Pasquale de Lise
VERSO IL
CODICE DEL
PROCESSO
AMMINISTRATIVO *
pubblicato sul
Sito il 28 aprile 2010
1. Le conclusioni di questo importante
e proficuo incontro di studio sull’emanando codice del processo amministrativo competono
al Primo Presidente Vincenzo Carbone, al quale va la più sentita gratitudine
non soltanto per averci ospitato nella prestigiosa Aula Magna della Suprema
Corte di Cassazione, ma soprattutto per aver voluto onorare con la sua
autorevole presidenza questo Convegno, a coronamento del supporto,
dell’appoggio, del conforto che egli ha inteso sempre offrire alla iniziativa
del codice.
Io vorrei soltanto
esporre qualche osservazione sulle vicende pregresse e sulle prospettive future
di questa iniziativa.
Quando, all’incirca un
anno fa, il presidente Paolo Salvatore ed io cominciammo a coltivare l’idea del
codice, eravamo consapevoli che si trattasse di un’operazione ambiziosa, già in
precedenza tentata e mai portata a compimento, ma pensavamo anche che, circoscrivendola
agli aspetti giuridico-processualistici, con esclusione di qualsiasi profilo
politico-ordinamentale, essa potesse procedere alquanto agevolmente.
Sennonché, non sono
mancati dubbi, perplessità, addirittura polemiche: fin all’epoca della
predisposizione del progetto di legge di delega, e poi in occasione dell’iter parlamentare del relativo d.d.l.,
da parte di esponenti dell’opposizione (diversi emendamenti proposti dai quali
furono peraltro accolti); e ancora oggi, in relazione allo schema di codice.
Il quale, come è noto, è
stato redatto - sulla base di una previsione contenuta nel T.U. sul Consiglio
di Stato del 1924, già utilizzata con successo in altre occasioni (basti
pensare, per limitarsi ad un’epoca recente, al T.U. sulle espropriazioni del
2001) e richiamata dalla legge di delega – da una Commissione speciale del
Consiglio di Stato, con la partecipazione, espressamente prevista dalla legge
stessa, oltre che ovviamente di consiglieri di Stato, di magistrati dei TAR,
nonché di autorevoli esponenti della Corte di Cassazione, dell’Avvocatura dello
Stato, dell’Accademia e del Foro.
Questa modalità di
redazione dello schema di codice (non del codice, si badi bene; ma su questo
aspetto tornerò oltre) ha costituito l’occasione per stimolare un dibattito
ampio e corale fra gli appartenenti a tutte le categorie interessate alle
vicende della giustizia amministrativa: dalla Corte di Cassazione, il giudice
della giurisdizione che ha l’ultima parola sulle nostre pronunce per “i motivi
inerenti alla giurisdizione”, alla dottrina e al Foro, i cui apporti sono stati
tradizionalmente essenziali per la formazione della nostra giurisprudenza.
Lo schema di codice,
prima che fosse licenziato, è stato sottoposto all’esame del Consiglio di
presidenza della giustizia amministrativa, delle associazioni dei magistrati
amministrativi, delle associazioni professionali degli avvocati, nonché delle
associazioni dei professori di diritto amministrativo e degli studiosi del
processo amministrativo, che hanno formulato osservazioni e rilievi che sono stati
tenuti in debito conto dalla Commissione.
2. Il riferimento alla redazione dello
schema di codice da parte della Commissione speciale del Consiglio di Stato,
tendente a far sì che la giustizia amministrativa possa fruire di una
disciplina normativa che le consenta di svolgere la sua funzione garantistica
in termini sempre più moderni, più tempestivi, più efficienti, mi induce a fare
un accenno – soltanto un accenno, perché di questo aspetto mi sono occupato più
volte, e in particolare negli importanti Convegni sul tema che sono stati promossi,
a Lecce come a Roma, dall’avvocato Gianluigi Pellegrino – alla necessità di un dialogo costruttivo con i colleghi della magistratura
ordinaria.
L’ordinamento si fonda non sullo scontro ma sulla
cooperazione tra i poteri: e ciò vale anche per i giudici.
L’auspicio è che il
codice possa indicare finalmente dei principi chiari, consacrando l’esistenza
di un sistema unitario di giustizia, esercitato da giudici diversi, di “pari
dignità” e complementari tra loro.
