Laura Renda
Consigliere
della sezione Lavoro della Corte d’Appello di Catania
Allora la
scelta di questo relatore è quella di riflettere ad alta voce,
rifuggendo da esposizioni compilative di
precedenti giurisprudenziali e orientamenti condivisi e non, cercando di offrire spunti di riflessione
alla platea alla luce di illuminate pronunce della giurisprudenza di legittimità e del giudice
delle leggi, tenuto conto dello sforzo di autorevole parte della dottrina di
ricondurre ad unità una disciplina spesso destinataria di ritocchi,
aggiustamenti e rivisitazioni, caratterizzati da discontinuità del disegno
complessivo; generati più che da attenta
ed elaborata valutazione tecnica da opzioni ideologiche di fondo verso schemi
prevalenti di un modello privatistico
piuttosto che pubblico del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A.,
genericamente intesa.
Si tenterà
quindi di percorrere un cerchio argomentativo che partendo dall’interpretazione
della normativa in materia finisca per rendere coerenti le soluzioni che di volta in volta si elaboreranno in ordine alle
problematiche poste.
2. Il tema: il lavoro e le giurisdizioni
Proprio nel
tema proposto sta un’asserzione invero scontata – l’esistenza stessa di
pluralità di giurisdizioni – che suscita tuttavia considerazioni che scontate
non sono.
Bisogna
infatti interrogarsi sullo scopo delle
stesse – sì come già fatto ormai quasi un decennio addietro da autorevoli
esponenti della giurisprudenza amministrativa [2]
- riferendo del pensiero di chi
auspicava l’introduzione di una giurisdizione unica con l’attribuzione al
giudice ordinario di una vera e propria giurisdizione esclusiva e quindi della
tutela degli interessi legittimi e del potere di annullamento degli atti
amministrativi [3]
(peraltro non estranea all’ordinamento: si pensi alla l. n. 689/81), tenuto
conto della finalità della prevista pluralità di giurisdizioni avvertita dal
Costituente [4], nel
senso di garantire l’effettività della tutela (effettività che si è tradotta
anche in scelte normative e giurisprudenziali di progressivo avvicinamento dei
modelli e delle tutele [5]);
di chi ancora nell’ottica di un processo di riforma istituzionale proteso
all’unità della giurisdizione auspicava la “trasformazione del giudice speciale
amministrativo in un giudice ordinario specializzato”, atteso che in tal modo
tutti i problemi sarebbero venuti meno, così come non avrebbero più avuto
giustificazione le distinzioni ed i limiti fondati sugli artt. 103 e 113 della
Costituzione [6].
3. La translatio
iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale
Quali
dunque i punti di riferimento, che ci faranno da guida in queste riflessioni?
Sicuramente,
direi quelli puntualizzati ed espressi dal giudice delle leggi nella
fondamentale pronuncia n. 77 del 12 marzo 2007 con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzione
dell’art. 30 della l. n. 1034 del 1971 (istitutiva dei tribunali amministrativi
regionali), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e
processuali, prodotti dalla domanda
proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di
declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice
munito di giurisdizione; punti di riferimento
peraltro condivisi dalla quasi coeva ma precedente pronuncia della Sezioni Unite n. 4109 del 22 febbraio
2007, che ha tra l’altro stabilito che
laddove
Le
richiamate pronunce, tosto che essere in contraddizione, solo apparente
peraltro, si completano e compendiano a vicenda, atteso che se l’una chiarisce
ciò che è possibile de iure condito (la transatto
iudicii appunto da giudice ordinario a giudice speciale e viceversa),
l’altra ci dice quali siano gli effetti della prosecuzione del giudizio dinanzi
al giudice munito di giurisdizione, in un’ottica unitaria e nel rispetto di
un’esigenza condivisa: che il processo serva per stabilire chi ha torto e chi
ha ragione [7] .
Recita
Corte Costituzionale : “Se è vero, infatti, che
Questa
essendo la essenziale ragion d'essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro
pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una
vanificazione della tutela giurisdizionale: ciò che indubbiamente avviene
quando la disciplina dei loro rapporti - per giunta innervantesi su un riparto
delle loro competenze complesso ed articolato - è tale per cui l'erronea
individuazione del giudice munito di giurisdizione (o l'errore del giudice in
tema di giurisdizione) può risolversi in un pregiudizio irreparabile della
possibilità stessa di un esame nel merito della domanda di tutela
giurisdizionale.
