Giacomo Aiello
Avvocato dello Stato
Con l’intervento
emendativo della l.n.15/05 la categoria della nullità, considerata dalla
giurisprudenza come ipotesi del tutto eccezionale di “illegittimità forte”,
sovente coincidente con la categoria dell’inesistenza, ottiene una definitiva
sistemazione positiva trovando ospitalità nella disciplina generale del
procedimento amministrativo.
Del resto il lifting della l.n.241/90 intende
accentuare l’apertura dell’azione amministrativa verso modelli privatistici per
adeguare il livello delle prestazioni della PA a quelle degli altri operatori
economici incoraggiandone la partecipazione ed il controllo critico in tutte le
fasi in cui si articolano.
La sanzione della nullità
del provvedimento è stata fino ad oggi prevista solo con riferimento ad ipotesi
peculiari. Tra queste vale la pena di ricordare l’assunzione nel pubblico impiego senza il
filtro preventivo della procedura concorsuale, gli atti compiuti dall’organo una
volta esaurita la propria durata
temporale oltre il termine di 45 giorni della prorogati, l’assegnazione
del dipendente pubblico a mansioni superiori al di fuori delle ristrette
ipotesi consentite (art.52 DLgs n.165/01).
Con questa forma di
reazione dell’ordinamento si è inteso di regola presidiare valori ritenuti
particolarmente rilevanti per l’ordinamento giuridico con finalità “di
contenimento della spesa pubblica e garanzia di imparzialità amministrativa”[1].
La disciplina di
carattere generale ora introdotta dall’art.21 septies è apparentemente
rassicurante, in quanto recepisce spunti interpretativi condivisi dalla
dottrina e dalla giurisprudenza, ma la stessa svela, ad un esame più
approfondito, una serie di problematiche di cui, proprio l’esistenza del dato
positivo, presuppone imperiosamente la preventiva soluzione.
Il primo problema che si
pone è quello della ricognizione delle situazioni invalidanti che devono necessariamente
costituire un numerus clausus.
Altro
tema ricco di implicazioni è quello della dinamica della prospettazione e della rilevazione sul
versante processuale di questo vizio invalidante.
Potrebbe essere infine
interessante provare ad indagare il regime delle conseguenze dell’atto nullo
nei riguardi dell’Amministrazione e del funzionario che lo hanno adottato.
Partendo dal primo dei
temi richiamati segnalo che nell’individuazione dei casi della nullità del
provvedimento amministrativo è forte la tentazione di rifarsi a quelli
contemplati nell’art.1418 cc in relazione al contratto. Questa strada deve
essere però seguita cum grano salis tenendo sempre ben presente al
diversità ontologica degli ambiti nei quali il concetto è destinato ad operare.
Il negozio giuridico si muove sul terreno della libera volontà delle parti mentre
il provvedimento incarna l’esercizio della funzione amministrativa che trova nella
norma tutto il senso della propria ragione d’essere.
A conferma di quanto
precede si può allora rilevare che nella casistica del 21 septies non può rientrare la mera contrarietà dell’atto a norme imperative. Sono definite comunemente tali quelle disposizioni che, non essendo
derogabili dalla volontà delle parti, si distinguono dalle norme dispositive
che invece ammettono tale possibilità.
In coerenza con i principi della legalità e della tipicità dei
provvedimenti amministrativi, tutte le norme di azione che governano
l’esercizio della funzione amministrativa devono ritenersi di natura imperativa.
La loro violazione determina però di regola l’illegittimità del provvedimento sotto
i profili dell’incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere (art.26
RD 1054/24) e dunque la sua annullabilità .
Nel diritto civile vige
la regola opposta. Tra le due specie di invalidità, la sanzione della nullità ha
una portata di carattere generale, in quanto non occorre che sia prevista dalla
legge come conseguenza espressa di una violazione di una data norma imperativa,
essendo semplicemente sufficiente che questa sia stata violata. Su questo
versante l’annullabilità ha invece carattere di specialità in quanto ricorre
solo se espressamente prevista dalla legge come conseguenza della violazione di
una norma imperativa. Nel diritto civile la locuzione “salvo i casi
espressamente previsti dalla legge” costituisce infatti un riferimento alle ipotesi dell’annullabilità
o a quelle nelle quali la legge assicura l’effettività della norma imperativa
con la previsione di rimedi diversi dall’invalidità quali le sanzioni
amministrative o l’obbligo di rimuovere la situazione creata.
Tale locuzione ha dunque
un significato diametralmente opposto a quella contenuta nell’art.21 septies.
In definitiva si deve
quindi ritenere che la nullità del provvedimento amministrativo può essere
determinata dalla violazione di norme imperative solo ove sia espressamente
comminata.
Conseguentemente questa
norma pone un principio cardine a cui dovrà attenersi la futura legislazione nell’individuare
le fattispecie che ne contempleranno l’applicazione.
