ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE E SORTE
DEL CONTRATTO: LE NUOVE FRONTIERE DELLA “TUTELA REALE” DINANZI A GIUDICE
AMMINISTRATIVO
di
Dèsirèe
Zonno
(Magistrato
del Tar Calabria - Reggio Calabria)
Pubblicato su GIURISPRUDENZA di MERITO,
1/2009, 229
Nota a TAR Molise -24 Settembre 2008, n.
719
Spunti
per una complessiva riflessione sui rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione
e sorte del contratto.
In
particolare in merito alla pronuncia che il G.A. può emettere in ordine al
contratto in sede di richiesta risarcitoria sia in forma specifica sia per
equivalente, tenuto conto dei più recenti orientamenti sia delle S.U. della
Corte di Cassazione sia dell’A.P. del Consiglio di Stato.
SOMMARIO
1.
2. IL QUADRO GIURISPRUDENZIALE DI RIFERIMENTO.
3.
4.LA CONDANNA RISARCITORIA PER EQUIVALENTE.
5.
6. I LIMITI ALLA SENTENZA DI CONDANNA.
7. IL SUBENTRO: CONDANNA RISARCITORIA O TUTELA REALE?
8.LA CONDANNA AL SUBENTRO IN TERMINI DI FACOLTA’.
9.L’IPOTESI DI
ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE FINALIZZATA ALLA RIPETIZIONE DELL’INTERA
PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA.
1.
Il caso deciso: la cooperativa che, per scrupoloso rispetto della privacy, chiameremo X, in proprio e quale mandataria di un costituendo RTI, ricorre contro l’aggiudicazione e contro tutti gli atti di una gara indetta per l’affidamento di servizi in campo sanitario-sociale.
Deduce che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per inosservanza di una clausola del bando che prevedeva l’obbligo di produrre un determinato documento (l’atto costitutivo) in originale ovvero in copia autentica. Il documento risultava, invece prodotto, solo in copia semplice.
Il TAR adito, dopo aver accertato la veridicità di quanto allegato dalla ricorrente, accoglie il ricorso principale ed annulla l’aggiudicazione.
Accoglie anche la domanda risarcitoria così statuendo:
La decisione che si annota è ricca di spunti estremamente interessanti perché:
- esamina anche il tema dell’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale nell’ipotesi di due sole imprese concorrenti (sul quale è atteso il verdetto dell’Adunanza Plenaria del 20 ottobre 2008);
- ricostruisce correttamente i rapporti tra l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva;
- ma soprattutto, consente una meditata riflessione sulla tutela risarcitoria da accordarsi in caso di esperimento vittorioso di un ricorso diretto all’annullamento di una aggiudicazione.
Il tema, come è noto, è di grande attualità ed è stato ampiamente trattato in dottrina.
Le considerazioni qui svolte cercano, tuttavia, di fornire una qualche utilità soprattutto agli operatori giuridici, intendendosi verificare, nell’ambito delle prassi giudiziarie, quali ricadute operative possono avere sia la tutela risarcitoria per equivalente sia quella in forma specifica, specie alla luce delle conclusioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria n. 9/08.
La statuizione risarcitoria adottata dal TAR è duplice ed è su entrambe le condanne che si può riflettere in tema di prassi operative.
2. IL QUADRO GIURISPRUDENZIALE DI RIFERIMENTO
L’esame dei
rapporti tra l’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto
stipulato in seguito all’esperimento della gara culminata con il provvedimento
poi caducato in sede giurisdizionale, è stato oggetto di un dibattito che ormai
risale ad oltre un lustro, scaturito dalla previsione della risarcibilità dell’interesse legittimo da parte dell’art
13 L. 142/92, poi generalizzata dalla
nota decisione delle SU n. 500/99, nonchè dalla previsione della giurisdizione
esclusiva del G.A. ex art.
La giurisprudenza amministrativa ha, in primo luogo, ritenuto la propria giurisdizione in materia, giustificandola in base all’attribuzione della tutela risarcitoria anche in forma specifica che, in sede di giurisdizione esclusiva, deve comprendere anche le statuizioni concernenti la sorte del contratto (CdS n. 6666/03).
Ritenuta la giurisdizione, sono state inoltre, formulate varie tesi in ordine agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione, compiutamente elencate ed esaminate in una prima ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria (ord. CdS n. 3355/04) che, tuttavia non ha potuto decidere in materia a causa della rinuncia all’appello.
Quattro le tesi principali , in ordine alla sorte del contratto:
- l’annullabilità, perché la violazione delle norme che regolano l’evidenza pubblica non consentirebbe la corretta formazione della volontà dell’ente ovvero darebbe luogo alla sua incapacità a contrattare;
- la nullità per violazione delle norme imperative che presiedono all’evidenza pubblica, ovvero per difetto del requisito essenziale del contratto rappresentato dalla volontà;
- la caducazione automatica, senza necessità di pronunce costitutive a causa dell’esistenza di una connessione funzionale che determinerebbe il venir meno del contratto al venir meno dell’aggiudicazione e senza necessità di domanda del contraente pretermesso;
- l’inefficacia, in applicazione analogica degli art. 23 e 25 c.c. che, nel prevedere che l’annullamento delle deliberazioni delle persone giuridiche non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera medesima, detterebbe una regola di carattere generale in ordine agli effetti dell’annullamento di atti prodromici di natura pubblicistica (l’aggiudicazione) rispetto ad atti consequenziali di natura privatistica (il contratto), applicabile anche alle persone giuridiche di diritto pubblico ed agli organismi di diritto pubblico.
