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21 gennaio 2010
CORTE DI GIUSTIZIA CE, sez. III – 10
settembre 2009, procedimento C-573/07 - Pres. Rosas - Rel. Cunha Rodrigues – Sea
s.r.l c. Comune di Ponte Nossa, Servizi Tecnologici Comuni –Se.T.Co. s.p.a. e
altri
Gli artt. 43 CE e 49 CE, i
principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla
cittadinanza, così come l’obbligo di trasparenza che ne discende, non ostano
all’affidamento diretto di un appalto pubblico di servizi a una società per
azioni a capitale interamente pubblico qualora l’ente pubblico che costituisce
l’amministrazione aggiudicatrice eserciti su tale società un controllo analogo
a quello che svolge sui propri servizi e questa società realizzi la parte più
importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la
controllano.
Qualora, al momento
dell’affidamento dell’appalto, il capitale della società affidataria sia
interamente detenuto dall’amministrazione aggiudicatrice (da sola o con altre
autorità pubbliche), l’apertura a investitori privati del capitale della
società può essere presa in considerazione solo se in quel momento esiste una
prospettiva concreta e a breve termine di una siffatta apertura.
Nel caso in cui varie autorità
pubbliche detengono una società cui affidano l’adempimento di una delle loro
missioni di servizio pubblico, il controllo che dette autorità esercitano sulla
società stessa può essere esercitato congiuntamente.
In ipotesi di affidamento diretto
di un appalto pubblico di servizi a una società per azioni a capitale
interamente pubblico - fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio
dell’operatività delle specifiche disposizioni statutarie - il controllo
esercitato dagli enti azionisti sulla detta società può essere considerato
analogo a quello svolto sui propri servizi nel caso in cui: a) l’attività di
tale società è limitata al territorio di detti enti, è esercitata fondamentalmente
a beneficio di questi ultimi e si svolge tramite organi statutari composti da
rappresentanti di detti enti; b) questi ultimi esercitano un’influenza
determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di
detta società.
IL COMMENTO
di
________________________________________
La Corte di Giustizia europea, con
la sentenza in commento, continua l’opera di rifinitura dell’istituto dell’in
house providing. Frattanto, anche a seguito della recente ulteriore riforma
dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di cui all’art. 15 del d.l.
25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre
2009, n. 166, l’istituto, in attuazione del principio di concorrenza, assume
sempre di più carattere derogatorio ed eccezionale rispetto al sistema
ordinario dell’evidenza pubblica.
_______________________________________
La Corte di giustizia europea (d’ora in poi Corte di giustizia), nel solco della propria giurisprudenza, continua l’opera di rifinitura dell’istituto dell’in house providing[1].
La situazione di in house legittima l'affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l'ente eserciti sulla seconda un controllo analogo a quello dallo stesso svolto sui propri servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti che la controllano (Corte Giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal[2]). L'affidamento diretto di un servizio pubblico si consente tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una longa manus, dell'ente stesso. Da qui, l'espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni.
Trattandosi di deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione e
trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del Trattato che istituisce
Siamo nel campo sia degli appalti pubblici sia dei pubblici servizi. Il che riflette la differenza, propria dell’ottica comunitaria, tra appalti e concessioni; i primi soggetti all’applicazione delle direttive CE nn. 17 e 18 del 31 marzo 2004 (del Parlamento europeo e del Consiglio), le seconde sottoposte all’osservanza dei principi del Trattato di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
Per
Gli antefatti della sentenza della Corte di giustizia,
sez. III, 10 settembre 2009 (procedimento C-573/07)
La controversia relativa alla sentenza in commento riguarda un appalto del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani e assimilati, che da un Comune era stato affidato senza gara a una società per azioni il cui capitale sociale è interamente detenuto dallo stesso insieme ad altri enti pubblici, ma il cui statuto prevedeva la possibilità di apertura del capitale a privati. In particolare, la controversia sorge tra la Sea s.r.l. e il Comune di Ponte Nossa, a seguito dell’affidamento da parte di quest’ultimo, di un appalto relativo al detto servizio, alla Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. s.p.a..
La domanda di pronuncia pregiudiziale era stata proposta, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, dal T.A.R. della Lombardia, sezione staccata di Brescia, con ordinanza 11 dicembre 2007, n. 148[6]. Ciò nell’ambito del giudizio instaurato per il ricorso della Sea s.r.l., che era il gestore uscente, dopo l’indizione di apposita gara, del detto servizio nel territorio comunale, avverso il nuovo affidamento disposto dal medesimo ente locale, direttamente e senza gara, alla Se.T.Co. s.p.a. (società partecipata da alcuni Comuni della Val Seriana).
Il Comune di Ponte Nossa, pochi giorni dopo la decisione di diventare socio (minoritario) della Se.T.Co. s.p.a., affidava direttamente a quest’ultima il detto servizio, a decorrere dalla scadenza della precedente gestione. Siffatti provvedimenti venivano impugnati innanzi al T.A.R.. dalla Sea s.r.l. la quale contestava la legittimità dell’affidamento diretto, siccome avvenuto in violazione dell’art. 113, comma 5, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato, a causa della mancanza di uno dei requisiti essenziali per la configurabilità dell’in house, ossia il controllo del Comune sulla Se.T.Co. s.p.a. di tipo analogo a quello sui propri servizi.
