Raffaele Greco
Consigliere di Stato
con
particolare riguardo alla legge 69/2009:
in
particolare, le novità sui termini di conclusione del procedimento e
(Relazione
svolta al “Corso di formazione per magistrati amministrativi”,
Roma, S.S.A.I., 27 novembre 2009)
1. La nuova disciplina dei termini di
conclusione del procedimento.
Fin dai primi commenti,[1] le modifiche alla disciplina del procedimento amministrativo introdotte dalla legge 18 giugno 2009, nr. 69, sono apparse manifestamente ispirate ai principi di semplificazione e velocizzazione dell’azione della p.a., in linea con l’aspirazione a un’evoluzione nel senso di una maggiore democraticità dei rapporti tra cittadino e poteri pubblici e in continuità con il percorso già tracciato dalla duplice riforma apportata solo qualche anno fa, con la legge 11 febbraio 1995, nr. 15, e col decreto legge 14 marzo 2005, nr. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005, nr. 80.[2]
Non è questa la sede per verificare se e fino a che punto tali intenti ed obiettivi generali siano stati effettivamente perseguiti con la riforma in esame, anche perché una tale valutazione potrà verosimilmente essere compiuta solo sulla scorta di una consistente esperienza applicativa delle nuove norme (e, sotto tale profilo, sarebbe forse auspicabile che il legislatore lasciasse oggi “sedimentare” un po’ la materia, interrompendo …finalmente il processo riformatore “a ripetizione” che la normativa sul procedimento ha conosciuto in un breve volgere di anni). E, tuttavia, qualche breve considerazione al riguardo potrà essere svolta in relazione agli specifici profili che verranno di seguito esaminati.
Certo è che un chiaro indice della segnalata volontà di semplificazione e di snellimento burocratico si coglie già nel nuovo intervento operato sulla disciplina dei termini massimi di durata del procedimento, ex art. 2 della legge 7 agosto 1990, nr. 241. All’indomani dell’entrata in vigore di quest’ultima legge, la previsione di termini di durata massima dei procedimenti amministrativi, che costituiva una novità assoluta rispetto al passato, fu salutata dalla dottrina come segno dell’affermarsi del principio della “certezza del tempo dell’agire della pubblica amministrazione”:[3] infatti, in precedenza l’orientamento prevalente, con evidente sottovalutazione delle esigenze di garanzia degli amministrati, rimetteva all’insindacabile determinazione della p.a. la durata temporale dell’azione amministrativa.[4] Con l’art. 2 della legge nr. 241 del 1990, per la prima volta il legislatore prendeva atto della non neutralità del fattore “tempo” rispetto agli interessi dei destinatari dell’attività amministrativa, e conseguentemente lo sottraeva all’assoluta e incondizionata disponibilità della p.a.; ne è scaturito un lungo e mai sopito dibattito sul significato da attribuire alla indicazione di termini massimi entro cui il procedimento doveva essere concluso e sulle conseguenze del mancato rispetto di essi.[5]
La novella del
2009, intervenendo nuovamente sul comma 2 dell’art.
Con riguardo alla possibilità di fissare termini superiori al limite massimo, anteriormente alla riforma la dottrina aveva sostenuto che, pur in assenza di previsioni cogenti, i regolamenti delle singole amministrazioni non avrebbero comunque potuto prevedere termini talmente ampi da vanificare le stesse finalità della legge.[6] Oggi, la predefinizione normativa dei presupposti solo in presenza dei quali all’amministrazione è consentito stabilire termini di durata superiore - in recepimento, peraltro, di consolidati orientamenti giurisprudenziali sul punto - potrebbe forse essere intesa come fissazione dei parametri alla cui stregua andrà verificata la legittimità delle eventuali disposizioni secondarie che prevedessero un termine superiore a novanta giorni (nel senso che queste saranno illegittime laddove non giustificabili in base ai criteri indicati dalla norma).
Deroghe
espresse alle richiamate previsioni sono poi stabilite per i procedimenti di
competenza delle autorità di garanzia e vigilanza, le quali mantengono piena
autonomia in materia secondo i rispettivi ordinamenti (art. 2, comma 5), nonché
per i procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti i beni storici,
architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici, per i quali
sono fatti salvi i termini stabiliti dal d.lgs. 22 gennaio 2004, nr. 42, e per
i procedimenti in materia ambientale, per i quali restano valide le previsioni
delle leggi speciali (art. 7, comma
Già da questa sommaria ricognizione delle principali novità introdotte nell’art. 2, emerge innanzi tutto il chiaro intento del legislatore di uniformare i termini massimi di durata dei procedimenti, con la tendenziale applicazione del limite di novanta giorni (che verosimilmente sarà sfruttato in toto dalle amministrazioni, nell’esercizio della propria potestà regolamentare), ovvero di quello “suppletivo” di trenta, salve le eccezioni appena menzionate. In questo modo, si persegue anche l’ulteriore finalità di scongiurare il rischio, che parte della dottrina aveva paventato già all’entrata in vigore della legge nr. 241/90, di una “giungla” di diversi termini previsti dai vari ordinamenti di amministrazioni ed enti.[8]
Il legislatore del 2009 non si è preoccupato, invece, di intervenire sul dibattito cui si è sopra accennato in ordine alla natura giuridica dei termini massimi di conclusione dei procedimenti, e quindi di riempire di contenuti la loro previsione: infatti, da un lato non è stata modificato per nulla il quadro normativo che ha indotto alcuni commentatori a ritenere il carattere “comminatorio”, se non perentorio, dei predetti termini,[9] essendo la loro previsione strettamente connessa al dovere della p.a. espressamente sancito di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (art. 2, comma 1); sotto altro profilo – e in disparte quanto appresso si dirà in ordine alle innovazioni in tema di danno da ritardo e responsabilità dirigenziale – nulla è stato chiarito quanto alle conseguenze “procedimentali” (ossia, interne al procedimento medesimo) dell’eventuale inosservanza dei termini de quibus. Pertanto, resta aperta la questione, già a lungo affrontata dalla dottrina, di quale sia la natura e la consistenza di siffatto “dovere” dell’amministrazione di rispettare il termine.[10]
Come è noto, l’opinione
largamente prevalente in giurisprudenza, muovendo dalla natura acceleratoria e
non perentoria del termine e dall’inesauribilità dei poteri autoritativi della
p.a., assume che la scadenza del termine medesimo non priva l’amministrazione
della facoltà di definire il procedimento con un provvedimento espresso.[11] Di
conseguenza, l’obbligo di provvedere ex art.
2, comma
Proprio il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, costituisce a tutt’oggi il principale (se non unico) rimedio previsto dall’ordinamento a tutela degli interessati di fronte alla mancata definizione del procedimento nel termine: un rimedio esclusivamente processuale e, come meglio si vedrà, strutturalmente inidoneo a garantire al privato il conseguimento di quella “utilità” sostanziale che la tempestiva conclusione del procedimento da parte della p.a. avrebbe dovuto assicurargli. Sul punto, la novella del 2009 non ha in nulla innovato la disciplina previgente: il comma 8 dell’art. 2 riproduce senza variazioni il precedente comma 5, come modificato dalle leggi nn. 15 e 80 del 2005, ivi comprese le principali innovazioni in tale sede introdotte, fra cui – come è noto – vi è la possibilità, per il giudice amministrativo investito della controversia, di “conoscere della fondatezza dell’istanza”. Tale novità, ancorché dettata dall’intento di risolvere l’annosa questione dei limiti dei poteri del giudice amministrativo in subiecta materia - se, cioè, questi dovesse limitarsi ad accertare la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere della p.a., ovvero potesse anche conoscere della fondatezza sostanziale dell’istanza del privato -,[15] ha suscitato notevoli dubbi interpretativi, sembrando esser stata con essa legittimata una vera e propria sostituzione del giudice investito del rito del silenzio all’amministrazione procedente.
In tal senso si era espressa una parte della dottrina nell’immediatezza dell’entrata in vigore della riforma del 2005: in pratica, si assumeva che il legislatore aveva inteso trasformare il rito avverso il silenzio ex art. 21 bis l. nr. 1034/71 in una nuova ipotesi di giurisdizione estesa al merito.[16] In senso contrario, tuttavia, sono la dottrina e la giurisprudenza prevalenti,[17] le quali hanno evidenziato:
a) che il carattere eccezionale delle ipotesi di giurisdizione di merito comporta che esse debbano essere espressamente e chiaramente previste dalla legge, ciò che in questo caso non è (e, anzi, dai lavori preparatori della novella del 2005 sembra evincersi il contrario);
b) che si tratterebbe di un’ipotesi di giurisdizione di merito estremamente anomala, in quanto relativa non a una specifica materia, come avviene negli altri casi previsti dalla normativa vigente (p.es. ordinanze contingibili e urgenti), ma dai contorni indefiniti, e soprattutto esercitabile non su un provvedimento espresso della p.a., ma sulla base di mera inerzia.
In definitiva, l’opinione oggi largamente maggioritaria esclude che vi sia la possibilità per il giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni alle determinazioni discrezionali della p.a., e si ritiene che la possibilità di conoscere della “fondatezza dell’istanza” vada limitata alle sole ipotesi di attività vincolata, con esclusione di tutti i casi in cui all’amministrazione residui un margine sia pur minimo di valutazione discrezionale sulla fondatezza sostanziale dell’istanza del privato (in sostanza, lo scopo della previsione sarebbe unicamente quello di evitare al ricorrente l’onere di un inutile ulteriore giudizio per l’esecuzione della pronuncia avverso il silenzio-inadempimento, tutte le volte in cui sia dovuta ed evidente ictu oculi l’attività che la p.a. dovrà compiere nell’adempiere al proprio obbligo di provvedere).[18] Con il che, invero, il cerchio si chiude, essendosi tornati, con poche variazioni, a quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato addirittura nel lontano 1978, nella “presistoria” della tutela avverso il silenzio della p.a.;[19] sostanzialmente, è come se in trent’anni, malgrado i molteplici interventi del legislatore in materia, la tutela sostanziale del cittadino di fronte all’inerzia procedimentale non avesse compiuto alcun passo avanti.
Riservandoci di tornare più avanti su questo punto, occorre ora completare la descrizione delle innovazioni introdotte dalla l. nr. 69/2009 alla disciplina dei termini di conclusione del procedimento, dando conto delle modifiche apportate alle previsioni relative alle modalità di fissazione dei termini per le amministrazioni statali. Infatti, mentre per gli enti pubblici nazionali il comma 3 dell’art. 2 ripete il generico rinvio agli “ordinamenti” di detti enti per l’individuazione delle predette modalità (salvo, come detto, il limite massimo – prima inesistente - dei novanta giorni, o nei casi eccezionali di centottanta giorni), per le amministrazioni statali i termini sono individuati non più, come era nell’assetto precedente, mediante regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, nr. 400 (e, quindi, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e su proposta del Ministro competente di concerto con quello della funzione pubblica, sentito il parere del Consiglio di Stato), ma a norma dell’art. 17, comma 3, della stessa legge, e quindi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con quelli per la pubblica amministrazione e per la semplificazione normativa (senza delibera del Consiglio dei Ministri e senza parere del Consiglio di Stato). Nei soli casi di cui al comma 4 (termini superiori a novanta giorni), è prevista la delibera del Consiglio dei Ministri e la proposta, anziché il semplice concerto, dei Ministri per la pubblica amministrazione e per la semplificazione. In pratica, è stata notevolmente snellita e semplificata anche la procedura con la quale le amministrazioni statali potranno dotarsi dei regolamenti in cui fissare i termini massimi di conclusione del procedimento.