All’elaborazione dei Giudici Amministrativi si è opposta la decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 27169-07, che ha escluso ogni possibilità per quelli di statuire in ordine agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, ritenendone il difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario.
L’affermazione
della G.O. è sostenuta sul rilievo che l’art.
Per la pronunzia in merito a quest’ultimo va applicato l’ordinario criterio di riparto basato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
Infatti, secondo le Sezioni Unite, già nel sistema antecedente il dlgs 80/98 e la l. 205/00, la giurisprudenza era orientata nel riconoscere la giurisdizione ordinaria sulla sorte del contratto, poiché questo dà vita ad un rapporto essenzialmente privatistico, in cui vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo, mentre il rapporto pubblicistico, segnato dalla presenza di interessi legittimi, si arresta all’aggiudicazione che segna il limite ultimo della giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Tale disciplina,
assumono le S.U., non risulta mutata con l’introduzione dell’art.
- anche seguendo le indicazioni formulate dalla Corte Cost. con la sentenza 204/04, la giurisdizione non può ammettersi laddove la p.a. agisca al di fuori di poteri autoritativi, mentre il contratto stipulato a seguito di un’aggiudicazione è comunque, caratterizzato da posizioni patrimoniali paritetiche;
- identica situazione è ravvisabile nella fase di esecuzione del contratto (in cui la g.o. è indubitabile), segnata dall’operare dell’Amministrazione non quale autorità che esercita pubblici poteri, ma nell’ambito di un rapporto privatistico;
-
depone in tal senso anche il dato testuale dell’art.
In ordine alla natura del vizio che affligge il contratto stipulato in seguito ad aggiudicazione poi annullata in sede giurisdzionale (ma lo stesso dovrebbe valere laddove l’annullamento avvenga in via di autotutela), chiarisce la posizione del Giudice Ordinario la decisione della Cassazione 9906/08 (citata anche da TAR Molise 719/08).
Si legge nella sentenza appena citata che “nessun effetto può essere riconosciuto al provvedimento invalido (ed agli atti presupposti ad evidenza pubblica su cui era fondato) fin dal momento del suo venire in essere e ai diritti soggettivi dallo stesso attribuiti in quanto sorti da un atto non conforme alle condizioni prescritte dalla legge per la sua operatività. L'annullamento del verbale di aggiudicazione, infatti, pone nel nulla l'intero effetto - vicenda derivato dall'aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto che vi è insito o che, ove stipulato in successivo momento, non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il menzionato valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell'amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc, travolto dall'annullamento giurisdizionale (ex plurimis, Cass., n. 7481 del 2007; Cass., n. 12629 del 2006; Cass., n. 17673 del 2004).”
“L’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.”
Così testualmente la decisione n. 9/08 che pare aver definitivamente posto un suggello sull’arresto della Cassazione a Sezioni Unite già citato (n. 27169/07).
Dall’adesione alla tesi delle Sezioni Unite, i Giudici di Palazzo Spada traggono un’ulteriore conseguenza: in quanto “resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall’articolo 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000: infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’articolo 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.”
Resta, però, ferma la possibilità, in sede di ottemperanza, di adottare tutte le opportune misure per dare esecuzione alla statuizione di annullamento, laddove la p.a. non vi ottemperi autonomamente, conformandosi agli effetti del giudicato. Infatti, poiché l’annullamento determina la caducazione del contratto, se la p.a. non si risolve in tal senso, sarà il G.A. a sostituirsi all’Amministrazione, dichiarando caducato il negozio.
Lo stato della giurisprudenza può essere riassunto nei seguenti termini:
Chiarito il panorama giurisprudenziale in cui si inserisce la decisione annotata, possono esaminarsene le statuizioni.
Tre sono i punti su cui soffermare l’attenzione:
- la condanna risarcitoria in forma specifica passa attraverso la precisazione che “con la pubblicazione del dispositivo di annullamento sono venuti meno gli effetti” del contratto di appalto stipulato con l’aggiudicataria, citandosi il tal senso la decisione della Cassazione n. 9906 del 2008;
- la condanna risarcitoria in forma specifica si realizza attraverso l’attribuzione dell’esatta utilità sottratta al danneggiato dall’azione illegittima della P.A. e non di un’utilità diversa dalla prima, ma dello stesso genere. In altri termini la condanna in forma specifica si concretizza nel subentro (per la parte non eseguita del contratto) in “quel” contratto di appalto oggetto della procedura ad evidenza pubblica e non in un altro contratto, pur sempre di appalto, ma diverso da quello originario;
- la statuizione in termini di mera facoltà e non, invece, di condanna, cioè di ordine, a determinare il subentro ( si “potrà disporre il subentro del raggruppamento ricorrente nell’erogazione del servizio”, si legge testualmente nella motivazione).