Il concetto della
mancanza degli elementi essenziali che costituisce un difetto genetico
del provvedimento, può essere invece svelato, senza pretese di esaustività, facendosi
ricorso alle più risalenti interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali.
Detto vizio invalidante
colpisce il soggetto (che è ad esempio privo della funzione amministrativa
esercitata), l’oggetto e la forma del provvedimento. In relazione a
quest’ultima si dovrà fare tuttavia attenzione a spigolare le ipotesi ell’art.
21 octies nelle quali la sua rilevanza è degradata a mera irregolarità
suscettibile di sanatoria, rispetto a quelle in cui sarà capace di travolgere ab origine l’efficacia giuridica del
provvedimento.
Ho escluso volutamente
dal novero degli elementi essenziali la causa
in quanto, rispetto a quella legale astratta, la sua positiva determinazione
costituisce una sufficiente garanzia di legittimità, fatte salve le ipotesi
della disapplicazione del dato normativo ove questo contrasti palesemente con
il diritto comunitario. Ove invece si intenda la causa come funzione in
concreto perseguita con l’emanazione del provvedimento il vizio che l’affligge
avrebbe la natura sintomatica dell’eccesso di potere.
Anche l’illiceità
dell’oggetto o della causa in concreto perseguita possono inoltre determinare
la nullità del provvedimento emanato ad esempio per commettere un reato. In
proposito è sufficiente richiamare le numerose pronunce della Cassazione che,
cimentandosi sul tema dell’abuso d’ufficio correlato ad illeciti urbanistici,
ha ravvisato altresì l’esistenza di siffatta condotta criminosa rispetto all’organo
amministrativo che abbia dato esecuzione ad un provvedimento nullo che doveva
per ciò stesso essere disapplicato.
E’ ovvio comunque che la
nullità del provvedimento per l’illiceità dell’oggetto o della causa in
concreto perseguita deriverà non solo dalla dimostrazione della violazione
dello schema legale tipico ma anche da quella dell’elemento psicologico del
dolo o della colpa nella condotta dell’agente.
L’illiceità del motivo
con le caratteristiche dell’art.1345 cc, potrebbe invece rilevare con
riferimento all’accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento, atteso il preciso richiamo della disciplina
codicistica nell’art.11 l.n.241/90, che contiene peraltro un’ulteriore espressa
previsione di nullità per il caso della mancanza della forma scritta. Laddove
sia accertata la comunanza del motivo illecito, questa potrebbe a sua volta determinare
la nullità della determinazione di cui al comma 4 bis e quindi di un atto endoprocedimentale, ma pur sempre di natura
amministrativa che precede l’accordo sostitutivo. Quindi la ragione della
caducazione di questo atto sarebbe la medesima che ha colpito l’accordo laddove
vi sia effettivamente coincidenza tra l’organo che adotta la determinazione e
quello che stipula l’accordo sostitutivo del provvedimento. Del resto sui
possibili effetti osmotici tra la nullità dell’atto amministrativo presupposto ed
il contratto privato stipulato successivamente, la Cassazione si è già
pronunciata rilevando che l’annullamento del primo disposto in via di
autotutela, per motivi che attengono ad esempio alla legittimità della
procedura di scelta del contraente privato, esplica effetti riflessi sul
contratto che il Giudice adito per il suo annullamento deve necessariamente
valutare[2] .
Il difetto assoluto di
attribuzione è concetto che deve essere correlato alla carenza di potere sulla
cui nozione le posizioni della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato non
possono ancora ritenersi del tutto coincidenti.
Il tenore testuale della
disposizione fa pensare che si sia inteso fare riferimento all’ipotesi della
carenza di potere in astratto, in quanto il potere manca ab origine nell’organo che lo ha esercitato, perché ha invaso la sfera di pertinenza di un’altra
autorità o comunque inciso in materia del tutto estranea alla branca di
amministrazione di appartenenza.
Dovrebbe invece rilevare sotto
il diverso profilo dell’illegittimità la carenza di potere in concreto che
sussiste ad esempio quando manchino o siano venuti meno i presupposti per
l’emanazione del provvedimento.
La carenza di potere dovrà
essere ovviamente valutata in relazione alla consistenza della posizione
giuridica dedotta in giudizio tenuto conto del petitum e della causa
petendi.
Notevoli perplessità suscita
fin dagli esordi non tanto l’inclusione delle ipotesi di violazione ed elusione del giudicato tra
i casi di nullità quanto piuttosto l’impatto
che l’attribuzione delle questioni a quelle attinenti alla giurisdizione
esclusiva del GA può determinare nell’ambito del giudizio d’ottemperanza che da
sempre svolge un ruolo cruciale per assicurare l’effettività della tutela
giurisdizionale amministrativa[3].
