recenti (ad es. V, n. 2436 del 2000; IV, n. 134 del 1999 etc.).

Prima di tentare qualche conclusione, cerchiamo ora di vedere – con riferimento a qualche caso concreto in legislazione e giurisprudenza – quali conseguenze comporta la scelta fra l’una o l’altra opzione interpretativa riferita all’art. 21 bis.

Prendiamo ad es. l’art. 61 del codice Beni culturali D.L.vo n. 42 del 2004, riguardante la prelazione:

“1. La prelazione è esercitata nel termine di sessanta giorni dalla data di ricezione della denuncia prevista dall'articolo 59.

2. Nel caso in cui la denuncia sia stata omessa o presentata tardivamente oppure risulti incompleta, la prelazione è esercitata nel termine di centottanta giorni dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha comunque acquisito tutti gli elementi costitutivi della stessa ai sensi dell'articolo 59, comma 4.

3. Entro i termini indicati dai commi 1 e 2, il provvedimento di prelazione è notificato all'alienante ed all'acquirente. La proprietà passa allo Stato dalla data dell'ultima notifica.”

Come si vede, in questo caso, la notifica è per tabulas elemento della fattispecie costitutiva: la proprietà passa dall’ultima notifica, indipendentemente dal pagamento del prezzo.

La inequivocità della normativa dimostra – sia consentita la riflessione – il carattere relativo del vecchio e consolidato inquadramento sistematico.

Proprio perchè la proprietà passa con l’ultima notifica, a prescindere dal consenso dell’acquirente e dell’alienante, qui non serve alcuna cooperazione del destinatario: manca cioè la ragione di fondo per catalogare l’atto di prelazione come recettizio.

Eppure la giurisprudenza non ha mai avuto dubbi sulla ricettizietà della prelazione, anche quando l'art. 32 terzo comma della legge n. 1089 del 1939 disponeva che «la proprietà passa allo Stato dalla data del provvedimento col quale è esercitata la prelazione ».

In questo caso evidentemente il carattere ricettizio dell’atto deriva dalla necessità di trovare un punto di equilibrio fra tutela del bene e protezione dei traffici privati: non dimentichiamo che la prelazione comporta una sorta di esproprio di un contratto di compravendita del bene culturale già concluso fra privati.

Come sia di ciò, per la prelazione è evidente che non ci sono problemi di coordinamento con l’art. 21 bis.

Ben diversa è invece la situazione in materia di esproprio, ora disciplinata dal DPR 327 del 2001 (T.U. sugli espropri)

Per la fase di dichiarazione di P.U. tutte la garanzie partecipative sono a monte. La dichiarazione di P.U. opera ex se e conforma il bene e dunque non può dirsi ricettizia.

Ad es. per il caso di dichiarazione di P.U. implicita nell’approvazione del progetto definitivo così dispone l’art. 17:

“1. Il provvedimento che approva il progetto definitivo, ai fini della dichiarazione di pubblica utilità, indica gli estremi degli atti da cui è sorto il vincolo preordinato all'esproprio.

2. Mediante raccomandata con avviso di ricevimento o altra forma di comunicazione equipollente al proprietario è data notizia della data in cui è diventato efficace l'atto che ha approvato il progetto definitivo e della facoltà di prendere visione della relativa documentazione. etc.”

Qui il conflitto con la regola desumibile dall’art. 21 bis è evidente: la comunicazione non dà efficacia all’atto, ma indica quando lo stesso è diventato efficace.

Per i vincoli di PRG l’art. 9 dispone al comma 2: “ Il vincolo preordinato all'esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera.”.

In questo caso mi sembra evidente che la comunicazione non è comunque in fase costitutiva: quindi ad es. secondo il T.U. il provvedimento dichiarativo di P.U. emanato prima del quinquennio ma comunicato dopo, è valido.

