Alberto Di Mario
LE CLAUSOLE “STANDSTILL” NELL’ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA 2007/66
Relazione presentata al Corso di formazione per Magistrati
amministrativi in data 28 novembre 2009
dai signori Magistrati:
LAMBERTI CESARE
CARUSO GIUSEPPE
COCOMILE FRANCESCO
D'ALESSANDRI FABRIZIO
DI MARIO ALBERTO
FALFERI ALESSIO
QUADRI ELENA
ROVELLI GIANLUCA
SERLENGA GIACINTA
ZONNO DESIREE
Testo rielaborato ed integrato dal dott.
Alberto Di Mario
1. Introduzione alla problematica.
Conciliare le ragioni dell’economia con quelle della giustizia è spesso operazione estremamente difficoltosa. Da un lato ci sono, infatti, efficienza e profitto, dall’altro approfondimento e giusta considerazione degli interessi in giuoco.
L’aspetto sui cui si appunta il “contrasto” è, in particolare, il fattore tempo: l’economia postula e impone tempi il più possibile brucianti, mentre la giustizia richiede talora spazi di approfondimento più estesi.
Questo problema generale ha avuto, in tutti i paesi europei, speciale rilievo con riferimento alla stipula del contratto di appalto dopo l’aggiudicazione disposta all’esito delle procedure di evidenza pubblica prescritte a tutela della concorrenza dalle disposizioni comunitarie.
La questione è in parte irresolubile, non potendo la realizzazione delle opere pubbliche rimanere bloccata fino al passaggio in giudicato di eventuali controversie insorte sulla procedura di gara.
In Italia, tale problematica si è posta con sfaccettature del tutto peculiari, in considerazione dell’insistere di due giurisdizioni sullo stesso procedimento di affidamento, complessivamente considerato: momento pubblicistico affidato alla cognizione del giudice amministrativo e momento paritario di pertinenza dell’A.G.O.. Tutto ciò in presenza di gravi contrasti sulla qualificazione giuridica degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto nel frattempo stipulato.
In sede europea si sono pertanto elaborate soluzioni che cercano di limitare i danni “a monte”, evitando, nei limiti del possibile, che il problema si ponga.
2. Le prime direttive ricorsi (direttive
89/665 e 92/13) ed il principio di effettività della tutela.
Uno degli strumenti più efficaci per raggiungere un equo contemperamento tra l’esigenza di celerità dell’azione amministrativa e quello di garantire la legalità della medesima e la tutela dei soggetti lesi dall’azione amministrativa illegittima è stato quello di creare uno iato temporale tra la conclusione della procedura di aggiudicazione e la stipulazione del contratto idoneo a garantire almeno le forme più urgenti di tutela dei concorrenti lesi dall’attività illegittima dell’amministrazione.
Il problema si pose già in fase di attuazione delle prime direttive ricorsi. La direttiva 89/665 ( valutazioni analoghe valgono per la direttiva 92/13/CEE relativa agli appalti pubblici speciali) non conteneva una disposizione specifica che imponesse un termine tra la decisione di aggiudicazione di un appalto e la conclusione del contratto. Tuttavia essa operava una distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto e la fase successiva alla conclusione.
Alla prima si applicava l'art. 2, n. 1 della Direttiva, che imponeva agli Stati membri di prevedere apposite procedure che permettessero di: a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici; b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione.
Per la fase successiva alla conclusione, invece, l'art. 2, n. 6, secondo comma, della Direttiva prevedeva che uno Stato membro potesse limitare i poteri dell'organismo responsabile delle procedure di ricorso al riconoscimento di un risarcimento danni a qualunque soggetto pregiudicato da una violazione[1].
La
giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia Comunità europee, sez. VI, 28
ottobre
In secondo luogo
ha ritenuto che la mancata previsione di un termine minimo tra l’aggiudicazione
e la stipulazione del contratto non potesse “giustificare un'interpretazione
della direttiva 89/665 nel senso che le decisioni di aggiudicazione degli
appalti pubblici sfuggirebbero sistematicamente alle misure che, ai sensi
dell'art. 2, n. 1, della direttiva 89/665, debbono essere adottate ai fini dei
ricorsi previsti dall'art.