3.LA STATUIZIONE DEL TRA MOLISANO SUL CONTRATTO
Nella motivazione della sentenza annotata, non è precisato se l’affermazione del venir meno degli effetti del contratto assuma la forma dell’accertamento incidentale ovvero di quello principale.
Non aiuta la formulazione del dispositivo di condanna al risarcimento, perché esso viene formulato in termini assai generici, rinviandosi alla parte motiva della decisione (il dispositivo recita: “Accoglie la domanda risarcitoria ai sensi di cui in motivazione”).
Tuttavia, fa propendere per una enunciazione puramente incidentale, in primo luogo la circostanza che, una domanda di accertamento, in ordine alla sorte del contratto, non risulta espressamente formulata dalla parte ricorrente.
Inoltre, proprio la mancanza nel dispositivo di una espressa statuizione in merito (come richiederebbe invece la formulazione di una domanda sul punto), avvalora la qualificazione della statuizione in termini puramente incidentali .
Conferma tale ricostruzione la considerazione che la pronuncia sul punto si pone come presupposto logico per ammettere il subentro nell’esecuzione del contratto, previa nuova aggiudicazione e stipula dell’appalto con il ricorrente vittorioso.
L’affermazione in ordine alla sorte del contratto va, dunque, interpretata non come statuizione idonea a determinare il giudicato, ma solo come accertamento incidentale ed a fini di indirizzo dell’attività della p.a.
Infine, depone
nel senso appena precisato anche la comparazione con altra decisione dello
stesso Tar (la n. 1009/06, nota perché sentenza di primo grado su cui si è
pronunciata in appello
Peraltro, solo escludendo la natura di statuizione principale (come peraltro, gli argomenti sopra indicati sembrano indicare) si sottrae la sentenza alla censura di difetto di giurisdizione.
4.LA CONDANNA RISARCITORIA PER EQUIVALENTE.
La sentenza n. 719 del 2008 non quantifica l’ammontare del risarcimento monetario, ma indica le singole voci in base alle quali le stazioni appaltanti dovranno calcolare il danno consistente nel lucro cessante, specificando che il mancato guadagno andrà quantificato nella differenza tra i ricavi ottenibili dalla prestazione del servizio ed i costi di erogazione, detratta l’IVA e l’incidenza fiscale.
La condanna risarcitoria per equivalente rappresenta, nell’ambito del dibattito giurisprudenziale e dottrinario, l’aspetto forse meno interessante della pronuncia, perché meno problematico, anche se, mutando l’angolo visuale e riguardando tale statuizione nell’ottica dell’utente del servizio giustizia -cioè delle parti- è questa la parte della sentenza che più incide sugli interessi concreti e dunque, più rileva per i destinatari della pronuncia.
Pertanto, qualche considerazione in ordine ai poteri del Giudice va fatta.
L’art. 35 dlgs 80/98, introducendo la giurisdizione del G.A. in materia risarcitoria, limitatamente, peraltro, alle materie soggette alla giurisdizione esclusiva, ha previsto la possibilità, per il Giudice, di “stabilire i criteri” di liquidazione del risarcimento monetario, sostanzialmente demandando alla pubblica amministrazione, la quantificazione dell’ammontare in concreto, salva la possibilità, in caso di disaccordo del danneggiato, di adire nuovamente il Giudice nelle forme del giudizio di ottemperanza.
L’art.
Ciò posto, può dirsi pacifica la possibilità di applicare il metodo di liquidazione previsto dall’art. 35 dlgs 80/98 anche alle ipotesi di giurisdizione di legittimità.
Il G.A., dunque, potrà, in ogni ipotesi di controversia risarcitoria, appartenga questa alla giurisdizione di legittimità ovvero a quella esclusiva, stabilire i criteri di liquidazione del danno, demandando poi alla p.a. di individuare il quantum in concreto dovuto.
Tale metodo operativo offre l’indubbio vantaggio di snellire l’attività istruttoria, esonerando il Collegio dal disporre chiarimenti ovvero addirittura consulenza tecnica o verificazione in corso di causa, con l’innegabile pregio di ridurre i tempi di adozione della decisione (è noto che l’attività istruttoria, anche nei Tribunali più efficienti, richiede un tempo di espletamento in media non inferiore ai sei mesi).
D’altro canto, se si opera una valutazione complessiva di tale sistema di liquidazione, senza limitarsi alle sole controversie risarcitorie in materia di appalti, ma avendo presente anche l’altra materia di grande rilievo nel panorama risarcitorio soggetto alla giurisdizione amministrativa, ovverosia quella espropriativa, il metodo dell’indicazione dei criteri può presentare aspetti critici che valgono a renderlo il sistema meno adatto ad approntare la più efficace forma di tutela.
Per meglio comprendere questa presa di posizione, deve porsi mente alla circostanza che “la partita” relativa alle controversie risarcitorie in materia espropriativa si gioca, di norma, sull’esatta determinazione del valore di mercato del bene appreso dalla p.a. e che il tasso di discrezionalità di tale operazione è assai elevato, essendo la stima del prezzo di un bene, notoriamente frutto di una scienza non esatta, perché influenzata da un cospicuo numero di variabili.