La questione pregiudiziale sottoposta dal T.A.R. alla Corte di giustizia attiene, quindi, alla compatibilità dell’affidamento diretto del servizio, a una società per azioni a capitale interamente pubblico e statuto conformato (ai fini del citato art. 113), con il diritto comunitario e, in particolare, con la libertà di stabilimento o di prestazione di servizi, con il divieto di discriminazione e con gli obblighi di parità di trattamento, di trasparenza e di libera concorrenza di cui al Trattato (artt. 12, 43, 45, 46, 49 e 86).
Due sono le criticità segnalate dal giudice del rinvio e le rispettive domande alle quali si chiede risposta.
La prima involge la possibile futura partecipazione di privati al capitale della società pubblica, prevista da una specifica disposizione dello statuto, e i suoi effetti sulla permanenza della condizione del controllo analogo. La domanda è: qualora esista la possibilità, sebbene non concretizzata, che investitori privati entrino nel capitale della società affidataria, è ipotizzabile su quest’ultima un controllo analogo dell’ente affidante a quello esercitato sui propri servizi[7]?
L’altra consegue alla circostanza che il Comune di Ponte Nossa possiede solo una partecipazione minoritaria nella società pubblica; così che ci si domanda se sia egualmente configurabile il controllo analogo a quello che l’ente locale esercita sui propri servizi.
La sentenza della Corte di giustizia, sez. III, 10 settembre 2009 (procedimento C-573/07)
Secondo la Corte di giustizia:
a) l'apertura del capitale rileva solo vi è un'effettiva prospettiva di ingresso di soggetti privati nella compagine sociale, altrimenti il principio di certezza del diritto esige di valutare la legittimità dell'affidamento in house sulla base della situazione vigente al momento della deliberazione dell'ente locale affidante;
b) tuttavia, l'eventuale successiva apertura ai privati del capitale sociale “costituirebbe un cambiamento di una condizione fondamentale dell'appalto che necessiterebbe di un'indizione di gara” (evidentemente per l’affidamento del servizio, dato che l'apertura ai privati dovrebbe comportare la decadenza dell'affidamento);
c) il controllo analogo nelle società pluricomunali non deve essere esercitato individualmente da ciascun Comune, bensì congiuntamente, sulla base del principio di maggioranza;
d) con riguardo alla Se.T.Co. s.p.a., è conforme al modello in house l'apparato di controllo congiunto costituito dai comitati dei Comuni soci, rimettendo al giudice nazionale ogni considerazione sulla compatibilità con le regole del codice civile in materia di s.p.a.;
e) l'attività della società in house deve essere limitata allo svolgimento dei servizi pubblici nel territorio degli enti soci, salva l’effettuazione di attività meramente accessorie (nello specifico era stato dimostrato il carattere accessorio della cessione a imprese terze dei rifiuti oggetto di raccolta differenziata).
Gli specifici contenuti dello statuto della società
affidataria
Nella specie, lo statuto della società affidataria prevedeva che:
a) potevano essere soci “enti pubblici locali…, nonché altre pubbliche amministrazioni e imprese pubbliche dotate di personalità giuridica la cui attività e la cui esperienza possano offrire opportunità favorevoli al pieno raggiungimento degli scopi sociali”;
b) non era ammessa <<la partecipazione di privati o di enti diversi ed in ogni caso di soggetti la cui partecipazione, qualitativamente e/o quantitativamente anche minoritaria, possa determinare una alterazione dei meccanismi di “controllo analogo” (come definiti dalle successive disposizioni e dalla disciplina comunitaria e nazionale) ovvero una incompatibilità gestionale rispetto alla vigente normativa;
c) “la Società ha per oggetto la gestione dei servizi pubblici locali e dei servizi pubblici locali sovracomunali riguardanti esclusivamente gli enti pubblici locali affidanti i relativi servizi ai sensi degli articoli 113 e seguenti del d.lgs. n. 267/2000…anche tramite convenzione tra Enti Locali”;
d) i servizi e le attività suindicate “potranno essere svolti anche a favore di soggetti privati quando ciò non contrasti con gli obiettivi sociali ovvero sia funzionale al miglior conseguimento degli stessi”;
e) la società, “per eventualmente favorire l’azionariato diffuso a livello locale (dei cittadini e/o degli operatori economici) o [l’azionariato] dei dipendenti, potrà emettere anche azioni privilegiate”;
f) <<L’affidamento diretto di servizi pubblici locali alla società potrà essere disposto, nel rispetto della vigente normativa nazionale e comunitaria, da parte di soci rappresentanti enti locali ("soci affidanti") relativamente a tutti o alcuni dei settori specificati nell’art. 3 corrispondenti alle seguenti Divisioni: Divisione n. l: Rifiuti; Divisione n. 2: Acqua; Divisione n. 3: Gas; Divisione n. 4: Turismo; Divisione n. 5: Energia; Divisione n. 6: Servizi di utilità generale>>;
g) la società “gestisce i servizi in via esclusiva a favore dei soci affidanti ed in ogni caso nell’ambito dei territori di competenza di dette Amministrazioni”;
h) “I soci esercitano, congiuntamente e/o disgiuntamente, i più ampi poteri di direzione, coordinamento e supervisione sugli organi ed organismi societari”, attraverso modalità puntualmente definite;
i) <<Il controllo da parte dei soci affidanti, oltre che mediante le prerogative di azionista della società così come definite dal diritto societario, viene svolto attraverso: un Comitato unitario di indirizzo e controllo politico-amministrativo (di seguito "Comitato unitario"); un Comitato tecnico di controllo per ogni divisione (di seguito "Comitato tecnico")>>;
l) il comitato unitario è formato: “da un rappresentante per ogni socio affidante individuato fra il legale rappresentante dell’Ente, l’Assessore delegato o un Consigliere delegato pro-tempore in carica; da un funzionario, con compiti di supporto e verbalizzazione e senza diritto di voto, nominato congiuntamente dai soci affidanti nel corso della prima riunione ed individuato fra i segretari, direttori generali ovvero i dirigenti (o responsabili dei servizi negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale) in servizio presso almeno uno degli enti affidanti”;
