Consigliere TAR Campania-Napoli
Norme
procedurali e di organizzazione dei TTAARR
Pubblicato sul Sito il 5 ottobre 2010
Sarò conciso come il codice impone…almeno lo
spero…
Impronto volutamente il mio intervento ad una certa
enfasi –che in genere curo di evitare – ma le presenti circostanze mi sembrano
renderla appropriata: non solo per la qualitas
dei presenti, ma soprattutto – e vengo al tema dell'incontro – perché, come
stato rilevato in altra evenienza “non è
esperienza comune assistere all’alba di un quid novi giuridico”.
Stante la estrema vicinanza di queste giornate con
l’entrata in vigore del Codice, ritengo perciò prioritario (oltre al commento
ad alcune specifiche disposizioni procedurali) ricercare insieme la “giusta”
intonazione con cui gestire tale novità.
Questa mi sembra essere la ragione più importante del
nostro incontro ed apprezzabile quindi la scelta del Consiglio di Presidenza di
propiziare l’occasione per discuterne.
La percezione del NOVUM,
insito nella codificazione, è – lo ribadisco – il mio più meditato contributo
alla giornata: un modesto ausilio affinché, da parte nostra, si imposti
correttamente quel cammino che ci condurrà, nel tempo, a trasformare le “disposizioni” procedurali, in “norme” e quindi in “diritto vivente”.
Le mie sono dunque considerazioni essenzialmente di sistema su cui inserire la disamina delle
procedure e delle disposizioni organizzatorie: è anche il frutto degli scambi
di idee che ho potuto avere, sul tema, con i colleghi di questo Tribunale e,
soprattutto, con quelli della mia sezione: il pres. Antonino Amodio, i
consiglieri Buonauro, Di Vita e Di Popolo.
La codificazione. Ho letto commenti riduttivi sul Codice quale normativa codificata da
inserire nel gruppo delle altre edite nel tempo attuale ove la scelta del
legislatore non può essere complessiva, globale, ma affidata a discipline di
settore (codice della privacy, delle
comunicazioni et similia).
Respingo questa impostazione.
La codificazione è
sempre scelta continentale europea, alta, impegnativa: se, per il nostro
codice, non è stato Napoleone a porvi mano, costituisce parimenti un punto
fermo storico, con una forte carica legittimante.
A che penso richiamando il concetto lato di
legittimazione? Non è casuale che ancora recentemente
Di un solo
colpo, il Codice ha eliminato (ove ve
ne fosse stato bisogno) ogni residua necessità di tali discorsi.
Anche il Presidente del Consiglio di Stato ha fatto
riferimento alle esigenze sostanziali e formali della codificazione: basta qui rimarcare
come il canone costituzionale del giusto
processo imponga una riserva di legge qualificata (secondo l’art. 111 “La giurisdizione si attua mediante il giusto
processo regolato dalla legge”): l’eliminazione delle fonte regolatrici
secondarie è stato quindi un doveroso allineamento alla Costituzione.
Ma possiamo spaziare su scala planetaria posto che la
più influente filosofia politica nord americana, facente capo a John Rawls, immagina
(almeno lì)
Vengo al NOVUM sostanziale. Il Codice ha, giova
sottolinearlo, eliminato di colpo anche ogni vaexata questio; sicchè –come mi preme ancora di riaffermare – siamo
in presenza di una svolta di cultura della giurisdizione; ci troviamo come (mi
si passi l’esempio forse presuntuoso) come
Silvio Spaventa il giorno della prima udienza camerale nella neo–istituita IV
sezione del Consigli di Stato.
Ecco perché è importante poterne parlare subito: c’è
un lavoro di nostra programmazione oserei dire esistenziale nel contatto con la nuova procedura che abbisogna – da
ora – di tutta la chiarezza e la profondità ermeneutica che gli stadi fondanti, per loro stessa natura,
impongono.
Ci è richiesta la consapevolezza che è tutto da ripensare,
propiziata dal predetto superamento in blocco di antiche dispute.
Erra pertanto, a mio giudizio, chi pensa che il
legislatore abbia solo sistemato quanto già esisteva.