Ciò vale, ormai,
alla luce delle pronunce della Corte Costituzionale n. 348 e 349 del 2007,
sostanzialmente ratificate dall’art. 2 co 89 e
Sarà infatti, la esatta quantificazione del valore del bene a determinare la concreta utilità del ricorrente ed a realizzare la capacità effettiva della decisione di “dare giustizia”.
Se tale premessa è corretta, non può non convenirsi sulla maggiore opportunità di evitare una liquidazione “per criteri”, in tale tipo di controversie.
Infatti, questo tipo di condanna risarcitoria per equivalente sostanzialmente rimette nelle mani dell’amministrazione la determinazione del punto nodale della controversia, rappresentato dalla individuazione dell’effettivo valore venale, con l’ulteriore conseguenza che il vantaggio innegabile della maggiore velocità dei tempi della decisione, può risultare completamente vanificato dalla probabile instaurazione di un successivo giudizio, perché il ricorrente, rifiutando l’accordo, sarà costretto ad adire nuovamente il Giudice, con l’effetto che ciò che si è risparmiato in termini di tempi istruttori del giudizio cognitorio, sarà “perso” in sede esecutiva.
5.
La pronuncia in merito al subentro viene esaminata nell’ambito delle statuizioni sulla domanda risarcitoria. Ci si occuperà in seguito di verificare l’esatta natura di tale statuizione, per il momento, stando alla stessa definizione del Giudice molisano, essa viene definita come risarcimento in forma specifica.
La data della decisione in camera di consiglio del ricorso discusso dinanzi al Tar Molise è precedente alla decisione dell’Adunanza Plenaria, per ciò non sorprende che i Giudici di primo grado abbiano condannato al risarcimento in forma specifica, senza accennare al diverso orientamento adottato dal Consiglio di Stato: le indicazioni provenienti da Palazzo Spada non potevano essere già conosciute.
E’ evidente che, alla luce di quanto specificato con la decisione dell’Ad. Plen. n. 9 del 2008, nessuna pronuncia di condanna al risarcimento in forma specifica sia consentita al Giudice amministrativo, con la conseguenza che dovrebbe dichiararsi il ricorso inammissibile, in parte qua, per difetto di giurisdizione.
Deve, infatti, escludersi che di fronte ad una domanda di risarcimento o reintegrazione in forma specifica - cioè alla richiesta di parte di condannare al subentro- il Giudice possa “convertire” la domanda in risarcimento per equivalente (per cui resta ferma la sua giurisdizione).
Tale conclusione è impedita dal divieto di ultrapetizione.
Né ci si potrebbe limitare ad annullare l’aggiudicazione, senza in alcun modo pronunciarsi sulla domanda di reintegrazione in forma specifica, sempre in ossequio allo stesso principio della domanda che impone al giudice di pronunciarsi su tutte le richieste di parte.
Le conseguenze di ciò sono di tutta evidenza: ai Tar e poi al Giudice di Appello non sarebbe precluso di pronunciarsi sull’eventuale risarcimento per equivalente, ma sarebbe loro imposto di declinare la giurisdizione su quello in forma specifica, con buona pace del principio di concentrazione ed effettività della tutela, costringendo il cittadino a “dibattersi” tra plessi giurisdizionali per ottenere ciò che nessuno dovrebbe potergli negare: far valere le sue ragioni in tempi possibilmente ragionevoli e il meno “costosi” possibile.
Tuttavia, la conclusione a cui pervengono i Giudici di Palazzo Spada, forse, non è l’unica via percorribile per l’interprete.
L’autorevolezza dei Consessi da cui provengono le indicazioni a proposito degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto imporrebbe di evitare suggerimenti di sorta ma, sia pure con ben minore autorevolezza, altre prospettive possono essere indicate agli operatori del diritto.
In altri termini, non è strettamente consequenziale al ritenuto difetto di giurisdizione sul contratto la preclusione di disporre il risarcimento in forma specifica, ordinando, ad esempio, il subentro.
La equiparazione tra condanna risarcitoria in forma specifica e pronuncia con efficacia di giudicato in merito al vizio che affligge il contratto, non è del tutto scontata.
Per rendere più chiaro quanto sostenuto occorre puntualizzare alcune premesse.
Secondo i principi generali processual-civilistici, la domanda di risarcimento si sostanzia in una richiesta di condanna ed il Giudice, quando la accoglie, “condanna” la parte soccombente al risarcimento (cioè ordina di soddisfare un’obbligazione a contenuto monetario –risarcimento per equivalente- ovvero a contenuto specifico –risarcimento in forma specifica-).
Alla luce di tali principi, quando la lesione dell’interesse legittimo, da tutelare con la condanna risarcitoria, derivi dall’illegittimo atto di aggiudicazione, ed emerga che il ricorrente pretermesso avrebbe titolo all’aggiudicazione, il danno da riparare, consisterà: a) nella ripetizione della procedura o dell’atto viziato epurato dal vizio che lo ha colpito; b) nella conseguente stipula del contratto.
Pertanto, il risarcimento in forma specifica si sostanzierà nella condanna a stipulare il contratto, previa adozione dell’atto satisfattivo dell’interesse del ricorrente (nel caso di specie, aggiudicazione della gara di appalto) e ferma restando, è bene ribadirlo in modo non equivoco (il punto verrà approfondito nel successivo paragrafo), la salvezza degli ulteriori provvedimenti della p.a., laddove, in base a valutazioni discrezionali da motivarsi debitamente, il mutamento della situazione di fatto o di diritto induca l’amministrazione a modificare le proprie precedenti determinazioni, perché non più rispondenti all’interesse pubblico.