m) il comitato unitario esercita funzioni consultive, di indirizzo e decisionali ai fini dell’esercizio del controllo analogo, puntualmente indicate, tra cui specifici poteri di controllo su tutti gli aspetti di organizzazione e funzionamento dei servizi oggetto di affidamento;
n) il comitato tecnico, per ciascuna delle divisioni, è formato: “da un rappresentante di ogni socio affidante individuato fra i segretari, direttori generali ovvero i dirigenti (o responsabili dei servizi negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale), in servizio presso almeno uno degli enti affidanti”;
o) il comitato tecnico svolge diverse funzioni e, in particolare, “esercita nei confronti degli organi e degli organismi della società le competenze e le prerogative riconosciute agli organi tecnici dell’Amministrazione sui propri uffici”; controllo che si esplica “su tutti gli aspetti di organizzazione e funzionamento dei servizi oggetto di affidamento limitatamente alle materie di competenza della divisione e nel rispetto delle direttive del Comitato unitario”;
p) l’assemblea ordinaria, salve le prerogative già previste per gli organismi di controllo analogo, congiunto e differenziato, delibera sulle materie previste dalla legge e dallo statuto “tenuto conto delle direttive, degli indirizzi e delle eventuali prescrizioni impartite dai citati organismi relativamente alla organizzazione e gestione dei servizi pubblici locali affidati direttamente alla società”;
q) gli atti importanti degli amministratori, specificamente indicati, relativamente alle parti inerenti l’organizzazione ed il funzionamento dei servizi pubblici locali, sono sottoposti alla preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria, su conforme parere favorevole del comitato unitario;
r) la società è amministrata da un consiglio di amministrazione, “con poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, fatti salvi quelli, che per legge o per statuto”, sono riservati all’assemblea, sono soggetti a preventiva autorizzazione assembleare, sono riservati agli organismi di controllo analogo di cui allo statuto;
s) il consiglio di amministrazione è formato da tre a sette membri, nominati dall’assemblea su designazione del comitato unitario e “In ogni caso ai soci affidanti spetta la nomina diretta, la revoca e la sostituzione di un numero di amministratori (ivi compreso il Presidente del consiglio di amministrazione) proporzionale all’entità della propria partecipazione e comunque superiore alla metà degli stessi”;
t) il consiglio di amministrazione “adotta le decisioni inerenti l’organizzazione e/o la gestione dei servizi pubblici locali oggetto di affidamento diretto nel rispetto degli indirizzi adottati dagli organismi di controllo” di cui allo statuto.
Partecipazione di privati e controllo analogo
La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria. La partecipazione (pure minoritaria) di un'impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi [Corte Giust. CE: grande sez., 8 aprile 2008, n. 337[8]; sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05, Asociaciòn Nacional de Empresas Forestales c. Transformaciòn Agraria SA (TRASGA)[9]; 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname[10]; 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle[11]].
Il solo controllo societario totalitario non è garanzia della ricorrenza dei presupposti dell'in house, occorrendo anche un'influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti. Nell’ipotesi in cui diversi enti detengono un’impresa, la condizione del controllo analogo può ricorrere qualora tale impresa svolga la parte più importante della propria attività, non necessariamente con questo o con quell’ente, ma con tali enti complessivamente considerati (Corte Giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio[12]).
Egualmente, il controllo analogo non è escluso nel caso in cui sulla società affidataria l’ente affidante esercita, congiuntamente a tutti gli altri enti associati, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (Corte Giust. CE, sez. III, 13 novembre 2008, n. 324, causa C-324/07, Coditel Brabant SA[13]).
L'impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell'ente pubblico e che risulterebbe, tra l'altro: dall'ampliamento dell'oggetto sociale; dall'apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall'espansione territoriale dell'attività della società a tutta l'Italia e all'estero (Corte Giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria[14]; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen[15]).
Inoltre, secondo l’iniziale giurisprudenza della Corte di giustizia, se la società concessionaria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione “interna” di un servizio pubblico nell'ambito dell'ente pubblico che la detiene (Corte Giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04, Anav[16], e 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname[17]).
Recentemente la Corte di giustizia è ritornata sullo specifico argomento, svolgendo le seguenti puntualizzazioni (Corte Giust. CE, sez. II, 17 luglio 2008, causa C-371/05[18]):
a) la possibilità per i privati di partecipare al capitale della società aggiudicataria non è sufficiente, in assenza di una loro effettiva partecipazione al momento della stipula di una convenzione, per concludere che la condizione relativa al controllo dell’autorità pubblica non sia stata soddisfatta;
b) per ragioni di certezza del diritto, l’eventuale obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere a una gara di appalto deve essere valutato, in via di principio, alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui si controverte;
c) le circostanze particolari della causa possono richiedere che siano presi in considerazione avvenimenti successivamente intervenuti[19].