L’interpretazione contraria avrebbe infatti comportato un grave vulnus per il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale impedendo l'attuazione di ricorsi efficaci e rapidi, come quelli previsti dall'art. 2, n. 1 della direttiva, aventi ad oggetto le decisioni illegittime dell'autorità aggiudicatrice in una fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate, cioè prima della stipulazione del contratto.
3. L’introduzione della tutela cautelare
ante causam
Ulteriore sforzo interpretativo svolto dal giudice comunitaria al fine di garantire l’effettività dei mezzi di tutela antecedenti la stipula del contratto previsti dall'art. 2, n. 1 della direttiva 89/665, è stato quello di desumere da essi l’obbligo di prevedere che la tutela giurisdizionale sia più tempestiva possibile.
Tale strumento, benché sia in grado di realizzare maggiori forme di tutela dei concorrenti illegittimamente esclusi o non aggiudicatari della gara, non è però garanzia sufficiente per l’effettiva realizzazione di forme di tutela antecedenti la stipulazione in quanto non preclude la possibilità di stipulare il contratto o di iniziare l’esecuzione prima dell’effettiva concessione della misura cautelare.
4. Il D. Lgs. 20 agosto 2002 n. 190
Di fronte ai limiti della normativa comunitaria in
materia, che non poteva essere ulteriormente ampliata in via interpretativa, l’esigenza
di effettività della tutela giurisdizionale antecedente il contratto,
sottolineata dalla giurisprudenza comunitaria, è stata raccolta per primo dal
legislatore interno, il quale si è così allineato alla legislazione nazionale
di altri paesi, quali
La prima previsione di un termine minimo per la stipulazione del contratto nella legislazione nazionale è l’art. 14 c. 3 del D. Lgs. 20 agosto 2002 n. 190 (relativo alle procedure di aggiudicazione delle infrastrutture strategiche previste dalla c.d. legge obiettivo), secondo il quale il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto.
In questo modo la norma collega il periodo di sospensione della stipula del contratto alla comunicazione dell’atto da impugnare.
5. Il Codice degli Appalti
Lo
standstill period dettato dall’art.
14, d.lgs. n. 190 del 2002 solo per le infrastrutture strategiche è stato poi
generalizzato, su richiesta del Consiglio di Stato[4],
dall’art. 11 comma 10 del Codice degli Appalti (Dlgs 12 aprile 2006 n. 163),
secondo il quale “ il contratto non può comunque essere stipulato prima di 30
giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di
aggiudicazione, ai sensi dell’art.
La norma ha poi inserito una deroga, per il caso di “motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”. Poiché tale deroga non era prevista dal d.lgs. n. 190 del 2002, essa non si applica ai contratti relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV.
Altra novità in materia introdotta dal Codice degli Appalti è stata la tutela cautelare ante causam in materia di appalti, con la quale il nostro ordinamento si è adeguato all’interpretazione della Direttiva 89/665 operata dalla giurisprudenza comunitaria.
L’art. 245 comma 3 prevede che “in caso di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all’articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21.[5]”
2. La direttiva 2007/66/CE
Alla luce dell’evoluzione descritta risulta chiaro da un lato che gli strumenti di tutela previsti dalle direttive ricorsi non erano sufficienti a garantire l’effettività della tutela dei partecipanti ad una gara pubblica prima della stipula del contratto, nonostante gli sforzi interpretativi realizzati dal giudice comunitario e dall’altro che alcuni ordinamenti interni garantivano tutele maggiori di quelle offerte dall’ordinamento comunitario.
E’ sorta quindi la necessità di dettare una disciplina specifica e completa in materia di standstill period in fase di aggiornamento delle direttive ricorsi.
Nell’ambito dei
lavori preparatori della nuova direttiva si è evidenziato che gli offerenti
preferiscono ottenere l'aggiudicazione di un appalto piuttosto che risarcimenti
finanziari, per cui
procedure avviate una volta firmato il contratto e di
limitare le sanzioni al solo risarcimento dei danni. A tale scopo,
Si è giunti così all’approvazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento e del Consiglio dell’11.12.2007, cd. Direttiva ricorsi[7].