Così circoscritto il contenuto della condanna risarcitoria in forma specifica, risulta evidente che essa non imponga di statuire sul contratto perché tale pronuncia esula dal contenuto della tutela invocata che, per così dire, si arresta ad una fase precedente alla statuizione sul contratto, cioè all’ordine di disporre il subentro previa nuova aggiudicazione (per restare alla fattispecie in esame).
Si può concludere, allora, che il riconoscimento della tutela risarcitoria in forma specifica non equivale a dichiarare, con efficacia di giudicato, l’avvenuta caducazione del contratto perché quest’ultima è, in realtà, una conseguenza della condanna risarcitoria e non la sua essenza.
Da ciò consegue ulteriormente che ben può lasciarsi al G.A. la tutela risarcitoria in forma specifica, intendendosi questa limitata alla sola condanna della p.a. a stipulare il contratto, dopo aver riadottato l’atto annullato, emendato del vizio riscontrato in sede giurisdizionale, senza che nessuna statuizione venga adottata sulla sorte del contratto (che dovrebbe atteggiarsi quale decisione di mero accertamento, stante la natura automaticamente caducatoria degli effetti, per come ritenuto da Cass. n. 9906 del 2008) che resta impregiudicata e verrà esaminata dal G.O., in ipotesi di controversia in ordine agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto.
In ipotesi di richiesta risarcitoria in forma specifica, pertanto, esclusa ogni statuizione (se non incidentale) sul contratto, il Giudice dovrà - e potrà - limitarsi ad ordinare che l’Amministrazione disponga il subentro del ricorrente e, dunque, stipuli il contratto, salve diverse e motivate valutazioni derivanti da eventi sopravvenuti.
Ritornando al caso di specie, annullata l’aggiudicazione, pur senza discostarsi dalle indicazioni fornite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul difetto di giurisdizione in ordine alle statuizioni sul contratto, la pronuncia risarcitoria in forma specifica si può atteggiare quale condanna a disporre il subentro, (id est a stipulare il contratto con il ricorrente vittorioso), previa nuova aggiudicazione della gara a quest’ultimo, impregiudicata la giurisdizione del G.O. sulle statuizioni sul contratto.
Così resterebbero osservate le indicazioni fornite dalla Corte regolatrice, ma al tempo stesso si offrirebbe uno strumento di tutela efficace.
6. I LIMITI ALLA SENTENZA DI CONDANNA.
L’aspetto problematico della questione viene in evidenza nel momento in cui si pone mente al tipo di pronuncia da adottarsi per garantire la tutela in forma specifica.
La statuizione si atteggia, in base a quanto fin qui sostenuto, come sentenza di condanna ed in particolare come sentenza di condanna a disporre il subentro, previa adozione l’atto emendato del vizio riconosciuto in sede giurisdizionale, ed in conseguenza a stipulare il contratto, laddove non residui discrezionalità alcuna per la p.a..
Indipendentemente dalle formule linguistiche che si possono adottare per pronunciare sulla domanda di reintegrazione in forma specifica (spesso disposta in termini di “accoglimento della domanda risarcitoria”), la sua sostanza resta innegabilmente quella della sentenza costitutiva e di condanna, come è tipico del riconoscimento del tipo di tutela invocata.
Pertanto, la condanna al risarcimento in forma specifica presuppone l’ordine nei confronti della p.a. di emettere un atto amministrativo con il contenuto indicato dal Giudice (è questo, infatti, ciò che si verifica allorquando si dispone il subentro che richiede l’adozione di nuova aggiudicazione in favore di altro soggetto).
La sentenza di condanna nel giudizio amministrativo è una novità che stride alquanto con la tradizionale impostazione del giudizio impugnatorio e molte sono state le perplessità avanzate nei confronti di quella dottrina che ha sostenuto la tesi secondo la quale la previsione del risarcimento in forma specifica equivale all’introduzione nell’ordinamento della condanna della P.A. ad un facere.
Prevedere la condanna o l’ordine nei confronti dell’amministrazione di aggiudicare un appalto, forse, non è traguardo ancora troppo lontano nell’ambito della giurisdizione amministrativa e la garanzia di una migliore efficacia della giustizia amministrativa che tale conclusione, obiettivamente, consente, giustifica lo sforzo interpretativo che ci si propone.
In primo luogo, è opportuno sgomberare il campo da ogni possibile e legittima obiezione che si possa frapporre ad un tale tipo di meta.
Va chiarito che, poiché al di fuori delle ipotesi di giurisdizione di merito, resta preclusa al G.A. ogni valutazione in ordine all’esercizio discrezionale dei poteri dell’Amministrazione, tale tipo di pronuncia non potrà mai spingersi a prevedere, sic et simpliciter, l’aggiudicazione in favore del ricorrente.
Tutte le volte in cui residuino, in capo all’Amministrazione, poteri valutativi dell’offerta, questi non potranno che essere fatti salvi.
