Annullamento dell’aggiudicazione illegittima ed effettività della tutela giurisdizionale: la sorte del contratto medio tempore stipulato (commento alla decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 19 maggio 2009, n. 3070).

di Paola Maria Zerman

Avvocato dello Stato

Molto probabilmente solo con l’attuazione della direttiva ricorsi 2007/66/CE, alla quale l’Italia dovrà dare attuazione entro il 20 dicembre 2009, l’impresa illegittimamente pretermessa in sede di aggiudicazione di un appalto riceverà una tutela che possa rappresentare effettiva soddisfazione dell’ interesse a diventare contraente della P.A..

L’attuale orientamento del Consiglio di Stato, infatti, non sembra costituire compiuta ed immediata tutela dell’interesse legittimo di chi si rivolge alla giudice amministrativo per ottenere poi dall’amministrazione aggiudicatrice la stipula del contratto di appalto, l’obiettivo finale dell’azione giudiziaria intrapresa con il ricorso.

L’attuale meccanismo di tutela, ribadito dalla sentenza del Consiglio di Stato in commento, non appare, infatti, adeguato alle esigenze concrete del cittadino, soprattutto quanto ai tempi nei quali lo stesso desidera realizzare l’auspicato “bene della vita”, nonostante la favorevole pronuncia ottenuta in sede giurisdizionale.

Questione ampiamente dibattuta in dottrina e giurisprudenza è quella della sorte del contratto medio tempore stipulato dalla P.A. sulla base di un’aggiudicazione risultata poi illegittima. L’esistenza del contratto si pone, infatti, come ostacolo giuridico all’effettività della tutela dell’impresa che, avendo ottenuta una sentenza di annullamento dell’ aggiudicazione di una gara d’appalto, legittimamente aspira a subentrare al vincitore della gara per eseguire l’opera o il servizio quale “bene della vita”.

La soluzione del problema è resa particolarmente complessa dalla necessità di osservare i confini del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, un tema sul quale, come sosteneva M.S.Giannini sono stati sparsi “fiumi di inchiostro”, spesso costringendo dottrina e giurisprudenza a equilibrismi intellettuali anche in ragione del latente (o palese) conflitto esistente tra le due giurisdizioni in ordine ad importanti materie di confine, non ultimo quello della ben nota “pregiudiziale amministrativa”. Ma i risultati appaiono sotto gli occhi di tutti non convincenti, sì da far intravedere l’effettiva individuazione di una compiuta tutela soltanto nella ormai imminente attuazione della direttiva ricorsi 2007/66/CE.

Come è noto, l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici d.lgs. 163/2006, (che sostituisce l’art.6 della legge 205/2000) attribuisce alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie, incluse risarcitorie, relative all’affidamento delle procedure di appalto di opere, forniture e servizi pubblici. L’art. 23 bis legge TAR, consapevole della delicatezza degli interessi in gioco e della necessità di concludere la procedura con la maggiore possibile celerità, dimezza i termini processuali. Ma il profilo che rende problematici gli effetti concretamente e immediatamente satisfattivi della pronuncia favorevole ottenuta da chi è stato pretermesso nel corso di una gara si riguarda l’ ipotesi in cui, nelle more del giudizio, la p.a. abbia già stipulato il contratto con l’illegittimo aggiudicatario.

Può, in questo caso, il G.A. nel dichiarare illegittima l’aggiudicazione, pronunciare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato?

Definendo il contrasto sorto all’interno della giurisprudenza amministrativa, ma soprattutto con le Sezioni Unite della Cassazione ( per tutte: la 19805/2008 e 27169/2007) che avevano costantemente ribadito la competenza del giudice ordinario a conoscere delle vicende relative al contratto (e quindi anche alla sua eventuale sopravvenuta inefficacia o invalidità) in quanto relative a diritti soggettivi, nel luglio dello scorso anno Plenaria (9/2008) aveva individuato una possibile soluzione nei seguenti termini:

• il g. a. non può pronunciare sull’inefficacia del contratto perché, in ragione dello spartiacque costituzionale in materia di interessi legittimi e diritti soggettivi (art.103, primo comma, Cost.), la materia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, solo competente a decidere con effetti di giudicato sull’inefficacia del contratto;
• pertanto non è nemmeno possibile la condanna, da parte del g.a. al risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto, considerato che la stessa viene direttamente ad incidere sul contratto;
• tale limitazione non significa, però, diminuzione dell’effettività della tutela per l’interessato giacchè, a seguito della sentenza, sorge in capo alla p.a. l’obbligo di conformarsi alla pronuncia;
• l’annullamento dell’aggiudicazione è infatti “costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato”.
• pertanto, in sede di esecuzione della sentenza, la p.a. “non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione” ed orientare in tal senso la sua azione;
• ove la p.a. non si conformi ai principi contenuti nella sentenza o in caso di inerzia, l’interessato potrà adire il giudice dell’ottemperanza. In quella sede, infatti, trattandosi di giurisdizione di merito, il g.a. potrà sindacare in modo pieno e satisfattivo per il ricorrente l’attività della p.a., eventualmente nominando un commissario ad acta, per assicurargli il bene della vita, e cioè l’aggiudicazione dell’appalto, accertando incidentalmente l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

Come ricordato dall’Adunanza Plenaria, la p.a. è tenuta ad adeguarsi alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione, ponendo in essere tutti i provvedimenti consequenziali.

Pertanto, la p.a., prendendo atto dell’intervenuta caducazione, dovrà adottare una serie di provvedimenti in autotutela che adeguino la situazione di diritto a quella di fatto, ad es. mediante l’annullamento del decreto o della delibera di approvazione del contratto e il disimpegno delle somme che erano state accantonate -e, pertanto, rese indisponibili per altra utilizzazione-, al fine della stipulazione del nuovo contratto con il legittimo aggiudicatario.

Quid iuris se l’Amministrazione non adempie spontaneamente? Nulla questio, sostiene il Consiglio di Stato: è sufficiente adire il giudice dell’ottemperanza che, grazie ai maggiori poteri del giudizio di merito, può provvedere a reintegrare effettivamente il ricorrente nelle sue legittime aspettative, facendogli ottenere anche il bene della vita, rappresentato dall’aggiudicazione dell’appalto.

Tale impostazione è anche quella fatta propria dalla decisione della V sezione del Consiglio di Stato n. 3070 del 19 maggio 2009 che ha riformato sul punto la sentenza del Tar Lombardia 1370/2008, la quale, dopo attenta e puntuale ricostruzione della normativa, aveva dichiarato in via incidentale la inefficacia del contratto stipulato in seguito alla illegittima aggiudicazione. In modo fin troppo succintamente motivato i Giudici di Palazzo Spada risolvono la questione dell’ammissibilità dell’ accertamento incidenter tantum dell’inefficacia del contratto, ritenendo che in realtà lo stesso riguardasse direttamente la domanda involgendo quindi una questione principale, e come tale esclusa dalla cognizione del G.A., che solo in sede di ottemperanza può conoscere della sorte del contratto e in via incidentale. E che non vi fossero gli estremi per la rimessione, avanzata dal ricorrente incidentale, alla Corte di giustizia europea per violazione del principio di effettività della tutela.

La sentenza lascia irrisolti i dubbi che tuttora sussistono in ordine all’effettività della tutela del legittimo aggiudicatario in un contesto nel quale le regole europee hanno delineato diritti dei partecipanti alle gare che tendono a dare al ricorrente una risposte esaustiva e definitiva.

Sembra necessario, infatti, avviarsi verso una stagione della tutela che non possa poggiare esclusivamente sulla speranza di una tempestiva e puntuale esecuzione della p.a. per ottenere il bene della vita, in mancanza della quale colui che ha ottenuto una sentenza favorevole debba adire nuovamente il giudice per vedere caducato quel contratto che si frappone all’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.