Una
disciplina siffatta, in quanto potenzialmente lesiva del diritto alla tutela
giurisdizionale e comunque tale da incidere sulla sua effettività, è
incompatibile con un principio fondamentale dell'ordinamento, il quale
riconosce bensì la esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce
affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata
risposta alla domanda di giustizia, e non già affinché sia compromessa la
possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta……
Al medesimo
principio di effettività della tutela gli artt. 24 e111 Cost. impongono che si
ispiri la disciplina dei rapporti tra giudici appartenenti ad ordini diversi
allorché una causa, instaurata presso un giudice, debba essere decisa a seguito
di declinatoria della giurisdizione da altro giudice”.
E dunque
questo il punto cardinale da osservare per non perdere la rotta
nell’interpretazione della norma
attraverso il processo.
4. Perché la giurisdizione dell’AGO in materia?
La risposta
potrebbe anche in questo caso sembrare banale e scontata: perché la
privatizzazione del pubblico impiego e la riconduzione ad un modello
contrattualizzato del rapporto di lavoro
poteva compiutamente realizzarsi
solo con l’attribuzione al giudice ordinario della cognizione delle
controversie in materia.
La
riconduzione del pubblico impiego
nell’alveo della disciplina privatistica del rapporto di lavoro e il processo
di accostamento dell’uno all’altra non poteva che realizzarsi attraverso la
previsione della cognizione in materia dell’AGO, eccettuate le ipotesi
segnatamente disciplinate dall’art. 63 e successive modifiche quanto ai
rapporti non privatizzati e la materia concorsuale, con le precisazioni che
seguiranno.
Quale è
stato in sintesi il progetto: quello di ricondurre alla giurisdizione del G.O.
le controversie che pongono il lavoratore, il cui rapporto è soggetto alla
disciplina propria del rapporto di lavoro privato e alla contrattazione
collettiva, di fronte ad una P.A. che
pone in essere atti di gestione con le capacità ed i poteri del privato datore
di lavoro, relativamente ai quali – e qui bisogna incidentalmente osservare non
si è voluto fare l’ulteriore e forse necessario salto per chiudere realmente la
garanzia della tutela effettiva, con la previsione di un modello di
giurisdizione esclusiva - ogni provvedimento nei limiti di cui all’art. 2908
c.c. può essere emesso dal giudice: di accertamento, costitutivo e di condanna
in relazione alla natura dei diritti di cui si pretende la tutela.
Viene da
chiedersi se di una tale precisazione vi fosse davvero bisogno.
La risposta
tuttavia è positiva e nasce dalla considerazione della previsione di una limitata
cognizione, incidenter tantum, nel
caso in cui la lite determini la valutazione della legittimità di atti
presupposti, o di macro organizzazione che dir si voglia, rispetto ai quali il
potere dell’AGO è un potere di tipo cognitivo, ma senza conseguenze demolitive,
potendo il giudice limitarsi alla mera disapplicazione degli stessi.[8]
Ed allora: dobbiamo parlare di giurisdizione
concorrente?
Così in
ipotesi in cui il lavoratore privatizzato agisca in giudizio richiedendo tutela
risarcitoria e reintegratoria, a fronte di un atto per lui pregiudizievole (la
casistica è ricca di esempi: tra i più interessanti quelli relativi ai
conferimenti e alle revoche degli
incarichi dirigenziali) a monte del quale sia un atto presupposto ? [9]
Può ancora
ipotizzarsi un “concorso” di giurisdizioni, pur venuta meno la pregiudizialità
amministrativa e sancita l’assoluta (ed apparente) indifferenza dei due sistemi, considerato che l’ art. 63
c. 1 terzo capoverso espressamente prevede
che l’impugnazione davanti al
giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia
non è causa di sospensione del processo?
In passato
non è mancato chi ha comunque ritenuto che la completezza della tutela
richiedesse la rimozione in sede di annullamento dell’atto presupposto; chi
invece ha ritenuto che il giudice ordinario debba adottare “l’armamentario
sanzionatorio” suo proprio[10];
chi ancora ha prospettato che alla
violazione del diritto del dipendente e alla conseguente disapplicazione debba
seguire necessariamente l’annullamento dell’atto presupposto quale modalità
ordinaria di esecuzione della statuizione civile alla quale l’amministrazione
dovrà conformarsi[11].