L’intento di
accelerazione e semplificazione del legislatore, più volte menzionato, è
evidente anche nella nuova disciplina della sospensione istruttoria del
procedimento, già contenuta nella seconda parte del comma 4 e oggi nel comma 6
dell’art. 2, dove l’unica innovazione significativa (a parte l’opportuno
richiamo all’art.
Se tale è la ratio della previsione, si pone allora il problema di quali possano essere le conseguenze del mancato rispetto di un siffatto termine “endoprocedimentale”; in particolare, la questione è quella della possibile interazione delle nuove regole testé richiamate col rimedio avverso il silenzio ex art. 21 bis. In altri termini: quid juris in caso di scadenza del periodo massimo di sospensione e di perdurante inerzia dell’amministrazione procedente? è possibile al privato interessato azionare il rimedio ex art. 21 bis l. nr. 1034/71 per sollecitare la ripresa dell’iter procedimentale? E, in caso di risposta negativa, quali rimedi ha il privato a fronte di tale nuova e peculiare inerzia? Al riguardo, due sono le soluzioni possibili.
Una prima
possibilità è ammettere che l’interessato, anche in questo caso, possa esperire
la speciale azione di cui al più volte citato art. 21 bis: tale soluzione coinvolge il noto problema dell’ammissibilità
di tale rimedio nei confronti del c.d. “silenzio procedimentale” della p.a.
(ossia di un’inerzia collegata non all’adozione del provvedimento conclusivo
del procedimento, ma a un atto interno a quest’ultimo). A stretto rigore, in
questi casi andrebbe esclusa l’utilizzabilità dell’impugnativa del silenzio-inadempimento,
non solo e non tanto per la diversità di situazioni (trattandosi di sollecitare
non la conclusione del procedimento, ma la sua riattivazione), quanto
soprattutto per un dato letterale apparentemente insormontabile, e cioè che
l’art. 2, comma
In
alternativa, al fine di attribuire un qualche significato concreto alla previsione
di un termine massimo per la sospensione del procedimento - non potendo
immaginarsi che il privato sia del tutto sfornito di tutela a fronte di una
perdurante e colpevole inerzia della p.a. – potrebbe ipotizzarsi, ferma restando l’illegittimità di un eventuale
atto soprassessorio di sospensione che non rispettasse il limite massimo di cui
al ridetto comma 7 (atto che forse sarebbe anche immediatamente impugnabile, avendo
il valore sostanziale di arresto procedimentale), che negli altri casi
l’effetto della norma sia quello di far riprendere ex lege, al trentesimo giorno dalla sospensione, il decorso del
termine sospeso, con la conseguenza che alla sua scadenza l’interessato potrà
attivare il rimedio avverso il silenzio ex
art. 21 bis. In sostanza, secondo
questa lettura il significato della previsione sarebbe quello di non impedire
in nessun caso al privato l’esperibilità dell’impugnazione del silenzio,
quand’anche l’amministrazione avesse inteso “eludere” il termine di conclusione
del procedimento mediante un atto di sospensione sine die.
Una volta così
delineato il quadro generale delle modifiche introdotte dalla l. nr. 69/2009
sulla disciplina dei termini procedimentali, un cenno va dedicato al regime
transitorio. Infatti, si è già rilevato come susciti perplessità e risulti
suscettibile di determinare difficoltà applicative l’avvicendarsi in un breve
lasso di tempo di difformi previsioni normative in materia di termini di durata
massima dei procedimenti amministrativi, con procedure che potenzialmente
possono “allungarsi” e “accorciarsi” in ragione del sopravvenire delle nuova
disposizioni, creando problemi di diritto intertemporale. Il legislatore del
Entro tale termine, in particolare:
- le amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali e le autorità di vigilanza e garanzia dovranno adottare i regolamenti con la previsione dei termini non superiori a novanta giorni (ovvero a centottanta, nei casi in cui ciò è consentito);
- in ogni caso, anche in caso di inerzia di tali enti, cesseranno di avere vigore le previgenti disposizioni che prevedano termini superiori a novanta giorni, mentre è espressamente previsto che restino vigenti quelle che prevedano termini inferiori;
- entrerà in vigore il termine “suppletivo” di trenta giorni di cui al comma 2 (e, quindi, fino a tale data resta vigente il vecchio termine di novanta giorni);
-
le Regioni e gli Enti locali dovranno adeguare le
proprie normative ai termini previsti in via generale dall’art. 2 (così come
oggi espressamente previsto dal neo-introdotto comma 2 bis dell’art.
Tale normativa transitoria, tuttavia, non risolve – limitandosi a “spostarli” in avanti, alla data del 4 luglio 2010 – i problemi relativi all’incidenza dello jus superveniens sui procedimenti eventualmente in corso a tale data: c’è da chiedersi, in particolare, se laddove la nuova disciplina preveda un mutamento dei termini di durata massima (p.es. da novanta a trenta giorni, con riferimento al termine “suppletivo” di cui al comma 2 dell’art. 2), tale nuovo termine si applichi immediatamente ai procedimenti in corso alla data suindicata.
La dottrina prevalente[23] ritiene di risolvere il problema sulla base del principio tempus regit actum e della distinzione tradizionale in fasi del procedimento amministrativo: fase preparatoria, fase costitutiva, fase integrativa dell’efficacia. In estrema sintesi, si assume che il limite di incidenza dello jus superveniens sia rappresentato dalla c.d. fase costitutiva, esaurita la quale la nuova disposizione intervenuta non dovrebbe applicarsi al procedimento in corso, a meno che non si tratti di disposizione che incide proprio sugli elementi della fase integrativa dell’efficacia; ciò comporta che, invece, una disposizione modificativa intervenuta durante la fase costitutiva del procedimento debba applicarsi immediatamente anche ad esso. Ciò comporterebbe che un procedimento iniziato prima del 4 luglio 2010, e che quindi in ipotesi avrebbe legittimamente dinanzi uno spatium deliberandi di novanta giorni, all’entrata in vigore della nuova disciplina vedrà repentinamente “ridotto” tale termine a trenta giorni (e, magari, se questi ultimi saranno già scaduti a quella data, l’amministrazione sarà immediatamente in mora).
Tale
conclusione non sembra francamente accettabile: a ben vedere, una corretta
applicazione del principio tempus regit
actum comporta che il termine di durata massima del procedimento
amministrativo si “fissi” in maniera definitiva all’atto dell’avvio dello
stesso (come dimostra anche la previsione, oggi confermata dal comma 6
dell’art. 2, che àncora il decorso di tale termine all’avvio del procedimento
d’ufficio o al ricevimento dell’istanza di parte); ciò anche perché la p.a.
“calibra” la propria attività istruttoria e i tempi necessari in relazione al
tempo che sa di avere a disposizione all’inizio del procedimento. Inoltre, la
previsione sul termine di conclusione del procedimento costituisce disposizione
meramente “strumentale” o procedimentale, che non comporta l’introduzione di nuovi
passaggi o adempimenti istruttori: pertanto, a stretto rigore si è al di fuori
dell’ambito di operatività del principio tempus
regit actum, nel senso prima precisato. Ne consegue che, per i procedimenti
iniziati sotto il vigore della vecchia normativa, dovrebbero tendenzialmente restare
fermi i termini da questa previsti. Questa ipotesi interpretativa, a ben
vedere, risulta confermata anche dall’esperienza di altri settori
dell’ordinamento che dimostra come il legislatore, ogni qual volta ha
modificato in senso più restrittivo i termini di durata dei procedimenti
amministrativi, si è preoccupato di precisare che i nuovi termini valgono per i
procedimenti “avviati” dopo l’entrata
in vigore della nuova disciplina (ciò è avvenuto, ad esempio, con l’art. 26 del
d.lgs. 3 aprile 2006, nr.
2. Le conseguenze del ritardo nella
conclusione del procedimento: la risarcibilità del danno da ritardo.
Con riguardo
agli effetti dell’inosservanza dei termini di conclusione del procedimento
amministrativo di cui all’art.
Fin dalla caduta del c.d. dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi, uno dei tenti problemi che si sono posti è stato – appunto - quello relativo al risarcimento dell’eventuale pregiudizio derivante dal ritardo della p.a. nel provvedere, con riguardo sia alla sua stessa ammissibilità sia all’individuazione dei suoi presupposti. In sostanza, ci si chiedeva che tipo di posizione giuridica soggettiva (diritto soggettivo o interesse legittimo) fosse lesa dal ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo, e quindi se l’ipotizzata responsabilità della p.a. in questo caso avesse natura contrattuale o extracontrattuale; questi interrogativi, invero, s’intrecciavano con i più generali problemi coinvolgenti tutto la materia della responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi, dopo la “storica” sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione 22 luglio 1999, nr. 500, con un lunghissimo dibattito in ordine alla natura giuridica di tale responsabilità.[24]
Con specifico riferimento al danno da ritardo, l’ormai consolidata elaborazione giurisprudenziale in materia[25] muove da una sorta di classificazione delle varie tiplogie di tale danno, che sono riconducibili a tre ipotesi differenti:
1) adozione tardiva di un provvedimento legittimo ma sfavorevole al destinatario (c.d. danno da ritardo puro, in cui il privato lamenta solo e unicamente l’inosservanza dei tempi procedimentali);
2) adozione del provvedimento richiesto, favorevole all’interessato (p.es. una concessione edilizia), ma in ritardo rispetto ai tempi previsti dalla legge o dai regolamenti (in questo caso il privato lamenta il tardivo conseguimento del “bene della vita” cui aspirava);
3) inerzia, e quindi mancata adozione nei termini del provvedimento richiesto (c.d. danno da silenzio).
In quest’ultimo caso, è chiaro che il privato potrà ottenere il provvedimento attivando il rimedio processuale avverso il silenzio-inadempimento ai sensi dell’art. 21 bis l. nr. 1034/71, ma lo avrà in ritardo, ossia dopo la scadenza del termine di conclusione del procedimento: sicché questa situazione diventa sostanzialmente analoga a quella sub 2), in cui l’amministrazione emana sponte il provvedimento richiesto, ma anche stavolta dopo la scadenza del termine. In questi casi, se da un lato la scadenza del predetto termine (nonché, dove vi è, la decisione giurisdizionale favorevole all’interessato che ha impugnato il silenzio-inadempimento) dimostra ex se l’illegittimità dell’azione amministrativa, altra cosa è ovviamente la sussistenza di un danno ingiusto, per il quale è necessaria anche la sussistenza degli estremi del dolo o della colpa della p.a. ex art. 2043 c.c.; al riguardo, giova richiamare l’ormai variegatissima giurisprudenza in materia di colpa dell’amministrazione, che non può essere approfondita in questa sede.[26]
A questi principi sembra riferirsi il comma 1 del citato art. 2 bis, che afferma appunto l’obbligo dell’amministrazione di risarcire il “danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
Più
problematico il caso sub 1), in cui
la questione non concerne l’utilità cui il privato aspirava, della quale è ormai
pacifica la non spettanza (essendo stato emanato, sia pure in ritardo, un
provvedimento a lui sfavorevole), mentre il danno lamentato corrisponde alla
lesione di un interesse meramente procedimentale, ossia l’interesse alla
tempestiva conclusione del procedimento nel termine di cui all’art.
Tuttavia, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha escluso la risarcibilità del c.d. danno da ritardo puro, riaffermando il principio che può parlarsi di danno ingiusto solo qualora emerga la spettanza del bene della vita, non essendo diversamente risarcibile il pregiudizio derivante dal mero decorso del tempo.[30] All’indomani della novella del 2009, ci si è chiesti come l’introduzione nella legge nr. 241 dell’art. 2 bis sia destinata a incidere sui principi enunciati dalla giurisprudenza appena richiamata; il problema è di non facile soluzione anche a causa della genericità della norma, che introduce la previsione del danno da ritardo senza specificazioni, in apparenza rinunciando deliberatamente ad affrontare le delicate questioni cui si è accennato.