A tacer d’altro, il Codice ha una portata innanzitutto
aggregativa, richiamando il CPC (si
veda il “Rinvio esterno” ex art. 39) il CPA mostra la sua completa osmosi all’impianto dei codici
processuali esistenti e non solo: il CPC è strettamente connesso al Codice Civile
(visivamente: tramite il libro sesto “Della
tutela dei diritti”) ed il Codice Civile è irrelato a sua volta a quello Penale:
si pensi al ruolo cardine dell’art.
La lettura delle prime norme del CPA, a loro volta,
non possono non rimandare alla concomitante lettura della legge sul
procedimento amministrativo (L. 241/1990): i parallelismi sono evidenti. Comune
richiamo alle istanze europeiste, consonanza fra giusto processo e giusto
procedimento, cadenzata durata del procedimento e ragionevole durata del
processo, assoluta centralità della partecipazione, da un lato e del
contraddittorio, dall’altra.
In questo scenario da meditare, i prospetti problematici
mi sembrano allora del tutto rovesciati.
La consegna al G.A. di un corpo processuale nuovo ed
in sintonia con i tempi, reca con sé, probabilmente, una pecca all’eccesso, nel
senso che questa volta..ci è stato – forse
– d a t o t r o p p o.
L’impegno fondante nello studio delle norme
procedurali è allora quello, nella consapevolezza del nuovo, di traghettare in
acconce forme giuridiche il meglio che il codice ci offre, non snaturandolo con
interventi di chiusura (ormai inattuali e dunque barbarici), ma neanche facendo implodere il processo, con il
cattivo uso o peggio con l’abuso delle potenzialità che l’apparato processuale
ci rende disponibile.
Il passaggio è per me delicatissimo, in quanto sono convinto
che le strutture processuali hanno la capacità di influenzare quelle sostanziali:
in questa affermazione mi trovo in buona compagnia, posto che le Sezioni Unite
della Cassazione, delibando, ad es., sul tormentato tema dell'accertamento del
nesso causale (Sez. Un. dell’11.7.2002) rilevano come la mancata investigazione
del nesso agisca come elemento di dequotazione della stessa struttura
sostanziale di riferimento (reato –in quella sede– ma possiamo aggiungere,
paradigma aquiliano o analogo che sia: consequenziale è il richiamo ai giudizi
risarcitori che ora più che mai ci interessano).
Valga, allora, il
richiamo alla relazione illustrativa del Codice ove afferma: “Si è, peraltro, redatto un codice che,
secondo la tradizione della giustizia amministrativa, accanto alla disciplina
processuale, affronta anche le questioni sostanziali intimamente connesse… In
ciò il codice risente della peculiare caratteristica delle norme processuali
amministrative, che nella legislazione italiana vengono non di rado introdotte
in occasione di leggi che regolano l’azione amministrativa nei più svariati
settori”.
Sullo scenario così
tracciato, va meditata la disciplina delle prove: si registra qui, a mio
avviso, un campo di impegnativa analisi.
Il regime delle
prove. La scelta di un regime
probatorio egualitario fra amministrato e pubblica amministrazione non è,
infatti, opzione di breve momento: è anche il “precipitato” giuridico di una
serie di impostazioni costituzionali ed europee che hanno influenzato la
codificazione di cui discutiamo.
In questo il CPA si pone con un peculiare carattere di
contemporaneità. Si affianca agli altri codici, ma nessuno – si badi – fra
quelli vigenti ha la carica di attualità che connota il nostro.
Basta andare alle disposizioni di apertura che
considero veri architravi di tutta la struttura processuale.
Vi sono indicati motivi di pregio che dobbiamo saper
ben valorizzare.
Brevemente: l’affettività della tutela di cui all’art.
1 (realizzata ex art. 7 c. 7 per il tramite della concentrazione della tutela
dinanzi al G.A.) è diretta emanazione dell’art. 24 della Cost.: articolo che,
come afferma la migliore dottrina costituzionale, è un super–principio,
caratterizzante la nostra Carta.
Effettività della tutela – efficienza ed efficacia
dell'azione amministrativa: altra assonanza testuale fra processo e
procedimento.