Si è dovuto attendere gli
ultimi anni per sentire riconoscere, ai massimi livelli, la pienezza della
tutela fornita dal giudice amministrativo e, con essa, la pienezza della sua
dignità di giudice. Quella piena dignità che, per la verità, noi abbiamo
avvertito da sempre, come insita nelle nostre funzioni, e che è stata
autorevolmente confermata dalla Consulta, con la fondamentale sentenza n. 204
del 2004 (e con le successive n. 191 del 2006 e n. 140 del 2007, nonché con
altre più recenti), quale fattore imprescindibile del nuovo diritto vivente. La
Corte ha affermato che, entro il principio di unità della giurisdizione inteso
in senso non organico ma funzionale (che non esclude ma implica la divisione
dei vari ordini di giudici in sistemi diversi ed autonomi), il giudice
amministrativo è il “giudice ordinario” delle situazioni soggettive attribuite
alla sua cognizione, espressione, questa, che già rinveniamo, fin dagli anni
’70, nello studio di Mario Nigro sulla giustizia amministrativa.
A questo riguardo va
ribadito che la diversità dei giudici - nell’omogeneità della funzione
giurisdizionale - costituisce una ricchezza per il Paese e un vantaggio per il
cittadino.
La condivisione
dell’obiettivo di una tutela piena e satisfattiva, se non deve fare obliterare
le specificità della tutela resa da ciascun giudice, deve anche condurre a una
rappresentazione meno separata dei sistemi di tutela giurisdizionale nei
confronti della pubblica amministrazione, al fine della composizione della
unità funzionale delle giurisdizioni quale premessa necessaria per un
efficiente servizio giustizia.
Giurisdizione
ordinaria e giurisdizione amministrativa, pur distinte nei rispettivi sistemi,
dialogano e devono dialogare sempre più. Il confine che le separa è un confine “aperto”,
nel senso che consente un’osmosi tra le stesse, un’osmosi che potrebbe
diventare sempre più ricca, estendendosi anche all’aspetto soggettivo, ad
esempio con lo scambio tra giudici supremi, con reciproco accrescimento
culturale, nonché per anticipare in via di fatto l’istituzione di un “Tribunale
dei conflitti” a composizione mista.
Questo, per la
verità, non è soltanto un auspicio mio personale: esso è, infatti, ben più
autorevolmente, confermato dalle affermazioni fatte, in occasione
dell’inaugurazione dell’anno giudiziario (come riportato nella relazione allo
schema di codice) dal Primo Presidente della Corte di Cassazione e dal
Presidente del Consiglio di Stato.
E’, infatti,
significativo che il Presidente Carbone abbia sostenuto, in quella sede
solenne, alla presenza del Presidente della Repubblica, che “tutti crediamo in una funzione
giurisdizionale, che valorizza le distinzioni e le differenti competenze di
giudici diversi, ma evita che queste si trasformino in ostacolo alla richiesta
di giustizia”, individuando i passaggi più significativi di questo percorso
virtuoso nella translatio iudicii, nel
giudicato implicito sulla giurisdizione, nell’autonomia della tutela
risarcitoria delle posizioni di interesse legittimo con il superamento della
pregiudiziale amministrativa, nella realizzazione del disegno costituzionale
nel senso dell’avvicinamento tra le giurisdizioni e della pienezza della tutela
che potranno realizzarsi con il nuovo codice del processo amministrativo.
3. Per dare conto
dell’esigenza e dell’importanza del codice può essere utile un breve
riferimento al nostro sistema di giustizia amministrativa.
Non era
dubbia l’ineffettività di un sistema imperniato sulla sola tecnica rimediale
dell’azione di annullamento. Tuttavia, negli ultimi anni, si è avvertita
fortemente la crescita della tutela fornita dal giudice amministrativo che ha mutato
e sta mutando la fisionomia del nostro processo.
Si è
così assistito all’arricchimento delle tecniche di tutela: a quella classica di
tipo demolitorio (l’annullamento dell’atto amministrativo impugnato), peraltro
sempre più finalizzata al ripristino della situazione lesa, cioè resa sempre
più effettiva dalla giurisprudenza in materia di ottemperanza, si è ormai
affiancata quella risarcitoria; ancora, in sede giurisprudenziale si è
affacciata la tutela di accertamento, con la verifica della spettanza del bene
della vita.