Tuttavia, è vero che questo silenzio del legislatore lascia aperto quanto meno uno spiraglio per una rinnovata considerazione del “tempo come bene della vita meritevole di autonoma dignità”:[31] in questo spiraglio si sono inseriti molti dei primi commentatori della riforma, secondo i quali la scelta di rendere esplicito il riconoscimento della risarcibilità del danno da ritardo, proprio perché non accompagnata da alcuna condizione o precisazione, non può che essere interpretata nel senso della volontà di “aprire” alla tutela risarcitoria del danno da mero ritardo.[32] Pertanto, oggi il giudice investito di una richiesta di risarcimento del danno da ritardo non sarebbe più tenuto ad alcuna indagine in ordine all’effettiva spettanza del bene della vita o dell’utilità finale cui il richiedente aspira, dovendo solo accertare l’illegittimità del ritardo nel provvedere e il suo carattere pregiudizievole per il ricorrente.
A fronte di
queste ipotesi dottrinarie, non si può però sottacere che non priva di solidi
fondamenti si presenta l’opposta opinione, secondo cui il neo-introdotto art. 2
bis, proprio per il suo carattere
anodino rispetto al problema della risarcibilità del danno da ritardo puro, non
è idoneo a indurre un mutamento degli ormai consolidati indirizzi
giurisprudenziali in materia.[33] A
favore di tale conclusione milita innanzi tutto un elemento storico-testuale,
che documenta la scelta consapevole del legislatore del 2009 di abdicare dalla
possibilità di riconoscere una più incisiva tutela delle posizioni degli amministrati:
nella scorsa legislatura, un tentativo esplicito di risolvere il problema de quo si era avuto col c.d. disegno di
legge Nicolais (Atto Senato 1859), il quale conteneva una norma analoga a
quella del comma 1 dell’odierno art. 2 bis,
accompagnata però dall’inciso “indipendentemente
dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto”,
nonché da un’ulteriore previsione che prevedeva, indipendentemente dalla
sussistenza degli elementi del danno ingiusto, l’obbligo della p.a. di
corrispondere al privato una somma forfettaria per il solo fatto del ritardo.[34] In
quella sede, dunque, il legislatore si era fatto carico di differenziare la
situazione descritta sopra sub 1), e
comunque di sanzionare il mero ritardo nella conclusione del procedimento
amministrativo. Tuttavia, il disegno di legge non ha avuto seguito per
l’interruzione anticipata della legislatura e di quella previsione,
evidentemente, non si rinviene traccia nell’intervento del 2009: infatti,
rispetto alla formulazione originaria del disegno di legge A.C.
Non si tratta di questione di poco momento, giacché anche i fautori dell’interpretazione dell’art. 2 bis nel senso dell’ammissibilità del risarcimento del danno da ritardo puro sono però costretti ad ammettere che, così come formulata, la norma lascia aperti molti problemi in ordine all’accertamento ed alla quantificazione del danno risarcibile, col rischio di rendere di fatto ineffettiva la tutela del cittadino che si dica danneggiato dall’inerzia della p.a.[36] Naturalmente, il problema non si porrebbe laddove la responsabilità in discorso venisse ricondotta allo schema dell’illecito contrattuale, ovvero – che è lo stesso – del “contatto sociale qualificato” nel senso più sopra precisato: infatti, in questo caso il danneggiato almeno non avrebbe il problema di dover dimostrare l’an del pregiudizio, applicandosi l’inversione dell’onere della prova di cui all’art. 1218 c.c. (ed essendo, pertanto, compito dell’amministrazione dimostrare la non imputabilità del danno); una tale soluzione è però oggi ineluttabilmente preclusa dallo stesso art. 2-bis l. nr. 241/90 il quale, nel precisare il carattere quinquennale della prescrizione del diritto al risarcimento, rivela con tutta evidenza la scelta del legislatore di ricondurre la responsabilità de qua al modello aquiliano.[37]
A questi rilievi taluno ha replicato che l’interpretazione “innovatrice” dell’art. 2 bis non comporta affatto in modo automatico l’inquadramento della responsabilità della p.a. per danno da ritardo come responsabilità contrattuale o da inadempimento: al contrario, essa si sposa benissimo con il richiamo all’art. 2043 c.c. in quanto, enucleando il tempo come “bene della vita” ex se meritevole di tutela “disegna l’ipotesi della responsabilità della p.a. per ritardo come danno ingiusto perché non in iure, ovvero determinato a seguito dell’inosservanza dei termini prescritti dalla legge e condizione di legittimità dell’azione amministrativa”.[38] Tuttavia, ad avviso di chi scrive la costruzione del tempo come utilitas in sé non può che comportare, come meglio si dirà, che l’illecito si consuma automaticamente allo spirare del termine nell’inerzia del soggetto pubblico; in altri termini, il tempo non è in sé e per sé un “bene della vita”, ma lo diviene per effetto della scelta del legislatore, espressa attraverso la previsione di termini massimi di durata dei procedimenti amministrativi, di assicurare una tutela alle posizioni dei cittadini implicati dall’azione della p.a.: ciò che equivale a dire che all’amministrazione incombe ex lege un obbligo di concludere il procedimento nei termini, alla cui violazione non può che corrispondere la lesione di una correlativa posizione soggettiva di quei privati, specificamente connessa alla loro posizione all’interno del procedimento. Alla luce di tali rilievi, il tentativo di coniugare la risarcibilità del danno da ritardo “puro” con il carattere extracontrattuale della responsabilità in oggetto si risolve in una sorta di fictio, che elude, senza risolverli, i problemi applicativi che emergono in questa prospettiva.
Al di là di ciò, si è rilevato come anche l’assetto normativo attuale lasci decisamente insoddisfatti sul piano dell’effettività della tutela riconosciuta al privato: in particolare, la risoluzione del conflitto attraverso un “ristoro” per equivalente si risolve certamente nell’attribuzione al cittadino di un minus rispetto all’utilità che gli sarebbe spettata. Più in generale, si lamenta l’inadeguatezza – e perfino l’incostituzionalità – dell’applicazione di un rimedio (il risarcimento del danno) tipico dei rapporti paritetici a un rapporto, quello tra cittadino e p.a., che è invece diseguale.[39] Sul punto, potrebbe ritenersi che il legislatore abbia rinunciato a priori a escogitare meccanismi e modalità idonei ad assicurare un effettivo reintegro del privato nelle utilità pregiudicate dal decorso del tempo; tuttavia, non ci si può esimere dal rilevare che la scelta del legislatore del 2009 si inserisce nel solco di un più generale depotenziamento dell’istituto della restitutio in integrum nel processo amministrativo, che connota il trend normativo e giurisprudenziale di questi ultimi anni (a partire dal divieto di restituzione specifica sancito dall’art. 246, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163, per le controversie relative agli appalti di grandi infrastrutture, fino ad arrivare alla nota giurisprudenza in ordine all’inesistenza di effetti sul contratto di appalto dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione)[40] e che verosimilmente corrisponde a un’opzione – non si sa fino a che punto consapevole – intesa a “ritagliare” all’azione della p.a. delle “zone franche” al riparo dall’invadenza del potere giurisdizionale.
Fra le varie altre questioni, di ordine processuale, che erano state oggetto di dibattito in tema di danno da ritardo anteriormente alla legge nr. 69 del 2009, vi era poi quella del giudice competente a conoscere della domanda risarcitoria de qua: il problema appare oggi risolto dal comma 2 dell’art. 2 bis, che prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Verosimilmente, questa scelta è dettata dall’intento di superare una volta per tutte i problemi che si erano posti in relazione all’apparente natura di mero “comportamento” dell’inerzia della p.a. (che è, appunto, assenza di provvedimento), soprattutto dopo la nota sentenza della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004, nr. 204, la quale ha riaffermato che le materie che possono formare oggetto di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 103 Cost., devono comunque essere caratterizzate dalla presenza dell’amministrazione pubblica quale portatrice ed esercente di poteri autoritativi. In questo senso, il riconoscimento della giurisdizione amministrativa esclusiva sul danno da ritardo va letto come conferma del principio - già da tempo invero enunciato dalla giurisprudenza sia ordinaria[41] che amministrativa[42] - secondo cui il silenzio-inadempimento, configurandosi come omissione dell’esercizio dei poteri pubblicistici tipici della p.a., costituisce una fattispecie “speculare” rispetto a quella del loro esercizio, rispetto alla quale la posizione del privato non può che assumere consistenza di interesse legittimo.
Sul punto può
solo rilevarsi che, mentre le argomentazioni appena richiamate risultano
decisamente convincenti nel giustificare l’attribuzione al giudice
amministrativo, nell’ambito della sue giurisdizione generale di legittimità,
dei ricorsi avverso il silenzio della p.a. (con la correlativa competenza a
conoscere delle consequenziali domande risarcitorie, ex art.
Probabilmente
la scelta operata dall’art. 2 bis va
ricollegata all’ulteriore problema – anch’esso dibattuto prima della novella - dell’applicabilità
della c.d. pregiudizialità amministrativa a questo tipo di domanda
risarcitoria: se, cioè, la proponibilità della stessa sia o meno subordinata
alla previa declaratoria di illegittimità del silenzio della p.a. (e, quindi,
se sia possibile un’azione risarcitoria “pura”, ovvero se essa debba essere
necessariamente preceduta dall’impugnazione dell’inerzia della p.a. ai sensi
dell’art. 21 bis l. nr. 1034/71). Sul
punto, le opinioni si erano diversificate dopo gli interventi riformatori del
2005: se la giurisprudenza era rimasta in prevalenza propensa a richiedere la
previa declaratoria di illegittimità del silenzio,[43] la
migliore dottrina aveva manifestato un’opinione contraria, muovendo dal rilievo
che, avendo ormai il legislatore costruito il silenzio-inadempimento come
fattispecie processuale legata alla semplice scadenza del termine di
conclusione del procedimento, senza necessità di previa diffida, ed impugnabile
in maniera sganciata dal termine decadenziale di cui all’art.
Evidentemente, oggi la questione deve misurarsi col generale “ripudio” del principio della pregiudizialità, successivo ai noti e reiterati interventi della Cassazione,[45] alla cui stregua potrebbe ormai sostenersi l’autonoma proponibilità di una azione di risarcimento “pura”, sganciata da qualsivoglia formale declaratoria dell’illegittimità del silenzio (ferma restando l’eventuale rilevanza ex art. 1227 c.c. della mancata tempestiva attivazione del rimedio avverso il silenzio).[46] Tale conclusione sembrerebbe a sua volta avallata dall’intervento riformatore del 2009, laddove nel comma 2 è espressamente richiamato il (solo) termine di prescrizione quinquennale: ciò che potrebbe essere inteso come un segno dell’adesione del legislatore a quella tesi, frequentemente enunciata dalla S.C. proprio nelle pronunce “ostili” alla pregiudizialità, secondo cui il risarcimento del danno forma sempre e comunque oggetto di un diritto soggettivo leso ex art. 2043 c.c., la cui sostanza “doppia” la specifica situazione giuridica (se del caso, di interesse legittimo) che la p.a. ha concretamente pregiudicato con la propria azione od omissione illegittima.