Puntualizzazioni, tra l’altro, in linea con la Commissione europea, la quale aveva rilevato che <<l’aggiudicazione “interna” di un appalto pubblico o di una concessione a un’impresa pubblica è esclusa se l’intenzione è di aprirne il capitale a soggetti privati nel corso dell’esecuzione dell’appalto o della concessione di cui trattasi. Al contrario, la semplice possibilità teorica della partecipazione di un soggetto privato al capitale di una società controllata da un’amministrazione aggiudicatrice non mette in discussione…la relazione “interna” tra l’amministrazione aggiudicatrice e la sua controllata>>[20].
La Corte di giustizia, con la sentenza in commento, ribadisce e rifinisce le dette puntualizzazioni. Afferma, in particolare, che:
a) è tipica di una società la possibilità di vendere le quote;
b) qualora, al momento dell’affidamento dell’appalto, il capitale della società affidataria sia interamente detenuto dall’amministrazione aggiudicatrice (da sola o con altre autorità pubbliche), l’apertura a investitori privati del capitale della società “può essere presa in considerazione solo se in quel momento esiste una prospettiva concreta e a breve termine di una siffatta apertura”; mentre, se al momento dell’affidamento non vi è alcun indizio concreto di una futura apertura del capitale della società a investitori privati, la mera possibilità della partecipazione privata non è di per sé ostativa alla sussistenza del controllo analogo;
c) nel caso in cui l’appalto fosse stato attribuito direttamente a una società in house, la circostanza che, successivamente ma durante il periodo di validità dell’appalto, gli azionisti privati siano ammessi a partecipare al capitale della medesima società, “costituirebbe un cambiamento di una condizione fondamentale dell’appalto che necessiterebbe di un’indizione di gara”.
Le criticità conseguenti a siffatta posizione sono duplici.
In primo luogo, l’individuazione di una prospettiva concreta e a breve termine dell’apertura al capitale privato comporta un giudizio prognostico da parte del giudice che, non potendo essere rapportato a parametri definiti dovendo riportarsi alla specifica fattispecie, comporta di per sé incertezza, oltre che la possibilità di considerare casi identici in modo diversificato.
Inoltre, all’ultima affermazione della Corte di giustizia consegue la necessità di un controllo successivo all’affidamento dell’appalto[21], e relativo alla fase di esecuzione, dato che il subentro di soci privati nel capitale della società pubblica dovrebbe comportare il venire meno di una condizione necessaria dell’affidamento diretto; con il conseguente obbligo dell’amministrazione affidante di provvedere alla declaratoria della decadenza dello stesso. Secondo la giurisprudenza della Corte, infatti, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale l'amministrazione aggiudicatrice aveva originariamente attribuito l'appalto costituisce una modifica dei termini essenziali dell'appalto stesso (Corte Giust. CE, sez. III, 19 giugno 2008, n. 454[22]).
Il
Secondo lo stesso, non è possibile affidare direttamente in house servizi pubblici nel caso in cui l’impresa affidataria abbia acquisito una vocazione schiettamente commerciale tale da rendere precario il controllo dell’ente pubblico. Detta vocazione può, in particolare, risultare dall’ampliamento, anche progressivo, dell’oggetto sociale e dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali o dall’espansione territoriale dell’attività della società: l’affermarsi di una vocazione strategica basata sul rischio di impresa finisce per condizionare le scelte dell’ente asseritamente in house, distogliendolo dalla cura primaria dell’interesse pubblico di riferimento[24].
Se qui il dissenso può essere solo apparente, diviene invece reale
allorquando il
Immanente al dissidio è la propensione della Corte di giustizia a
incasellare l’in house nei moduli di
autorganizzazione dell’amministrazione e la constatazione, da parte del
Partecipazione pubblica e controllo analogo
Secondo la Corte di giustizia, nella sentenza in commento, nel caso in cui un’autorità pubblica diventa socia di minoranza di una società per azioni a capitale interamente pubblico al fine di affidare a quest’ultima la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità pubbliche socie di detta società esercitano su quest’ultima, per essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, non deve essere esercitato individualmente da ognuna delle autorità potendo essere svolto congiuntamente dalle stesse.
La Corte si conforma al proprio precedente, dato dalla sentenza della sez. III, 13 novembre 2008, n. 324, causa C-324/07, Coditel Brabant SA[27]. Si tratta di una soluzione che favorisce la cooperazione tra amministrazioni pubbliche e che incentiva la gestione associata dei servizi; soluzione, tra l’altro, recentemente condivisa anche dal Consiglio di Stato[28].
Gli specifici contenuti del controllo analogo
Nulla di nuovo quanto ai contenuti del controllo analogo, se non l’applicazione dei principi alla fattispecie concreta.
La Corte di giustizia, con la sentenza in commento, ribadisce la propria giurisprudenza[29]. Si deve tenere conto non solo di tutte le disposizioni normative, ma altresì delle circostanze pertinenti del caso di specie. Ossia deve risultare che la società aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione affidataria di condizionarne le decisioni e si deve trattare di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti di detta società.
Nella fattispecie concreta la Corte di giustizia, per giungere all’individuazione del controllo analogo, passa attraverso la considerazione di tre elementi:
a) la legislazione applicabile;
b) l’eventuale vocazione commerciale della società affidataria;
c) i meccanismi di controllo previsti dallo statuto di quest’ultima.
La legislazione applicabile è rinvenuta nell’art. 113, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 267/2000[30]; norma vigente al momento dell’affidamento e ritenuta conforme alla giurisprudenza comunitaria.