E’ il caso in cui, ad esempio, annullato l’atto di ammissione di un’impresa e rimasto in gara un solo concorrente, il bando o il disciplinare prevedano che, pur in presenza di una sola offerta ammessa, si proceda all’aggiudicazione, ma solo se questa venga ritenuta congrua.
La valutazione di congruità, in tal caso, non potrà essere avocata dal Giudice e dovrà restare demandata alla p.a., con la conseguenza che la tutela accordata potrà spingersi al massimo ad ordinare l’aggiudicazione ed il subentro, salve le valutazioni riservate all’organo amministrativo dal bando di gara.
Pertanto, la sentenza di condanna non può che considerarsi emessa rebus sic stantibus, ovvero sia, salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione.
Ciò posto, non paiono rinvenibili, nel sistema di tutela giurisdizionale amministrativa, seri ostacoli al riconoscimento dell’ammissibilità di una statuizione nei termini sopra indicati.
Essa è consentita perché:
1) è pienamente conforme al principio di effettività della tutela di matrice costituzionale ed anzi ne è la forma preferibile, in quanto garantisce che lo strumento processuale amministrativo sia mezzo idoneo per tutelare pienamente le posizioni giuridiche degli amministrati, consentendo alla tutela giurisdizionale di elidere completamente le conseguenze negative dell’agire illegittimo. Il che è già stato ritenuto, anche dalla Corte di Cassazione, il mezzo preferibile di tutela (v. Sez.Un. 10 gennaio 2006 n.141, in una fattispecie assai diversa in cui si è, tuttavia, affermato il principio secondo cui, in base ad una interpretazione dell’art. 2058 c.c. costituzionalmente orientata, alla luce all’art. 24 Cost., il processo deve assicurare alla parte lesa “tutto quello e proprio quello” che le è riconosciuto dalla norma sostanziale, sicchè la tutela in forma specifica va considerata preferibile rispetto a quella per equivalente).
2) è pienamente coerente al principio che ricollega alla sentenza di annullamento un effetto conformativo per l’operato della p.a., in quanto si risolve, in sostanza in una esplicitazione del vincolo permanente sull’azione amministrativa rappresentato dalla pronuncia giurisdizionale. Infatti, il Giudice mediante la condanna al risarcimento in forma specifica, così modulato (condanna a determinare il subentro, previa nuova aggiudicazione e stipula del contratto), puntualizza quali siano le conseguenze giuridiche dell’annullamento dell’aggiudicazione e conforma la successiva azione amministrativa;
3)
non trova alcun ostacolo normativo, in quanto la
espressa previsione legislativa della possibilità di riconoscere il
risarcimento in forma specifica (artt. 35 dlgs 80/98 e
4) è conosciuto ed ammesso dalla prassi giudiziarie (v. sent. Tar Lazio, sez. I bis, n. 5440 del 9 giugno 2004 e CdS n.5367del 5 ottobre 2005)
7. IL SUBENTRO: CONDANNA RISARCITORIA O TUTELA REALE?
Non è peregrino chiedersi se sia corretto qualificare l’ordine di disporre il subentro in termini di risarcimento, sia pure in forma specifica.
In altri termini: il subentro (che presuppone una nuova aggiudicazione nei confronti del ricorrente vittorioso) nel contratto oggetto di gara si atteggia davvero come rimedio risarcitorio ovvero deve ritenersi che diversa sia la sua natura?
La questione non è puramente teorica, perché a seconda della qualificazione attribuita alla domanda di parte volta ad ottenere l’aggiudicazione del contratto soggetto all’evidenza – ovvero il subentro, laddove fosse stato già stipulato- possono mutare i presupposti che il Giudice deve verificare per soddisfare la pretesa di parte.
A questo punto non si può che prendere le mosse dalla definizione generalmente condivisa della nozione di risarcimento in forma specifica: esso consiste nella diretta rimozione della lesione e delle sue conseguenze ma è, tuttavia e pur sempre, un rimedio risarcitorio, cioè una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato diversa e succedanea rispetto al contenuto del dovere di rispetto della sfera giuridica altrui.
Pertanto, il risarcimento in forma specifica resta differente dall’attribuzione dell’originaria utilità ingiustamente sottratta al danneggiato.
Una siffatta attribuzione, infatti, esula dal paradigma della tutela risarcitoria per entrare in quello della tutela “restitutoria” in senso lato, nel senso cioè dell’attribuzione specifica e non succedanea del bene della vita perseguito dal ricorrente.
Trasponendo le affermazioni teoriche sul piano esemplificativo deve dirsi che la stipula di un contratto di appalto di simile contenuto si atteggia come risarcimento in forma specifica, ma che si verserebbe nell’ipotesi di tutela “ reale” laddove si giunga a disporre in favore del ricorrente l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto, sulla cui procedura ad evidenza pubblica è insorta controversia.
In tal caso, infatti, si determina la stipula proprio dell’appalto in questione e non di altro di eguale valore e contenuto.
Se sono corrette le premesse appena poste, deve allora dirsi che la statuizione adottata dal TAR, nella parte in cui dispone la facoltà, per le amministrazioni appaltanti, di determinare il subentro, va intesa non come risarcimento in forma specifica, bensì come rimedio ripristinatorio della posizione giuridica del ricorrente, cioè come tutela “reale”.