Tale Direttiva in primo luogo conferma la distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto, alla quale si applicano gli strumenti di tutela previsti dall'art. 2, n. 1 della Direttiva 89/665/CE, confermato nel suo contenuto, e la fase successiva alla conclusione, riguardo alla quale, in base all'art. 2, n. 7, (non più n. 6 come nel testo precedente), uno Stato membro può prevedere che i poteri dell'organismo responsabile delle procedure di ricorso si limitino a riconoscere un risarcimento danni a qualunque soggetto pregiudicato da una violazione.
La grossa novità introdotta è costituita dal fatto
che la limitazione delle forme di tutela dei partecipanti alle gare d’appalto
dopo la stipula del contratto non può più operare nel caso di violazione dei
termini di sospensione della stipula del contratto e della sua esecuzione
previsti dalla Direttiva comunitaria, nel qual caso
Questo termine si divide in due diverse forme: il termine generale previsto al fine di permettere ai partecipanti alla gara illegittima di decidere le forme di tutela ritenute più opportune (c.d. termine sospensivo secondo la terminologia della direttiva) ed il termine di sospensione previsto per permettere agli organi giurisdizionali di pronunciarsi prima della stipula del contratto (c.d. sospensione automatica[9]).
Il termine sospensivo della stipula del
contratto antecedente la proposizione del ricorso è previsto dall’art. 2-bis
comma 2, il quale collega la sua durata agli strumenti di comunicazione degli
atti della serie procedimentale di gara.
La norma
stabilisce che “la conclusione di un contratto in seguito alla decisione di
aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE non può
avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere
dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione
dell’appalto è stata inviata agli
offerenti e
ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via
elettronica, oppure se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di
comunicazione prima dello scadere di un termine di almeno quindici giorni
civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la
decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati
interessati, o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo
alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto”.
La comunicazione delle decisioni
dell’amministrazione dev’essere, inoltre qualificata: essa, infatti, dev’essere
accompagnata da: a) una relazione sintetica
dei motivi pertinenti di cui all’articolo 41, paragrafo 2, della direttiva
2004/18/CE, fatte salve le disposizioni dell’articolo 41, paragrafo 3, della
medesima; b) una precisa indicazione del termine sospensivo esatto applicabile
conformemente alle disposizioni della legislazione nazionale di trasposizione
della direttiva”.
L’art. 2 ter prevede poi alcune eccezioni
all’obbligo di rispettare il termine di sospensione. Esse sono: 1) gli affidamenti per i quali la direttiva
2004/18/CE non prescrive la previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta
ufficiale dell’Unione europea, quindi, in sostanza, gli affidamenti senza bando
o con bando da pubblicare solo in sede nazionale;
b) la gara è aggiudicata
all’unico offerente e non vi sono candidati interessati;
c) nel caso
di appalti basati su un accordo quadro e in caso di appalti specifici basati su
un sistema dinamico di acquisizione (vedi anche considerando n. 10);
d) in tutti i
casi di urgenza estrema di cui all’articolo 31, paragrafo 1, lettera c), della
direttiva 2004/18/CE o all’articolo 40, paragrafo 3, lettera d), della
direttiva 2004/17/CE; in tali casi, secondo il considerando n. 8 della
Direttiva, è sufficiente prevedere procedure efficaci di ricorso dopo la
conclusione del contratto.
Ove si
ricorra a tale deroga, gli Stati membri debbono però prevedere comunque
l’applicazione della sanzione dell’inefficacia del contratto se: a) l’accordo
quadro non abbia fissato tutte le condizioni dopo aver rilasciato il confronto
competitivo; b) il sistema dinamico di acquisizione sia stato privo di
confronto concorrenziale e, in entrambi i casi, il valore stimato dell’appalto
è pari o superiore alle soglie comunitarie.
Veniamo ora
alla sospensione automatica, prevista per il caso di proposizione del ricorso,
che è disciplinata dall’art. 2 comma 3 e dall’art. 1 comma 5 della Direttiva.