Con riguardo all’eventuale vocazione commerciale - la quale, se sussistente, esclude il controllo analogo degli enti azionisti - la Corte di giustizia esamina la portata geografica e materiale delle attività della società affidataria, nonché la possibilità, per la stessa, di “instaurare relazioni con imprese private”. Una volta accertato che le disposizioni statutarie indicano che l’ambito geografico delle attività della società affidataria non si estende oltre il territorio dei comuni azionisti e che la società stessa mira a gestire i servizi pubblici soltanto riguardo a tali comuni, si esclude la vocazione commerciale; pure se una specifica disposizione dello statuto prevede che la società affidataria “possa svolgere servizi anche a favore di soggetti privati quando ciò non contrasti con gli obiettivi sociali ovvero sia funzionale al miglior conseguimento degli stessi”. Ciò in quanto la fornitura di servizi a operatori economici privati rappresenta attività meramente accessoria a quella principale della società affidataria, che resta la gestione di servizi pubblici.
Secondo la Corte di giustizia, quindi, l’esercizio di attività accessoria in favore di soggetti privati, da parte della società affidataria, non esclude di per sé il controllo analogo.
Qui
Sui meccanismi di controllo previsti dallo statuto della società affidataria, la valutazione della Corte di giustizia, salva la verifica da parte del giudice del rinvio dell’operatività delle specifiche disposizioni statutarie, è favorevole al controllo analogo, poiché:
a) i soci hanno inteso sovrapporre agli organi previsti dal diritto societario italiano (assemblea e consiglio di amministrazione) strutture decisionali non esplicitamente prescritte da tale diritto e dirette a garantire sulla società un controllo analogo a quello che essi esercitano sui propri servizi (il controllo rafforzato viene assicurato, nella specie, tramite il comitato unitario e i comitati tecnici di cui si è detto, ai quali sono attribuiti ampi poteri di controllo e di decisione);
b) la portata dei poteri attribuiti ai comitati istituiti, nonché la circostanza che questi ultimi sono composti da rappresentanti degli enti azionisti, mettono gli enti stessi nella condizione di esercitare, tramite detti comitati, un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società medesima.
L’esame della Corte di giustizia, quindi, pur rapportato allo statuto, si mantiene sull’astratto, poiché viene “fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio dell’operatività delle disposizioni statutarie”; al giudice dello Stato membro, quindi, spetta l’ultima parola sull’individuazione dei requisiti per considerare legittimo un affidamento in house.
La recente riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica
L’in house ha cambiato ulteriormente i connotati a seguito della recente riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica apportata dall'art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e dall’art. 15 del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009, n. 166, dal titolo «Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica», di ulteriore modifica del citato art. 23-bis[32].
In adesione ai principi comunitari di trasparenza e di efficienza, l’affidamento mediante procedure competitive a evidenza pubblica costituisce modalità ordinaria (comma 2 del citato art. 23-bis). Mentre l’affidamento in house diviene sistema eccezionale e derogatorio rispetto al modello dell’evidenza pubblica, oltre che necessariamente agganciato a una valutazione economica, sociale, ambientale e geomorfologica del contesto territoriale di riferimento che non permetta un efficace e utile ricorso al mercato. Esso, inoltre, viene assoggettato al vaglio preventivo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (commi 3 e 4 del citato art. 23-bis). Così che la legittimazione del nuovo in house consegue a una doppia valutazione; l’una di tipo sociale dell’ente locale, secondo i parametri del comma 3 del citato art. 23-bis, l’altra economica e giuridica della detta Autorità[33].
Concorrenza, tutela del consumatore, liberalizzazione,
regolazione e privatizzazione
L’in house si pone all’estremo opposto della concorrenza, la quale crea tutto un sistema indotto. La concorrenza, invero, è strettamente correlata e interconnessa a politiche di tutela del consumatore, nonché a tematiche di liberalizzazione, regolazione e privatizzazione dei servizi.
Garantire la concorrenza vuol dire assicurare l’efficienza nell’erogazione dei servizi. La concorrenza, infatti, è indispensabile affinché i consumatori abbiano prezzi più bassi, un’ampia gamma di servizi e un rinnovamento continuo dal lato dell’offerta. La concorrenza fa bene al mercato con riguardo alla qualità e al costo dei servizi ed è funzionale all’efficienza degli stessi. Una rigorosa applicazione della disciplina della concorrenza tutela anche il consumatore, rafforzando gli stimoli alla selezione delle imprese effettivamente più virtuose e promuovendo una maggiore mobilità della domanda.
Non sempre però è semplice trovare un equilibrio tra l’efficacia dei servizi (il loro livello qualitativo), nell’interesse degli utenti, e la remuneratività degli stessi (nell’interesse delle imprese).
Funzionale all’attivazione di efficaci dinamiche concorrenziali è un generale processo di liberalizzazione dei servizi, il quale si contrappone a un regime di monopolio nell’erogazione. Infatti, la liberalizzazione dei mercati si realizza, tra l'altro, mediante l'eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese (Corte cost. 22 novembre 2007, n. 401[34]).
La concorrenza ha due aspetti: concorrenza per il mercato, allorquando con le gare viene garantita la possibilità di aggiudicarsi un servizio e concorrenza nel mercato, quando una medesima attività viene svolta da diverse imprese in concorrenza tra loro.
Il legislatore italiano ha curato più la prima che
Lo stesso accade nell’energia elettrica, laddove la produzione viene distinta dalla trasmissione e dalla distribuzione. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, “le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica sono libere nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico contenuti nelle disposizioni del presente decreto”; mentre “le attività di trasmissione e dispacciamento sono riservate allo Stato ed attribuite in concessione al gestore della rete di trasmissione nazionale” e “l'attività di distribuzione dell'energia elettrica è svolta in regime di concessione rilasciata dal Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato”.
