N. 00003/2011REG.PROV.COLL.
N. 00003/2009 REG.RIC.A.P.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la
presente
SENTENZA
sul ricorso numero di
registro generale 3 di A.P. del 2009, proposto da:
Fallimento Rem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso
Ennio Luponio in Roma, via Michele Mercati, 51;
contro
Enel Distribuzione
S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato
e difeso dall'avv. Mario Libertini, con domicilio eletto presso Mario Libertini
in Roma, via Boezio, 14;
per la riforma
della sentenza del
T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 05922/2007, resa tra le parti,
concernente RISARCIMENTO DANNI A SEGUITO DI APPALTO PER REALIZZAZIONE IMPIANTI
ELETTRICI
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio di Enel Distribuzione S.p.A.;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 21 febbraio 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per
le parti gli avvocati Romano e Libertini.;
Ritenuto e considerato
in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Fallimento della
società s.r.l. Rem, appaltatrice da lungo tempo dei lavori di realizzazione e
manutenzione di opere ed impianti elettrici per conto dell’Enel, espone che
durante l’esecuzione dei lavori di potenziamento di linea elettrica di cui al
contratto di appalto del 21 settembre 1998 si era verificato un incidente
mortale a danno di un proprio dipendente, a seguito del quale l’Enel, al quale
il sinistro era addebitabile, le aveva comminato, con determinazione della
Direzione Distribuzione Campania in data 30 settembre 1999, la sospensione
degli inviti a gare d’appalto nell’intero ambito territoriale di competenza per
un periodo di nove mesi a far data dal 1° ottobre 1999.
Con atto di citazione
notificato il 6 maggio 2002 la società Rem conveniva l’Enel davanti al
Tribunale civile di Napoli per ottenere il risarcimento dei danni cagionati
dalla disposta esclusione dalle gare d’appalto. Con sentenza n. 6221 del 25
maggio 2004 il Tribunale dichiarava la propria carenza di giurisdizione in
ragione della riconducibilità della res litigiosa alla sfera di
cognizione del Giudice amministrativo. Il Fallimento Rem proponeva, quindi,
ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania con il
quale chiedeva l’annullamento dell’illegittima determinazione dell’Enel ed il
risarcimento dei danni cagionati da detto provvedimento.
Con la sentenza
impugnata il Giudice di prime cure ha dichiarato irricevibile la domanda di
annullamento del provvedimento, in quanto proposta, anche a considerare come dies
a quo la data dell’atto di citazione davanti al Tribunale civile, ad oltre
due anni di distanza e ha negato l’errore scusabile facendo leva sul rilievo
che il ricorso al Tribunale Amministrativo è stato proposto a distanza di oltre
un anno dalla pubblicazione della sentenza declinatoria della giurisdizione
civile.
Il Giudice di primo
grado ha, poi, respinto la domanda risarcitoria tracciando una parabola
argomentativa nel corso della quale ha riconosciuto che la pretesa risarcitoria
può essere azionata indipendentemente dalla previa impugnazione dell’atto
illegittimo ma ha ritenuto che la mancata reazione al provvedimento lesivo si
fosse nella specie risolta in una sostanziale acquiescenza del danneggiato,
configurando una condotta omissiva apprezzabile alla stregua dell’art. 1227 del
codice civile.
Con l’atto di appello
il Fallimento ha chiesto la riforma di detta sentenza sostenendo che, con
riguardo ad una controversia attribuita alla giurisdizione esclusiva, ratione
materiae, del giudice amministrativo, non opera il regime decadenziale
proprio della giurisdizione di legittimità; e che, comunque, le oscillazioni
registratesi in sede giurisprudenziale in ordine al riparto della giurisdizione
avrebbero giustificano l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile
ingiustamente negata dal Tribunale.
L’appellante ha poi
contestato che la mancata impugnazione del provvedimento amministrativo possa
costituire fattore ostativo alla favorevole valutazione della domanda
risarcitoria.
In particolare, parte
ricorrente ha osservato che, a fronte dell’integrazione di tutti gli elementi
costitutivi dell’illecito aquiliano ai sensi dell’art. 2043 c.c., l’eventuale
acquiescenza addebitabile al danneggiato può al più comportare, ai sensi
dell’art. 1227, capoverso, del codice civile, una diminuzione dell’importo del
risarcimento, ma non può escluderlo in via integrale come erroneamente ritenuto
dal Tribunale.
Si è costituita l’Enel
Distribuzione s.p.a., la quale, dopo aver rappresentato, in fatto, che la
sentenza del Tribunale di Salerno citata dalla controparte ha accertato gravi
infrazioni alle norme di sicurezza anche da parte dei dipendenti della società
Rem, tali da assumere ruolo di concausa nella dinamica dell’incidente mortale,
ha contrastato, in punto di diritto, tutte le pretese avversarie chiedendo il
rigetto dell’appello.
Con la decisione
parziale n. 2436/2009
In ordine alla domanda
risarcitoria riproposta in appello,
Le parti hanno, quindi,
depositato memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive
tesi difensive.
All’odierna udienza la
causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.
2. E’ noto che, con la
storica sentenza 22 luglio 1999, n. 500, le Sezioni Unite della Corte di
Cassazione hanno riconosciuto l’ammissibilità della tutela risarcitoria degli
interessi legittimi.
L’art. 7 della legge 21
luglio 2000, n. 205, nel novellare l’art. 7, comma 3, della legge 6 dicembre
1971, n. 1034, ha poi stabilito che, in tali casi, la tutela risarcitoria va
richiesta al giudice amministrativo, atteggiandosi a “strumento di tutela
ulteriore rispetto a quello classico demolitorio” (così sentenze 6 luglio 2004,
n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191 della Corte Costituzionale).
In questo quadro,
l’elaborazione delle condizioni, processuali e sostanziali, che governano la
tutela risarcitoria degli interessi legittimi è stata al centro di un vivace
dibattito giurisprudenziale e dottrinale.
E’ stato, in
particolare, oggetto di approfondita analisi il tema della pregiudizialità
della domanda di annullamento rispetto all’azione di danno.
2.1. A favore della
tesi dell’autonomia delle due azioni si è pronunciata
Siffatta conclusione è
stata ribadita dalla Sezioni Unite con le sentenze 23 dicembre 2008, n. 30254,
6 settembre 2010, n. 19048, 16 dicembre 2010, n. 23595 e 11 gennaio 2011, n. 405.
Detta ultima pronuncia ha peraltro puntualizzato che il diniego di
giurisdizione che consente il sindacato della Cassazione è riscontrabile nelle
sole ipotesi in cui il Consiglio di Stato neghi la tutela risarcitoria per il
solo fatto della mancata impugnazione del provvedimento amministrativo e non
anche in quelle in cui il Giudice amministrativo pervenga ad una pronuncia
sfavorevole di merito in ragione della valutazione in ordine all’assenza, in
concreto, dei presupposti sostanziali all’uopo necessari (nel caso di specie il
Consiglio di Stato non aveva ravvisato l’illegittimità della statuizione
amministrativa asseritamene produttiva del danno).