Qualità già sottolineata è il richiamo, centrale e
consapevole all’inerenza della giustizia amministrativa al sistema europeo: il
nostro è il primo corpus processuale
varato dopo l’inserimento dell’art. 117, 1° comma, Cost. che condiziona
l’esercizio della potestà legislativa al rispetto degli obblighi internazionali.
Nessun Codice delinea dunque un processo recependo organicamente
in modo così consapevole il quadro europeo che ci caratterizza: tanto lo rende,
di fatto, laboratorio permanente del diritto processuale “europeo”.
La rete europea di garanzie. In argomento, si raffronti il richiamo, svolto
nell’ultima relazione del Primo Presidente della Cassazione in ordine al
diritto ormai “sconfinato” ove le tutele si aggregano in luoghi geograficamente
distanti, nazionali e sovranazionali.
Come meglio è stato detto, il richiamo esplicito ai
principi del diritto europeo (sia dell’Unione europea, sia della CEDU) realizza
quella tendenza dell’ordinamento a strutturarsi “come un sistema connotato dall’esistenza di una rete europea di
garanzie costituzionali e processuali, da tribunali sovranazionali e nazionali,
che interagiscono come giurisdizioni appartenenti a sistemi differenti ma tra
loro collegati”.
La “rete” europea innesta un ulteriore passaggio sul
predetto carattere osmotico fra codici che si intreccia al tema delle prove
alla cui trattazione intendo pervenire: già la traslatio judici consente la salvezza degli effetti sostanziali e
processuali della domanda; a tale codificazione si aggiunge che le prove raccolte
in altro processo, valgano come argomenti di prova, in quello poi riproposto
innanzi al G.A. (art. 11 c. 6 CPA).
Per incidens, ricordo che i princìpi del diritto europeo derivanti
dalla CEDU sono direttamente applicabili dal giudice nazionale, ove non si
renda necessario un controllo di costituzionalità sulla norma interna
incompatibile con la norma europea (Corte Cost. n. 348 e n. 349 del 2007).
In questo contesto, merita un rimando (estemporaneo) la
sentenza della Corte di Giustizia – grande sezione – 13 giugno 2006 (n.
C–173-/03 Soc. Traghetti del Mediterraneo
c. Repubblica Italiana).
La sentenza si inscrive nel circuito della
responsabilità dello Stato che fa capo alla sentenza Francovich, si è arricchita del caso Kobler e che ora, con la decisione summenzionata, tocca un ambito su
cui non mi pare (almeno a quanto mi risulta) elaborata la riflessione
necessaria: quello delle conformità al diritto europeo delle limitazioni legali
di responsabilità del magistrato nella attività interpretativa delle norme.
Di qui (credo) non del tutto eliminabili le “tensioni”
con la scelta legislativa inserita nella L. 13 aprile 1988 n. 117 e nella
relativa pronuncia della Corte Costituzionale (sent. n. 18/1989).
Altro principio che dobbiamo saper accogliere in tutta
la sua portata procedurale è quello del contradditorio (art. 2 CPA).
Come è stato affermato, “Il principio del contraddittorio può
essere inteso in duplice accezione:
–nella sua
dimensione oggettiva, esso costituisce metodo di accertamento della verità;
-nella sua dimensione soggettiva.. e costituisce
estrinsecazione del diritto di difesa.”
“Non vi è
dubbio che il principio sia stato recepito dall’art. 111 della Costituzione
principalmente nella sua dimensione oggettiva: in tal senso depone la collocazione
sistematica della garanzia, concepita non quale corollario del diritto di
difesa (nel qual caso la sua enunciazione avrebbe dovuto seguire la garanzia
del diritto di difesa: cfr. art. 24, comma secondo, della Costituzione), bensì
quale fondamentale “norma sulla giurisdizione”, inserita (l’interprete deve
ritenere non casualmente) nell’art. 111 della Costituzione, che apre la sezione
dedicata alle “Norme sulla giurisdizione” (Sezione II del Titolo IV).”
L’esigenza del contraddittorio è ora pienamente recepita
anche nel giudizio di ottemperanza. L’art. 114 prevede, infatti, che la diffida
sia facoltativa, ma che il ricorso venga notificato alla pubblica
Amministrazione “e a tutte le parti”
del giudizio definito dalla sentenza.