Sulla terminologia da usarsi per definire tale tipo di rimedio è bene chiarirsi. Lo si è definito tutela “restitutoria”. In verità tale definizione appare parzialmente impropria: la tutela restitutoria è tipica, infatti, dei diritti reali e raramente viene ricondotta ai diritti di credito ed infatti, la tutela restitutoria consiste nella riduzione in pristino in caso di violazione delle distanze legali o nella restituzione del bene a seguito dell’azione di rivendica.
Diversamente, la terminologia civilistica tende a inquadrare l’adempimento dell’obbligazione originaria nell’ambito della tutela reale (si pensi all’ipotesi di reintegrazione del posto di lavoro nel caso di licenziamento illegittimo da parte dell’imprenditore dotato del richiesto requisito dimensionale).
Pur con il limite appena indicato e consapevoli della circostanza che quale che sia il modo di definire la tutela in questione, la sua sostanza non muta, ciò che interessa sottolineare è la diversità dei presupposti per il riconoscimento della tutela risarcitoria e di quella che abbiamo, sia pure impropriamente, definito “restitutoria” (ma la si potrebbe forse chiamare con minore improprietà “ripristinatoria”).
E’ noto il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa che riconduce la responsabilità della p.a. per l’adozione di atti illegittimi nell’ambito di quella extracontrattuale.
In conseguenza di tale impostazione teorica, si richiede l’accertamento della colpa (da riferirsi all’apparato organizzativo e non al funzionario), rappresentata da un giudizio di rimproverabilità dell’operato dell’amministrazione, determinato da violazione di norme e regolamenti, evitabile e prevedibile in base a vari indici rivelatori quali, a titolo esemplificativo:
- l’ampiezza della discrezionalità;
- l’apporto conoscitivo del privato;
- lo stato della giurisprudenza;
- la chiarezza del dettato normativo e la sua più o meno recente introduzione nell’ordinamento.
La tutela restitutoria o ripristinatoria, stante la diversità ontologica rispetto a quella risarcitoria, non richiede, invece, l’accertamento dell’elemento psicologico.
Infatti, sarebbe irragionevole escludere l’aggiudicazione del contratto al ricorrente vittorioso, tutte le volte in cui ciò sia ancora possibile, pur se difetti il requisito della colpa. Ciò risponde ad un basilare criterio di buon senso.
Da ciò consegue che, nel momento in cui si dispone l’annullamento della precedente aggiudicazione, prevedendo che questa avvenga in favore di altra partecipante (sempre che ciò sia possibile e con i limiti determinati dal rispetto della discrezionalità amministrativa di cui si è già detto), risulta superfluo l’accertamento della colpa.
Mentre il risarcimento per equivalente andrà dunque escluso se ad es. lo stato della giurisprudenza sia incerto o la normativa che presiede alla disciplina della fattispecie concreta non sia di agevole interpretazione, la tutela ripristinatoria –cioè l’aggiudicazione ed il conseguente subentro- non troverà ostacoli di sorta, proprio perché questa non va intesa in funzione risarcitoria, ma di riequilibrio degli assetti di interessi, immediatamente conseguente al ripristino della legalità dell’operato dell’Amministrazione.
Ugualmente inapplicabile è il limite dell’eccessiva onerosità previsto dall’art. 2058, co 2, c.c., proprio della tutela risarcitoria ma non di quella restitutoria.
In tal caso tuttavia, inoperante il criterio dell’eccessiva onerosità, resta pur sempre applicabile il limite dell’impossibilità sopravvenuta, causa estintiva dell’obbligazione, sicchè va escluso il rimedio in questione laddove l’esecuzione del contratto sia già avvenuta o sia in fase talmente avanzata da non consentire il subentro.
D’altronde il Giudice ha sempre a propria disposizione, per verificare la praticabilità concreta della tutela invocata, la clausola generale della buona fede che potrebbe essere utilizzata, anche nelle ipotesi di richiesta di riparazione in forma specifica ( rectius di tutela reale), per evitare che l’attribuzione del rimedio si concreti in un adempimento insostenibile per la pubblica amministrazione, a causa dello stato avanzato di esecuzione del contratto.
Il criterio della buona fede, infatti, imponendo di salvaguardare l’utilità altrui, sia pure nei limiti di un apprezzabile sacrificio, consentirebbe di modulare al meglio, rispetto al caso concreto, l’atteggiarsi della tutela ed eviterebbe, al contempo, di adottare condanne “rovinose” per l’interesse pubblico.
D’altro canto, pur qualificando nei termini appena indicati la statuizione in ordine al subentro, non pare che vi siano particolari ostacoli “di sistema” alla sua ammissibilità.
Infatti, pur in
mancanza di una specifica ed espressa previsione normativa che attribuisca al
G.A. il potere di riconoscere la tutela ripristinatoria- restitutoria, i già
citati artt.
Infatti, la natura della statuizione riparatoria in nulla differisce da quella risarcitoria in forma specifica.
8.LA CONDANNA AL SUBENTRO IN TERMINI DI FACOLTA’.
Il Tar molisano ha ritenuto di formulare la condanna risarcitoria in forma specifica in termini di mera facoltà di disporre il subentro. Se tale scelta è facilmente spiegabile con la comprensibile preoccupazione del Giudice di non emettere una condanna in realtà non più eseguibile (ad esempio perché lo stato avanzato dei lavori non consentiva più l’estromissione della originaria aggiudicataria, circostanza questa, evidentemente non conosciuta dal Collegio, in quanto nessuna istruttoria era stata compiuta sul punto specifico), non pare che questa sia l’unica possibilità per soddisfare la ragionevole preoccupazione del Collegio Giudicante.
In primo luogo, perché, in linea di principio, la sentenza di condanna mal si concilia con il riconoscimento di una mera facoltà in capo al “debitore”. Sarebbe come condannare al “poter fare” invece che al “fare”.
Inoltre, perché - pur a voler ammettere la condanna ad un obbligazione alternativa (sia consentito l’uso di una terminologia squisitamente civilistica)-, dovrebbe quantomeno prevedersi, nel dispositivo o nella motivazione, il contenuto alternativo dell’obbligo, cosa che invece non è stata fatta.
Peraltro, caducato il contratto, proprio non si intende a quale titolo l’originario aggiudicatario possa continuare ad eseguire i lavori, i servizi o le forniture inizialmente aggiudicati.
L’alternativa allora, forse, potrebbe risiedere nel disporre il subentro, facendo salve motivate diverse valutazioni dell’amministrazione in ordine a tale possibilità (ad esempio proprio facendo motivatamente riferimento all’impossibilità sopravvenuta di ottemperare a tale statuizione) e prevedendo, già in sentenza, quantomeno i criteri di liquidazione del danno per equivalente per l’ipotesi di mancato subentro.
Ciò comporta anche un effetto deflattivo sul futuro contenzioso, in quanto fornisce utili prescrizioni, così evitando l’instaurazione di un giudizio per l’ottemperanza.
9.L’IPOTESI DI ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE FINALIZZATA ALLA RIPETIZIONE DELL’INTERA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA.
L’analisi e le considerazioni sin qui formulate appaiono strettamente legate all’ipotesi concreta esaminata dal Tar Molisano, un’ipotesi, cioè, in cui l’annullamento dell’aggiudicazione ha comportato l’effetto conformativo per la p.a. di procedere a nuova aggiudicazione in favore della ricorrente, evidentemente non residuando, in capo all’amministrazione, poteri discrezionali.
Non sono, tuttavia, residuali, nella prassi giudiziaria, le ipotesi in cui l’annullamento dell’aggiudicazione derivi dall’annullamento dell’intera procedura (per illegittimità di clausole del bando ad esempio).
Può altresì verificarsi che il ricorrente, perseguendo l’interesse strumentale alla ripetizione dell’intera gara, non domandi affatto l’aggiudicazione in suo favore (che evidentemente, in tali ipotesi, non potrebbe spettargli), ma solo l’annullamento degli atti della procedura e la statuizione in ordine all’inefficacia e/o nullità del contratto.
Quali poteri residuino al Giudice Amministrativo in tali ipotesi è valutazione che può risultare utile.
Gli ultimi orientamenti giurisprudenziali sia della Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato (le già citate decisioni di S.U. 27169/07 e A.P. 9/08) precludono al Collegio di pronunciare con effetti di giudicato sul negozio eventualmente stipulato dall’amministrazione.
Lo impone il ritenuto difetto di giurisdizione in materia, considerata appartenente al solo Giudice ordinario, in base ai noti ed ordinari criteri di riparto.
Pur senza disattendere l’orientamento delle Supreme Magistrature Ordinarie ed Amministrative, tuttavia, non può ritenersi precluso al Giudice della controversia principale di specificare quali siano gli effetti conformativi della sentenza.
Ciò risulta del
tutto coerente con quanto ritenuto
dall’Adunanza Plenaria n. 9 del
Citando testualmente la decisione appena menzionata, infatti, “ la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.
In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906)”.
Se dunque, la p.a. è tenuta a conformarsi puntualmente al giudicato ed a trarne tutti gli effetti in sede esecutiva, restando demandata al giudizio di ottemperanza la valutazione dell’attività conseguente dell’Amministrazione, non può precludersi al Giudice della cognizione di specificare puntualmente quale sia l’effetto conformativo della sentenza, anche a fini collaborativi con l’amministrazione stessa ed al fine di evitare futuro contenzioso.
Pertanto, il Collegio potrà, in motivazione, precisare gli effetti della sentenza di annullamento, pur declinando la giurisdizione sulla richiesta di statuizioni in ordine al contratto già stipulato.
In particolare si potrà precisare in sentenza che la pa., in esecuzione della decisione, sarà tenuta a dichiarare caducato (v. Cass 9906/08) il contratto eventualmente stipulato ed a bandire nuovamente la gara.
Specificando, al fine di maggiore chiarezza, che la pronuncia in tal senso vada intesa solo quale specificazione degli effetti conformativi del giudicato di annullamento e non quale statuizione sul contratto.
Si potrà raggiungere così, se non la pienezza di tutela che avrebbe garantito la concentrazione dinanzi ad un unico Giudice della cognizione di tutti gli aspetti controversi derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione, quantomeno un risultato simile.