L’art. 2
comma 3 stabilisce che “qualora un organo di prima istanza, che è indipendente
dall’amministrazione aggiudicatrice, riceva un ricorso relativo ad una
decisione di aggiudicazione di un appalto, gli Stati membri assicurano che l’amministrazione
aggiudicatrice non possa stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso
abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito
del ricorso. La sospensione cessa non prima dello scadere del termine
sospensivo di cui all’articolo 2 bis, paragrafo 2, e all’articolo 2 quinquies,
paragrafi 4 e
L’art. 1
comma 5 stabilisce che “gli Stati membri possono esigere che il soggetto
interessato proponga in primo luogo un ricorso presso l’amministrazione
aggiudicatrice. In questo caso gli Stati membri provvedono affinché la
proposizione del suddetto ricorso comporti la sospensione immediata della possibilità
di concludere il contratto. Gli Stati membri decidono i mezzi di comunicazione
appropriati, fra cui il fax o mezzi elettronici, da utilizzare per la proposizione
del ricorso di cui al primo comma. La sospensione di cui al primo comma cessa
non prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere
dal giorno successivo alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha
inviato una risposta, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica,
oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno
quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui
l’amministrazione aggiudicatrice ha inviato una risposta o di almeno dieci
giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della
risposta”.
Novità assoluta nel panorama comunitario è
poi costituito dalla previsione della sanzione della privazione di effetti del
contratto stipulato in violazione della regola della sospensione obbligatoria
della stipulazione.
Secondo il
considerando n.14 della Direttiva la privazione di effetti è il modo più sicuro
per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli
operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità
di competere.
Poiché, però,
si tratta evidentemente della sanzione più pesante, essa viene prevista
obbligatoriamente solo nel caso di violazioni particolarmente gravi, quali le aggiudicazioni
mediante affidamenti diretti illegittimi, che vanificano il sistema comunitario
degli appalti, e nel caso di violazioni
gravi del termine sospensivo obbligatorio e della sospensione automatica, che sono
presupposti essenziali per ricorsi efficaci.
La privazione
di effetti del contratto è quindi una sanzione non generalizzata della
violazione dello standstill ma si
applica solo ai casi più gravi di “doppio danno” consistente nella perdita
dell’azione e dell’aggiudicazione.
Secondo l’art.
2 quinquies, infatti, tale privazione di effetti può verificarsi solo in
presenza dei seguenti requisiti cumulativi: a) qualora tale violazione abbia
privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di
mezzi di ricorso prima della stipula del contratto; b) quando tale violazione
si aggiunga ad una violazione della direttiva 2004/18/CE; c) se quest’ultima
violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di
ottenere l’appalto.
Da ultimo la
norma, al comma 3, prevede delle eccezioni all’inefficacia del contratto quando
il giudice “dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il
rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che
gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri
prevedono invece l’applicazione di sanzioni alternative a norma dell’articolo 2
sexies, paragrafo 2. Per quanto concerne la produzione di effetti del
contratto, gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze
imperative soltanto se in circostanze eccezionali la privazione di effetti conduce
a conseguenze sproporzionate.
Tuttavia, gli
interessi economici legati direttamente al contratto in questione non
costituiscono esigenze imperative legate ad un interesse generale. Gli
interessi economici legati direttamente al contratto comprendono, tra l’altro,
i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto, i costi derivanti
dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, i costi
derivanti dal cambio dell’operatore economico che esegue il contratto e i costi
degli obblighi di legge risultanti dalla privazione di effetti”.
La violazione
dello standstill period (sia nella
forma della violazione del termine di sospensione che della sospensione
automatica) è invece soggetta a sanzioni diverse e meno gravi dell’inefficacia
del contratto nel caso in cui tale violazione abbia cagionato agli altri
concorrenti un danno meno grave del doppio danno, che è sanzionato dall’art. 2
quinquies con l’inefficacia.