Quanto alla decorrenza del termine di prescrizione, l’abbandono dello schema della pregiudizialità – almeno con riguardo a questo specifico settore – dovrebbe indurre a superare l’opinione secondo cui il dies a quo andava individuato in quello della sentenza che dichiarasse l’illegittimità dell’inerzia della p.a. (in sostanza, così come l’esistenza di un provvedimento amministrativo era di ostacolo all’esercizio del diritto, e quindi la prescrizione non poteva decorrere finché tale provvedimento non fosse stato rimosso, un ragionamento analogo si faceva per il silenzio, la cui illegittimità doveva prima essere accertata giudizialmente), con la definitiva affermazione dell’opposto orientamento secondo cui la prescrizione decorre dal momento di commissione dell’illecito. Tuttavia, ciò non risolve il problema dell’individuazione in concreto del dies a quo: esso coincide con la scadenza del termine di conclusione del procedimento o va individuato in un momento successivo? Su questo punto, la novella del 2009 nulla dice.
La dottrina[47] ha
evidenziato che la soluzione da dare al problema varia a seconda che si acceda
alla natura paritaria o autoritativa del rapporto tra amministrazione e
cittadino. Infatti, nell’ipotesi tradizionale, per la quale l’amministrazione
risponde del danno da ritardo a titolo di responsabilità extracontrattuale, il
termine di prescrizione è quinquennale, ma tale termine comincerà a decorrere a
partire dal momento in cui il privato effettivamente abbia subito un
pregiudizio a causa del ritardo o dell'inerzia della p.a.: è possibile, cioè,
che nel momento in cui spira il termine per provvedere, il privato ancora non
abbia subito alcun danno, e pertanto non è a partire da tale evento che può
essere collegato il decorso del tempo per l’instaurazione del giudizio
risarcitorio, ben potendo tale danno verificarsi anche a distanza di tempo
(ovviamente, spetterà al privato che instaura il giudizio risarcitorio la prova
del pregiudizio subito e del tempo in cui tale pregiudizio sia stato prodotto).
Viceversa, nel caso in cui si accolga la tesi che scorge nel rapporto tra
amministrazione e cittadino un vincolo obbligatorio, l’inerzia dell’amministrazione
costituisce un’ipotesi di inadempimento del vincolo (ovvero di ritardo nell’adempimento):
stavolta a partire dal momento in cui scade per l’amministrazione il termine
per provvedere, essa è “inadempiente”, ed è evidente che in tal caso la stessa p.a.
risponde del ritardo (o del radicale inadempimento) a titolo di responsabilità
contrattuale (con la conseguenza che, in applicazione dell’art. 1218 c.c., dovrebbe
essere essa a provare che il ritardo è dovuto a causa ad essa non imputabile);
in questo caso,
il termine di prescrizione comincerebbe a decorrere dallo spirare del termine assegnato all’amministrazione per provvedere e sarebbe quello ordinario pari a dieci anni.
Tuttavia, si è visto come quest’ultimo orientamento sia oggi definitivamente tramontato, non essendo possibile ammettere la sussistenza dei presupposti per costruire in termini “paritetici” il rapporto tra p.a. e cittadini nell’ambito del procedimento amministrativo: il termine di conclusione di quest’ultimo ha natura acceleratoria e non perentoria; la sua scadenza non priva la p.a. del potere di provvedere; il dovere dell’amministrazione di concludere il procedimento nel termine non è inquadrabile nei termini di un rapporto obbligatorio con i cittadini, ma risponde a principi di buona amministrazione; correlativamente, i privati interessati dal procedimento non sono titolari di un diritto soggettivo, ma di un mero interesse legittimo al rispetto del predetto termine. Conseguentemente, già prima dell’intervento del 2009 la giurisprudenza si era espressa nel senso della natura extracontrattuale della responsabilità de qua, e quindi della durata quinquennale del termine di prescrizione, precisando però che in linea tendenziale il danno da ritardo era configurabile già dal momento dello spirare del termine.[48]
In questa prospettiva, si è visto anche come l’esplicito riconoscimento del carattere quinquennale della prescrizione risponda all’intento di riaffermare definitivamente la natura extracontrattuale della responsabilità per danno da ritardo, avallando l’orientamento giurisprudenziale appena richiamato. è pur vero che, come già accennato, la norma non risolve espressamente l’ulteriore problema del dies a quo, ma si può anche immaginare che la questione ormai sia destinata a svalutarsi: infatti, esclusa una volta per tutte l’applicabilità dell’inversione dell’onere della prova di cui all’art. 1218 c.c., dovrà essere in ogni caso il presunto danneggiato a fornire la prova positiva del danno e del momento in cui questo ha iniziato a prodursi (sia esso il momento stesso della scadenza del termine procedimentale, ovvero un momento successivo).
3. (segue) I nuovi profili della responsabilità
dei dirigenti.[49]
Accanto al
riconoscimento esplicito della risarcibilità del c.d. danno da ritardo, nella
già più volte segnalata prospettiva di incremento dell’efficienza e delle
garanzie degli amministrati, si segnala l’espressa previsione secondo cui i
predetti ritardi possono essere causa di responsabilità dei dirigenti
amministrativi: il novellato art.
Come è noto, la dirigenza pubblica[50] è stata oggetto di profonde riforme a partire dalla generale privatizzazione dell’impiego pubblico attuata col d.lgs. 3 febbraio 1993, nr. 29: in tale sede, in puntuale osservanza di quanto stabilito dalla legge delega (23 ottobre 1992, nr. 421), la dirigenza pubblica era stata suddivisa in due “fasce”, estendendosi la contrattualizzazione del rapporto d’impiego ai soli dirigenti sottordinati, e mantenendosi invece il rapporto di tipo pubblicistico per i dirigenti generali (ossia, per quelli dei livelli apicali). Tale distinzione, ancorché oggetto di critiche in dottrina,[51] era stata ritenuta legittima dalla Corte Costituzionale, stante il ruolo di “cerniera” che i dirigenti apicali svolgerebbero tra livello politico e livello amministrativo.[52] Tuttavia, negli anni successivi il legislatore aveva abbandonato l’originaria opzione, e con la legge 15 marzo 1997, nr. 59 (c.d. “legge Bassanini”) e il conseguente decreto attuativo (d.lgs. 31 marzo 1998, nr. 80) si era tornati al regime unitario, estendendosi anche ai dirigenti generali l’applicabilità della generale disciplina civilistica: una scelta che, in quanto evitava pericolose fratture all’interno della dirigenza pubblica e si poneva in linea con il processo ormai avviato di privatizzazione del pubblico impiego, fu largamente apprezzata dalla dottrina.[53]
Secondo la lettura prevalente, la riforma così portata a compimento attuava i principi fondamentali cui si ispirava la delega legislativa: la separazione tra compiti di direzione politica e compiti di direzione amministrativa; il carattere fiduciario e temporaneo del rapporto tra gli organi titolari dell’indirizzo politico e i dirigenti apicali; la generale “contrattualizzazione” del rapporto di impiego, pur con la peculiarità dei dirigenti generali, il cui ruolo e la cui posizione mal si conciliavano col generale modello della contrattazione collettiva e inducevano a preferire forme particolari di contrattazione individuale.[54] A questa “metamorfosi” della dirigenza, finalmente sottratta al tradizionale modello burocratico e inserita in un impianto normativo improntato a criteri di autonomia organizzativa ed efficienza, corrispondeva anche l’introduzione di nuove forme di valutazione dell’operato dei dirigenti, fortemente incentrate sulla verifica dei risultati conseguiti e degli obiettivi raggiunti; in tale cornice si inseriva il nuovo modello della responsabilità dirigenziale, concepita come una responsabilità tipica e specifica del ruolo dirigenziale, ulteriore e aggiuntiva rispetto ad altre forme di responsabilità (civile, contabile, disciplinare etc.), nonché – soprattutto - sganciata dall’illegittimità degli atti e dei comportamenti posti in essere e strettamente connessa alla validità ed all’efficienza dell’attività gestionale svolta.[55]
Su queste linee normative già definite ha poi inciso l’ulteriore profonda riforma della dirigenza pubblica realizzata con la legge 15 luglio 2002, nr. 145 (c.d. “legge Frattini”), nella quale la dottrina ha colto immediatamente una parziale inversione di rotta rispetto al percorso fino a quel momento tracciato dal legislatore, con evidenti segnali di una tendenza a sottrarre ampi settori del rapporto di impiego dei dirigenti al modello contrattuale per ricondurli nella sfera del diritto pubblico.[56] A parte la modifica dell’art. 15 d.lgs. nr. 165 del 2001, con l’abbandono del ruolo unico dirigenziale e il conseguente ripristino dei singoli ruoli ministeriali (con il che veniva neutralizzata una delle principali innovazioni dell’impianto previgente, fin dall’inizio profondamente osteggiata dalle burocrazie presso i Ministeri),[57] il trend di cui si è detto è evidente, innanzi tutto, dalla nuova disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali di cui all’art. 19 del medesimo testo unico: tale disposizione, nella versione tuttora in vigore, stabilisce che i predetti incarichi siano conferiti con un “provvedimento”, al quale “accede un contratto individuale”; mentre il contenuto di quest’ultimo è limitato alla disciplina del trattamento economico del dirigente, nel provvedimento di conferimento – ovvero in separato provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro competente – sono individuati “l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto, nonché la durata dell’incarico” (laddove, nell’impianto originario del T.U.E.L., tali elementi dovevano essere inseriti nel contratto di impiego). Può fin d’ora anticiparsi che anche il recente intervento attuato col d.lgs. 27 ottobre 2009, nr. 150 (c.d. “decreto Brunetta”),[58] che ha in parte modificato – tra l’altro - la disciplina della dirigenza pubblica, si pone in sostanziale continuità col processo evolutivo appena evidenziato.
La “ripubblicizzazione”[59] del rapporto di impiego dirigenziale, naturalmente, è funzionale a una ben precisa opzione politica, solo parzialmente compatibile con quei principi di separazione e reciproca autonomia tra indirizzo politico e azione amministrativa, che il legislatore ha affermato nel 1993 e nel 1998, e che fino al 2002 hanno costituito l’asse portante della disciplina dell’impiego pubblico (ivi compreso quello dei dirigenti). L’accentuazione del carattere fiduciario della nomina dei dirigenti e della loro dipendenza dall’organo di vertice politico, calata nel contesto normativo che comunque continua a caratterizzare la dirigenza pubblica, non poteva che portare a una “precarizzazione” di quest’ultima, come immediatamente rilevato da autorevole dottrina;[60] logica ricaduta di una tale costruzione normativa era l’introduzione di ipotesi di spoil system, fino alla previsione – poi dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale[61] - della decadenza automatica e anticipata di tutti gli incarichi dirigenziali, in correlazione con l’entrata in vigore della nuova disciplina.