Tuttavia
non mi pare che sia questa la strada da seguire e pare ormai dai più
abbandonata.
Fin dai
primi passi mossi da noi giudici del lavoro nel nuovo mondo del rapporto
pubblico privatizzato abbiamo dovuto fare i conti con una mentalità a noi
estranea, che non considerava il giudice quale giudice del rapporto ma
dell’atto, che ancora per anni è stato
investito dei vizi di legittimità degli atti sottoposti alla sua cognizione.
E allora ci
siamo interrogati e sforzati al fine di capire quale dovesse essere il nostro
canone di riferimento.
Da subito
ci siamo risposti - più, allora,
che in virtù di consapevole cognizione,
in forza di intuizione del progetto complessivo e della finalità dell’intero
assetto della disciplina - che doveva
essere lo schema c.d. giuslavorista a
prevalere, centrando il processo sul rapporto e non sull’atto che doveva
rimanere sullo sfondo, cornice all’interno della quale si articolava la
fattispecie concreta di volta in volta portata
al nostro esame.
Ora mi pare
che chiarezza si vada facendo e che sempre di più, senza inutili giri di parole
e timide quanto incerte prese di posizione, vada emergendo un orientamento che vede la tutela possibile del rapporto
privatizzato in sede ordinaria, quale unica e naturale sede.
Con la
conseguenza del superamento di quelle posizioni
che significavano appunto negazione di tutela, preventiva censura ai
propri claudicanti poteri, fatti
manifesti in pronunce di merito di
inammissibilità della domanda di condanna del datore di lavoro pubblico
al conferimento degli incarichi.
Ora
finalmente i principi all’inizio
richiamati trovano concreta applicazione in pronunce provenienti, non da sparuti quanto disarmati giudici di
merito, ma dalla Suprema Corte a Sezioni Unite.
Tra tante[12],
ma tra le più significative e recenti, piace richiamare Cassazione n. 3677 del 16 febbraio 2009 ( Est.
“Invero, in
tal caso, la situazione che si viene a creare non sembra dissimile rispetto a
quanto avviene nel lavoro privato, in relazione alle pronunzie di reintegra nel
posto di lavoro conseguenti a sentenze che ravvisino la illegittimità del
licenziamento e che intervengano a distanza di tempo: anche in questi casi la
posizione lavorativa, il reparto, le funzioni precedentemente svolte possono
non esistere più, eppure non per questo si è mai ritenuto di negare la
pronunzia di reintegra nel posto di lavoro, giacchè una cosa è il tipo di
provvedimento che il giudice può emettere, altra cosa è la sua idoneità ad
essere eseguito in forma specifica. Si tratta invero dei consueti limiti che
incontra la tutela del lavoratore e che attengono non già al giudizio di
cognizione ma alla fase esecutiva, in cui peraltro non può escludersi
l'adempimento spontaneo da parte del datore. D'altra parte, ai sensi del D.Lgs.
30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 2, il giudice adotta, nei confronti delle
PA, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna ritenuti
necessari e, precisa la disposizione, che siano richiesti dalla natura dei
"diritti" tutelati, e non vi è dubbio che il dipendente vanti un
diritto soggettivo, di talchè è consentito condannare
Ciò
considerato, seguono tuttavia brevi osservazioni e cenni relativi alle
fattispecie di maggiore impatto interpretativo, a riprova che il cambiamento è
lento e tale da non meritare eccessivi entusiasmi.
5. Procedure concorsuali ed assunzioni
Non si
ignorano infatti i problemi e a volte gli irrisolvibili nodi che ci troviamo in
concreto a cercare di sciogliere specie in materia di concorsi, a fronte della
espressa riserva alla giurisdizione del G.A. delle relative controversie.