Vediamo il Decreto di esproprio, disciplinato dall’art. 23:

“1. Il decreto di esproprio:

a) è emanato entro il termine di scadenza dell'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità;

f) dispone il passaggio del diritto di proprietà, o del diritto oggetto dell'espropriazione, sotto la condizione sospensiva che il medesimo decreto sia successivamente notificato ed eseguito;

g) è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili, con un avviso contenente l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora in cui è prevista l'esecuzione del decreto di espropriazione, almeno sette giorni prima di essa, etc.”.

Ricordiamo che ai sensi dell’art. 1360 cod. civ (retroattività della condizione) gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto, salvo patto contrario. Quindi se la condicio è sospensiva, il contratto spiega effetto ex tunc, se è risolutiva non è efficace ex tunc.

Pertanto nell’ottica del T.U. la comunicazione, essendo condizione sospensiva di efficacia, comporta che il decreto - se la comunicazione stessa va a buon fine – è efficace ex tunc.

Il che confligge con la regola dell’art. 21 bis. Sulla condizione ritorneremo poi.

Vediamo l’ occupazione senza titolo, disciplinata dal famoso art. 43:

“1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni.

2. L'atto di acquisizione:

d) è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili;

e) comporta il passaggio del diritto di proprietà;etc.”.

In questo caso, stando alla lettera attuale, il trasferimento di proprietà dipende dall’atto e non dalla sua notificazione.

I casi più complessi nella pratica sono quelli in cui viene in rilievo il rispetto di termini perentori, la cui violazione comporti in thesi la decadenza del potere esercitato dalla P.A. Ovviamente ciò si verifica in particolare nel caso di procedimenti scanditi da termini spesso perentori ( esempio classico è il procedimento disciplinare) o di procedimenti soggetti ad un solo termine ma breve.

In questo senso ci sarebbe ad es. da analizzare il procedimento disciplinare ed il procedimento di annullamento del n.o paesaggistico: ma dobbiamo prescinderne per ragioni di tempo.

Concludendo perciò questo excursus, possiamo dire che i seguenti punti sembrano certi:

a) la giurisprudenza sulla piena conoscenza sopra richiamata è quasi sicuramente superata. In verità, se l’atto non comunicato è inefficace, il termine di decadenza non può decorrere. Anche ammesso che al destinatario sia preannunciato (come spesso avviene in procedimenti di equo indennizzo o riconoscimenti di cause di servizio) l’esito, l’efficacia del provvedimento costitutivo deriva dalla comunicazione dello stesso e non del suo estratto. Sicuramente su questo ci sarà da discutere: ad es. per certe amministrazioni è norma preannunciare che con ordine alla firma del..è trasferito, sospeso etc, con delibera... è stato respinto. E fin qui, appunto, questi atti sono stati ritenuti lesivi, da impugnare subito. Ma mi sembra che questa linea non tiene più dopo l’art. 21 bis.

Molto ci sarà da discutere anche per l’acquisto di efficacia degli atti motivati per relationem: in questo caso – tenendo presente che ex art. 3 l’atto richiamato deve essere indicato e reso disponibile – mi sembra che basta per l’acquisto di efficacia che il provvedimento richiamante sia comunicato e che quello richiamato (ad es. il parere) sia posto a disposizione, reso accessibile. In questo senso la disponibilità sarebbe nozione diversa dalla conoscenza, che può consentire semmai motivi aggiunti. Penso ad es. ai giudizi in tema di avanzamento degli ufficiali in cui la motivazione del provvedimento restrittivo (mancata iscrizione in quadro) sta nei voluminosi atti della Commissione. Penso ai provvedimenti del Ministro della Giustizia sui magistrati, ove la motivazione è nei verbali del CSM.

b) La configurazione della comunicazione come condizione sospensiva determina, nei casi di comunicazioni individuali a più soggetti dello stesso atto plurimo, una variegata decorrenza dei termini individuali di impugnazione. L’atto inoppugnabile per un soggetto può essere ancora impugnabile per quello che ha ricevuto la comunicazione più tardi: ma questo è un aspetto processuale già studiato in dottrina (Stella Richter) e risolto in giurisprudenza con la regola che preclude al soggetto che non ha impugnato di intervenire nel giudizio promosso dal ricorrente in termini.