2.2. Con la decisione
dell’Adunanza plenaria 22 ottobre 2007, n. 12 questo Consiglio di Stato ha,
invece, confermato il principio della pregiudizialità della domanda di
annullamento rispetto alla tutela risarcitoria, già espresso dall’Adunanza
plenaria con la decisione n. 4 del 2003.
La decisione di
rimessione ha puntualmente riepilogato gli argomenti posti a sostegno del
permanere della pregiudizialità sulla base dei seguenti punti, relativi:
- alla stessa struttura
del processo amministrativo e alla tutela in esso erogabile, dove, in armonia
con gli artt. 103 e 113, co. 3, Cost., sia nella giurisdizione di legittimità,
che in quella esclusiva, viene in considerazione in via primaria la tutela
demolitoria e solo in via consequenziale ed eventuale quella risarcitoria, come
inequivocabilmente stabilito dall’art. 35, co.1, 4 e 5, d.lgs. n. 80 del 1998;
- alla cosiddetta
presunzione di legittimità dell’atto amministrativo e della connessa efficacia
ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o di
annullamento d’ufficio (v. legge 11 febbraio 2005, n. 15);
- all’articolazione
della tutela sopra ricordata che, in entrambi i casi, concerne la stessa
illegittimità del provvedimento, con la conseguenza che il danno ingiusto non
può essere configurato a fronte di un’illegittimità del provvedimento che, per
l’assolutezza della cennata presunzione è, de jure, irreclamabile;
- all’assenza della
condizione essenziale dell’ingiustizia del danno, impedita dalla persistenza di
un provvedimento inoppugnabile (o inutilmente impugnato);
- alla concreta
equivalenza del giudicato che, rilevando l’inesistenza dell’appena ricordata
condizione, dichiari l’improponibilità della domanda con il giudicato che,
pronunciandosi nel merito, dichiari infondata - e questa volta con pronuncia
inequivocabilmente sottratta a verifica ex art. 362 cod.proc.civ.- la domanda
per difetto della denunziata illegittimità;
- ai limiti del potere
regolatore della Corte di Cassazione (Sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1139; 4
gennaio 2007, n. 13) che, secondo il correlato avvertimento della Corte
Costituzionale (sent. 12 marzo 2007, n. 77), “con la sua pronuncia può
soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di
Stato e
- alla correlata
verifica degli eventuali limiti dell’indirizzo della Corte di Cassazione
secondo cui l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo, siccome relativa agli
interessi legittimi, non impedirebbe in nessun caso al giudice ordinario di
disapplicarlo.
Secondo tale approccio
interpretativo, l’applicazione del principio della pregiudizialità processuale
conduce alla soluzione, in rito, dell’inammissibilità della domanda
risarcitoria non accompagnata o preceduta dalla sperimentazione del rimedio
impugnatorio entro il prescritto termine decadenziale di sessanta giorni dalla
piena conoscenza del provvedimento illegittimo foriero dell’effetto lesivo.
3. Va, a questo punto,
osservato che sui termini del dibattito è destinata ad incidere, a regime, la
disciplina dettata dal codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1
al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, entrato in vigore il 16 settembre
2010 (art. 2).
L’art. 30 del codice ha
infatti previsto, ai fini che qui rilevano, che l’azione di condanna al
risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma (comma 1) entro il
termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto
si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva
direttamente da questo (comma 3, primo periodo).
La norma, da leggere in
combinazione con il disposto del comma 4 dell'art. 7 – il cui inciso finale
prevede la possibilità che le domande risarcitorie aventi ad oggetto il danno
da lesione di interessi legittimi e di altri diritti patrimoniali
consequenziali siano introdotte in via autonoma - sancisce, dunque,
l’autonomia, sul versante processuale, della domanda di risarcimento rispetto
al rimedio impugnatorio.
Detta autonomia è
confermata, per un verso, dall’art. 34, comma 2, secondo periodo, che considera
il giudizio risarcitorio quale eccezione al generale divieto, per il giudice
amministrativo, di conoscere della legittimità di atti che il ricorrente
avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento; e, per altro verso, dal
comma 3 dello stesso art. 34, che consente l’accertamento dell’illegittimità a
fini meramente risarcitori allorquando la pronuncia costitutiva di annullamento
non risulti più utile per il ricorrente.
Questo reticolo di
norme consacra, in termini netti, la reciproca autonomia processuale tra i
diversi sistemi di tutela, con l'affrancazione del modello risarcitorio dalla
logica della necessaria "ancillarità" e “sussidiarietà” rispetto al
paradigma caducatorio.
3.1. Il riconoscimento
dell’autonomia, in punto di rito, della tutela risarcitoria si inserisce - in
attuazione dei principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed
effettività della tutela giurisdizionale richiamati dall’art. 1 del codice
oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44 della legge 18 giugno
2009, n. 69 - in un ordito normativo che, portando a compimento un lungo e costante
processo evolutivo tracciato dal legislatore e dalla giurisprudenza, amplia le
tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del
principio della pluralità delle azioni. Si sono, infatti, aggiunte alla tutela
di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e reintegratoria ex art.
30), la tutela dichiarativa (cfr. l’azione di nullità del provvedimento
amministrativo ex art. 31, comma 4) e, nel rito in materia di
silenzio-inadempimento, l’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di
esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo
accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in
giudizio (art. 31, commi da 1 a 3).
Deve, inoltre,
rilevarsi che il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto
esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre
che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e
tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo
richiesto. Ciò è desumibile dal combinato disposto dell’art. 30, comma 1, che
fa riferimento all’azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi
contenuti (sull’atipicità di detta azione si sofferma la relazione governativa
di accompagnamento al codice) e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si
stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’adozione di misure
idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio (cfr., già con
riguardo al quadro normativo anteriore, Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2010,
n. 2139; 9 febbraio 2009, n. 717).
In definitiva, il
disegno codicistico, in coerenza con il criterio di delega fissato dall’art.
44, comma 2, lettera b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha superato la
tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello
impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di
pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa
della parte vittoriosa.
Di qui, la
trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l’ostacolo
dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica
amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la
legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza
del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal
medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale
azionata.
Alla stregua di tale
dilatazione delle tecniche di protezione, viene confermata e potenziata la
dimensione sostanziale dell’ interesse legittimo in una con la centralità che
il bene della vita assume nella struttura di detta situazione soggettiva.