A loro volta, al fine di favorire la concorrenza, i mercati vanno regolati a sostegno della crescita economica. In assenza di efficaci assetti regolatori, l’amministrazione locale finisce spesso per cumulare su di sé i diversi ruoli di soggetto concedente, regolatore e gestore del servizio. Al momento i Comuni proprietari delle aziende che erogano servizi pubblici sono anche i regolatori del relativo mercato. Ma al fine di garantire un esercizio efficiente e imparziale dei poteri di regolazione occorre un’effettiva terzietà e indipendenza del regolatore rispetto ai soggetti del rapporto concessorio.
Il pubblico dovrebbe uscire dalla gestione dei servizi, da demandare interamente a dinamiche concorrenziali, e dedicarsi ad attività di controllo e di regolazione; il che consentirebbe l’eliminazione di conflitti di ruoli derivanti dai diffusi legami proprietari tra soggetto pubblico (regione o ente locale) e società affidataria del servizio. Di qui esigenze di privatizzazione, strettamente collegate a politiche di liberalizzazione del comparto dei servizi; liberalizzazione alla quale, a sua volta, non è possibile procedere senza un’efficace politica di regolazione.
Il diritto interno va in controtendenza
E’ evidente che il modello operativo dell’in house non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio del pari trattamento tra imprese pubbliche e private (Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 439[36]).
E’ principio ribadito dalla Corte di giustizia quello secondo cui un’autorità pubblica (anche in collaborazione con altre autorità) può adempiere ai compiti di interesse pubblico a essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a ricorrere a entità esterne non appartenenti ai propri servizi[37].
Ma se così è la società affidataria in house svolge un’attività funzionalizzata, ossia che ha poco di privato e molto di pubblico, dovendo essere finalizzata alla realizzazione, nel migliore dei modi, dell’interesse pubblico. Tutta la gestione in house viene attratta nella sfera pubblicistica; in assenza di una previa competizione, i soggetti che producono servizi in regime di monopolio e di affidamento diretto devono far parte dell’area pubblicistica.
Ecco quindi che, a fini di tutela della concorrenza[38], la tendenza del diritto interno è nel senso di prevedere limitazioni in capo alle società pubbliche, o alle imprese titolari di affidamenti diretti, connesse anche all’esercizio delle proprie prerogative in tema di libertà di circolazione dei capitali, nonché di equipararle alle amministrazioni pubbliche[39].
Il richiamo è:
- all’art. 13, commi 1 e 2, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n. 248[40];
- all’art. 3, commi da
- all’art. 23-bis, comma 9, del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008[42];
- all’art. 18, commi 1 e 2, del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008[43];
- al comma 2-bis del citato art. 18[44];
- al comma 10, lett. a), del citato art. 23-bis[45].
La disciplina tende a creare uno statuto delle società pubbliche, ossia un regime notevolmente derogatorio rispetto a quello di diritto comune[46].
Il diritto interno va in controtendenza rispetto alla giurisprudenza della Corte di giustizia. L’in house, nella materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, diviene eccezionale e derogatorio (art. 23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008). In altri casi all’in house vengono cambiati i connotati rendendoli più restrittivi. Il richiamo è all’art. 19, comma 5, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto 2009, n. 102, che richiede, nei confronti dell’amministrazione controllante, non più la prevalenza dell’attività ma la quasi esclusività[47].
Solo in un altro settore l’in house è specificamente ammesso dalla medesima disciplina comunitaria e con una peculiarità. Si tratta del regolamento (CE) 23 ottobre 2007, n. 1370/2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, in vigore dal 3 dicembre 2009, il quale (all’art. 5, paragrafo 2) consente, a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale, l’in house anche se non vi è la proprietà al 100% da parte dell'autorità pubblica competente; ma sempre a condizione che vi sia un'influenza pubblica dominante e che il controllo possa essere stabilito in base ad altri criteri [48].
Conclusioni
La tendenza è evidente.
* Lo scritto è pubblicato sul n. 1/2010 della rivista “Urbanistica e appalti”.
[1] Sul
cosiddetto “in house” la bibliografia
inizia a essere corposa. Si veda, innanzitutto,
Sulle società pubbliche, da ultimo: L. Lombardi, Società pubbliche e tutela della concorrenza, in questa Rivista, 2009, 940; E. Loria, Le società pubbliche dopo la legge 69/2009, in questa Rivista, 2009, 1164; A. Massera, Le società pubbliche, in Giornale dir. amm., 2009, 889; L. Torchia, La responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica, in Giornale dir. amm., 2009, 791.
[2] In questa Rivista, 2000, 227. La sentenza è considerata come quella capostipite sull’in house. Da ultimo, Corte Giust. CE, sez. III, 15 ottobre 2009, procedimento C-196/08, Acoset s.p.a..
[3] I
principi del Trattato applicati nelle pronunce della Corte di giustizia, al
pari dei regolamenti e delle direttive e delle decisioni della commissione,
hanno efficacia diretta nell'ordinamento interno degli Stati membri e vincolano
il giudice nazionale alla disapplicazione delle norme interne con esse
configgenti (C.G.A. Sicilia, 25 maggio 2009, n.
[4] Si
veda Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2008, n.
Una specifica definizione di partenariato pubblico privato (P.P.P.) la si trova ora nell’art. 3, comma 15-ter, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”.