L’art. 2
sexies, infatti, prevede che “in caso di violazione dell’articolo 1, paragrafo
5, dell’articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, che non è
contemplata dall’articolo 2 quinquies, paragrafo 1, lettera b), gli Stati
membri prevedono la privazione di effetti a norma dell’articolo 2 quinquies,
paragrafi 1, 2 e 3, ovvero sanzioni alternative. Gli Stati membri possono
prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione
aggiudicatrice decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il
contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere
irrogate sanzioni alternative”.
7. Lo standstill
nella legge n. 88/2009 di attuazione della Direttiva 2007/66/CE
L’attuazione della nuova Direttiva ricorsi è stata disposta dalla legge 7 luglio 2009, n. 88 "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee - Legge comunitaria 2008. (09G0100)", in tempo utile ad evitare la scadenza del termine di recepimento della Direttiva, prevista per il 20 dicembre 2009.
La legge contiene all’art. 44 una delega al Governo per il recepimento della Direttiva con decreto legislativo ed opera alcune scelte importanti tra quelle che il legislatore comunitario ha lasciato al legislatore nazionale.
In primo luogo prevede al comma 3 lettera e) il recepimento dell’art. 2 bis della Direttiva, che ha introdotto il termine di sospensione della stipulazione del contratto, dando mandato anche alla disciplina dei mezzi di trasmissione della comunicazione di esclusione o di aggiudicazione che, come abbiamo visto, incidono sulla durata del termine sospensivo.
In secondo luogo ha previsto il recepimento dei casi di esclusione dallo stanstill period dell’art. 2-ter, lettera b), della direttiva 89/665/CEE, con esclusione quindi dei casi di mancata pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale della Comunità europea, previsto dall’art. 2-ter, lettera a), e degli accordi quadro e dei sistemi dinamici di acquisizione, previsti dall’art. 2-ter, lettera c).
Ne risulta in sostanza un’applicazione ampia del termine di sospensione, in conformità al principio di effettività della tutela.
Ha quindi previsto il recepimento della sospensione automatica in pendenza di ricorso in presenza delle seguenti condizioni: a) la sospensione si applica solo nel caso di proposizione di ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di aggiudicazione definitiva, accompagnato da contestuale domanda cautelare; b) la domanda dev’essere presentata al giudice competente territorialmente e per materia, il quale rileva l’incompetenza inderogabile d’ufficio prima di ogni altra questione; c) la preclusione alla stipulazione del contratto opera fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo, ovvero fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado, in udienza o entro i successivi sette giorni, se la causa puo` essere decisa nel merito nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare; d) il termine per l’impugnazione del provvedimento cautelare e` di quindici giorni dalla sua comunicazione o dall’eventuale notifica, se anteriore.
Ne risulta l’introduzione di modifiche importanti al rito in materia di appalti caratterizzate dalla certezza di una decisione in sede cautelare ( o di merito nel caso di conversione del rito cautelare) anteriore alla stipulazione del contratto, effetto di per sè non garantito dalla sola tutela ante causam. Questo aumento delle tutele giurisdizionali dei ricorrenti è poi controbilanciata dall’accellerazione dei termini processuali anche in fase decisoria.
Per quanto riguarda, invece, le forme di tutela dei partecipanti alla gara per il caso di avvenuta stipulazione del contratto, la legge 88/2009 prevede che:
1) la privazione degli effetti del contratto rientra nella giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo (art. 44 comma 2 lettera h);
2) la privazione di effetti si applica in tutti i casi in cui non sia rispettato il termine di sospensione della stipulazione ( mancata pubblicazione del bando sulla Gazzetta ufficiale della UE e mancato rispetto del termine di sospensione in caso di doppio danno - stipulazione anticipata e mancata aggiudicazione al ricorrente per vizio sostanziale. Non è invece prevista l’inefficacia del contratto nei casi di eccezione all’obbligo di standstill in quanto tali eccezioni (relativi agli accordi quadro ed ai sistemi dinamici di acquisizione) non sono stati previsti,
3) è lasciato al giudice che annulla l’aggiudicazione il compito di graduare gli effetti dell’inefficacia (ex tunc o ex nunc);
4) è lasciato al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta tra privazione degli effetti e sanzioni alternative nel caso di violazione del termine di sospensione meno grave;
5) è lasciato al legislatore delegato il compito di disciplinare le sanzioni alternative fissando i limiti minimi e massimi delle stesse.