Che sia il giudice civile (per la pronuncia con efficacia di giudicato) o quello amministrativo (in sede di ottemperanza), questa dilazione in due tempi della tutela diretta ad ottenere un risultato perseguibile con un unico giudizio in caso di concentrazione presso un unico giudice, continua a porre in dottrina fondati dubbi sull’effettività della tutela nonché sul rispetto dei principi del giusto processo, ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, considerato che la sua durata va intesa non solo con riferimento ai tempi di una singola vicenda giurisdizionale, ma a quella complessiva dei gradi di giudizio in relazione alla necessità di rivolgersi a più giudici per vedere completata e resa effettiva la tutela della medesima situazione giuridica. Tempi lunghi, destinati inevitabilmente a scoraggiare psicologicamente –specie le imprese straniere- chi contesta l’illegittima aggiudicazione. Una situazione che pone seri problemi alla stessa stazione appaltante, che rimane a lungo tra l’incudine e il martello in una vicenda ancora sub iudice e quindi non chiaramente definibile in sede amministrativa in via di autotutela, e le pretese, anche risarcitorie, del contraente risultato illegittimamente aggiudicatario ma che intanto continua ad avere in mano un contratto non ancora dichiarato inefficace. Una condizione, quindi, confusa e incerta, che espone il legittimo aggiudicatario a vedere allontanarsi il perseguimento del bene della vita, la p.a. a richieste risarcitorie e, la comunità, nel cui interesse deve essere realizzata l’opera o effettuato il servizio, sottoposta ai disagi del differimento dell’opera o a quelli legati a cantieri aperti sine die.

Tutto ciò in contrasto con l’intenzione del legislatore di vedere definite quanto prima situazioni di tal genere, tanto da predisporre la particolare tutela accelerata prevista dall’art. 23 bis della legge TAR.

L’attuazione della direttiva 2007/66/CE in materia ricorsi: un’occasione da non perdere.

Come è noto la direttiva n. 2007/66/CE apporta rilevanti modifiche alla precedente normativa comunitaria (Dir. 89/665/CEE, per i settori ordinari, e 92/13/CEE per i settori speciali) per il miglioramento dell’efficacia delle procedure contenziose in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, avendo constatato “una serie di lacune nei meccanismi di ricorso esistenti negli Stati membri”.

Obiettivo principale della direttiva è quello evitare che la stipulazione del contratto costituisca un ostacolo alla tutela effettiva del partecipante che contesta la legittimità dell’aggiudicazione della gara e pertanto aspira a divenire contraente della p.a.

A tal fine, la direttiva vieta alle p.a. di stipulare il contratto durante il termine dilatorio decorrente dall’aggiudicazione dell’appalto (still period sostanziale) così come se, instaurato il ricorso, prima della decisone del giudizio cautelare o di merito (still period processuale).

Il primo termine, diretto a “concedere agli offerenti interessati il sufficiente tempo per esaminare la decisione dell’aggiudicazione dell’appalto e valutare se sia opportuno avviare una procedura di ricorso” (6 considerando), è in verità già previsto dall’art. 11 del Codice dei contratti (d.lgs.163/2006) ma privo di sanzione e quindi sostanzialmente inefficace. Il secondo è diretto ad evitare che, nelle more del processo, venga concluso il contratto, con ciò limitando poi la effettiva tutela del legittimo aggiudicatario.

Entrambe le prescrizioni sono sanzionate in linea di principio dalla direttiva con l’inefficacia del contratto, lasciando spazio al legislatore nazionale per determinare sanzioni più leggere in caso di violazioni formali e più lievi. Ma dal tenore del meccanismo sanzionatorio impostato dalla direttiva risulta chiaro che il giudizio sulla gravità delle violazioni, sull’applicazione delle sanzioni (tra cui l’inefficacia) e sull’eventuale esistenza di ragioni di pubblico interesse che invece consiglino la prosecuzione degli effetti del contratto (con applicazione in tal caso di sanzioni alternative), è rimessa alla prudente valutazione del giudice. Valutazione che, evidentemente, dovrà collocarsi già nel giudizio cognitorio e non in quello dell’ottemperanza. Con ciò imponendo il ripensamento del “doppio binario” attualmente fatto proprio dalla giurisprudenza in ordine alla competenza del g.a. per l’annullamento dell’aggiudicazione e del giudice ordinario per la declaratoria di inefficacia del contratto. Sembra quindi auspicabile che, in sede di attuazione della direttiva, si preveda la concentrazione nell’unico giudice (amministrativo) della cognizione dell’inefficacia del contratto stipulato con soggetto risultato illegittimo aggiudicatario. Con ciò, evidentemente, rendendo più rapido l’iter giurisdizionale a tutto vantaggio della tutela del legittimo contraente e alla realizzazione degli interessi pubblici in gioco.

La effettività della tutela si presenta quindi come via obbligata per stare al passo con l’Europa.