L’art. 63
del d. lgs. 165/2001 pur attribuendo infatti al giudice ordinario (comma 1)
tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni…...incluse quelle concernenti l’assunzione, prevede (comma 4)
che restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le
controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Ci si è quindi esercitati al fine di definire
i limiti della procedura concorsuale e per lo più si è concordato nel senso di
ritenere tale il procedimento tramite il quale si comparano le capacità ed i
titoli dei candidati a partire dalla pubblicazione di un bando e fino
all’approvazione della graduatoria; momento a partire dal quale non è più
discutibile la giurisdizione del giudice ordinario[13],
seppure non uniformi sono stati i
pronunciamenti anche della giurisprudenza ordinaria ed amministrativa in tema
di diritto all’assunzione per la diversa qualificazione attribuita alle posizioni giuridiche soggettive
suscettibili di tutela e al momento di espansione dell’aspettativa in diritto.
Ancora nel
tentativo di coniugare la richiamata previsione di cui al comma 1 e al comma
4, numerose sono state le iniziali incertezze e le prese di posizioni, non
sempre concordi, da ultimo consolidandosi l’indirizzo secondo il quale l'art.
63, comma 4, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165 si interpreta, alla stregua dei principi
enucleati dalla giurisprudenza costituzionale sull'art. 97 Cost., nel senso che
per "procedure concorsuali di assunzione", attribuite alla
giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono quelle preordinate alla
costituzione "ex novo" dei rapporti di lavoro (essendo tali le
procedure aperte ai candidati esterni, ancorché vi partecipino anche soggetti
già dipendenti pubblici) ed i procedimenti concorsuali interni destinati a
consentire l'inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più
elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti
lavorativi, mentre restano devolute alla giurisdizione del G.O. le controversie
relative a procedure riguardanti le progressioni all'interno di ciascuna area
professionale o categoria[14]
.
Conferimento e revoca
di incarichi dirigenziali
Solo
brevissimi cenni sulle questioni relative alla natura dell’atto di conferimento
dell’incarico dirigenziale, ricordando anche in questo caso gli sforzi compiuti
dall’interprete a fronte dell’ondivago ed indeciso legislatore al fine di
riportare ancora una volta il suddetto atto nell’alveo del rapporto pubblico
privatizzato, con alchimie
interpretative e ricostruzioni sistematiche frutto di vere e proprie analisi
logiche (in senso tecnico): si pensi a tutta la questione relativa alla natura
dell’atto, qualificato come provvedimento dalla riforma attuata con la legge n.
145/2002 monco – non si sa quanto consapevolmente - del “predicato” amministrativo.
E’ infine
prevalsa la tesi della persistente sostanziale riconducibilità dell’atto di
conferimento degli incarichi alla categoria del negozio di diritto privato[15]
e ciò anche ai fini della giurisdizione[16].
“L’argomento
più forte resta sembra dubbio la constatazione che il legislatore non ha ritenuto di modificare
il testo dell’art. 63, sebbene necessariamente consapevole del dibattito in
corso sul tema della giurisdizione. Si osserva inoltre che l’art. 19 (nuovo testo) adopera la locuzione
“provvedimento” intendendo sicuramente riferirsi all’esercizio di un potere, ma
non aggiunge il predicato “amministrativo”….Inoltre, ulteriori elementi di
conforto dell’interpretazione sono stati desunti proprio dal disposto del comma
12 bis dell’art. 19 del d. lgs. 165/01, aggiunto
dalla legge 145/02: “le disposizioni del presente articolo costituiscono norme non derogabili dai
contratti o accordi collettivi” [17].
La
linea del tempo: 30 giugno 1998 ( ante e post) 15 settembre 2000. Il termine
finale: criterio di ulteriore riparto o limite interno alla giurisdizione?
Ancora tra
gli argomenti che ancora oggi - e si spera ancora per non molto considerato che
trattasi di questione di diritto transitorio – meritano un accenno, quello relativo al riparto di giurisdizione per le questioni
relative al periodo del rapporto di lavoro ante e post il 30 giugno 1998.
Molteplici
le prese di posizione, frutto di
confronto ed elaborazione di dissonanti tesi, specie tra giudice
ordinario e speciale, quanto al significato da attribuire alla previsione del
limite temporale del 15 settembre 2000 per potere agire dinanzi al G.A., fino
alla prevalenza quasi assoluta della posizione per la quale trattasi, più che
di criterio di riparto tra giurisdizione, di termine di decadenza per la
proponibilità della domanda giudiziale con conseguente attinenza di ogni
questione sul punto ai limiti interni alla giurisdizione[18]
.