8. Lo standstill
nel decreto attuativo della direttiva.
Con l’introduzione, nello schema di decreto
attuativo della direttiva 2007/66/CE portato all’attenzione del Consiglio dei
Ministri, di due modifiche una relativa all’art. 11 e l’altra all’art. 79 del
D.Lgs. n. 163/2006 nelle quali si precisa che l’aggiudicazione da considerare è
unicamente quella definitiva, il legislatore ha posto un primo accenno di risoluzione
della problematica.
A) Con l’emendamento all’art. 11 è stato
anzitutto stabilito che il contratto non può essere stipulato prima di
trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del
provvedimento di aggiudicazione definitiva.
L’emendamento si inserisce nella
chiarificazione imposta dalle incertezze giurisprudenziali circa l’atto
conclusivo della procedura di gara da sottoporre ad impugnativa: affermando che
nei procedimenti di ricorso avverso l’aggiudicazione il provvedimento da
considerare è quello di aggiudicazione definitiva, è stato introdotto non solo
un criterio certo ai fini della proposizione del ricorso ma anche un momento certo
dal quale far decorrere il termine iniziale dello standstill period.
B) Il decreto attuativo ha poi stabilito una
serie di regole intese a facilitare l’applicazione dell’istituto anche nei
confronti delle stazioni appaltanti più riottose ed a prevenire i tentativi di
elusione.
Lo standstill
period è stato anzitutto esteso all’esecuzione di urgenza del contratto prima
della stipula del contratto, emendando in tal senso l’ultima parte dell’art. 11,
co. 9 del D.Lgs. n. 163/2006.
Dallo standstill
resta naturalmente esclusa l’ipotesi della gara senza bando qualora
legislativamente prevista nonché la fattispecie dell’immediata esecuzione
dell’aggiudicazione, in presenza di grave nocumento all’interesse pubblico.
La seconda ipotesi è comunque di
considerevole ampiezza e di difficile definizione, implicando evidentemente margini
di discrezionalità troppo ampi in favore dell’amministrazione, che
richiederanno un’attenta considerazione dei profili motivazionali dedotti da
parte del giudice.
C) La violazione dello standstill è stata poi concretamente sanzionata con la “privazione
degli effetti” del contratto stipulato (prevista dall’art. 245 ter, co 4, lett.
c ), nei casi più gravi in presenza di specifici e dettagliati presupposti che
devono ricorrere cumulativamente, già indicati nella legge 88/2009:
a)
che la violazione dello standstill abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi dei mezzi di tutela giurisdizionale (il
legislatore testualmente dice “mezzi di
ricorso”) prima della stipulazione del contratto;
b)
che tale violazione si aggiunga ai vizi
propri dell’aggiudicazione (non deve cioè essere l’unico motivo di ricorso);
c)
che il vizio sostanziale abbia influito sulle
opportunità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
D) Le sanzioni previste per i casi di
violazione del termine di sospensione della stipulazione meno gravi, che la
legge ha rimesso alla definizione ad opera del decreto legislativo attuativo,
sono indicate al comma 12 dell’art. 245 ter e consistono nella sanzione
pecuniaria nei confronti della stazione appaltante di importo dallo 0.5% al 5%
del valore del contratto, oppure nella riduzione della durata del contratto dal
10 al 50% della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo della
pronuncia.
E) L’art. 245 quater stabilisce che in caso
di domanda volta a far valere il mancato rispetto dello standstill period, la giurisdizione spetta al giudice
amministrativo, superando così, ameno per i casi in cui la stipulazione è
avvenuta in violazione delle norme che garantiscono adeguata tutela contro le
aggiudicazioni illegittime, il problema del riparto di giurisdizione.
F) Poiché lo strumento dell’inefficacia del
contratto è posto a tutela dell’effettività degli strumenti di tutela contro
gli atti della serie procedimentale anteriori alla stipulazione del contratto,
l’inefficacia del contratto può essere disposta solo se è domandato
l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, mentre la domanda di privazione
degli effetti del contratto è accessoria ed implicita.