Il profondo mutamento della “filosofia” posta a base della normativa in materia di dirigenza pubblica ha avuto le sue ripercussioni anche sul versante della valutazione dei dirigenti. In particolare, è significativo che dall’art. 21 del d.lgs. nr. 165 del 2001, che disciplina la responsabilità dirigenziale, sia stata eliminata una delle ipotesi cui era possibile ricondurre detta responsabilità, e cioè quella inerente ai risultati negativi dell’attività svolta: non casualmente, si trattava proprio della previsione più direttamente connessa alla ratio normativa tendente a riconoscere in capo ai dirigenti il massimo dell’autonomia organizzativa e gestionale, riservando alla P.A. la succesisva verifica dei risultati. Ciò sembra avallare l’opinione di chi ha individuato, fra i possibili effetti della riforma del 2002, anche una sostanziale deresponsabilizzazione della dirigenza:[62] nel senso che, pur restando formalmente valido il principio secondo cui nella scelta dei dirigenti occorre tener conto – fra l’altro – anche “delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti”, la forte accentuazione dell’elemento fiduciario è destinata a far sì che, nella prassi, ai fini delle scelte concrete molto più di tali elementi finisca per contare l’intuitus personae.[63]
Questa tensione irrisolta tra logiche difficilmente conciliabili costituisce, verosimilmente, uno dei principali motivi dell’inefficacia dell’istituto; nella scorsa legislatura, si è cercato di ridefinire i confini anche della responsabilità dirigenziale, nel quadro di progetti di legge intesi a una più generale riscrittura dell’assetto della dirigenza pubblica.[64] Tali progetti non hanno però avuto seguito, e quello sopra descritto – salve le recenti modifiche cui si è accennato, che però si vedrà come non incidano più di tanto ai fini che qui interessano - resta ancor oggi il contesto normativo con riferimento al quale occorre esaminare la specifica disciplina in materia di responsabilità dirigenziale, nonché i possibili impatti su di essa delle innovazioni contenute nella legge nr. 69 del 2009.
Secondo autorevole dottrina, fin dai suoi primi tentativi di introduzione risalenti agli anni Settanta, la responsabilità dirigenziale si è segnalata soprattiutto per la sua “ineffettività”;[65] l’assunto coglie nel segno, ma in questa sede non è il caso di indagare più di tanto su quali ne siano le cause (anche se non è escluso che ciò dipenda dalla difficile conciliabilità, se non da una vera e propria reciproca irriducibilità, fra la logica “contrattuale” del rapporto di impiego, cui si ricollega la responsabilità de qua, e le esigenze di garanzia connesse all’interesse pubblico perseguito dalla p.a.).[66] Qui occorre, pittosto, richiamare sinteticamente le consolidate acquisizioni dottrinali e giurisprudenziali circa la natura giuridica e le caratteristiche peculiari della responsabilità in discorso.
Come è noto, nel prevederla l’art. 21 mantiene
espressamente ferma, in relazione alle ipotesi sostanziali di infrazione cui
essa si ricollega (e su cui si tornerà appresso), “l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta
nel contratto collettivo”. Secondo la lettura largamente dominante, questo
inciso dimostra quanto già rilevato in ordine alla distinzione concettuale tra
le due forme di responsabilità, e cioè che quella dirigenziale è una
responsabilità specifica ed aggiuntiva, riferibile solo ai dirigenti della
pubblica amministrazione e destinata ad affiancarsi alle altre forme di
responsabilità riconducibili a tutti i pubblici dipendenti (penale, civile,
disciplinare, amministrativo-contabile).[67] In
particolare, essa si distingue dalla responsabilità disciplinare, la quale presuppone un comportamento illecito e colposo del dipendente, laddove la responsabilità in discorso invece prescinde da specifiche condotte, ricollegandosi direttamente ai risultati conseguiti dal dirigente nell’espletamento del proprio incarico: ne consegue che oggetto di accertamento e valutazione, in questo caso, non è una colpa del funzionario, sibbene la sua inidoneità alla funzione . Ciò comporta, fra l’altro, che la responsabilità dirigenziale, diversamente dalle altre forma di responsabilità, non tende all’applicazione di sanzioni, o comunque a conseguenze di tipo afflittivo o risarcitorio per il dipendente, quanto piuttosto a consentire all’amministrazione di ovviare a eventuali malfunzionamenti attraverso la tempestiva rimozione del dirigente che si sia dimostrato inidoneo alla funzione, in quanto non in grado di raggiungere i risultati prefissati;[68] ciò ha indotto talora la giurisprudenza a qualificare quella in discorso come una sorta di responsabilità oggettiva, essendo essa svincolata non solo dalla colpa del dipendente, ma anche dall’accertamento della causazione di un danno.[69]
Questo stretto legame con l’oggetto dell’incarico dirigenziale che connota la responsabilità de qua, ancor più evidente oggi, dopo la legge nr. 145 del 2002, dall’individuazione delle infrazioni suscettibili di dar luogo a tale responsabilità (mancato raggiungimento degli obiettivi e inosservanza di direttive), pone anzi tutto il problema dell’individuazione in sede di contrattazione collettiva di una chiara linea di demarcazione tra le diverse forme di responsabilità: come osservato da attenta dottrina, benché tuttora nessuna norma escluda espressamente dall’area della rilevanza disciplinare le condotte riconducibili al mancato perseguimento di risultati o ad inosservanza di direttive (e, quindi, malgrado i contratti collettivi conservino la facoltà di prevedere tali condotte come potenziali fonti di responsabilità disciplinare), sembrerebbe che il legislatore abbia inteso sottoporre tali fattispecie a un trattamento differenziato, “isolandole” e “canalizzandole” verso diversi meccanismi di accertamento e sanzione.[70]
Su di un piano più generale, si è osservato che la netta separazione tra
le due forme di responsabilità, nei termini appena precisati, ben si armonizza
con quello che si è visto essere lo spirito della riforma della dirigenza
pubblica attuata nel
Naturalmente, queste innovazioni non modificano il regime delle
controversie inerenti al recesso anticipato della p.a. dal rapporto di lavoro
dei dirigenti, neanche laddove questo consegua all’accertamento di
responsabilità dirigenziale, essendo le stesse pacificamente riservate alla
giurisdizione ordinaria giusta il disposto dell’art. 63, comma 1, d.lgs. nr.
165 del 2001, ancorché vengano in rilievo atti amministrativi presupposti (i
quali, se del caso, potranno essere disapplicati dal giudice ex art.
.[72] Ciò di cui ci si potrebbe preoccupare, piuttosto, è l’individuazione dei criteri per l’esercizio del sindacato giudiziale in subiecta materia, che potrebbe dover fare i conti con i “classici” vizi di legittimità propri dei provvedimenti amministrativi, piuttosto che con la logica privatistica che dovrebbe connotare gli atti di gestione del rapporto di impiego.[73] è noto come, soprattutto all’indomani della riforma del 2002, sia sorto un acceso dibattito circa la natura privatistica o pubblicistica del provvedimento di conferimento del’incarico dei dirigenti (nonché, correlativamente, dell’eventuale provvedimento di revoca dell’incarico),[74] questione risolta dalla giurisprudenza prevalente nel senso della natura di atto negoziale adottato dall’amministrazione “con la capacità e i poteri del datore di lavoro”, ai sensi dell’art. 5, comma 2, dello stesso d.lgs. nr. 165 del 2001.[75] Tuttavia, non v’è chi non veda – alla luce dei rilievi fin qui svolti – il pesante condizionamento che comunque potrebbe investire il sindacato del giudice, in considerazione dell’innegabile momento autoritativo che connota la valutazione dei risultati perseguiti dal dirigente e la sua conseguente idoneità a conservare l’incarico, tenuto conto altresì dell’impronta fortemente fiduciaria e pubblicistica che oggi ne caratterizza il rapporto d’impiego (a partire dalla fonte).
Al di là di tali rilievi di fondo, si è già accennato a come l’intervento normativo del 2002, improntato anche a intenti di razionalizzazione e semplificazione dell’esistente, abbia inciso anche sulla disciplina specifica della responsabilità dirigenziale, sostituendosi agli originari tre “livelli” di responsabilità (lieve, nel caso di risultati negativi o di mancato raggiungimento degli obiettivi; media, nel caso di grave inosservanza di direttive e di ripetuta valutazione negativa dei risultati dell’attività amministrativa; grave, nei casi di maggiore gravità) la tipizzazione di due sole condotte che possono essere fonte di responsabilità: il mancato raggiungimento degli obiettivi e l’inosservanza di direttive (quest’ultima non più accompagnata dal requisito della gravità). Tali fattispecie, poi, in ragione della loro maggiore o minore gravità, possono dar luogo a diverse conseguenze: nei casi meno gravi, all’impossibilità di rinnovo dell’incarico dirigenziale; in quelli più gravi, alla revoca anticipata dell’incarico ovvero al recesso dal rapporto di impiego.
Si è già accennato anche a come la dottrina abbia colto in questa innovazione un ulteriore segno dell’indebolimento del disegno originario del legislatore, con l’instaurazione di un sistema in decisa controtendenza rispetto agli iniziali obiettivi di accrescimento dell’autonomia dei dirigenti dalla politica e di loro maggiore responsabilizzazione in rapporto ai risultati conseguiti. Ed invero, con la scomparsa di quella particolare fattispecie di responsabilità dirigenziale che trovava fondamento nei “risultati negativi della gestione”, appare evidente che detta responsabilità risulta oggi “tagliata esattamente a misura dei contenuti dell'incarico attribuito al dirigente”;[76] in particolare, non è privo di significato che oggi non sia più prevista, quale possibile causa di un giudizio di inidoneità del dirigente, una generale e oggettiva verifica della validità dei risultati ottenuti in rapporto all’interesse della collettività e ai principi e valori di buon andamento della p.a., ma una valutazione circoscritta all’aderenza dell’operato del dirigente agli obiettivi “scolpiti” nell’originario provvedimento di incarico (e, quindi, alla sua capacità di corrispondere adeguatamente ai desiderata dell’organo di indirizzo politico).[77]
A questi rilievi può aggiungersi, come già accennato, che anche il recente d.lgs. nr. 150 del 2009 non ha mutato sostanzialmente il descritto assetto “duale” della responsabilità in discorso: infatti, l’art. 41 di tale testo normativo ha benvero modificato il citato art. 21 d.lgs. nr. 165/2001, ma solo per precisare che il mancato raggiungimento degli obiettivi da parte del dirigente dovrà essere accertato attraverso le risultanze del sistema di valutazione delle performance introdotto dal Titolo II dello stesso decreto. Occorrerà dunque attendere il formarsi di indirizzi applicativi, nel concreto dei funzionamenti dei predetti nuovi meccanismi, per verificare se e in quale misura il mancato rispetto dei termini di conclusione del procedimento amministrativo entri nelle valutazioni compiute in tale sede; intanto, allo stato va rilevata la mancata modifica della struttura essenziale della responsabilità dirigenziale, e quindi il permanere dei problemi che si andranno adesso a esaminare.
In particolare, è lecito chiedersi se la nuova
previsione oggi inserita nell’ultimo comma dell’art.
Al riguardo, può escludersi prima facie la possibilità di assimilare la nuova fattispecie alla
figura della “inosservanza di direttive”,
considerandola un’ipotesi particolare di essa: infatti, da un lato è evidente
che le “direttive” richiamate
dall’art. 21 vanno identificate in quelle impartite dall’organo di indirizzo
politico, finzionalmente connesse con gli obiettivi individuati nel
provvedimento di incarico; per converso, è noto che la previsione dei termini
di conclusione dei procedimenti amministrativi – la cui inosservanza, secondo
la norma, può costituire elemento di valutazione della responsabilità del
dirigente - non discende da siffatte direttive, ma direttamente da disposizioni
di legge o regolamento. Ciò è ancor più evidente nel sistema successivo alla legge
nr. 69 del 2009, che ha “rimodellato” l’art.
Sotto tale profilo, non deve trarre in inganno il
rinvio a “linee di indirizzo”
ministeriali contenuto nel comma 2 dell’art.
Risulta però problematico anche ricondurre la nuova
previsione alla diversa ipotesi, ex art.
21 d.lgs. nr. 165 del 2001, di “mancato
raggiungimento degli obiettivi”: anche in questo caso, infatti, gli “obiettivi” cui il legislatore ha inteso
far riferimento sono – come è del tutto evidente - gli obiettivi specifici cui
è preordinato l’incarico dirigenziale, quali risultano individuati nel provvedimento
di conferimento, e non certo gli obiettivi generali dell’azione della p.a.,
come il raggiungimento di risultati di efficienza ed efficacia, cui è
funzionale il rispetto dei termini di conclusione dei procedimenti
amministrativi di cui all’art.