Sia
sufficiente poi in generale ricordare
che l’art. 6,9 c. 7, del d. lgs. 165/2001 precisa il discrimine temporale tra
giurisdizione ordinaria e amministrativa, con riferimento non ad un atto
giuridico o al momento di instaurazione
della controversia, bensì al dato storico costituito dall’avverarsi dei fatti
materiali e delle circostanze poste a base della pretesa avanzata[19];
avendo il legislatore volutamente utilizzato una locuzione generica
e atecnica[20].
6. L’attuazione
delle pronunce del G.O.
Il cerchio argomentativo deve chiudersi con un
ultimo spunto di riflessione in tema di attuazione della riconosciuta tutela,
poiché va - oserei dire storicamente - riconosciuto che il puncutm dolens della tematica in esame emerge nel momento della esecuzione delle
pronunce del giudice .
Si è a
lungo disquisito, pertanto, sulla opportunità di ricorrere al giudizio di
ottemperanza, potendo per il tramite del commissario ad acta[21]
perseguirsi e raggiungersi l’obiettivo della effettività della tutela; sicchè
il giudizio di ottemperanza avrebbe la funzione di completare la tutela offerta
dal giudice ordinario, rivestendo il ruolo di modalità principale di tutela
quale risarcimento in forma specifica, e rimanendo la tutela risarcitoria per
equivalente un’utilità sussidiaria e residuale[22].
Altri[23]
hanno giustamente posto in evidenza che
la conservazione dell’esecuzione nella forma del giudizio di
ottemperanza significherebbe che il G.O. avrebbe parola solo sul primo frammento della controversia, restando
tuttavia l’ultima parola al giudice amministrativo in ipotesi di resistenza
dell’amministrazione.
La
considerazione invece della scelta del legislatore di precisare che nei
rapporti con il dipendente
Peraltro la
scelta dello strumento dell’attuazione è
evidente che determina conseguenze anche sul soggetto in concreto demandato
all’esecuzione, da individuarsi nel commissario ad acta nel caso di ricorso al giudizio di ottemperanza, e
piuttosto in un ausiliario del giudice,
di volta in volta individuabile in
considerazione della peculiarità della fattispecie concreta (delle volte
designato in persona del segretario comunale o dell’ufficiale giudiziario) in
caso di ricorso agli ordinari mezzi di esecuzione.
In ultimo è
stato opportunamente evidenziato[25] che a fronte di pronunce di disapplicazione
di atti di macro-organizzazione, con ritenuta conseguente perdita di effetti
degli atti di gestione correlati[26],
“sembra prefigurarsi la nascita, per via giurisprudenziale, di una sorta di
tutela reintegratoria specifica per il pubblico dirigente, limitata alla durata
dell’incarico ancora da eseguire e dedotto il periodo dell’illegittima
sottrazione, la quale si fonderebbe su una pronuncia incidentale in ordine alla
legittimità, o non, del provvedimento di organizzazione e non più sulla
qualificazione, pubblica o privata, dell’atto stesso”.
Conclusioni
Per finire,
solo un “appunto” mirato a risvegliare l’attenzione su quella che da alcuni è
stata ritenuta una vera e proprio “controriforma”[27].
Con “l'art.
6, c. 2, lett. a)” la c.d. riforma Brunetta “ apre l'elenco dei principi di
delega con quello relativo all'affermazione della "piena autonomia del
dirigente in qualità di soggetto che esercita i poteri del datore di lavoro
pubblico, nella gestione delle risorse umane", che appare un vero
rovesciamento rispetto al principio fondamentale di cui all'art. 5, c. 3 d.lgs.
n. 165/2001: qui, infatti, si parla di "determinazioni per
l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti
di lavoro ... assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i
poteri del privato datore di lavoro". Se quanto scritto dovesse essere
inteso alla lettera, ne seguirebbe una vera e propria
"deprivatizzazione", cioè una controriforma coi fiocchi, sostituendosi
alla "capacità e i poteri del privato datore di lavoro", la
"qualità di soggetto che esercita i poteri del datore di lavoro
pubblico", con buona pace della stessa giurisprudenza costituzionale
rivelatasi del tutto simpatetica alla riforma”.