Una lodevole esigenza di pienezza del contraddittorio
si riscontra anche nell’audizione presidenziale nella misura cautelare
monocratica (art. 56 c. 2).
La definizione del giudizio nel merito in esito
all’udienza cautelare (art. 60) può verificarsi se il giudice accerti la
completezza del contraddittorio.
Ancora: se il giudice, all’udienza di discussione,
ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata
d'ufficio, la deve indicare in udienza dandone atto a verbale, al fine di
evitare ogni “effetto sorpresa”.
Una certa contrazione, va tuttavia segnalata, del
rispetto pieno del contraddittorio nella norma che consente di definire il
processo anche se il contraddittorio non sia integro, ove il ricorso sia
manifestamente inaccoglibile (cfr., art. 49 II° c.).
Colleghiamo allora questa impostazione generale
(racchiusa soprattutto nelle prime norme del Codice) con il “troppo” che la
nuova procedura ci offre.
L’eccedenza cui mi riferisco è, secondo la mia
lettura, da rimarcare, in via di rilevante esemplificazione, nella disciplina
procedurale delle prove, cui accennavo.
Le esigenze di completezza del contraddittorio, della
effettività della giustizia, il collegamento col diritto europeo hanno
comportato una chiara scelta riferita alla disciplina probatoria che, all’art.
64, sintetizza –nella disponibilità,
onere e valutazione della prova– il principio di cui all’art.
E’ questo il luogo processuale ove dovrà esplicarsi
tutta la nostra sapienza alchemica nel rinvenire soluzioni che non mortifichino
le aperture del codice e salvino, al contempo, il concentrato ritmo del
processo amministrativo in uno ad una peculiare, innegabile, posizione della Amministrazione
che non può essere quella tout court riassunta nel principio della
parità delle parti e delle “armi”.
Al di là di suggestioni teutoniche, v’è il pericolo
che l’attuazione del sistema probatorio possa trasformare il processo, consentendo
di realizzare ed imporre una verità processuale –quale ricostruibile, nel
giudizio, attraverso l’espletamento delle prove – del tutto disancorata dal
provvedimento amministrativo.
La verità processuale. In altri ed ancora più stringenti termini, dalla parità
dei carichi probatori potrebbe uscire (insisto, è una mia personale lettura) potrebbe uscire una verità processuale
tale da ribaltare in toto quanto il
provvedimento amministrativo riassume.
Si tratta di disciplina processuale, come ho già
detto, capace di influenzare (rectius:
riscrivere) la cifra del rapporto fra cittadino e pubblici poteri.
Qui, a mio avviso, il calco del processo civile che il legislatore ci offre, va utilizzato
con matura attenzione. Per adoperare una espressione immaginifica: il processo
amministrativo nato come occasione per la verifica della legittimità del
provvedimento –tanto da dare ingresso alla nota formula dell’interesse
legittimo come occasionalmente protetto – non può divenire luogo di
accertamento ex novo del rapporto
amministrativo, occasionato dall’impugnazione dell’atto.
A ciò può portare, caricandone il significato, una
visione del processo che si riconosca nella traslazione dall’atto al rapporto,
che tale si legittima proprio con riferimento al regime probatorio.
Occorre coniugare sapientemente istanze innovative – che
vanno esaltate – con logiche di concentrazione e soprattutto di rispetto della disarmonia prestabilita fra amministrato
e potere amministrativo che continua a caratterizzare l’esercizio della
discrezionalità della p.A. e ci connota quale “giudice naturale dell'interesse
legittimo”: se è vero, come pare, che oltre il 90% del nostro contenzioso sia
di natura impugnatoria.
Congruamente – dopo
aver affermato il principio della parità delle armi – la relazione al Codice
coglie la problematica, sottolineando che vi sono specificità correlate alla natura delle vicende trattate dalla
giurisdizione amministrativa che si caratterizzano pur sempre per la presenza
del pubblico potere.