G) E’ lasciato al giudice un ampio potere di
decidere gli effetti della privazione di efficacia del contratto e di scegliere
le sanzioni. Egli infatti può decidere che la privazione degli effetti del
contratto operi retroattivamente o meno, effettuando “il bilanciamento degli
interessi coinvolti nei casi concreti” ( art. 245 ter comma 5)[10]. Del pari sostituisce l’inefficacia con le
sanzioni alternative “quando ritiene che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un
interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti”. Tali
poteri assumono contenuti tali da avvicinare la giurisdizione del giudice
amministrativo a quella di merito, comunque prevista dalla legge delega.
H) Una significativa novità è il coordinamento
del termine di sospensione della stipulazione, attualmente portato da
L’intento è stato quello di superare una
volta per tutte l’inconveniente manifestatosi nell’applicazione del codice dei
contratti a causa della diversità del termine di standstill da quello prescritto per proporre ricorso avverso
l’aggiudicazione. I sessanta giorni previsti dall’art. 23-bis della legge n.
1034/1971 consentivano alla partecipante esclusa dalla gara di proporre ricorso
trenta giorni dopo la scadenza del termine di standstill e richiedere il
risarcimento del danno anche quando fossa stato già stipulato il contratto. Con
la nuova norma il contratto viene stipulato dopo lo standstill e quando il termine
di ricorso giurisdizionale tendenzialmente è già spirato.
I) La previsione della privazione degli effetti
del contratto o delle sanzioni alternative si cumula con l’azione di danno per
equivalente dovuto ad altro titolo (art. 245 ter comma 13).
È ancora incerta la possibilità di proporre,
in alternativa al ricorso giurisdizionale, il rimedio giustiziale del ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica che, a causa di un termine per la
relativa proposizione eccessivamente lungo (120 giorni), mal si coordina con le
esigenze di celerità sottese alla direttiva comunitaria n. 66/2007.
5. La sospensione automatica della
stipulazione del contratto nello schema di decreto legislativo attuativo.
L’art. 245 bis, comma 3 prevede che il
contratto non possa essere stipulato prima della decisione cautelare di primo
grado ovvero prima della pubblicazione del dispositivo della sentenza
pronunciata in forma abbreviata.
A tal fine è previsto innovativamente che nel
caso in cui la stazione appaltante fruisca del patrocinio dell’Avvocatura dello
Stato la notificazione del ricorso debba essere effettuata anche alla stazione
appaltante al fine di attivare il termine sospensivo della stipulazione.
La norma conferma poi le indicazioni della
legge in merito ai requisiti della domanda idonea a produrre l’effetto
sospensivo (richiesta cautelare e proposizione al giudice competente).
Tale termine può superare quello previsto dall’art.
11 del novellato codice dei contratti.
L’art. 245 quater stabilisce che anche in
caso di domanda volta a far valere il mancato rispetto della sospensione
automatica, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
[1]
Corte Giust. Ce, 4 dicembre
[2] V. in particolare T.A.R. Lombardia, Brescia, decreto presidenziale 10 marzo 2003 n. 266 (in www.lexitalia.it), coevo all’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, con il quale il Tribunale ha ordinato all’amministrazione di non stipulare il contratto di appalto con la ditta aggiudicataria provvisoria, in attesa del rilascio dei documenti relativi alla gara richiesto da una ditta concorrente.
[3]
V. anche Corte di
giustizia CE, sentenza 19 settembre
[4] V. relazione illustrativa allo schema di Codice degli Appalti, p.58.
[5] I successivi commi disciplinano tale azione.
[6] Documento di lavoro della Commissione per il mercato interno e la protezione dei consumatori del Parlamento europeo in data 8.12.2006.
[7]
Direttiva 11 dicembre 2007 che modifica le
direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento
dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli
appalti pubblici.
[8] Considerando n. 4 della Direttiva
[9] V. considerando n. 18 e art. 2 comma 4 della Direttiva.
[10] La limitazione degli effetti dell’inefficacia alle prestazioni ancora da eseguire si accompagna però all’applicazione delle sanzioni alternative (art. 245 ter comma 5)