E’ innegabile
il disorientamento ancora una volta cagionato all’interprete, non appena
appropriatosi di poche certezze, il quale nuovamente dovrà fare i conti con un
cambiamento di rotta ( ma sarà poi vero?), in primo luogo comunque rassicurato
proprio dal dato certo che “in nessun luogo la delega rimette in discussione il
passaggio di giurisdizione come regolato attualmente dall’art. 63 e ss. del d.
lgs. n. 165/2001, sicchè le posizioni soggettive, procedimentali e sostanziali,
tutelate assurgono a veri e propri
diritti soggettivi azionabili di fronte al giudice ordinario” [28].
* Intervento al convegno su “Il riparto di giurisdizione” tenuto a Catania il 20 e 21 novembre 2009 per iniziativa della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Catania, della Sezione di Catania del Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro Domenico Napoletano e del Consiglio Nazionale Forense.
[1]Cfr. Cass., S.U. 30 gennaio 2008 n. 2031 nel senso che gli atti di macro-organizzazione degli enti del servizio sanitario nazionale avrebbero comunque natura privatistica ex art. 3 del d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502; Cass., 6 novembre 2006 n. 23605 che qualifica provvedimento amministrativo la delibera della giunta comunale che dispone di procedere alla copertura di posto di dirigente mediante reclutamento esterno; Cass., S.U. 4 aprile 2007 n. 8363 che ha affermato la giurisdizione del g.a. anche in riferimento ad un atto di detto Istituto Zooprofilattico successivo al 30 giugno 1998 comportante l'approvazione di una nuova pianta organica, trattandosi di atto di organizzazione rientrante nella fattispecie del citato comma 1 art. 2 d.lg. n. 165 del 2001, escludente la giurisdizione del g.o; conforme id., 13 luglio 2006, n. 15904.
[2] V.
Zingales, Riparto di giurisdizione –
Privatizzazione del rapporto di lavoro, in Diritto & Pratica del
Lavoro Anno XI, luglio – agosto 2000, n. 4, 32 e ss. nel senso che “nella misura in cui si è voluto (o dovuto)
eliminare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (senza peraltro
sostituirla con quella egualmente esclusiva e piena dell’A.g.o.), così
istituzionalizzando il sistema della duplicità
o coesistenza di due diverse giurisdizioni in materia, anche il
legislatore delegato del
[3] A.
Corpaci,
[4] M. Nigro, Giustizia amministrativa , 1983, 104 e ss. secondo cui l’art. 24 della Costituzione va letto nel senso che il Costituente ha inteso assicurare sia ai diritti soggettivi, che agli interessi legittimi – ma anche nei confronti della pubblica amministrazione – “giudici e processi che siano tali nel pieno significato dei termini”…..interpretandosi l’art. 103 della Costituzione come principio secondo cui “gli atti della P.A. sono sempre giustiziabili avanti un giudice, ordinario o amministrativo che sia”.
[5] Si
pensi alla l. n. 205/2000 e alla fondamentale pronuncia n. 500/99 in tema di
risarcimento di interessi legittimi con la quale si è statuito che “Agli effetti della risarcibilità, ai sensi
dell'art. 2043 c.c., si considera "ingiusto" il danno arrecato in
difetto di una causa di giustificazione ("non iure infectum"), che
l'ordinamento non può tollerare che rimanga a carico della vittima ma che va
trasferito all'autore del fatto, perché lesivo di interessi giuridicamente
tutelati (in quanto comunque presi in considerazione da qualche norma di
protezione anche a fini diversi da quelli risarcitori), quale che sia la
qualificazione formale di detti interessi e senza, in particolare, che ne sia
determinante la strutturazione come diritti soggettivi perfetti.
Rispetto al giudizio risarcitorio per lesione di interessi legittimi da parte della p.a., non è ravvisabile una pregiudizialità necessaria del giudizio di annullamento, potendo l'illegittimità del provvedimento, quale elemento costitutivo dell'illecito, essere direttamente conosciuta dal G.O. (nelle materie diverse da quelle riservate alla giurisdizione piena ed esclusiva del G.A. ex d.lg. 31 maggio 1998 n. 80) ai fini e nei limiti della disapplicazione dell'atto stesso”.
[6] M. Clarich e D. Iaria, La riforma del pubblico impiego, 1993, 330.