Appare dunque inevitabile concludere che la previsione
introdotta all’ultimo comma dell’art.
Al di là di tale rilievo generale, appare evidente
come anche la scelta del legislatore del 2009, nella misura in cui impone la
sottoposizione a una valutazione squisitamente pubblicistica, quale si è visto
essere quella tesa all’accertamento della responsabilità dirigenziale, anche la
condotta dei dirigenti che, magari reiteratamente, si mostrino inosservanti
delle garanzie degli amministrati sotto il profilo della durata del
procedimento, si rivela coerente con quella che si è vista essere la
“filosofia” che ha ispirato la riforma della dirigenza del 2002. Inoltre, tale
approccio è in armonia con quelli che si è visto essere gli approdi della
prevalente giurisprudenza in ordine al dovere della p.a. di concludere
tempestivamente il procedimento ex art.
Le innovazioni introdotte dalla legge nr. 69, sotto il
profilo della possibile incidenza dei ritardi nella definizione dei
procedimenti amministrativi sulla responsabilità dei dirigenti, riportano poi all’attenzione
il problema del rapporto tra tale peculiare responsabilità e l’imputazione
degli effetti dell’attività procedimentale – nonché, evidentemente, delle sue
eventuali disfunzioni – al responsabile del procedimento di cui all’art.
Al riguardo, fin dall’entrata in vigore della legge nr. 241 la dottrina ha individuato proprio nell’introduzione della figura del responsabile del procedimento uno degli elementi qualificanti della nuova disciplina: attraverso di essa, oltre a rendere concretamente applicabili le specifiche regole procedimentali poste a garanzia degli amministrati (in primis, quelle in materia di informazione e partecipazione), si manifestava un più generale mutamento di concezione nel rapporto tra p.a. e cittadini, col passaggio da un tradizionale modello “verticale” e autoritativo ad uno più moderno, a carattere “orizzontale”, fondato sulla collaborazione e sull’apertura alla partecipazione dei soggetti portatori degli interessi implicati nell’azione dei poteri pubblici, in attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.[78] In tale prospettiva, la possibilità per i cittadini di individuare un unico centro di imputazione dei doveri e delle responsabilità connesse all’esercizio dei pubblici poteri costituiva il segnale esterno più evidente di tale epocale mutamento di concezioni. Non è casuale l’immediata fortuna incontrata dall’istituto, considerato self-executing (nel senso della possibilità per i cittadini di individuare un responsabile di ciascuna procedura, anche laddove l’amministrazione restasse inerete o in mora nel dare attuazione all’art. 5) e quindi tale da imprimere alla p.a. nel suo complesso una riorganizzazione funzionale delle competenze, in modo da rendere sempre e comunque identificabile ab externo una persona fisica che potesse fungere da punto di riferimento per i privati interessati alle singole procedure;[79] di qui anche la proliferazione, nelle discipline di settore, di previsioni di figure di responsabile del procedimento connotate da sempre maggiore autonomia e competenza tecnica (il caso più eclatante è quello del responsabile unico delle procedure d’appalto, originariamente nato nella legislazione sui lavori pubblici, e oggi esteso a tutti gli appalti pubblici dall’art. 10 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163).[80]
Con la successiva riforma dell’impiego pubblico, la dottrina ritenne che il legislatore avesse compiuto un ulteriore passo avanti nella direzione, tracciata dalla legge sul procedimento amministrativo, di una amministrazione trasparente, partecipata e “responsabile”: in particolare, il principio di separazione tra politica e organizzazione, l’accentuazione dell’autonomia e la responsabilizzazione dei dirigenti, la previsione di specifiche verifiche dell’operato di questi ultimi in ragione del conseguimento dei risultati costituivano il terreno più fertile per la crescita del nuovo modello di p.a. che la legge nr. 241 aveva inteso anticipare.[81] In siffatto contesto, non vi era affatto contraddizione tra l’innovativa introduzione di una nuova forma di responsabilità gestionale, circoscritta ai dirigenti e strettamente connessa alla loro capacità di conseguire i risultati programmati, e l’intento di accrescere al massimo, per ragioni di efficienza e di trasparenza esterna, l’autonomia del responsabile della procedura, funzionario sempre più spesso diverso dal dirigente, e tuttavia molto più di questo a conoscenza delle problematiche sottese al procedimento, dell’interrelazione tra gli interessi pubblici e privati implicati e delle esigenze istruttorie eventualmente necessarie in vista del provvedimento conclusivo (la cui adozione, comunque, restava di spettanza del livello dirigenziale); infatti, la coerenza del sistema era assicurata dalla distinzione tra le possibili responsabilità (civile, penale, contabile etc.) configurabili in capo al responsabile del procedimento per il proprio operato all’interno delle singole procedure e la ben diversa responsabilità del dirigente, concernente i profili generali di funzionamento dell’ufficio, la sua efficienza, l’efficacia globale dell’azione condotta, etc.[82]
Insomma, da un lato vi era la responsabilità verso gli amministrati, cui fin dall’inizio del procedimento è consentito individuare una persona fisica cui fare riferimento per le proprie istanze e cui imputare i risultati (e le eventuali disfunzioni) dell’azione amministrativa; altra cosa era la responsabilità dei funzionari di livello più elevato nei confronti della stessa amministrazione, in relazione alla preventiva determinazione di obiettivi da raggiungere ed alla correlativa verifica dell’efficienza dell’attività svolta rispetto ad essi.
Sul piano del rapporto interno fra il responsabile del
procedimento e il dirigente che lo nomina ai sensi dell’art.
C’è da chiedersi quale sia stata l’incidenza su tale
assetto di quella che si è vista essere la “inversione di tendenza”, nel senso
della riaffermazione di modelli burocratico-autoritativi, realizzata con la
riforma della dirigenza pubblica di cui alla legge nr. 145 del 2002. Il tema
non risulta fra i più approfonditi in dottrina, ma forse è dato cogliere una
“spia” del nuovo trend normativo
proprio nella previsione di una possibile responsabilità del dirigente per
effetto della violazione dei termini di durata massima dei procedimenti
amministrativi ex art.
Naturalmente, è prematuro azzardare una analisi di quale potrà essere l’impatto di tale nuova previsione, dovendo attendersi le prime applicazioni pratiche della stessa (anche se è lecito nutrire scetticismo in ordine alla possibilità di disporre a breve di una casistica in materia, stante la relativa scarsità di precedenti giurisprudenziali in materia di responsabilità dirigenziale dall’epoca della sua introduzione a tutt’oggi). Tuttavia, è forse significativo che il legislatore, nell’ambito di un intervento dichiaratamente teso al conseguimento di obiettivi di semplificazione e almeno formalmente improntato all’accrescimento delle garanzie dei cittadini a fronte dell’azione della p.a., anziché per l’introduzione di più puntuali disposizioni sulle responsabilità dei funzionari a diretto contatto con gli amministrati, ovvero di nuovi strumenti di tutela da questi azionabili, abbia optato per una maggiore responsabilizzazione del livello apicale dell’apparato burocratico-amministrativo (cui solo in via alquanto mediata e gradata, almeno finora, è possibile riconoscere “voce in capitolo” in ordine agli eventuali ritardi nella definizione dei procedimenti).
Come ciò si tradurrà nel concreto operare dei
meccanismi di accertamento della responsabilità dirigenziale (per esempio,
attraverso l’introduzione di forme di sostanziale culpa in eligendo o in
vigilando) lo si vedrà, forse, a partire dalle già menzionate “linee di indirizzo” ministeriali
prefigurate dall’art.
3. Il nuovo
regime della conferenza dei servizi.
La disciplina della conferenza dei servizi, già
incisivamente modificata dall’intervento operato con la legge 24 novembre 2000,
nr.
Come è noto, si distingue tra conferenza di servizi
istruttoria e decisoria: nella prima, oggi disciplinata dai commi 1 e 3
dell’art.
Se dunque la funzione dell’istituto è chiaramente di semplificazione dei procedimenti “pluristrutturati”, una vexata quaestio è quella della natura giuridica della conferenza di servizi, essendovi contrasto tra chi la configura come un semplice modulo organizzativo-procedimentale e chi la considera un organo collegiale dotato di propria autonoma individualità (con rilevanti conseguenze sul piano processuale, in tema di atti impugnabili, legittimazione attiva e passiva etc.). Quest’ultima è la posizione che ha prevalso in dottrina, sulla base di una serie di considerazioni riconducibili all’assenza di predeterminazione normativa dei soggetti partecipanti alla conferenza (la quale, pertanto, sarebbe un anomalo organo a composizione mutevole a seconda dei casi), all’impossibilità per i partecipanti alla conferenza, i quali abbiano espresso un dissenso rispetto alla decisione finale adottata, di agire giudizialmente avverso tale determinazione (tale, infatti, sarebbe l’effetto della considerazione della conferenza quale organo unitario) ed alla necessità di evitare possibili contrasti col nuovo assetto costituzionale successivo alla riforma del Titolo V.[88]
Queste conclusioni sono oggi condivise anche dalla pacifica giurisprudenza, la quale dal rilievo che la conferenza dei servizi è soltanto una particolare modalità di svolgimento del procedimento amministrativo trae una serie di conseguenze pratiche:
a) la decisione finale è imputabile alla sola amministrazione procedente (ovvero, in caso di conferenza decisoria, a tutte le amministrazioni che intervengono in quanto portatrici di interessi autonomi);
b) che, pertanto, a detta amministrazione (o a dette amministrazioni) va notificato il ricorso proposto avverso il provvedimento che conclude il procedimento in cui s’inscrive la conferenza;
c) che sono solo le amministrazioni così individuate a essere titolari del potere di ritirare in autotutela la decisione finale della conferenza.[89]
Va aggiunto che la conclusione appena richiamata
appare confermata anche dalle modifiche apportate dalla novella del 2005, la
quale, andando in controtendenza rispetto alle precedenti riforme del
Venendo alle modifiche del
Sul punto, l’aspetto di maggiore interesse dell’evoluzione
normativa in corso attiene alla collaborazione tra pubblico e privato, che
costituisce, come è stato esattamente osservato, uno dei principali pilastri su
cui si regge l’edificio del nuovo procedimento autorizzatorio
.[91] In
tale ambito si presenta di particolare rilievo l’apporto che il privato è
chiamato ad offrire in sede di conferenza dei servizi: secondo
l’art. 4, comma 4, del citato d.P.R. n. 447 del 1998 (che rinvia al
successivo art. 6, comma 13), alla conferenza “possono partecipare” non solo i proponenti l’istanza di
autorizzazione, ma anche “i soggetti
portatori di interessi pubblici o privati,
individuali o collettivi nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in
associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dalla
realizzazione del progetto dell'impianto produttivo”. Tale scelta appare
dettata
dall’esigenza di garantire il concorso collaborativo del soggetto interessato al procedimento, cui viene finalmente consentito di intervenire nel corso dell’attività amministrativa autorizzatoria. Siffatta partecipazione, però, pone delicati problemi di carattere teorico, in quanto sembra configurare il privato come contitolare della funzione amministrativa e, dunque, del potere amministrativo.
La problematica attinente alla configurabilità, o meno, del privato come
contitolare della funzione amministrativa è sorta dall’esigenza, avvertita dal
legislatore, di individuare uno strumento nel quale convergessero e si
fondessero sia l’esigenza di partecipazione sia quella della semplificazione.