A prima lettura, rimane però il problema – spero che
le attuali giornate ed i lavori di gruppo lo chiarifichino – che qui riaffermo:
il processo amministrativo potrebbe portare, tramite una civilistica istruzione
probatoria, a negare completamente la “realtà” amministrativa sfociata nel
provvedimento impugnato. Ciò almeno nella giurisdizione generale di legittimità
ove l’oggetto del processo, come ben sappiamo, dopo l’iniziale verifica della
effettiva titolarità di un reale interesse legittimo, si sposta alla critica
della attività istruttoria amministrativa che ha generato il provvedimento
impugnato e dunque alla ricostruzione dei fatti che uno sviluppo probatorio
processuale potrebbe anche completamente alterare in quanto la verità del
processo ben può differire da quella fenomenica già ricostruita da un soggetto
pur con caratura pubblica.
La valutazione della nuova disciplina in tema di prove
si collega altresì alla critica perimetrazione dei poteri ufficiosi che pur
permangono: ordine di esibizione; di ispezione, verificazione, consulenza
tecnica “se indispensabile” (art. 63); acquisizione di informazioni e documenti
“utili ai fini del decidere” che siano nella disponibilità della pubblica
amministrazione (art. 64, c. 3).
E’ un rapporto che definisco critico, atteso che
l’iniziativa probatoria delle parti non può che comportare la tendenziale eccezionalità
dei poteri officiosi del giudicante.
Mi si potrebbe obiettare che l’apertura alle prove
civilistiche è da tempo in corso; rispondo: non però avallata da una precisa
disposizione di legge (di codice) che distribuisca fra le parti l’onere
probatorio e, in connessione al suo assolvimento, determini l’esito della lite:
tanto in adesione criteri fondanti il processo – per i quali mantengo una
positiva, oserei dire entusiastica adesione – soprattutto, per le scelte
legislative che si caratterizzano in tema di pregiudiziale e quant’altro che ci
libera da un ingombro teorico che non poco ci ha affaticato nell’ultimo
decennio.
Sempre in relazione al canone del giusto processo,
osservo, infine, come una istruttoria dilatata incida su tempi processuali; come
è stato bene precisato, Il processo può
essere ingiusto per il sol fatto che dura, lo è certamente quando dura troppo,
di sicuro è arbitrario quando consente alla pubblica amministrazione che gode
del potere di autotutela esecutiva, di consolidare illegittimamente situazioni
di vantaggio senza assicurare tutela al cittadino che abbia visto leso un suo
interesse legittimo o diritto soggettivo.
La sinteticità.
Altro snodo da contemperare è la sostanziale “parità delle armi” con le forme
sintetiche che il codice impone.
Il processo amministrativo deve, in generale,
esprimersi in forme sintetiche: alla sintesi rimanda l’art. 3, ma può esso
ritenersi una costante del codice.
L’art. 73 prescrive, infatti, che la discussione
all’udienza si a svolta in maniera sintetica. Pari sinteticità è prevista in
sede camerale ove si tratta della “sospensiva” (art. 55).
Il processo –mi sembra che questo sia il cuore
pulsante procedurale – deve tendere ad una sentenza di merito: così uno degli esiti
prioritari dell’udienza camerale è proprio quello di identificare quei profili
di apprezzabile favor per la tesi del
ricorrente che consenta la fissazione della udienza di discussione, parimenti va
richiamata la previsione generalizzata della decisione in forma semplificata
(art. 60), quasi residualmente, permane dunque la delibazione della
“sospensiva” che impone comunque la fissazione del merito; evidente snellezza
si rapporta alla previsione dei riti abbreviati, la cui ratio è sempre e
comunque pervenire, in breve tempo, ad una sentenza di merito (artt. 119 e
seg.).
…Insomma. È l’annosa questione delle oscillazioni del
pendolo fra garanzie e risultato.
Il
legislatore è volato alto.. indicandoci valori–guida di particolare spessore ed
impegno processuale.. richiede però anche rapidità e qualità nella gestione ed
esito del processo.. sta a noi riuscire, come spero, in questo difficile
coniugio..che consenta di pensare al titolo dell’art. 2 non come ad un “fastidioso ossimoro”..
Una ultimissima notazione, quale dubbio sistemico (approfitto della autorevole presenza del
prof. Verde). L’art. 186–quater
CPC ove si prevede che l’ordinanza successiva alla chiusura della istruzione
possa acquistare “l’efficacia della sentenza impugnabile” potrebbe
ricomprendere tutte le ordinanze cautelari ex art.
Ringrazio
tutti per l’attenzione