[7] Cfr. R. Oriani , “E’ possibile la translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale: divergenze e consonanze tra Corte di Cassazione e Corte Costituzionale”, in Foro Italiano, 2007, col 1013 e ss., il quale rammenta che trattasi di una prospettiva propria della costruzione di Andrioli già nella prolusione napoletana del 1958 (Progresso del diritto e stasi del processo, in Studi giuridici in memoria di Calamandrei, Padova 1958, V, 409 ss, e ora in Andrioli, Scritti giuridici .I. Teoria generale del processo, Milano, 2007, 61 ss.).
[8] S. A. Villata, il quale criticamente osserva che “l’attribuzione in capo al giudice ordinario di poteri di disapplicazione dell’atto amministrativo presupposto rischia in concreto di non riuscire ad offrire al pubblico dipendente tutte quelle utilità che invece era in grado di offrire il G.A. dotato anche del potere costitutivo di annullamento degli atti illegittimi”, in Controversie di pubblico impiego, arbitrato e disapplicazione di degli atti amministrativi illegittimi, in Riv. Dir. Proc., 2000, 3, 782
[9] Si pensi al classico caso, quasi di scuola del provvedimento di ente locale territoriale che ridisegni la pianta organica accorpando e riducendo il numero delle posizioni organizzative.
[10] A. Garilli, Le controversie sui concorsi e sulla progressione verticale: riparto di giurisdizione, discrezionalità amministrativa e poteri del giudice ordinario, in Lav. pubbl. ammin., 2003, 1 33. ss.
[11] R.
Triscini , Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo in Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo. Commento al d. lgs. 31
marzo 1998 n. 80 e 29 ottobre 1998 n.
[12] Cfr. Cass., S.U. ordinanza 9 febbraio 2009, n. 3054, nel senso che spetta al G. O. la giurisdizione sulla controversia avente ad oggetto la revoca di un incarico dirigenziale nell’amministrazione dello Stato, anche nel caso in cui l’illegittimità della revoca fosse fatta dipendere dall’adozione di atti amministrativi, concernenti il disegno organizzativo delle strutture, dei quali fosse necessario accertare la conformità a legge; id., n. 26799 del 7 novembre 2008, per l’ipotesi in cui fosse contestata la legittimità di provvedimenti organizzativi incidenti, direttamente o indirettamente, su posizioni di diritto soggettivo derivanti dal rapporto di lavoro; conforme id. 5 giugno 2006 n. 13169; 8 novembre 2005 n. 21592.
[13] Cfr.Cass., S.U. 9 marzo 2007 n. 5397 avente ad oggetto la pretesa del concorrente, primo tra gli idonei, di essere chiamato alla stipulazione del contratto di lavoro, a seguito dell’indizione di altro concorso per la copertura di posti dello stesso profilo professionale nel periodo di efficacia della graduatoria del primo; ed ancora in senso analogo, id., n. 8951 16 aprile 2007; 14 febbraio 2007 n. 3188; 6 luglio 2006 n. 15342; 13 febbraio 2008 n. 3401; 13 dicembre 2007 n. 26113; ed invece Cass., 18 ottobre 2005, n. 20107 nel senso che permanga la giurisdizione del G.A. quando venga contestata la conformità a legge del potere di indizione di nuovo concorso in presenza di efficacia di graduatoria di uno precedente; ancora per l’attribuzione al G.O. della controversia avente ad oggetto il conferimento di un incarico di dirigente sanitario di struttura complessa in seguito alla formazione dell’elenco di candidati idonei a ricoprire l’incarico Cass., S.U. ordinanza 27 gennaio 2004, n. 1478; id. 15 maggio 2003, n. 7621 e 7623, atteso che il conferimento del suddetto incarico non avviene sulla base di una procedura concorsuale; id. 8 novembre 2005 n. 21593; 28 novembre 2005 n.. 25047 e n. 25047; 31 marzo 2006 n. 7589; 19 dicembre 2006 n. 26890; 5 marzo 2008 n. 5920; 7 marzo 2008 n. 6178.