Questa disposizione non è
stata infatti accompagnata da una pur necessaria e coerente novella della disciplina processuale
sicchè siamo qui ad interrogarci sui margini di applicazione futura del
giudizio d’ottemperanza.
Il richiamo del giudicato
tout court potrebbe significare, ove
inteso nella sua più lata accezione, l’introduzione, piuttosto singolare, di
una regola sul riparto di giurisdizione in relazione ad una fase specifica del
processo, quella appunto volta ad assicurare il conformarsi
dell’Amministrazione al giudicato e ciò quindi a prescindere dalla natura del
giudice che si è pronunciato in relazione all’accertamento della situazione
giuridica controversa.
Ritengo però, anche sulla
base dell’esame dei lavori parlamentari che hanno accompagnato la novella della
l.n.241/90, che l’intenzione del Legislatore sia stata quella di fare
riferimento al solo giudicato amministrativo.
Poi c’è da domandarsi quali
siano gli spazi residui d’applicazione dei poteri sostitutivi del GA
tradizionalmente riconnessi alla cognizione allargata al merito dell’azione
amministrativa.
L’attrazione della
violazione e dell’elusione del giudicato nell’area della giurisdizione esclusiva,
senza l’ulteriore precisazione dell’estensione della cognizione anche al merito
dell’azione amministrativa come prevede invece il terzo comma dell’art.29 del TU Cons. St. 1054/24) rispetto a taluni
casi rientranti nell’esclusiva giurisdizione del CDS, fa pensare che si sia
voluto accentuare la natura cognitoria di questa fase processuale a scapito di
quella tipicamente esecutiva che trova nel vaglio del merito dell’azione
amministrativa uno strumento molto efficace per la tutela delle posizioni contrapposte.
Questo residuerà invece
per le ipotesi nelle quali si dia luogo all’ottemperanza delle decisioni
passate in giudicato adottate dall’AGO, così ripristinandosi la più antica e
restrittiva interpretazione dell’art.27 del TU del CDS e per i casi dell’esecuzione
della decisione o della pronuncia cautelare prima ancora che si sia formata la
cosa giudicata in senso formale (art.33, comma 2 e 21 comma 15 legge 1034/71).
Ciò potrebbe determinare
squilibri nella tutela per non dire disparità di trattamento difficilmente
ammissibili rispetto a situazioni giuridiche soggettive apparentemente identiche.
Tra le previsioni del
primo comma dell’art. 21 septies non si rinviene invece quella, pur
esistente in una delle precedenti stesure del disegno di legge, della
contrarietà del provvedimento amministrativo ad una norma immediatamente
applicabile del diritto comunitario.
In
proposito è opportuno ricordare che il dibattito oscilla tra la concezione che
vede il diritto di derivazione comunitaria integrato con quello interno e
l’altra che considera detti ordinamenti come autonomi e separati ma pur sempre
coordinati.
Nel primo caso la norma comunitaria costituisce un
parametro di legittimità dell’atto amministrativo che, trovando applicazione al
massimo livello in virtù del principio di gerarchia delle fonti, ridonda sulla
sua validità determinandone l’annullamento, che deve essere però richiesto nel rispetto dei termini di impugnazione.
Nel secondo caso la
verifica della validità del provvedimento amministrativo sul versante
giudiziario deve essere fatta nei termini della disapplicazione dell’atto
stesso o addirittura della sua nullità, nell’ipotesi in cui la norma sulla cui
base è stato adottato venga ad essere disapplicata, e ciò potrà avvenire anche
prescindendosi dai limiti decadenziali per la relativa impugnazione.
Il tenore testuale
dell’art.21 septies sembra ora
indicare una chiara presa di posizione del Legislatore a favore della tesi
monistica propugnata dalla Corte di Giustizia delle comunità europee.
Tale conclusione risulta
del resto confermata dalla contestuale modifica dell’art.1 della l.
n.241/90 che ha affiancato ai principi
dell’art.97 Cost. quelli comunitari, di proporzionalità, legittimo affidamento
e precauzione, che ormai entrano a tutti gli effetti nel novero dei parametri
per la verifica della legalità dell’azione amministrativa ai fini
dell’eventuale riscontro del vizio di violazione di legge.
Un ulteriore approfondimento
lo meritano gli aspetti relativi all’esercizio dell’azione di nullità.
La giurisdizione è
dell’AGO se viene invocata la tutela di un diritto soggettivo illegittimamente
degradato, mentre dovrebbe essere attribuita al GA, ovviamente, nelle ipotesi
di giurisdizione esclusiva e quando viene fatta valere la lesione di un interesse
legittimo.
Il termine per
l’impugnazione del provvedimento nullo sarà quello decadenziale allorché la
controversia verta su interessi legittimi, mentre l’azione sarà
imprescrittibile nelle ipotesi in cui il provvedimento nullo abbia vulnerato
una posizione di diritto soggettivo.