E poi
la ragionevole durata, l’economia e la concentrazione processuale, il
rafforzamento dei rimedi d’urgenza, lo spostamento dell’oggetto del processo dall’atto
all’assetto di interessi sottostante, ossia al rapporto, una maggiore
attenzione agli aspetti sostanziali dell’attività amministrativa, con la
prevalenza della legalità sostanziale su quella meramente formale (a questo
riguardo è d’obbligo il richiamo all’art. 21-octies della legge n. 241).
Va
pertanto riconosciuto che il ruolo del giudice amministrativo si è andato
adeguando in relazione ai mutamenti intervenuti nel sistema istituzionale,
sociale ed economico.
Tuttavia,
questo giudice, pur in presenza dell’ampliamento delle tecniche di tutela a sua
disposizione, che lo portano a “sostanzializzare” sempre più il suo giudizio, deve
sapersi fermare al punto giusto, senza invadere la sfera del potere
discrezionale dell’amministrazione.
Vanno
infatti tenuti integri i pilastri dello Stato di diritto – che sono anche le
fondamenta della nostra Costituzione -, rappresentati dalla divisione dei
poteri, dal principio di legalità, dall’indipendenza dei giudici.
E va
assicurato il rispetto dei confini che lo Stato di diritto assegna alla
funzione del giudice, che comporta l’esclusione di ogni forma di ingerenza o di
supplenza rispetto alle prerogative e alle potestà di altre autorità pubbliche.
4. Rispetto alla situazione attuale, l’emanazione
del codice ha, anzitutto, un significativo valore simbolico conferendo alla disciplina
del giudizio amministrativo la stessa dignità formale degli altri rami
dell’ordinamento processuale, peraltro in un momento in cui è emersa (trovando
riconoscimento negli importanti arresti della Corte costituzionale, già
richiamati) la consapevolezza della equivalenza delle tutele rispettivamente
apprestate.
Il codice provoca
un’evoluzione dalla “procedura” amministrativa al “diritto processuale”
amministrativo: meccanismi tipici del nostro processo, da sempre originali,
nati talvolta per esigenze contingenti di tutela, divengono oggi maturi e
assurgono alla dignità di modelli del diritto processuale italiano, assicurando
al processo amministrativo una “peculiarità” nell’ambito delle discipline
processuali.
Inoltre,
nel nostro attuale sistema socio-economico – fisiologicamente ma spesso anche
patologicamente complesso – il giudice amministrativo, con le sue pronunce ma
anche con i modi e i tempi del suo processo, è ormai assurto al rango di protagonista,
quale elemento rilevante - e spesso determinante - di sviluppo e di
competitività.
E
allora non è priva di significato la circostanza che la delega per il codice
del processo amministrativo, che potrà consacrare questa peculiare attitudine del
giudice amministrativo, sia contenuta in un provvedimento legislativo recante
disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione e la competitività
del sistema Paese, così sistematizzando e positivizzando, nello specifico ambito
che ci interessa, le innovazioni che i tempi attuali richiedono.
Ed è
ugualmente significativo che la delega sia contenuta nel medesimo provvedimento
che sancisce una importante riforma del processo civile, determinando in tal
modo una sorta di sintonia tra questo e il processo amministrativo, consentendo
di superare i contrasti tra la giurisprudenza del giudice ordinario e quella
del giudice amministrativo (a questo riguardo il pensiero non può non andare al
problema della pregiudiziale amministrativa, come a quello della sorte del
contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, problema,
quest’ultimo, risolto dalla ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione 10
febbraio 2010, n. 2906 sulla base della sopravvenuta normativa contenuta nella
c.d. direttiva ricorsi 11 dicembre 2007, n. 66).
5. La presenza a
questo incontro del prof. Irti e la relazione da lui svolta mi dispensano
dall’affrontare il delicato e complesso problema della natura del codice e, in
particolare, della sua inquadrabilità fra i codici di nuova generazione, i c.d.
codici di settore, i quali – secondo Irti – non segnano il ritorno alla forma
storica del codice, ma appartengono alla medesima logica della decodificazione.
E’
sufficiente, a questo riguardo, richiamare le belle pagine del saggio
introduttivo, contenuto nel volume degli Atti del Convegno che presentiamo, del
Presidente Pajno, dove sono analizzate le peculiarità dell’oggetto della
codificazione della giustizia amministrativa in relazione alle trasformazioni
che, anche alla luce della Costituzione vivente, la hanno interessata.
Quello
che tengo a sottolineare, quale unico componente della Commissione speciale
presente a questo tavolo, è che il “frutto” del nostro lavoro è uno “schema” di
codice; uno “schema” redatto da una Commissione i cui componenti hanno profuso
– con competenza, con entusiasmo, direi con passione – le loro energie,
giungendo - al termine di un’opera complessa e faticosa, con un dibattito
serrato ma franco, pur nella diversità delle rispettive esperienze, competenze
e appartenenze - a soluzioni condivise.
Nel
lavoro compiuto l’intera Commissione si è riconosciuta e continua a
riconoscersi; esso ha generalmente riscosso, nelle varie sedi nelle quali è
stato discusso, apprezzamento e approvazione, ma pure qualche rilievo e qualche
critica (per la verità, non sempre convincenti).
Penso quindi
di poter affermare, a nome della Commissione che ho avuto l’onore di
coordinare, che è stato compiuto un buon lavoro: al di là delle specifiche
soluzioni adottate per le numerose questioni che si sono dovute affrontare, lo
schema è caratterizzato da una unitarietà del tessuto normativo e si ispira a
criteri sistematici desunti da altre codificazioni processuali nazionali e
straniere.
Nel far ciò,
abbiamo ritenuto di redigere un testo “leggero”, “a maglie larghe”, come è
stato detto in più occasioni, adatto ad una giurisdizione che, a differenza di
quella civile e di quella penale, è stata sinora priva di un codice di rito e,
soprattutto, è priva di un codice di diritto sostanziale.
Una giurisdizione
che con la sua giurisprudenza da sempre coglie – e in vari casi anticipa
pretoriamente – le innovazioni che si producono nel diritto amministrativo e
che elabora, e talvolta crea, istituti giuridici che accrescono le garanzie del
cittadino nei confronti dell’amministrazione.
La peculiarità di questo
testo è che esso mostra la propensione a costituire una raccolta normativa che
funga non tanto da “punto di arrivo”, ma da “punto di partenza” per la
giurisprudenza successiva. Nel senso che si sono messe a frutto le conquiste
giurisprudenziali, codificandole in un testo che da un lato valga a risolvere
problemi che vanno al di là di quanto sia consentito agli interventi
giurisprudenziali e, dall’altro, fornisca una base solida, ma al contempo flessibile
e aperta, per ulteriori conquiste della giurisprudenza.
Detto, quindi, con
profonda e sincera convinzione, tutto il bene possibile del testo redatto dalla
Commissione, non posso non ribadire che, sin dall’inizio è stato chiaro a
tutti, e in primo luogo a noi componenti della Commissione, che si tratta di
uno schema di provvedimento legislativo e non di un provvedimento legislativo, e che dunque esso, per
sua natura, è suscettibile di modifiche.
Pertanto,
affermarne la immutabilità, oltre a poter apparire una manifestazione di
arroganza culturale, comporterebbe la violazione delle competenze
costituzionali del Governo e del Parlamento (nella legge di delega è prevista
la sottoposizione dello schema al parere delle competenti Commissioni
parlamentari) e varrebbe a confermare la tesi, che già in altra sede ho
considerato alquanto stravagante, di chi ha visto nell’affidamento della
redazione dello schema “una singolare
subdelega al Consiglio di Stato”, evocando “una sorta di procedura domestica” nella redazione del codice.
Né mi sembra
condivisibile la tesi secondo la quale l’affidamento della redazione del testo
al Consiglio di Stato, nell’esercizio della facoltà prevista dalla legge di
delega, sia valsa ad imprimere un carattere di immutabilità al testo stesso,
con la correlativa esclusione del potere del Governo di incidere su di esso
modificandolo in qualche punto.
Peraltro, ritengo
che il testo approvato dal Consiglio dei Ministri abbia lasciato immutata una
grandissima parte del testo e dell’impianto della Commissione: parlare perciò,
in relazione alle modifiche apportate in sede governativa, di “rigurgito reazionario di qualche burocrate”
e di “operazione di retroguardia dal
punto di vista culturale”, mi sembra francamente eccessivo e ingeneroso.
Sono poi, a mio
avviso, assolutamente inaccettabili le affermazioni di un altro autore, secondo
cui il codice, con le modifiche apportate dal Governo, “non serve a niente”, per cui sarebbe auspicabile che di esso non si
faccia proprio nulla, perché rischierebbe di “intralciare la naturale evoluzione di un processo tuttora profondamente
in crisi quale è quello amministrativo”.