Come osservato dalle
Sezioni Unite nella citata sentenza n. 500/1999, l’interesse legittimo non
rileva come situazione meramente processuale, ossia quale titolo di
legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, né si
risolve in un mero interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in sé
intesa, ma si rivela posizione schiettamente sostanziale, correlata, in modo
intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della
vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione a seconda
che si tratti di interesse oppositivo o pretensivo) può concretizzare un
pregiudizio.
L'interesse legittimo
va, quindi, inteso come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in
relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere
pubblicistico, che si compendia nell'attribuzione a tale soggetto di poteri
idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere
possibile la realizzazione o la difesa dell'interesse al bene.
Anche nei riguardi
della situazione di interesse legittimo, l'interesse effettivo che
l'ordinamento intende proteggere è quindi sempre l'interesse ad un bene della
vita che l’ordinamento, sulla base di scelte costituzionalmente orientate
confluite nel disegno codicistico, protegge con tecniche di tutela e forme di
protezione non più limitate alla demolizione del provvedimento ma miranti, ove
possibile, alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale.
In questo quadro
normativo, sensibile all’esigenza di una piena protezione dell’interesse
legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, risulta
coerente che la domanda risarcitoria, ove si limiti alla richiesta di ristoro
patrimoniale senza mirare alla cancellazione degli effetti prodotti del
provvedimento, sia proponibile in via autonoma rispetto all’azione impugnatoria
e non si atteggi più a semplice corollario di detto ultimo rimedio secondo una
logica gerarchica che il codice del processo ha con chiarezza superato.
L’autonomia dell’azione
si apprezza, con argomento a contrario, se si rileva che, alla stregua
dell’inciso iniziale del comma 1 dell’art. 30, salvi in casi di giurisdizione
esclusiva del giudizio amministrativo (segnatamente, con riferimento alle
azioni di condanna a tutela di diritti soggettivi) ed i casi di cui al medesimo
articolo (relativi proprio alle domande di risarcimento del danno ingiusto di
cui ai successivi commi 2 e seguenti), la domanda di condanna può essere
proposta solo contestualmente ad altra azione. Si ricava allora che mentre la domanda
tesa ad una pronuncia che imponga l’adozione del provvedimento satisfattorio,
non è ammissibile se non accompagnata dalla rituale e contestuale proposizione
della domanda di annullamento del provvedimento negativo (o del rimedio avverso
il silenzio ex art. 31), per converso la domanda risarcitoria è proponibile in
via autonoma rispetto al rimedio caducatorio.
3.2. Va, peraltro,
osservato che il codice, pur negando la sussistenza di una pregiudizialità di
rito, ha mostrato di apprezzare, sul versante sostanziale, la rilevanza
eziologica dell’omessa impugnazione come fatto valutabile al fine di escludere
la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico,
sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale
nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso.
L'art. 30, comma 3, del
codice dispone, infatti, al secondo periodo, stabilisce che, nel determinare il
risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il
comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei
danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche
attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
La disposizione, pur
non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice
civile, afferma che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti
costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato
valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di
solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile
con l’ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l'omessa impugnazione
non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito
ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio
risarcibile.
Operando una
ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di
principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo
sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una
condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al
parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti
sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato
sulla probabilità relativa (secondo il criterio del “più probabilmente che
non” : Cass., sezioni unite,11 gennaio 1008, n. 577; sez. III, 12 marzo
2010, n. 6045), recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che, ai sensi
dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze
dannose risarcibili. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente
causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la
risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di
rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto
dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde
evitare la consolidazione di effetti dannosi.
Va aggiunto che la
latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela e al comportamento
complessivo consente di soppesare l’ipotetica incidenza eziologica non solo
della mancata impugnazione del provvedimento dannoso ma anche dell’omessa
attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la
via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati
alla stimolazione dell’ autotutela amministrativa (cd. invito all’autotutela).
Va, del pari,
apprezzata l’omissione di ogni altro comportamento esigibile in quanto non
eccedente la soglia del sacrificio significativo sopportabile anche dalla
vittima di una condotta illecita alla stregua del canone di buona fede di cui
all’art. 1175 e del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost.
La rilevanza
sostanziale delle condotte negligenti, eziologicamente pregnanti, è confermata
anche dall’art. 124 del codice del processo amministrativo e dell’art. 243 bis
del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163.
La prima disposizione
sancisce, al comma 2, questa volta recando un riferimento esplicito alla
normativa civilistica, che “la condotta processuale della parte che, senza
giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1” (ossia
la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto) “o non si è resa
disponibile a subentrare nel contratto è valutata dal Giudice ai sensi
dell’art. 1227 del codice civile”.
Inoltre, l’art. 243 bis
del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 6 del decreto legislativo
20 marzo 2010, n. 53, come modificato dall’art. 3 dell’ allegato 4 allo stesso
decreto legislativo n. 104/2010, nel disciplinare l’istituto dell’informativa
in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, stabilisce, al comma
5, che l’omissione della comunicazione di cui al comma 1, finalizzata alla
stimolazione dell’autotutela, costituisce comportamento valutabile ai sensi
dell’art. 1227 del codice civile.
Dall’esame coordinato
delle richiamate disposizioni si evince che il legislatore, se da un lato non
ha recepito il modello della pregiudizialità processuale della domanda di
annullamento rispetto a quella risarcitoria, dall’altro ha mostrato di
apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione tempestiva che abbia
consentito la consolidazione dell’atto e dei suoi effetti dannosi.
In tal modo il codice
ha suggellato un punto di equilibrio capace di superare i contrasti ermeneutici
registratisi in subiecta materia tra le due giurisdizioni e, in parte,
anche in seno ad ognuna di esse. Il legislatore, in definitiva, ha mostrato di
non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al
pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una
soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di
rito, aprioristico ed astratto, valuta detta condotta come fatto concreto da
apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere
il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l’annullamento.
E tanto sulla scorta di
una soluzione che conduce al rigetto, e non alla declaratoria di
inammissibilità, della domanda avente ad oggetto danni che l’impugnazione, se
proposta nel termine di decadenza, avrebbe consentito di scongiurare.
4. L’Adunanza Plenaria,
consapevole dell’inapplicabilità delle norme del codice, entrato in vigore il
16 settembre 2010, ad una fattispecie ed ad un giudizio risalenti ad epoca
anteriore, reputa, tuttavia, che la disciplina ora analizzata, nella parte che
rileva ai fini della risoluzione della presente controversia, pervenga ad una
soluzione convincente delle divergenze interpretative, estensibile a situazioni
anteriori in quanto ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo
antecedente all’entrata in vigore del codice.
Reputa, infatti, questo
Consiglio che entrambi i principi affermati dal d.lgs. n. 104 del 2010 – quello
dell’assenza di una stretta pregiudiziale processuale e quello dell’operatività
di una connessione sostanziale di tipo causale tra rimedio impugnatorio e
azione risarcitoria – fossero ricavabili anche dal quadro normativo vigente
prima dell’entrata in vigore del codice.
5. La mancanza di una
pregiudizialità di stretto rito è desumibile dalla ricordata autonomia, sul
piano dell’oggetto e dell’effetto, dell’iniziativa impugnatoria rispetto al
rimedio risarcitorio, tale da escludere che, per definizione e in astratto, una
sentenza che condanni al risarcimento del danno cagionato dal provvedimento si
risolva nella caducazione degli effetti dell’atto e, quindi, in una non
ammissibile elusione del termine decadenziale, con frustrazione dell’esigenza
di certezza dei rapporti giuridici amministrativi perseguita dalla previsione
di detto termine.
Si consideri poi, a
conferma della diversità e della non automatica sovrapponibilità delle regole
di validità del provvedimento rispetto a quelle di liceità del fatto, che il
danno non è di norma cagionato dal provvedimento in sé inteso ma da un fatto,
ossia da un comportamento, in seno al quale rilevano anche le condotte
precedenti e successive all’atto. In caso di fatto illecito non viene allora in
rilievo una mera illegittimità del provvedimento in sé ma un’illiceità della
condotta complessiva riguardo alla quale assume rilievo centrale il giudizio
sintetico-comparativo di valore sull’ingiustizia del danno nonché la
valutazione della rimproverabilità soggettiva del contegno.
In definitiva,
nell’ambito di un giudizio risarcitorio relativo alla liceità dell’agere
amministrativo, l’omessa impugnazione del provvedimento non può essere
adeguatamente affrontata in termini processuali come condizione di
ammissibilità della domanda per via dell’estensione analogica di un termine
decadenziale previsto per l’impugnazione, termine per sua natura eccezionale e,
quindi, sottoposto al rispetto di un canone di stretta interpretazione. Di
tanto è consapevole lo stesso legislatore che, proprio nell’assunto della non
estensibilità del termine decadenziale che governa il rimedio impugnatorio ad
una domanda che ha un diverso oggetto e mira a produrre un diverso effetto, ha
previsto, per il futuro, un autonomo termine decadenziale per l’actio damni
proposta a tutela di interessi legittimi, pari a centoventi giorni, a fronte
del temine di prescrizione quinquennale sancito, in via generale, per i fatti
illeciti, dall’art. 2947 c.c.
La mancata operatività
di una pregiudizialità processuale si coniuga con gli arresti della prevalente
giurisprudenza comunitaria che considerano la domanda di annullamento e quella
di risarcimento rimedi autonomi pur se escludono la favorevole valutazione
della domanda risarcitoria quando essa mascheri un’ormai tardiva azione di
annullamento, così come negano la risarcibilità dei danni che sarebbero stati
evitati con la tempestiva impugnazione (Corte Giust. 28 aprile 1971, in causa
C-4/69, Lutticke; Corte Giust. 2 dicembre 1971, in causa C-5/71, Actien-Zuckerfabrik;
Corte Giust. 4 ottobre 1979, in cause riunite 241, 242, 245-250/78, DGV-Deutsche
Getreivertretung; Corte Giust. 17 maggio 1990, in causa C-87/89, Sonito;
Trib primo grado 8 maggio 2001, in causa T-182/99, Caravelis; vedi
anche, con riguardo al problema affine dei rapporti tra ricorso in carenza e
domanda di risarcimento, Corte Giust. 2 luglio 1974, in causa C-153/73, Holtz
e Willemsen GmbH c. Consiglio e Commissione).
La soluzione adottata
dal diritto comunitario, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia, nel senso dell’autonomia processuale delle due tecniche di
protezione, assume un rilievo pregnante nel nostro ordinamento alla luce dell’art.
1 del codice del processo amministrativo che richiama espressamente i principi
della Costituzione e del diritto europeo volti ad assicurare una tutela
giurisdizionale piena ed effettiva.
La soluzione è
suffragata anche dall’evoluzione della legislazione nazionale - registratasi
già prima dal codice del processo amministrativo e da questo armonicamente
portata a compimento - in ordine alle tecniche di tutela dell’interesse
legittimo ed al sistema delle invalidità nel diritto amministrativo.
La tesi della
necessaria subordinazione della tutela risarcitoria alla tutela di annullamento
è, infatti, non in linea con la tendenza legislativa a superare il modello
dell’esclusività della tutela impugnatoria con la conseguente ammissione di
tecniche di tutela dell’interesse legittimo anche dichiarative (art. 21 septies
della legge 7 agosto 1990, n. 241/1990, in materia di azione di nullità) e di
condanna (art 2, comma 8, di tale legge e art. 21 bis della legge 6
dicembre 1971, n. 1034, in tema di azione nei confronti del silenzio non
significativo; art. 7, comma 3, di tale legge, come mod. dalla legge n. 205 del
2000; art. 21 bis della legge 1971, n. 1034, introdotto dalla stessa legge n.
205 del 2000, rispettivamente in materia di tutela risarcitoria in generale e
di danno da ritardo).
Si deve, in
particolare, osservare, a conferma del superamento della centralità della
tutela di annullamento ove siano percorribili altre e più appropriate forme di
tutela, che l’art. 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n.
241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha statuito
che il provvedimento amministrativo non è suscettibile di annullamento ove sia
affetto da vizi procedimentali o formali che non abbiano influito sul contenuto
dispositivo dell’atto finale.
Sullo stesso solco si
pone il citato art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo-
richiamato, nel rito dei contratti pubblici, dall’art. 125, comma 3- , il quale
stabilisce che “quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento
non risulti più utile per il ricorrente il giudice accerta l’illegittimità
dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori”.
La diposizione consente
che un’azione costitutiva di annullamento, non più supportata dal necessario
interesse, sia convertita in un’azione meramente dichiarativa di accertamento
dell’illegittimità, da far valere in un (anche successivo) giudizio di
risarcimento.
Si recepisce, in
sostanza, l’indirizzo ermeneutico, già tracciato da questo Consiglio (sez. V,
16 giugno 2009, n. 3849), secondo cui, a fronte della domanda di annullamento
inidonea a soddisfare l’interesse in forma specifica (nella specie veniva in
considerazione un provvedimento di espropriazione relativo ad aree non più
restituibili in quanto irreversibilmente trasformate), la pronuncia - nel caso
in parola motivata con riguardo alla regula iuris sottesa agli artt.
2058 e 2933 c.c. - deve limitarsi ad un accertamento dell'illegittimità, senza
esito di annullamento, ai soli fini della tutela risarcitoria invocabile con
riguardo agli eventuali danni patiti per effetto dell'esecuzione del
provvedimento impugnato.
Va, da ultimo,
osservato che l’autonomia del mezzo impugnatorio quale strumento idoneo a
soddisfare in modo adeguato la pretesa azionata anche in caso di preclusione
della tutela di di annullamento, è stata di recente ribadita dalla Corte
Costituzionale con la sentenza 11 febbraio 2011, n. 49, che ha respinto la
questione di legittimità costituzionale sollevata, rispetto ai parametri di cui
agli art. 2, 24, 103 e 113 della Costituzione, nei confronti dell’art. 2, commi
1, lettera b), e, in parte qua, 2, del decreto-legge 19 agosto 2003, n.
220, convertito dalla legge 17 ottobre 2003, n. 280, nella parte in cui detta
una normativa che riserva al giudice sportivo la cognizione delle controversie
relative alle sanzioni disciplinari non tecniche inflitte ad atleti, tesserati
associazioni e società sportive, sottraendola al giudice amministrativo, anche
là dove esse incidano su diritti ed interessi legittimi.
Al par. 4.5. della
motivazione, la sentenza della Consulta ha posto a fondamento della statuizione
di rigetto il rilievo che la mancata praticabilità della tutela impugnatoria
non toglie che le situazioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo siano
adeguatamente tutelabili innanzi al giudice amministrativo, munito oltretutto
di giurisdizione esclusiva in subiecta materia, mediante la tutela
risarcitoria.
Si supera così
l’impostazione tradizionale che vedeva l’annullamento quale sanzione indefettibile
a fronte del riscontro di un vizio di legittimità, dandosi vita ad un sistema
delle tutele duttile, che consente un accertamento non costitutivo
dell’illegittimità, a fini risarcitori.
In definitiva,
l’evoluzione del diritto amministrativo, già nel sistema normativo anteriore al
codice del processo amministrativo, si è orientata in senso opposto alla
praticabilità di una soluzione rigidamente processuale che imponga la
proposizione del ricorso di annullamento quale condizione per accedere alla tutela
risarcitoria anche quando la sentenza costitutiva non sia, o non sia più,
necessaria ed utile per soddisfare l’interesse sostanziale al bene della vita.
6. La soluzione esposta
si pone in linea di continuità con il più recente orientamento interpretativo
di questo Consiglio (sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3059; sez. V, 3 febbraio 2009,
n. 578; sez. VI, 21 aprile 2009, n. 24363; sez V, 3 novembre 2010, n. 7766),
che ha spostato l’indagine sul rapporto tra azione di danno e domanda di
annullamento dal terreno processuale al piano sostanziale, pervenendo alla
condivisibile conclusione che la mancata promozione della domanda impugnatoria
non pone un problema di ammissibilità dell’actio damni ma è idonea ad
incidere sulla fondatezza della domanda risarcitoria.
L’Adunanza Plenaria,
sviluppando queste coordinate ermeneutiche alla luce dei principi ricavabili
anche dal sopravvenuto codice del processo amministrativo, reputa che l’analisi
dei rapporti sostanziali debba essere svolto, piuttosto che sul piano dell’ingiustizia
del danno valorizzato dalle pronunce in esame, su quello della causalità.
Detta indagine
consente, in modo più appropriato, di introdurre il necessario temperamento
all’autonomia processuale delle tutele cogliendo la dipendenza sostanziale,
come fatto da apprezzare in concreto, tra rimedio impugnatorio e azione
risarcitoria.
In questo quadro, le
esigenze di preservazione della stabilità dei rapporti pubblicistici e di
prevenzione di comportamenti opportunistici, perseguite dalla giurisprudenza
anche di questa Adunanza Plenaria con l’affermazione del principio della
pregiudizialità ed evidenziate in modo puntuale nell’ordinanza di rimessione,
possono allora essere soddisfatte, in modo più convincente, con l’applicazione
delle norme di cui agli artt. 1223 e seguenti del codice civile in materia di
causalità giuridica.
7. Assume rilievo, in
particolare, il più volte citato disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice
civile - norma applicabile anche in materia aquiliana per effetto del rinvio
operato dall’art. 2056 - che, dando seguito ad un principio già affermato dalla
dottrina francese ottocentesca, considera non risarcibili i danni evitabili con
un comportamento diligente del danneggiato.
L’Adunanza, riprendendo
le indicazioni già in precedenza fornite, reputa che la regola della non
risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la
diligente utilizzazione e degli altri strumenti di tutela previsti
dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3, del codice del processo
amministrativo, sia ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’
interpretazione evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 cit.
7.1. Come è noto, le
regole di cui al primo e al secondo comma dell’art. 1227 disciplinano i due
diversi segmenti del nesso causale in materia di illecito civile.
In particolare, il
comma 1, in combinato disposto con l'art. 1218 c.c., nell’affrontare il primo
stadio della causalità (c.d. causalità materiale), inerente al rapporto tra
condotta illecita (o inadempitiva) e danno-evento, valorizza il concorso di
colpa del danneggiato come fattore che limita il risarcimento del danno-causato
in parte dallo stesso danneggiato o dalle persone di cui questi risponde.
Il comma 2, invece,
operando sui criteri di determinazione del danno-conseguenza ex art. 1223 c.c,
regola il secondo stadio della causalità (c.d. causalità giuridica), relativo
al nesso tra danno-evento (o evento-inadempimento contrattuale) alle
conseguenze dannose da esso derivanti.
In questo quadro la norma
introduce un giudizio basato sulla cd. causalità ipotetica, in forza del quale
non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se
avesse serbato il comportamento collaborativo cui è tenuto, secondo
correttezza. Si vuole, a questa stregua, circoscrivere il danno derivante
dall'inadempimento entro i limiti che rappresentano una diretta conseguenza
dell'altrui colpa.
Sul piano teleologico,
la prescrizione, espressione del più generale principio di correttezza nei
rapporti bilaterali, mira a prevenire comportamenti opportunistici che
intendano trarre occasione di lucro da situazioni che hanno leso in modo
marginale gli interessi dei destinatari tanto da non averli indotti ad
attivarsi in modo adeguato onde prevenire o controllare l’evolversi degli
eventi (cfr., per ulteriori applicazioni del principio di causalità ipotetica,
artt. 1221, comma 1 e 1805, comma 2 c.c., 369 cod nav.).
L’articolo 1227,
capoverso, costituisce allora applicazione del più generale principio di
esclusione della responsabilità ogni volta in cui si provi, in base ad un
giudizio ipotetico più che strettamente causale, che il danno prodottosi non
rappresenta una perdita patrimoniale per il creditore o per il danneggiato in
quanto l’avrebbe egualmente subita o perché avrebbe potuto evitarla.
La giurisprudenza e la
dottrina hanno nel tempo dilatato, in sede interpretativa, la portata ed i
confini dell’impegno cooperativo gravante sul creditore vittima di un altrui
comportamento illecito.
Risulta così superato
il tradizionale indirizzo restrittivo secondo il quale il canone della
«diligenza» di cui all'art. 1227, comma 2, imporrebbe il mero obbligo
(negativo) del creditore di astenersi da comportamenti volti ad aggravare il
danno, mentre esulerebbe dallo spettro degli sforzi esigibili la tenuta di
condotte di tipo positivo sostanziantisi in un facere. La giurisprudenza
più recente, muovendo dal presupposto che la disposizione in parola non è
formula meramente ricognitiva dei principi che governano la causalità giuridica
consacrati dall’art. 1223 c.c. ma costituisce autonoma espressione di una
regola precettiva che fonda doveri comportamentali del creditore imperniati sul
canone dell’ auto-responsabilità, ha, infatti, adottato un’interpretazione
estensiva ed evolutiva del comma 2 dell'art. 1227, secondo cui il creditore è
gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall'aggravare il
danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche
positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno).
Tale orientamento si
fonda su una lettura dell'art. 1227, comma 2, alla luce delle clausole generali
di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e, soprattutto,
del principio di solidarietà sociale sancito dall'art. 2 Cost. Detto approccio
ermeneutico è, quindi, ispirato da una lettura della struttura del rapporto
obbligatorio in forza della quale, anche nella fase patologica
dell’inadempimento, il creditore, ancorché vittima dell’illecito, è tenuto ad
una condotta positiva (cd. controazione) tesa ad evitare o a ridurre il danno.
Un limite
all'obbligazione cooperativa e mitigatrice del creditore e agli sforzi in capo
allo stesso esigibili è, peraltro, rappresentato dalla soglia del c.d.
apprezzabile sacrificio: il danneggiato è tenuto ad agire diligentemente per
evitare l'aggravarsi del danno, ma non fino al punto di sacrificare i propri
rilevanti interessi personali e patrimoniali, attraverso il compimento di
attività complesse, impegnative e rischiose. L'obbligo di cooperazione gravante
sul creditore, espressione del dovere di correttezza nei rapporti fra gli
obbligati, non comprende, pertanto, l’esplicazione di attività straordinarie o
gravose attività, ossia un "facere" non corrispondente all' id
quod plerumque accidit. (così, da ultimo, Cass.civ., sez. I, 5 maggio 2010,
n. 10895).
7.2. Resta allora da
vedere, venendo al tema oggetto del presente giudizio, se nel novero dei
comportamenti esigibili dal destinatario di un provvedimento lesivo sia
sussumibile, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., anche la formulazione, nel
termine di decadenza, della domanda di annullamento, quante volte
l’utilizzazione tempestiva di siffatto rimedio sarebbe stata idonea, secondo il
ricordato paradigma della causalità ipotetica basata sul giudizio
probabilistico, ad evitare, in tutto o in parte, il pregiudizio.
7.2.1. L’Adunanza non
ignora che, secondo l’orientamento interpretativo tradizionalmente prevalente,
il comportamento operoso richiesto al creditore non comprenderebbe l'esperimento
di un'azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, trattandosi di
attività per definizione complessa e aleatoria, come tale non esigibile in
quanto esplicativa di una mera facoltà, dall'esito non certo.
Questo Consiglio reputa
tuttavia che tale indirizzo, laddove fissa, con affermazione perentoria ed
astratta, il principio dell’inesigibilità ex bona fide di condotte
processuali, meriti rivisitazione.
In linea di principio
va osservato che il principio dell’insindacabilità delle scelte giudiziarie, al
di là dei limiti e dei divieti puntualmente stabiliti, è interessato da un
graduale ma chiaro superamento da parte della giurisprudenza più recente della
Corte di Cassazione, propensa a sanzionare le condotte processualmente
scorrette con gli strumenti del divieto dell’abuso del diritto, della clausola
di buona fede e dell’exceptio doli generalis.
Va ricordata, al
riguardo, la sentenza della Cassazione, sezioni unite, 15 novembre 2007, n.
23726 (conf. sez. III 3 maggio 2008, n, 15476; sez. II, 27 maggio 2008, n.
13791), che ha affermato il principio secondo cui il frazionamento giudiziale
(contestuale o sequenziale) di un credito unitario integra condotta contraria
alla regola generale di correttezza e buona fede, in relazione al dovere
inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, e si risolve
in abuso del processo ostativo all’esame della domanda.
Tale pronuncia afferma
con forza la vigenza, nel nostro sistema, di un generale divieto di abuso di
ogni posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175
c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di
esercizio del diritto.
A questa stregua la
disarticolazione, da parte del creditore, dell’unità sostanziale del rapporto
(sia pure nella fase patologica della coazione all’adempimento), oltre a
violare il generale dovere di correttezza e buona fede, in quanto attuata nel
processo e tramite il processo, si risolve anche in abuso dello stesso ed in
una violazione del canone del giusto processo. Viene così in rilievo una
condotta che, pur formalmente conforme al paradigma normativo, disattende il
limite modale che impone al titolare di ogni situazione soggettiva di non
azionarla con strumenti, sostanziali e processuali, che infliggano all’interlocutore
un sacrificio non comparativamente giustificato dal perseguimento di un lecito
e ragionevole interesse (v. sul concetto di limite modale, con particolare
riguardo all’esercizio del diritto di recesso nei rapporti negoziali, Cass.,
sez. III, 18 settembre 2009, n, 20106).
Il divieto di abuso del
diritto si applica allora anche in chiave processuale: il creditore deve
evitare di esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio
della sfera del debitore, sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche
divieto di abuso del processo Si giunge, così, all’elaborazione della figura
dell’abuso del processo quale esercizio improprio, sul piano funzionale e
modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie
di difesa (conf. Cass., sez. I, 3 maggio 2010, n. 10634, che applica il
principio del divieto di abuso del processo ai fini della liquidazione delle
spese giudiziali; per un ancoraggio dell’abuso del processo, in correlazione
agli artt. 24, 111 e 113 Cost. nonché ai principi del diritto europeo, si
vedano gli articoli 88, 91, 94 e 96 del codice di rito civile e gli artt. 1, 2
e 26 del codice del processo amministrativo).
Ai fini che qui
interessano, assume particolare rilievo la circostanza, sottolineata dalle
Sezioni Unite, che il divieto di abuso concerne, oltre che la fase fisiologica
del rapporto, anche quella patologica: il creditore, cioè, deve cooperare col
debitore non solo per agevolare l’adempimento, ma anche per non aggravare la
sua posizione una volta che si è verificata la violazione dell’impegno
obbligatorio. E tanto si ricava proprio dal secondo comma dell’art. 1227 c.c.,
il quale impone a colui che abbia subito l’inadempimento (o il fatto illecito)
di porre in essere in base a buona fede anche comportamenti attivi, entro i
limiti del sacrificio non apprezzabile, per evitare l’aggravamento del danno.
7.2.2. In definitiva,
la persuasiva elaborazione pretoria di cui si è dato conto mette in luce che il
divieto di tenere condotte contrarie a buona fede ha un ancoraggio
costituzionale nel dettato dell’art. 2 Cost, costituisce canone di valutazione
anche delle condotte processuali ed opera anche nella fase patologica del
rapporto obbligatorio.
Ora, se si considera
che, alla stregua di questa recente e convincente lettura, l’obbligo di
cooperazione di cui al comma 2 dell’art. 1227 ha fondamento proprio nel canone
di buona fede ex art. 1175 c.c. e, quindi, nel principio costituzionale
di solidarietà, si deve concludere che anche le scelte processuali di tipo
omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini
della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua
del giudizio di causalità ipotetica di cui si è detto, che le condotte attive
trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero
verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del
danno.
Si deve allora
preferire al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la
sincadabilità delle condotte processuali ai sensi del capoverso dell’art. 1227
c.c., un più duttile criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole
generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà di cui la norma in
esame è espressione, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche
processuale, del creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto.
7.2.3. Applicando detto
criterio interpretativo, si deve allora ritenere che la mancata impugnazione di
un provvedimento amministrativo possa essere ritenuto un comportamento
contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva
reazione avrebbe evitato o mitigato il danno (in questo senso, Cons. Stato,
sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7124; sez. VI, 22 ottobre 2008 , n. 5183; sez. V,
31 dicembre 2007, n. 6908; sez. IV 3 maggio 2005, n. 2136) .
Si deve, infatti,
considerare che il ricorso per annullamento finalizzato a rimuovere la fonte
del danno, pur non essendo più l’unica tutela esperibile, è il mezzo di cui
l’ordinamento giuridico processuale dota i soggetti lesi da un provvedimento
illegittimo proprio per evitare che quest’ultimo produca conseguenze dannose.
Ne deriva che l’utilizzo del rimedio appropriato coniato dal legislatore
proprio al fine di raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle
posizioni incise e della prevenzione del danno possibile, costituisce, in linea
di principio, condotta esigibile alla luce del dovere di solidale cooperazione
di cui alla norma civilistica in esame.
Nella specie assume un
ruolo decisivo la considerazione, di tipo comparativo, che la tecnica di tutela
non praticata, quella di annullamento, se si eccettua il profilo del termine
decadenziale, non implica costi ed impegno superiori a quelli richiesti per la
tecnica di tutela risarcitoria, ed anzi si presenta più semplice e meno
aleatoria nella misura in cui richiede il solo riscontro della presenza di un
vizio di legittimità invalidante senza postulare la dimostrazione degli altri
elementi invece necessari a fini risarcitori, quali l’elemento soggettivo, il
duplice nesso eziologico nonché l’esistenza e la consistenza del danno
risarcibile in base ai parametri di cui agli artt.1223 e seguenti del codice
civile
Si deve allora reputare
che la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non
(comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste
dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente
che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo
di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il
risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente
alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno
che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende
configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il
canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di
auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non
risarcibilità del danno evitabile.
A diversa conclusione
si deve invece pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento
impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non
sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista,
sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di
soddisfazione. Si consideri, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui il
provvedimento sia stato immediatamente eseguito producendo una modificazione di
fatto irreversibile; o quella in cui i tempi tecnici del processo non
consentano, ragionevolmente, di praticare, in modo efficiente, il rimedio della
tutela ripristinatoria; o, ancora, le situazioni in cui, per effetto di
specifica previsione di legge (cfr. l’art. 246, comma 4, del codice dei
contratti pubblici, da ultimo confluito nell’art. 125, comma 3, del codice del
processo amministrativo), il mezzo dell’annullamento non possa soddisfare, in
termini reali, l’aspirazione al conseguimento del bene della vita desiderato.
Dette evenienze, ostative al soddisfacimento in natura della posizione
azionata, possono maturare nel corso del giudizio in guisa da produrre la
concentrazione in itinere della domanda sul solo profilo del risarcimento sulla
base della regola giurisprudenziale prima ricordata, oggi canonizzata dall’art.
34, comma 3, del codice del processo amministrativo.
La soluzione esposta,
che riprende indicazioni già fornite dalla Corte di Cassazione nelle citate
ordinanze delle Sezioni Unite 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, si pone in
linea con l’indirizzo sostenuto dalla prevalente giurisprudenza comunitaria
che, come in precedenza sottolineato, pur ammettendo la proponibilità della
domanda risarcitoria in via autonoma rispetto al rimedio impugnatorio,
considera nel merito infondata la pretesa al ristoro dei danni che sarebbero
stati evitati mediante la tempestiva impugnazione dell’atto lesivo.
Si sancisce in questo
modo un coordinamento, non processuale ma sostanziale, tra il rimedio
caducatorio e quello risarcitorio. In questi termini, come è stato
efficacemente notato in dottrina, si può parlare di un coordinamento delle
tutele più che di un coordinamento delle azioni.
7.2.4. Va soggiunto che
la mancata proposizione del ricorso per annullamento va apprezzata nel quadro
di una valutazione più ampia - oggi recepita dagli artt. 30 e 124 del codice
del processo amministrativo oltre che dall’art. 243 bis del codice dei
contratti pubblici- del comportamento complessivo della parte in seno al quale
detta omissione processuale si colloca.
Andrà allora ponderata
la concorrente rilevanza eziologica spiegata dal mancato utilizzo di rimedi e
di condotte che, non implicando rilevanti costi e oneri, sono, a maggior
ragione, esigibili, alla stregua dei canoni ermeneutici sopra esposti, come
l’attivazione del rimedio dei ricorsi amministrativi e la proposizione di
tempestive istanze volte a sollecitare la rimozione o la modificazione in
autotutela del provvedimento illegittimo, in una agli ulteriori comportamenti
diligenti idonei ad incidere in senso favorevole sul rapporto amministrativo
oggetto del provvedimento illegittimo (cfr. art. 243 bis del codice dei
contratti pubblici).
8. Vanno, infine,
analizzati i profili processuali e probatori che connotano l’applicazione al
processo amministrativo della regula iuris sottesa all’art. 1227,
capoverso, del codice civile.
Questa Adunanza reputa
di non diversi discostare e dall’orientamento già espresso dal Consiglio (sez.
VI, 22 ottobre 2008, n. 5183) in merito alla necessità di adattare
l’applicazione della regola civilistica alle peculiarità del processo
amministrativo imperniato sul metodo acquisitivo che permea l’operatività del
principio dispositivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 924;
vedi oggi l’art. 63, comma 2, del codice del processo amministrativo). Si deve
poi tenere conto della specificità del tema probatorio in esame, il quale
impinge in buona misura su quaestiones iuris - quelle relative
all’individuazione degli strumenti giuridici di tutela praticabili, al
plausibile esito del ricorso per annullamento ed agli sbocchi degli ulteriori
mezzi di tutela anche stragiudiziali- che soggiacciono al principio iura
novit curia.
Si deve allora ritenere
che, sulla base di principi già desumibili dal quadro normativo precedente ed
oggi recepiti dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, il
Giudice amministrativo sia chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di
parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari,
se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli
altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica
basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del
ricorrente, evitando in tutto o in parte il danno.
Un rilievo
significativo è destinato ad assumere l’utilizzo del mezzo di prova delle
presunzioni ex artt. 2727 e seguenti del codice civile, che consente di
valutare se l’apprezzamento dell’illegittimità dell’atto operato in sede
risarcitoria avrebbe portato anche all’annullamento dello stesso – dato,
questo, in linea generale presumibile, vista l’identità dell’oggetto delle
valutazioni - in modo da impedire, alla luce anche delle misure provvisorie
adottabili in corso di giudizio o ante causam, di mitigare o ridurre il
danno.
9. Si può a questo
punto esaminare il caso di specie in forza delle coordinate fin qui esposte.
L’illegittimità del
provvedimento di sospensione dalle gare per nove mesi risulta acclarata in
ragione dell’assenza di un’adeguata istruttoria e del difetto di una congrua
motivazione in ordine all’effettiva addebitabilità a colpa dell’impresa
appaltatrice dell’incidente che ha indotto l’ENEL Distribuzione s.p.a.
all’adozione dell’atto lesivo.
Deve allora darsi
risposta alla duplice domanda se la condotta dell’impresa abbia integrato
violazione del canone comportamentale cristallizzato dall’art. 1227, comma 2,
c.c. (oggi recepito dall’art. 30, comma 3, del codice del processo
amministrativo) ed abbia spiegato un effetto eziologico nella produzione di un
danno altrimenti evitabile.
Il Consiglio, nel
confermare, con le seguenti integrazioni motivazionali la soluzione adottata
dal primo giudice, reputa che ad entrambi i quesiti vada data risposta
positiva.
Quanto al primo aspetto
appare determinante la circostanza che, a fronte di un provvedimento adottato
il 30 settembre 1999, recante la sospensione degli inviti a gare d’appalto
nell’intero ambito territoriale di competenza per un periodo di nove mesi a far
data dal 1° ottobre 1999, l’impresa abbia reagito con atto di citazione innanzi
al Giudice civile solo il 6 maggio 2002, ossia ad oltre due anni e mezzo di
distanza, per poi proporre ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo dopo
oltre un anno dalla sentenza n. 6221 del 25 maggio n 2004 con la quale il
Tribunale civile di Napoli aveva dichiarato il difetto di giurisdizione.
La totale inerzia
osservata dall’appellante, nella coltivazione di rimedi giudiziali e di
iniziative stragiudiziali, lungo tutto l’arco temporale nel corso del quale
l’atto ha spiegato il suo effetto inibitorio e per un ulteriore e assai ampio spatium
temporis, integra, alla luce della gravità degli effetti lesivi denunciati,
una chiara violazione degli obblighi cooperativi che gravano sul creditore
danneggiato. Detto aspetto è stato già apprezzato dalla sentenza appellata e
dalla decisione di rimessione che hanno affermato la sussistenza della
giurisdizione amministrativa e negato la concessione del beneficio dell’errore
scusabile alla luce di consolidati principi giurisprudenziali che avevano
affermato la natura autoritativa del potere esercitato da ENEL e la
qualificazione pubblicistica assunta da detto soggetto in subiecta materia,
oltre che in considerazione del ritardo con il quale l’appellante ha riproposto
la domanda risarcitoria innanzi al giudice amministrativo.
Quanto al profilo
eziologico, l’Adunanza, applicando le regole prima esposte che presiedono al
giudizio di causalità ipotetica in materia risarcitoria, ritiene di poter concludere
che i danni lamentati sarebbero stati in toto evitati se l’impresa si fosse
tempestivamente avvalsa degli strumenti di tutela predisposti all’uopo
dall’ordinamento ed avesse posto in essere le ulteriori iniziative esigibili ex
bona fide. Appare al riguardo determinante la circostanza che il ricorrente
non solo non abbia proposto il ricorso giurisdizionale amministrativo, così
vedendosi preclusa la via delle misure provvisorie in corso di causa, ma non
abbia neanche sperimentato la via dei ricorsi amministrativi, così come non
abbia compiuto atti volti a stimolare l’autotutela al pari di atti di
iniziativa finalizzati a partecipare alle singole procedure di suo specifico
interesse, con conseguente contestazione dei puntuali provvedimenti di
esclusione.
L’Adunanza reputa che
la tempestiva utilizzazione di tali rimedi avrebbe consentito di ottenere
l’ammissione alle singole procedure e, quindi, di perseguire una tutela
specifica dell’interesse leso. Si deve allora convenire che il comportamento
dell’appellante ha assunto un ruolo eziologico decisivo nella produzione di un
pregiudizio che il corretto utilizzo dei rimedi rammentati, inquadrato nella
condotta complessiva esigibile, avrebbe plausibilmente consentito di evitare,
alla luce dei vizi denunciati, della gravità del pregiudizio lamentato e del
tasso di effettività della tutela che i mezzi non sperimentati avrebbero
consentito di ottenere.
10. Alla stregua delle
considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto.
La complessità delle
questioni di diritto affrontate e le oscillazioni interpretative che hanno
caratterizzato la giurisprudenza in materia giustificano, tuttavia, l’integrale
compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per
l'effetto, conferma la sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma
nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Pasquale de Lise,
Presidente del Consiglio di Stato
Giancarlo Coraggio,
Presidente di Sezione
Gaetano Trotta,
Presidente di Sezione
Pier Giorgio Lignani,
Presidente
Stefano Baccarini,
Presidente
Rosanna De Nictolis,
Consigliere
Marco Lipari,
Consigliere
Marzio Branca,
Consigliere
Francesco Caringella,
Consigliere, Estensore
Maurizio Meschino,
Consigliere
Sergio De Felice,
Consigliere
Angelica Dell'Utri,
Consigliere
Fulvio Rocco,
Consigliere
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IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO |
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L'ESTENSORE |
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IL SEGRETARIO |
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DEPOSITATA IN
SEGRETERIA
Il 23/03/2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della
Sezione