Questo strumento è, appunto, costituito dalla conferenza di servizi “aperta”
ai privati (o, secondo altra formulazione, “libera”)[92], i
quali vengono coinvolti all’interno di un istituto volto al coordinamento dell’esercizio
delle funzioni amministrative (vale a dire in stretta correlazione con la
gestione del potere pubblico), al fine di un contestuale raffronto tra gli
interessi di cui essi siano portatori e gli interessi pubblici. L’accesso del
privato nella conferenza di servizi si inquadra dunque nell’ambito della trasformazione
della concezione stessa dell’interesse pubblico, caratterizzata dal graduale
superamento della contrapposizione tra questo e l’interesse privato:[93] al
titolare di un interesse privato viene riconosciuta la possibilità di
intervenire nel procedimento “come mezzo
per concorrere alle scelte dell’amministrazione, anche nell’ipotesi di interessi forti definiti in sede
legislativa”.[94]
In tal
modo, il cittadino abbandona lo status
di soggetto passivo rispetto all’attività autoritativa della p.a. per divenire,
invece, soggetto attivo della funzione amministrativa in senso lato; il
fondamento di diritto positivo di questa nuova realtà si ritrova in termini
generali nella l. n. 241 del 1990 e si colloca nella prospettiva della “democratizzazione”
della amministrazione pubblica,
della quale costituisce una significativa manifestazione il fenomeno della cogestione nell’esercizio procedimentale della potestà pubblica, che consente al privato di concorrere alla definizione del contenuto del provvedimento per mezzo di accordi (art. 11 della l. n. 241 del 1990).
Tuttavia, con riguardo alla conferenza, è opportuno
evidenziare subito che nell’originaria disciplina di cui alla legge n. 241 del
1990, anche all’esito delle modifiche antecedenti alla legge nr. 69/2009,
non era prevista alcuna effettiva partecipazione del privato, essendo istituzionalmente essa destinata al contestuale esame di interessi pubblici (non privati) fra amministrazioni pubbliche. Qualche minima apertura introdotta dalla riforma del 2000 (per esempio, al comma 8 dell’art. 14 ter, laddove è prevista la possibilità di chiedere “chiarimenti” sul progetto presentato) era decisamente “ristretta” rispetto a quelle previste dal citato art. 6, comma 13, del d.P.R. n. 447 del 1998, là dove l’intervento nel procedimento conferenziale è consentito opportunamente anche ai “soggetti (...) cui possa derivare un pregiudizio”.
Ciò premesso, si era posto in dottrina ed in
giurisprudenza il problema della possibilità o meno che i privati interessati
partecipassero alla conferenza di servizi anche nell’ipotesi generale della l.
nr. 241/90. In un caso in cui si è occupata di tale problema,
la stessa Corte, però, si è successivamente pronunciata in senso
difforme, atteso che ha riconosciuto al soggetto privato un ruolo attivo nell’ambito
della diversa fase di formazione
dell’accordo di programma, sia pure attraverso l’esercizio di un mero potere di sollecitazione “a definire come per legge l’iniziato
procedimento inteso alla conclusione di un accordo di programma ovvero al
formale rifiuto di questo”.[96]
Quanto alla giurisprudenza amministrativa, alcune
pronunce hanno, per un verso, negato l’accesso del privato alla conferenza dei
servizi,[97] e, per altro verso,
riconosciuto la possibilità di un apporto chiarificatore o collaborativo di
soggetti portatori di interessi pubblici e privati nella fase di elaborazione e
definizione delle scelte spettanti alle amministrazioni ex lege
competenti.[98] Il filo conduttore di
tali decisioni era costituito dalla loro comune ratio ispiratrice, vale
a dire l’impossibilità di configurare
una tutela dell’interesse privato ai sensi degli artt. 7 ss. della l. n. 241
del 1990 durante la formazione della determinazione concordata. In altri
termini, l’apporto collaborativo del privato,
quand’anche ammesso, non è qualificabile giuridicamente in termini
di pretesa partecipativa: pertanto,
la eventuale pretermissione non è di per sé idonea a viziare il procedimento
conferenziale
.[99]
In dottrina era prevalente la tesi secondo cui la partecipazione alla conferenza doveva ritenersi limitata ai soggetti portatori degli interessi pubblici coinvolti nel procedimento, posto che essa, come si è già rilevatio, è qualificata dal legislatore come lo strumento per la acquisizione ed il contemperamento degli interessi pubblici.[100] Tale opinione, però, è stata già da tempo criticata, proprio per la difficoltà, in un modulo organizzativo-procedimentale complesso quale è quello della conferenza di servizi, di distinguere la funzione di semplificazione (coordinamento e snellimento di procedure complesse) da quella di partecipazione (raccolta di tutti gli interessi coinvolti nelle determinazioni da assumere, ivi compresi quelli privati): per questo, proprio sulla scorta del modello di conferenza “aperta” introdotto in materia di Sportello Unico, parte della dottrina aveva auspicato una generalizzazione di tale modello, non comprendendo perché il legislatore non ritenesse i principi de quibus applicabili a tutti i tipi di conferenze di servizi.[101]
La recente introduzione del comma 2 bis nell’art. 14 ter (ma anche, in certa misura, quella del comma 2 ter) sembra venire incontro a tali
suggestioni, in apparenza generalizzando il modello della conferenza “aperta”.
Tuttavia, i primi commentatori hanno osservato come il problema generale della
partecipazione dei privati alla conferenza dei servizi non si è affatto chiuso:
infatti, il legislatore del
[1] Fra questi, cfr. F. FIGORILLI – S. FANTINI, Le modifiche alla disciplina generale del procedimento amministrativo, in Urb. e appalti, 2009, 916 ss.; S. TOSCHEI, Obiettivo tempestività e certezza dell’azione, in Guida dir., nr. 27/2009, 29 ss.
[2] Cfr. D. RUSSO, La nuova disciplina dei termini e della responsabilità per danno da ritardo, in R. GAROFOLI (a cura di), La nuova disciplina del procedimento e del processo amministrativo, Roma, 2009, 9.
[3] L’espressione è di M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 125.
[4] Cfr., ad esempio, M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, II, 192; M. LIPARI, I tempi del procedimento amministrativo: certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. amm., 2003, 294.
[5] Vedilo ricostruito in S.S. SCOCA, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it (settembre 2005).
[6] Cfr. M. CORRADINO, Il diritto amministrativo alla luce della recente giurisprudenza, Padova, 2007, 594 ss.
[7] Cfr. S. TOSCHEI, op. cit., 35 ss.
[8] Cfr. R. MURRA, Nuovi orizzonti nel panorama dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, in Cons. Stato, 1990, II, 1236.
[9] Cfr. B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, in G. SANTANIELLO (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Padova, 1993, 226 ss.
[10] Cfr.
S.S. SCOCA, op. cit.
[11] Fra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2003, nr. 939; Cons. Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, nr. 3256.
[12] Cfr. M. CLARICH, op. cit., 27 ss.
[13] Cfr. M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, 283 ss.
[14] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 9 gennaio 2002, nr. 1, enunciante principi ancor oggi pacifici.
[15] Per una sommaria ricostruzione del dibattito sul tema, cfr. D. RUSSO, op. cit., 5 ss.
[16] Cfr. G. CARUSO, L’intervento sostitutivo del magistrato ripara ad una inerzia contraria alle regole, in Guida dir., nr. 3/2005, 83; F. CORSARO, Il sindacato del giudice amministrativo sul silenzio della p.a. dopo la l. n. 80/2005, in Foro amm. CdS, 2005, 11, 3415 ss.
[17] Cfr.
R. GIOVAGNOLI, Il ricorso avverso il
silenzio della pubblica amministrazione nelle recenti evoluzioni legislative e
giurisprudenziali, in R. CHIEPPA (a cura di), Temi di diritto amministrativo, Milano, 2006,
[18] Giurisprudenza ormai pacifica: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2009, nr. 4653; id., 26 novembre 2008, nr. 5843; Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2008, nr. 2159; Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, nr. 2318.
[19] Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 10 marzo 1978, nr. 10.
[20] Cfr. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007, 455.
[21] Cfr. Tar Lazio, sez. II-quater, 23 maggio 2006, nr. 3780; Tar Napoli, sez. I, 18 luglio 2005, nr. 9921; id., 29 dicembre 2005, nr. 20709.
[22]
Sulla modifica dell’art. 29, cfr. A. CELOTTO, Il riscritto art.
[23] Cfr. R. GAROFOLI – G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2009, 475 ss.
[24] Per una esaustiva ricostruzione, cfr. R. GAROFOLI – G. FERRARI, op. cit., 1217 ss.
[25] Cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 2005, nr. 875.
[26] Sul punto, si rinvia ancora una volta a R. GAROFOLI – G. FERRARI, op. cit., 1261 ss.
[27] Cfr. F.G. SCOCA, Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, 1, 35 ss.
[28] Cfr. M. PROTTO, La responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi come responsabilità da contatto amministrativo, in Resp. civ., 2001, 213 ss.; C. CACCIAVILLANI, Il risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo, in Giust. civ., 2000, I, 1579 ss.
[29] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2003, nr. 1945; id., 20 gennaio 2003, nr. 204.
[30] Dec. nr. 7 del 15 settembre 2005.
[31] Così D. RUSSO, op. cit., 24.
[32] In
questo senso, R. GISONDI, Il legislatore
consacra la risarcibilità del danno da ritardo, in F. CARINGELLA – M.
PROTTO, Il nuovo procedimento
amministrativo, Roma, 2009, 146 ss.; A. VACCA, Ontologia della situazione giuridica soggettiva sottesa all’azione di
risarcimento del danno conseguente all’iadempimento da parte della Pubblica
Amministrazione dell’obbligo di esercitare il potere amministrativo (alla luce
della legge 18 giugno 2009 n. 69), in www.lexitalia.it
(luglio – agosto 2009); S. D’ANCONA, Il
termine di conclusione del procedimento amministrativo nell’ordinamento
italiano. riflessioni alla luce delle novità introdotte dalla legge 18 giugno
2009 n.
[33] In tal senso, cfr. S. TOSCHEI, op. cit., 49.
[34] Tale disposizione a sua volta riprendeva una analoga previsione contenuta nella legge delega 15 marzo 1997, nr. 59 (c.d. legge Bassanini), mai però attuata.
[35] Cfr. D. RUSSO, op. cit., 22.
[36] Cfr.
S. D’ANCONA, op. cit.
[37] Cfr. F. VOLPE, Danno da ritardo, natura dell’azione risarcitoria e spunti generali sulla responsabilità civile per lesione dell’interesse legittimo dell’Amministrazione, in www.lexitalia.it (maggio 2009).
[38] Cfr. P.M. ZERMAN, Il risarcimento del danno da ritardo: l’art. 2 bis della legge 241/1990 introdotto dalla legge 69/2009, in www.giustizia-amministrativa.it (luglio 2009).
[39] Cfr.
D’ANCONA, op. cit.
[40] Su questi aspetti, ci si permette di rinviare a R. GRECO, L’impugnabilità degli atti in materia di appalti pubblici, in www.giustamm.it (luglio 2008).
[41] Cfr. Cass. civ., sez. un., 31 marzo 2005, nr. 6745.
[42] Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., nr. 7/2005, cit.; id., 26 marzo 2003, nr. 4.
[43] Cfr. ex plurimis Tar Lazio, sez. I, 10 maggio 2006, nr. 3432; Tar Catanzaro, sez. II, 6 ottobre 2005, nr. 1631; Tar Bari, sez. II, 13 gennaio 2005, nr. 56.