[5] Corte
Giust. CE: 6 aprile 2006, C-410/04, Anav, in Guida al diritto, 2006, 17, 116; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking
Brixen, in questa Rivista, 2006, 31; 11
gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle, in Foro
amm. CdS, 2004, 3023. Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n.
[6] In www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Va
rilevato che, nella specie, il Comune di Ponte Nossa aveva riferito, nel corso
dell’udienza, che la relativa disposizione dello statuto era stata abrogata
successivamente. Tuttavia, secondo
[8] In Giust. civ., 2008, 1089.
[9] In questa Rivista,
2007, 1479.
[10] In Riv. corte
conti, 2005, 4, 202.
[11] In Foro amm. CdS, 2004, 3023.
[12] In Foro amm. CDS, 2006, 5, 1335.
[13] In Foro amm. CdS, 2008, 11, 2904,
commentata da F. Leggiadro, Affidamento
in house della concessione per la gestione di una rete di teledistribuzione:
controllo analogo e controllo pubblico, in questa Rivista, 2009, 285.
[14] In questa Rivista,
2006, 157.
[15] In questa Rivista, 2006, 31.
[16] In Guida al diritto, 2006, 17, 116.
[17] In Riv. corte
conti, 2005, 4, 202.
[18] La
sentenza è pubblicata sul sito di questa Rivista
all’indirizzo www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti
ed è commentata da
[19] Il principio è stato già affermato dalla Corte di giustizia nella sentenza 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria, in questa Rivista, 2006, 157.
[20]
Comunicazione interpretativa della Commissione europea in data 5 febbraio 2008
“sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle
concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)”,
pubblicata nella G.U.C.E. 12 aprile
[21] Ipotizzabile sia da parte degli operatori del mercato che dell’amministrazione affidante.
[22] In Foro amm. CdS, 2008,1659.
[23] Già
in precedenza Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n.
[24]
Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n.
[25]
Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n.
[26] Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082, citata alla nota 24.
[27] Citata alla nota 13.
[28]
Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082 e 9 marzo 2009, n.
Sulle stesse posizioni del
supremo consesso di giustizia amministrativa è il Conseil d’Etat, I e VI
sottosezioni riunite, 4 marzo 2009, ric.
[29]
Corte Giust. CE, sez. III, 13 novembre 2008, n. 324, causa C-324/07, Coditel
Brabant SA, in Foro amm. CdS, 2008,
11, 2904, commentata da F. Leggiadro, op. cit., in questa Rivista, 2009, 285. Corte Giust. CE, sez. II, 17 luglio 2008, causa
C-371/05; la sentenza è pubblicata sul sito di questa Rivista all’indirizzo www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti
ed è commentata da
[30] Secondo cui “L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:…c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano”.
[31] Cons. Stato, sez. V, 26
agosto 2009, n.
[32]
Sull’art. 15 del d.l. n. 135/2009, si vedano: G. Fischione, Brevi riflessioni sulla riforma “in corso”
dei servizi pubblici locali (art. 15 D.L. 135/09), in www.giustamm.it, n. 10-2009; G. Guzzo, La controriforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e
il problema irrisolto dell’operatività delle società miste, in www.dirittodeiservizipubblici.it.; G.
Napolitano, Uno strike per i servizi
locali, in Il Sole 24 Ore dell’8
0ttobre 2009; G. Nicoletti, La riforma
dei servizi pubblici locali; prime valutazioni sul decreto legge 25 settembre
09 n.
La disposizione modifica l'art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, recante la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. In particolare:
- il comma 1 amplia le disposizioni di settore non soggette alla disciplina recata dal citato articolo ricomprendendovi quelle in materia di distribuzione di energia elettrica e quelle relative alla disciplina del trasporto ferroviario regionale;
- al nuovo comma 2 viene previsto che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali in via ordinaria è attribuito oltre che a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive a evidenza pubblica, anche a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive a evidenza pubblica aventi a oggetto anche l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio e con l'attribuzione al socio di una partecipazione non inferiore al 40 per cento;
- al novellato comma
- al nuovo comma 4 assume carattere preventivo il parere che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato esprime entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione che l'ente affidante è tenuto a trasmettere in conseguenza della scelta di derogare alla modalità di affidamento ordinario. Viene introdotto il principio del silenzio assenso in caso di mancata espressione del parere entro i sessanta giorni previsti;
- viene aggiunto il comma 4-bis, che attribuisce all'Autorità garante della concorrenza e del mercato l'individuazione delle soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza per l'espressione del citato parere preventivo;
- il comma 8 novellato
stabilisce una maggiore articolazione del regime transitorio per la cessazione
degli affidamenti non conformi alla nuova disciplina. Nello specifico, cessano
al 31 dicembre 2011 le gestioni "in
house" in essere alla data del 22 agosto 2008 e quelle affidate
direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata con selezione
del socio tramite procedura competitiva a evidenza pubblica non aventi a
oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti
operativi connessi alla gestione del servizio. Cessano alla scadenza prevista
le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e
privata con selezione del socio tramite procedure competitive a evidenza
pubblica aventi a oggetto la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti
operativi connessi alla gestione del servizio. Cessano, ancora, alla scadenza
prevista gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre
- il nuovo comma 9 rispetto alla normativa vigente specifica meglio quali sono i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure ordinarie cui è vietato acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblico o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società, né partecipando a gare. Tale divieto vale per tutto il periodo della gestione. Inoltre, non viene riproposta la decorrenza del 31 dicembre 2010 per l'affidamento dei servizi mediante procedura competitiva a evidenza pubblica;
- si fissa al 31 dicembre 2009 il termine per l'adozione da parte del Governo di uno o più regolamenti in materia, che tra l'altro devono prevedere l'assoggettamento al patto di stabilità interno dei soggetti affidatari in house e non più tutti gli affidatari diretti di servizi pubblici locali.