6. Ma ciò non
significa che il nuovo testo non possa essere migliorato.
Credo infatti
non solo opportuno, ma necessario prodigarsi in un’opera di dialogo e di
convincimento e in questa prospettiva confermo il mio impegno a sostenere gli
argomenti e le idee perché il testo della Commissione, almeno nei punti più
significativi, possa essere ripristinato.
Quando
parlo di punti significativi, intendo riferirmi, innanzitutto e soprattutto,
alla questione della pregiudiziale (anche se debbo dire che non mi sembra
esatto ritenere che nel testo governativo la pregiudiziale amministrativa sia
stata reintrodotta in forma mascherata; è stata, invece, a mio avviso, limitata
la portata della soluzione proposta nello schema).
Del
resto, il cammino del codice è ancora lungo: il testo sta per essere inviato
alle Commissioni parlamentari, le quali dovranno esprimere il proprio parere e
si ha la fortuna che di esse facciano parte insigni giuristi, per cui potranno
essere valutati comparativamente il testo della Commissione e quello
governativo, e potranno essere considerate le osservazioni che da più parti
saranno avanzate.
Sono anche
certo che il Governo terrà nel debito conto, oltre ai pareri autorevolmente
espressi dalle Commissioni, le risultanze del dibattito culturale che già si
sta svolgendo e diverrà sempre più vivace e più ampio anche in relazione alla pluralità
dei testi sui quali occorrerà confrontarsi.
Il codice,
poi, entro due anni dalla sua emanazione, come espressamente previsto dalla
legge di delega, potrà essere soggetto a modifiche, le quali, peraltro, in
conformità alla natura dei decreti c.d. correttivi e integrativi, quale più
volte definita dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, dovranno porre
rimedio ad eventuali sviste o lacune e introdurre i miglioramenti che siano
apparsi necessari o opportuni nel corso della prima applicazione della nuova
disciplina, anche se non dovranno operare alcuna “controriforma”, evitando gli
stravolgimenti verificatisi in altre occasioni (basti pensare al codice dei
contratti pubblici), in contrasto sia con i principi cui si è inteso informare
il testo che con quelli che regolano la delegazione legislativa e, in
particolare, i termini entro i quali essa deve essere attuata.
Vi
saranno poi altre occasioni per tornare su questa materia e su materie
connesse: vi è infatti – come ho detto in altre occasioni – uno “spazio fuori dal codice”, che va colmato in via normativa,
con appositi provvedimenti, separati dal codice ma che debbono fornirgli il
necessario supporto.
Perché possa “vivere” non soltanto il codice, ma il sistema
della giustizia amministrativa come sistema di “tutele” che uno Stato di
diritto deve offrire ai suoi cittadini, sono necessarie risorse umane e
finanziarie, occorre prevedere rimedi straordinari per lo smaltimento
dell’arretrato, è necessario risolvere problemi organizzativi e ordinamentali
relativi ai rapporti tra Consiglio di Stato e Tribunali amministrativi
regionali, per troppo tempo lasciati insoluti; si potrebbe poi pensare ad una rivisitazione
della disciplina dei ricorsi amministrativi, anche al fine di conseguire una deflazione
del contenzioso giurisdizionale.
Potrebbe essere, infine, opportuno un qualche ripensamento
del sistema della giustizia amministrativa alla luce della riforma in senso
federale avviata con la modifica del titolo V della Costituzione, che sarà
accentuata con il federalismo fiscale e con le altre riforme in senso
federalista, fermo comunque il carattere esclusivamente statuale della funzione
giurisdizionale.
L’importante
– questo è il mio fermo convincimento – è che il codice del processo
amministrativo possa andare in porto.
Tutti
noi dobbiamo esprimere la nostra fiducia e il nostro coraggio, mettere in campo
tutte le nostre forze affinché questo evento – che ben può definirsi storico –
si realizzi nel migliore dei modi.
E se
il “migliore dei modi” non corrisponderà pienamente alla coerenza interna del
sistema e, quel che più conta, alla pienezza di tutela del cittadino, vorrà
dire che, secondo tradizione, sarà ancora una volta il giudice amministrativo,
con l’aiuto della dottrina e del Foro, a completare e a ricondurre a sistema le
garanzie del cittadino e la legalità dell’agire amministrativo.
*
Testo delle conclusioni della Tavola rotonda, tenutasi il 21 aprile 2010 presso