[44] Cfr. R. DE NICTOLIS, Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici alla luce del codice dei contratti pubblici, Milano, 2007, 554; M. CORRADINO, Sulla pregiudiziale amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it (maggio 2007).
[45] Sez. un., sentt. nn. 13659 e 13911 del 13 giugno 2006, e nr. 13911 del 15 giugno 2006, nonché nr. 39254 del 23 dicembre 2008.
[46] Su quest’ultimo punto, cfr. R. GAROFOLI – G. FERRARI, op. cit., 1353 ss.
[47] Cfr. M.C. CAVALLARO, Brevi considerazioni sul danno da ritardo della pubblica amministrazione, in Foro amm. Tar, 2005, 2, 489 ss.
[48] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 2005, nr. 5995, che per la verità, essendo anteriore alle modifiche del 2005, ancorava il decorso del termine alla scadenza dell’ulteriore termine assegnato all’amministrazione per provvedere con l’atto di diffida all’epoca ritenuto necessario per l’esperimento del rimedio ex art. 21-bis l. nr. 241/90.
[49]
Questo paragrafo riprende, sviluppandoli, i temi trattati in R. GRECO, I nuovi profili della responsabilità
dirigenziale nella legge 18 luglio 2009, n.
[50] Fra i principali studi monografici sulla dirigenza
pubblica si segnalano: F. Durval, La riforma della pubblica amministrazione ed il sistema di valutazione dei
dirigenti, in Lav. e prev. oggi, 2009, 3, 321 ss.; M. Lanotte,
Lavoro e P.A. - La dirigenza pubblica, in Dir. prat. lav., 2003, 10, 682 ss.; M. Cuccuru, Il ruolo
della dirigenza alla luce del principio di separazione fra politica e
amministrazione, in Foro amm.
TAR, 2003, 4, 1409 ss.; S. Cassese, Il
rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in
Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2003, n. 2, 231 ss.; F. Astone, Prime note sul riordino
della dirigenza statale, in Funz. pubbl., 2002, 1, 31 ss.; C. Meoli, Il nuovo ruolo della
dirigenza, in Foro amm., 1997, II, 2197 ss.; S. Battini,
Il personale e la dirigenza, in Gior. dir. amm., 1997, 425 ss.; R.
Proietti, La dirigenza, in
Quad. dir. lav. rel. ind., 1995, n. 16, 72 ss.; C. Capobianchi – G. D’Alessio – G. Girardi – S. Preziosi
– M. Zelefilippo, La riforma della dirigenza pubblica, in Nuova
rassegna, 1994, n. 13-14, 1665 ss.; A. Albanese
– S. Torricelli, La dirigenza pubblica, in Giorn. dir. lav.
rel. ind., 1993, 521 ss.; M. D’Alberti
(a cura di), La dirigenza pubblica, Bologna, 1990; G. D’Orta – C. Meoli, La riforma della
dirigenza pubblica, Padova, 1994.
[51] Cfr.
C. D’Orta, La riforma della
dirigenza pubblica tre anni dopo: alcuni nodi irrisolti, in Lav. dir.
1996, 2, 283 ss.; R. Proietti, op. cit.
[52] Cfr. C. cost., 25 luglio 1996, nr. 313.
[53] Cfr. L. Ferluga, La dirigenza pubblica verso la “privatizzazione”: gli ultimi (e forse definitivi) interventi legislativi, in Giust. civ., 1999, 1, 24 ss.
[54] Su
questi punti, cfr. Ferluga, op. cit.
[55] In tema, cfr. C. D’Orta, Verifica dei risultati. Responsabilità dirigenziali, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Commentario diretto da F. Carinci, Milano, Giuffrè, 1995, 490 ss.; G. Noviello – V. Tenore, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Milano, 2002, 62 ss. 136.
[56] Cfr. ad esempio F. Carinci, Sisifo riformatore: la dirigenza, in Lav. nelle p.a., 2001, 959 ss.; G. Caruso, La storia interna della riforma del P.I.: dall’illuminismo del progetto alla contaminazione della prassi, in Lav. nelle p.a., 2001, 991 ss.
[57] Cfr. F. Carinci, Il lento tramonto del modello unico ministeriale: dalla “dirigenza” alle “dirigenze”, in Lav. nelle p.a., 2004, 5, 833 ss.
[58] In Gazz. Uff. nr. 254 del 31 ottobre 2009.
[59] L’espressione è di G. D’Alessio, La disciplina della dirigenza pubblica: profili critici ed ipotesi di revisione del quadro normativo, in Lav. nelle p.a., 2006, 3-4, 549 ss.
[60] Cfr. S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Lav. nelle p.a., 2003, 2, 231 ss.
[61] Cfr. C. cost., 23 marzo 2007, nr. 103, su cui v. M. Clarich, Una rivincita della dirigenza pubblica nei confronti dello strapotere della politica a garanzia dell’imparzialità della pubblica amministrazione, in www.neldiritto.it (2007).
[62] Così M.G. Garofalo, La dirigenza pubblica rivisitata, in Lav. nelle p.a., 2002, 6, 873 ss.
[63] Cfr. L. Angiello, La valutazione dei dirigenti pubblici, in Lav. nelle p.a., 2002, 6, 1070 ss.
[64] In
tema, cfr. S. Glinianski, Riforma e innovazione della dirigenza nello
schema di DDL del Governo contenente misure
di razionalizzazione delle norme generali sul lavoro alle dipendenze delle
PP.AA., in www.lexitalia.it, nr.
9/2007; L. Oliveri, Brevi annotazioni sulla riforma della
dirigenza, ivi.
[65] Cfr. M. Rusciano, Spunti su rapporto di lavoro e responsabilità “di risultato” del dirigente pubblico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, 387; L. Torchia, La responsabilità dirigenziale, Padova, 2000, 6 ss.
[66] Cfr. A. Zoppoli, Dirigenza, contratto di lavoro e organizzazione, Napoli, 2000, 307.
[67] Cfr. M.U. Francese, La responsabilità dei dirigenti statali nella problematica generale della responsabilità dei pubblici dipendenti, in Foro Amm., 1985, 2614; C. D’Orta, op. cit., M. Rusciano, op. cit., 390-391.
[68] Cfr. L. Torchia, op. cit., 105.
[69] Cfr.
ad esempio Cass. civ., sez. lav., 20 febbraio 2007, nr.
[70] Così Mainardi, La responsabilità dirigenziale e il ruolo del comitato dei garanti, in Lav. nelle p.a., 2002, 6, 1078 ss.
[71] Cfr.
S. Mainardi, op. cit.
[72] In questo senso è la consolidata giurisprudenza: cfr. ex multis Cass. civ., sez. un., 20 aprile 2006, nr. 9164; Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, nr. 4568; Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2005, nr. 1230; Tar Napoli, sez. VIII, 20 febbraio 2008, nr. 868.
[73] Sul
punto, cfr. S. Mainardi, op. cit.
[74] Fra i tanti contributi, cfr. M.C. Cavallaro, Sulla natura giuridica dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, in Dir. amm., 2006, 3, 685 ss.;C. Carola, Il giudice ordinario e il potere di annullamento del conferimento di incarichi dirigenziali, in Giust. civ., 2005, 9, 1952 ss.; L. Oliveri, La natura giuridica del provvedimento di conferimento degli incarichi dirigenziali, ai sensi dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001, in www.lexitalia.it nr. 4/2003.
[75] Cfr. ex multis Cass. civ., sez. un., 9 febbraio 2009, nr. 3054; id. 7 novembre 2008, nr. 26799; id. 9 dicembre 2004, nr. 22990; Cass. civ., sez. lav., 20 marzo 2005, nr. 5639; Cons. Stato, sez. IV, nr. 1230/2005, cit.
[76] Così
S. Mainardi, op. cit.
[77] Cfr. G. Caruso, op. cit., 993-994.
[78] Cfr.
Renna, Il responsabile del
procedimento nell’organizzazione amministrativa, in Dir. amm., 1994, 13 ss.; Pastori,
Le trasformazioni del procedimento
amministrativo, in Dir. e soc.,
1996, 483 ss.; R. Villata – Sala, Procedimento amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. IX, 1996, 593
ss.
[79] Cfr.
Renna, Il responsabile del procedimento a (quasi) dieci anni dall’entrata in
vigore della legge nr.
[80] Cfr. D. Vaiano,
Art.
[81] Cfr. M. Renna, Il responsabile del procedimento a (quasi) dieci anni dall’entrata in vigore della legge nr. 241, cit.; G. Chiàntera, La particolarità del rapporto tra il responsabile del procedimento e il dirigente dell’unità organizzativa, in www.lexitalia.it, nn. 7-8/2004.
[82] In tal senso, cfr. R. Potenza, Spunti innovativi attuali nella disciplina della responsabilità gestionale dei dirigenti degli enti locali, in Foro amm., 1998, 2, 619 ss.
[83] Cfr.
G. Chiàntera, op. cit.
[84] Così C. Mignone, Note sul responsabile del procedimento amministrativo, in Quad. reg., 1991, 39.
[85] Cfr. M. SANTINI, La conferenza di servizi, Roma, 2008, 36 ss.
[86] Così R. DAMONTE, L’accordo di programma in generale e suoi effetti sui procedimenti urbanistici, in Riv. giur. edilizia, 2002, 1, 41 ss.
[87] Su questi temi, cfr. R. GAROFOLI – G. FERRARI, op. cit., 804 ss.
[88] Su questi punti, estesamente, cfr. M. SANTINI, op. cit., 9 ss.
[89] Cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 2 maggio 2007, nr. 1920.
[90] Cfr. S. GRASSI, Alcune osservazioni sul tema della conferenza di servizi, in Foro amm. Tar, 2004, 7-8. 289 ss.
[91] Cfr.
G. GARDINI, Un nuovo modello di azione pubblica: il procedimento di
autorizzazione all’insediamento di attività produttive in base al d.P.R. 20
ottobre 1998, n.
[92] Così G. GARDINI, La conferenza di servizi: natura e scopi. L’evoluzione dell’istituto dalla l. n. 241 del 1990 al regolamento sullo sportello unico, in Le istituzioni del federalismo, nr. 6/1999, 1275.
[93] Su questi temi, in generale, cfr. R. GRECO, Privatizzazione di servizi pubblici e poteri di intervento della p.a. a tutela dell’interesse collettivo: una vicenda esemplare, in Giur. merito, 2007, 6, 1767 ss.; S. Giacchetti, Giurisdizione amministrativa e l. n. 15 del 2005: verso la riscoperta dell'unitarietà dell'interesse pubblico o verso una riserva indiana? in Cons. St., 2005, II, 395 ss.; P. Carpentieri, La razionalità complessa dell'azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro amm. Tar, 2005, 7-8, 2652 ss.
[94] Cfr.
Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 1998, nr. 515.
[95] Cfr. Cass. civ., sez. un., 4 gennaio 1995, nr. 91.
[96] Cfr. Cass. civ., sez. un., 12 marzo 2001, nr. 105.
[97] Cfr. Tar Veneto, 1 luglio 1997, nr. 1083.
[98] Cfr. Tar Lecce, sez. II, 14 maggio 1997.
[99] Cfr. Tar Lazio, Sez I, 20 gennaio 1995, nr. 62.
[100] Cfr. F.G. Scoca, L'analisi giuridica della conferenza di servizi, in Dir. amm., 3-4, 1999, 289.
[101]
Cfr. I.M.G. IMPASTATO, op. cit.
[102] Cfr. A. DAPAS – L. VIOLA, La nuova disciplina della conferenza di servizi, in R. GAROFOLI (a cura di), La nuova disciplina del procedimento e del processo amministrativo, cit., 67 ss.