La l. n. 166/2009, di conversione del d.l. n. 15/2009, ha apportato alcune modifiche all’impianto del citato art. 15. Di rilievo:
- l’esclusione della gestione delle farmacie comunali (art. 23-bis, comma 1);
- la previsione, nella cosiddetta gara a doppio oggetto per l’affidamento a una società mista, dell’attribuzione di spe-cifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio (art. 23-bis, comma 2, lett. b);
- la devoluzione ai regolamenti, e non all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dell'individuazione delle soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza per l'espressione del parere della stessa (art. 23-bis, comma 4-bis);
- alcune modifiche in tema di regime transitorio (art. 23-bis, comma 8):
a) con riguardo alle gestioni in essere al 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta “in house”, le quali cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio, anziché al 31 dicembre 2011, se danno luogo, entro il 31 dicembre 2011, alla costituzione di una società mista attraverso le modalità di cui al comma 2, lett. b);
b) prevedendo una maggiore progressività temporale e nella percentuale della quota da ridurre, con riguardo alla prescritta dismissione delle partecipazioni pubbliche delle società quotate in borsa;
c) disponendo che il divieto di cui al primo periodo dell’art. 23-bis, comma 9, non si applica al socio selezionato ai sen-si del comma 2, lett. b), e che ai soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali è consentito di concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio e avente a oggetto i servizi da essi forniti.
Il citato art.
Il modello della gara con
il doppio oggetto, che ha avuto l’avallo della giurisprudenza del
[33] Si
vedano la mozione degli on. Valducci e altri n. 1/00234, accolta dal Governo e
approvata dall’assemblea della Camera dei deputati nella seduta del 23
settembre 2009, concernente iniziative per la liberalizzazione dei servizi
pubblici locali, e T.A.R. Toscana, sez. I, 8 settembre 2009, n.
[34] In Giur. cost., 2007, 6. Secondo
[35] Ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, “L'attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni”.
[36] In Foro amm. CdS, 2008, 3250.
[37] Corte Giust. CE, grande sezione, 9 giugno 2009, causa C-480/06 (Commissione CE c. Repubblica Federale di Germania), in questa Rivista, 2009, 1176, commentata da C. E. Gallo, Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra enti locali. La peculiarità della fattispecie esaminata dalla Corte consiste nella circostanza che il servizio non era svolto da una società pubblica ma da diversi enti locali in base a un accordo stipulato tra gli stessi (volto a consentire il trattamento dei rifiuti nell’impianto di uno di essi).
[38]
Corte cost.: 8 maggio 2009, n.
[39] Si veda, al riguardo, A. Bartolini, Società di gestione dei servizi pubblici locali tra art. 13 del “decreto Bersani” ed art. 23-bis del D.L. 112/2008, in questa Rivista, 2009, 741.
[40] Secondo cui “1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale. Le società che svolgono l'attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti.
2. Le società di cui al
comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione
delle regole di cui al comma
[41] Ai sensi del comma 27, “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza”. Si veda, al riguardo, F. Albo, L’applicazione dell’art. 3 commi 27 e seguenti della legge n. 244 del 2007 negli enti locali, in www.lexitalia.it, n. 10/2009.
[42] Secondo cui “Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lett. b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente a og-getto i servizi da essi forniti”.
[43] La
norma recita: “
2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”.
[44] Che
ha esteso “alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo
che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza
gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse
generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano
attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni
amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato
della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di
statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre
2004, n.
[45] Il quale demanda a futuri regolamenti governativi l’assoggettamento dei soggetti affidatari in house di servizi pubblici locali di rilevanza economica al patto di stabilità interno.
[46] E. Loria, op. cit., 1167.
[47] La norma recita: “Le amministrazioni dello Stato, cui sono attribuiti per legge fondi o interventi pubblici, possono affidarne direttamente la gestione, nel rispetto dei principi comunitari e nazionali conferenti, a società a capitale interamente pubblico su cui le predette amministrazioni esercitano un controllo analogo a quello esercitato su propri servizi e che svolgono la propria attività quasi esclusivamente nei confronti dell'amministrazione dello Stato. Gli oneri di gestione e le spese di funzionamento degli interventi relativi ai fondi sono a carico delle risorse finanziarie dei fondi stessi”.
[48] Ai sensi dell’art. 61 della l. 23 luglio 2009, n. 99,
“Al fine di armonizzare il processo di liberalizzazione e di concorrenza nel
settore del trasporto pubblico regionale e locale con le norme comunitarie, le
autorità competenti all’aggiudicazione di contratti di servizio, anche in
deroga alla disciplina di settore, possono avvalersi delle previsioni di cui
all’articolo 5, paragrafi 2, 4, 5 e 6, e all’articolo 8, paragrafo 2, del
regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23
ottobre 2007. Alle società che, in Italia o all’estero, risultino
aggiudicatarie di contratti di servizio ai sensi delle previsioni del predetto
regolamento (CE) n. 1370/2007 non si applica l’esclusione di cui all’articolo
18, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 19 novembre 1997, n.
[49] In particolare, Corte Giust. CE, sez. III, 13 novembre 2008, n. 324, causa C-324/07, Coditel Brabant SA, citata alla nota 13.