[14]
Cass. S.U. 12 ottobre 2009; id. 29
novembre 2006 n. 25277 che precisa e distingue che in tema di lavoro pubblico
contrattualizzato e di procedure concorsuali, deve riconoscersi: a) la
giurisdizione del g.a. nelle controversie relative a concorsi per soli
candidati esterni; b) identica giurisdizione su controversie relative a
concorsi misti, restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o
meno nell'ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la
posizione di interni ammessi alla procedura selettiva, perché, in tal caso, la
circostanza che non si tratti di passaggio ad un'area diversa viene vanificata
dalla presenza di possibili vincitori esterni ; c) ancora giurisdizione
amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino
passaggio da un'area funzionale ad un'altra, spettando, poi, al giudice del
merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l'apertura del concorso
all'esterno; d) la giurisdizione del g.o. nelle controversie attinenti a
concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad
un'altra, ma nell'ambito della medesima area funzionale; conf. id., n.
22508/2006; 16893/2006; 12221/2006; 9164/2006; 15403/2003; nel senso che il
passaggio del dipendente
dall’inquadramento in un’area funzionale
alla qualifica di dirigente implica una novazione del rapporto di lavoro, del
tutto equiparata al reclutamento dall’esterno dell’amministrazione Cass sez.
lav. 21 febbraio 2007, n.
[15] Così Cass., S.U. 24 gennaio 2003 n. 1128; Cass., sez. lav. 20 marzo 2004 n. 5659.
[16] Cfr. Cass., S.U. 15 febbraio 2007 n. 3370; id. 12 giugno 2006 n. 13538; id. 7 luglio 2005, n. 14252; 9 dicembre 2004, n. 22990.
[17] Cass., S.U. ordinanza 9 febbraio 2009 n. 3054 che ha statuito nel senso che spetta al giudice ordinario la revoca di un incarico dirigenziale nell’amministrazione dello Stato, precisandosi in motivazione che tale giurisdizione resterebbe ferma anche se l’illegittimità della revoca fosse fatta dipendere dall’adozione di atti amministrativi, concernenti il disegno organizzativo delle strutture, dei quali fosse necessario accertare la conformità a legge.
[18] Cass., S.U. 8 maggio 2007 n. 10371.
[19] Nel
senso che deve guardarsi al momento della maturazione del credito potendo anche
determinarsi la segmentazione della giurisdizione con riferimento a periodo
antecedente e susseguente il 30 giugno
1998 cfr. Cass., S.U. 7 marzo 2008 n.
[20] Cfr. Cass., S.U. 7 marzo 2008, n. 6175; id. 13 febbraio 2008 n. 3398; id., 31 gennaio 2008, nn. 2290-2296 e 2296; né il delineato sistema determina fondati dubbi di legittimità costituzionale peraltro fugati: si v. Corte Cost.. 213/2005.
[21] A. Corpaci, La tutela giurisdizionale dei pubblici dipendenti, in Giornale di Dir. Lav., 1993, 3-4, 605; Albenzio, L’esecuzione delle sentenze del giudice del lavoro nei confronti della pubblica amministrazione, in Foro it., .I. 1999, I, 3175.
[22] A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. Proc. Amm. 2000, 2, 316.
[23] B. Sassani, Giurisdizione ordinaria, poteri del giudice ed esecuzione della sentenza nelle controversie di lavoro con la pubblica amministrazione, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ. 1999, 2, 425.
[24] G. Trisorzio Liuzzi, Controversie relative al rapporto di lavoro, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, diretto da Carinci, M. D’Antona, 2000, 1839.
[25] R. Papania, Gli atti di organizzazione tra questioni di giurisdizione e esecuzione in forma specifica, in Foro amm., CDS, 2009, 920.
[26] Cfr. Cass., 16 febbraio 2009, n. 3677 citata.
[27] F. Carinci, La privatizzazione del pubblico impiego alla prova del 3° governo Berlusconi: dalla legge 133/2008 alla legge n. 15/2009 dalla Legge 133/2008 alla Legge n. 15/2009 in Lav. nelle p.a. 2008, 06, 949 ss.
[28] F. Carinci, op. cit. par. 7, il cui significativo incipit così recita: “Nel riprendere in mano la penna per commentare la legge delega n. 15/2009, riecheggia all'orecchio la terzina dantesca dove Firenze è apostrofata come "quell'inferma che non può trovar posa in su le piume". Firenze è qui la disciplina del personale una volta etichettato come pubblico ed ora come alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”.