Altri punti restano invece ancora aperti:

a) Le conclusioni raggiunte dalla dottrina sulla ricettizietà degli atti creano problemi dal punto di vista operativo. Adducere inconvenienti non risolve i problemi, secondo l’antico brocardo: ma certo qui si tratta di problemi di rilievo particolare.

A parte questo aspetto, abbiamo visto che una serie di norme vigenti espressamente scindono l’efficacia dell’atto dalla sua comunicazione: le dobbiamo ritenere abrogate dall’art. 21 bis o (in un’ottica “difensiva”) resistenti all’art. 21 bis in quanto speciali?

b) Dal punto di vista sistematico, la regola dell’art. 21 bis si interseca con una problematica – l’efficacia della notificazione – rispetto alla quale l’ordinamento è oggi orientato in senso esattamente inverso.

Come è noto, in precedenza le notificazioni di atti processuali per U.G. e soprattutto quelle a mezzo servizio postale si consideravano perfezionate quando l’atto giungeva nella legale conoscenza del destinatario: quindi, ad es. quando la raccomandata perveniva a destinazione e non quando era spedita.

Con una serie di decisioni intervenute tra il 2002 ed il 2004 (che hanno ora trovato riscontro nelle recenti modifiche al cod. proc. civ.) la Corte Costituzionale ha stabilito che le norme in tema di notificazioni di atti processuali vanno ora interpretate nel senso che la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, fermo restando che per il notificatario l’effetto si determina dalla ricezione o legale conoscenza.

In sostanza, per il rispetto di termini da parte del notificante, questi (purché ovviamente poi la notifica vada a buon fine) basta che consegni l’atto all’U.G. nel termine.

Le decisioni della Corte si riferiscono alla notifica di atti processuali, ma il principio ad esse sotteso (il notificante non risponde dei ritardi posti in essere dall’U.G. o dai suoi ausiliari, ad es. il servizio postale) potrebbe valere anche per notifiche di provvedimenti o forse per comunicazioni a mezzo servizio postale.

In questo caso – se non si vuol discriminare la P.A, rispetto al privato – sembrerebbe logico ipotizzare che il termine procedimentale è rispettato se entro quel termine la P.A. consegna l’atto all’U.G. o al servizio postale, salva la decorrenza dell’efficacia dalla ricezione.

Del resto, per i privati era questa la regola sostanziale già posta dal DPR n. 1199 del 1971 sui ricorsi amministrativi.

Come si vede i problemi posti dall’art. 21 bis sono estremamente complessi.

a) L’alternativa alla impostazione “innovativa” propugnata dalla Dottrina consiste nell’inquadrare la previsione dell’art. 21 bis non nel segmento costitutivo ma nel segmento seguente relativo all’efficacia. Resta però il problema della irretroattività degli effetti: secondo l’art. 21 bis l’atto acquista efficacia e solo forzando molto il dato testuale e rendendolo in sostanza quasi inutile si potrebbe affermare che l’atto, dopo la comunicazione, acquista efficacia ab initio come avviene per altri atti integrativi (visti, n.o. etc.). Quindi la sussunzione della comunicazione tra gli atti integrativi dell’efficacia non sarebbe a rigore praticabile.

La soluzione più coerente per superare tale problema sembra quella di qualificare la comunicazione dell’atto come condizione sospensiva. In questo caso, il problema della retroattività può essere superato sul piano sistematico ritenendo che la regola della retroattività della condizione ex art. 1360 è derogata dalla norma specifica sugli atti amministrativi restrittivi: del resto lo stesso art. 1360 fa riferimento per le deroghe oltre all’accordo delle parti anche alla natura del rapporto.

Altra possibilità è di ritenere che quella in esame è una condicio iuris, con inapplicabilità della regola fissata dall’art. 1360, valevole soltanto per le condiciones facti.

Come si vede, il panorama interpretativo è estremamente variegato e solo le applicazioni giurisprudenziali potranno dirci quale soluzione è quella giusta.