La consistenza dell’interesse
a ricorrere nell’esercizio dell’azione di nullità non dovrebbe subire
alterazioni dovendosi sempre pregiudizialmente accertare se dal suo eventuale
accoglimento possa effettivamente conseguire un vantaggio immediato e diretto per
la situazione giuridica soggettiva tutelata.
La nullità del
provvedimento potrà essere inoltre rilevata d’ufficio a patto che l’atto sia
l’elemento costitutivo della domanda e che tra le parti vi sia contestazione
sulla sua applicazione od esecuzione. Il suo accertamento ex officio da
parte del giudice sarà poi possibile
solo se la nullità emerge dagli atti di causa e la sua declaratoria non
richiede ulteriori indagini di fatto.
La nullità potrà essere
inoltre rilevata in ogni stato e grado del giudizio a meno che non sia passata
in giudicato la statuizione del giudice di grado inferiore sulla validità
dell’atto.
L’atto nullo non sarà
suscettibile di convalida (1423 cc) che, tra l’altro, è stata espressamente
riferita solo al provvedimento annullabile dal secondo comma dell’art.21 nonies,
ma eventualmente solo di rinnovo con effetti ex nunc.
Ci si deve poi domandare se
il provvedimento amministrativo nullo sia suscettibile di conversione (art.1424
cc). A tale quesito ritengo debba darsi risposta affermativa, anche considerata
la particolare rilevanza che le modifiche alla l.n.241/90 hanno attribuito al
raggiungimento dello scopo dei provvedimenti, fermo restando che anche nel
giudizio amministrativo la conversione non potrà esser dichiarata d’ufficio ma
potrà essere disposta in accoglimento della eccezione riconvenzionale spiegata
dall’amministrazione resistente per contrastare l’azione di nullità.
Riguardo all’ultimo tema
relativo ai rapporti tra nullità del provvedimento e responsabilità dell’agente
bastano poche osservazioni. Questa, come abbiamo visto, può consistere sia
nell’avere dato esecuzione ad un provvedimento nullo, sia nell’averlo
materialmente adottato.
Pur non esistendo sul
punto espresse enunciazioni normative, al di là del precedente normativo
(art.24 l.n.289/02) frettolosamente accantonato dell’espressa previsione della
responsabilità personale dell’agente verso i terzi in relazione ai contratti
per le forniture di beni alla PA affetti da nullità in quanto stipulati al di
fuori delle convenzioni quadro della CONSIP, è pacifico che la nullità apre la
strada al risarcimento degli eventuali effetti pregiudizievoli che siano
derivati ai soggetti terzi.
La violazione di una
norma che prevede la comminatoria espressa della nullità dovrebbe facilitare
infatti la dimostrazione dell’elemento psicologico del dolo e/o della colpa ed
è capace di innescare l’ulteriore azione di responsabilità per danno erariale
da parte della Corte dei Conti.
Proprio in relazione
all’elemento della colpa è necessario osservare che gli agenti delle PA si
trovano oggi a dovere applicare una moltitudine di disposizioni provenienti da
un incredibile numero di fonti di normazione spesso in contrasto tra loro,
sicchè possono darsi delle ipotesi nelle quali la conoscenza del dato normativo
risulta effettivamente difficile con la conseguenza che, almeno rispetto a
questi casi, la responsabilità dovrebbe essere ricostruita nei termini della
colpa professionale di cui all’art.2236 cc.
Avviandomi
alla conclusione osservo che il commento di una disposizione appena entrata in
vigore è materia stimolante in quanto, attraverso un confronto tra gli elementi
noti e quelli ignoti, spinge ad una prognosi sul suo impatto regolatorio che
rimane comunque caratterizzata da numerose incognite, soprattutto nel settore
del diritto amministrativo che è stato in buona misura modellato in via
pretoria, quasi a volere confermare l’intuizione del matematico Bruno De
Finetti secondo cui “la probabilità è la nostra guida nel pensare e nell’agire”.
Rispetto all’art.21 septies ritengo che questa norma costituisce comunque
un passo in avanti per l’effettiva garanzia del principio costituzionale della
giustizia “nell’amministrazione” in quanto introduce nel contempo nell’ordinamento
un indirizzo per il Legislatore ed un “allerta” per la Pubblica Amministrazione.
A questa è infatti richiesta una sempre crescente attenzione per il migliore
raggiungimento degli interessi pubblici nel passaggio ormai epocale da
una concezione dello Stato unico ed isolato protagonista di scelte di stampo
autoritario ad una visione unitaria della società che può progredire solo in
virtù della coesione e delle sinergie tra tutte le sue componenti, valore
questo ormai divenuto fondamentale per l’ordinamento con la
costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà.