PIETRO QUINTO

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Il “preavviso di ricorso” nella delega comunitaria e nel processo amministrativo*

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*Il presente lavoro costituisce la rielaborazione dell’intervento svolto nel corso del convegno su “Il Codice del processo amministrativo”, tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009.

§ 1. L’«abuso» del processo e la mistica della legge. - § 2. Il risarcimento del danno da ritardo e le perplessità del legislatore. - § 3. La «canonizzazione» della natura giurisdizionale del ricorso straordinario. - § 4. Il fallimento dei rimedi alternativi alla giurisdizione. - § 5. I due articoli 44 e la doppia delega nelle leggi 69 e 88 del 2009. - § 6. La funzione nomopoietica della giurisprudenza amministrativa. - § 7. Un Codice unico del processo amministrativo ed una proposta.

§ 1. L’«abuso» del processo e la mistica della legge.

Mi occupo di un aspetto della questione «giustizia», che fa da sfondo ai temi specifici della riforma del processo amministrativo, e, che, apparentemente, può sembrare affatto estraneo al dibattito sui contenuti del codice e delle direttive emanate con l’art. 44 della legge n. 69. Aggiungo che in ogni caso sarebbe un errore mitizzare lo strumento codicistico ai fini della soluzione dei molteplici problemi del “servizio giustizia”. Tanto ciò è vero che lo stesso legislatore ha teorizzato il cd. «paradosso della effettività», prevedendo espressamente, anche per l’emanando riassetto, un periodo biennale di prova, ed ulteriori decreti correttivi.

Fatta questa premessa, rilevo che le regole interne al processo, se intese secondo una ispirazione di tipo tradizionale, non sono idonee a risolvere un problema di fondo del servizio giustizia, che può riassumersi nell’eccesso di giurisdizionalizzazione o, più semplicemente, di inflazione del processo.

Nelle relazioni svolte in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario è stato lanciato questo grido d’allarme, con l’indicazione di cifre che stanno a dimostrare come la domanda del servizio superi di gran lunga la capacità dell’offerta.

Il Presidente Paolo Salvatore ha ricordato che presso il Consiglio di Stato v’è un arretrato di 30.000 ricorsi, che diventano circa 600.000 presso i TT.AA.RR.. Il Presidente della Corte di Cassazione Carbone, nella sua relazione sull’amministrazione della Giustizia nell’anno 2008, ha denunziato il passaggio dall’abuso del diritto all’«abuso del processo». «Si realizza, così per la giustizia, come per altri beni pubblici – si legge nella relazione – il fenomeno dei «free riders»: soggetti che usufruiscono di un bene pubblico – il cui costo è sostenuto da tutta la collettività – estraendone utilità private e aggravando, quindi il costo per gli altri soggetti».

Le cause dell’inflazione del processo sono ovviamente molteplici: v’è l’espediente, che si manifesta soprattutto nel processo civile, di utilizzare i tempi lunghi del processo, per eludere obbligazioni e ritardare adempimenti. V’è altresì la strumentalizzazione del formalismo delle regole per conseguire benefici non altrimenti conseguibili.

Nei rapporti disciplinati dal diritto amministrativo, il ricorso allo strumento processuale, in aggiunta alle altre ipotesi, è molto spesso inevitabile, a fronte della insipienza della P.A. e della sua incapacità di rimediare agli errori di valutazione, ma soprattutto a causa dell’eccesso di legislazione e della sua pessima qualità.

Paolo Grossi, storico del diritto, ed attuale Giudice della Consulta, ha denunziato il fenomeno della «mistica della legge»; leggi, che hanno perso il carattere della generalità e della chiarezza e che son ben lontane dalla definizione utopistica della essentia legis di Tommaso d’Aquino come «ordinamento della ragione rivolta al bene comune».

Ho ricordato in altra occasione che in un recentissimo parere della Sezione II del Consiglio di Stato su un ricorso straordinario (17 ottobre 2007) in materia scolastica sia stato affermato «che stante la alluvionale produzione normativa di rango primario e secondario …. il fondamentale canone processuale condensato nel principio iura novit curia desumibile dall’art. 112 c.p.c. appare messo seriamente in crisi».

Si verifica una specie di rincorsa tra emergenze sociali, presunzioni di risolvere i fattori di crisi con una normazione inadeguata, nel mentre v’è obiettiva difficoltà di applicazione delle stesse norme, e si finisce con l’affidare al giudice un improprio compito di supplenza. Così, molto spesso, nasce un contenzioso, e, quindi, un giudizio, che, con le regole del buon senso, potrebbe essere evitato.

§ 2. Il risarcimento del danno da ritardo e le perplessità del legislatore.

Vorrei fare un esempio di estrema attualità. Nel medesimo corpo normativo della legge n. 69, contenente la delega per il riassetto del processo amministrativo, è stata finalmente introdotta una disposizione (art. 2 bis della legge 241/90), che riconosce la responsabilità risarcitoria da mero ritardo dell’azione amministrativa. Si tratta della violazione del termine del procedimento entro il quale la P.A. è obbligata a dare risposta all’istanza del cittadino. Il riconoscimento di un siffatto interesse procedimentale era stato oggetto di ampio dibattito in dottrina e giurisprudenza, ma l’A.P. con la decisione n. 7 del 2005 si era espressa in senso contrario non avendo il legislatore dato attuazione alla delega contenuta nella legge n. 59 del 1997, secondo cui occorreva prevedere forme di indennizzo a favore dei soggetti richiedenti per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento.

Dopo il disegno di legge Nicolais, approvato dalla Camera dei Deputati, ma decaduto per fine legislatura e ripreso dal Governo della XVI legislatura nella sua formulazione originaria, si è pervenuti all’approvazione del testo finale, contenuto nell’art. 7 della legge sullo sviluppo economico e la semplificazione, con una contrazione della disposizione proposta da quattro commi ai due attuali.

Problema risolto quindi? Non sembra davvero, atteso che la sinteticità della formulazione non corrisponde alla maggiore chiarezza della regola ed anzi, ad una prima lettura, la norma pone questioni interpretative ed applicative di segno opposte, anche rispetto alle reali intenzioni del legislatore.

Si assiste quindi ad un circolo vizioso.

Il Giudice amministrativo aveva osservato che la legislazione ordinaria non aveva preso posizione sul principio (ritenuto compatibile con un ordinamento preoccupato di garantire una efficace e tempestiva azione amministrativa) se «alla violazione dei termini di adempimento procedimentale possano riconnettersi conseguenze negative per l’amministrazione, anche di ordine patrimoniale». E ciò in coerenza con il contenuto della delega, inattuata, dell’art. 17 della legge 59 del 1997.

Il legislatore, quando finalmente ha “preso posizione”, ha però enucleato una disciplina, che dovrà necessariamente essere interpretata nella sua effettiva portata innovativa ed applicativa dallo stesso Giudice Amministrativo.

E’ accaduto infatti che dal testo finale dell’art. 2 bis della legge 241/90 sia stato espunto ogni riferimento alla autonomia del danno da ritardo rispetto alla fondatezza della pretesa, e, quindi, alla spettanza del beneficio finale richiesto dall’interessato e sia stata prevista, rispetto all’autonoma indennizzabilità della violazione dei termini procedimentali, la prova del danno.

Spetterà quindi alla giurisprudenza «interpretare» la reale portata della disposizione, muovendo peraltro dal riconoscimento, già contenuto nella decisione dell’A.P., dell’ammissibilità comunque di un risarcimento danni previa impugnativa del silenzio.

La qual cosa equivale a dire che una previsione normativa, che doveva colmare un vuoto, risolvere problemi interpretativi, e, in definitiva, riconoscere la rilevanza giuridica di un interesse procedimentale al rispetto del termine che la legge assegna alla P.A., quale manifestazione di quella «buona amministrazione» che costituisce un diritto del cittadino affermato dall’art. 41 della Carte di Nizza ed ancor prima dall’art. 97 della Costituzione, produrrà un nuovo contenzioso. Dovrà essere il Giudice infatti ad affrontare la natura della responsabilità della P.A. e risolvere la questione dell’onere della prova sul danno risarcibile, stabilendone anche i criteri.

Non solo. Del nuovo istituto dovrà farsi carico anche l’emanando Codice atteso che con l’art. 7 è stata introdotta una nuova giurisdizione esclusiva del G.A. e che occorrerà chiarire l’applicabilità del rito speciale dell’art. 23 bis all’azione risarcitoria. In favore vi sarebbe infatti la natura del silenzio o del comportamento dilatorio della P.A.. In senso contrario, l’osservazione che il petitum risarcitorio, secondo la costante giurisprudenza, rientra nel rito ordinario.

E’ quindi da condividere la denunzia (Cintioli), formulata nel recente Convegno dei professori di diritto amministrativo, a proposito dell’ineluttabilità del ricorso al Giudice in mancanza di rimedi alternativi: «Nel nostro Paese è proprio il tasso di giurisdizionalizzazione che è cresciuto in modo esponenziale, in una con l’appassire dei rimedi amministrativi giustiziali. E, nonostante questa realtà sia visibile e continui ad accrescere il peso del contenzioso, rendendolo sempre più farraginoso, duraturo ed ingombrante, il legislatore sembra ostinarsi a cercare sempre e solo nel processo la soluzione alle esigenze di tempestività della tutela: col paradosso che una iniziale tendenza volta a valorizzare il processo ed a rafforzare l’effettività della sua tutela finisce per soffocarlo in una sequela di riti speciali disseminati di strettoie e decadenze».

§ 3. La «canonizzazione» della natura giurisdizionale del ricorso straordinario.

In siffatto contesto non va sottaciuta un’altra novità della legge 69 – anch’essa con prospettive incidenti sul riassetto del processo amministrativo – riguardante la «canonizzazione» della natura giurisdizionale del ricorso straordinario. Il legislatore, all’art. 69, si è fatto carico della controversa questione interpretativa circa la natura giustiziale o giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, definito un ircocervo per la convergenza delle varie e contrastanti connotazioni funzionali, e, con opportuni «aggiustamenti», ha preso posizione per la definizione giurisdizionale dell’istituto. In pratica, il legislatore ha adeguato l’istituto ai fondamentali principi di effettività della tutela, contenuti nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Sono state così rimosse quelle anomalie, che venivano segnalate attraverso la definizione di un istituto ambivalente e bicefalo. Modificando l’art. 14 del D.P.R. 1199/1971 è stata affermata la vincolatività del parere obbligatorio del Consiglio di Stato e la proponibilità delle eccezioni di incostituzionalità riservate agli organi giurisdizionali. Riconoscimento doveroso avuto riguardo a quanto già rilevato dalla Corte di Giustizia Europea, ed altresì per effetto della previsione della fase cautelare incidentale, introdotta con l’art. 3 della legge 205/2000. Si è trattato quindi di una revisione, in qualche modo analoga a quella operata per le Commissioni tributarie, riconosciuta aderente alla VI disposizione transitoria della Costituzione con la sentenza n. 287 del 1974 della Corte Costituzionale, ribadita dalla successiva sentenza n. 215 del 1976.

Anche di questa novità, inserita nel medesimo testo normativo che contiene la delega per il riassetto, non potrà non farsi carico la commissione chiamata a realizzare un coordinamento formale e sostanziale delle norme del processo amministrativo. Occorrerà infatti rivedere il tema e le regole dell’alternatività, disciplinare la domanda risarcitoria, la specificazione e la semplificazione delle norme sul contraddittorio e le modalità del giudizio di ottemperanza.

Se è vero, infatti, che la delega definita nel comma 1 dell’art. 44 fa espresso riferimento al riassetto del processo avanti ai Tribunali amministrativi ed al Consiglio di Stato», l’assimilazione del ricorso straordinario agli strumenti giurisdizionali non potrà essere ignorata, per un elementare criterio di sistematicità, ma altresì per attuare la specifica direttiva del riordino «delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo». Ciò che non sembra rientrare nella delega è l’ipotesi della “soppressione” di una delle forme di tutela giurisdizionale, riconosciuta dalla legge, come alternativo «nella giurisdizione» ed addirittura già qualificata come giurisdizionale dall’art. 23 dello Statuto siciliano, approvato con legge costituzionale.

§ 4. Il fallimento dei rimedi alternativi alla giurisdizione.

Di fronte quindi alla diffusione del momento giurisdizionale, rimane aperto il problema del venir meno di tutti i rimedi amministrativi giustiziali.

La verità è che nell’esperienza concreta sono fallite tutte le tecniche alternative di risoluzione delle controversie al di fuori e prima della sede contenziosa, le cd. ADR.

A questo tema dedicò un apposito capitolo della sua relazione, svolta nel 2007 in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario del TAR Lazio, il Presidente de Lise, lamentando la mancata operatività dei riti alternativi e di strumenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie. «L’idea di fondo – affermava de Lise – è che la giurisdizione va considerata come una vera e propria «risorsa»; come tale, non illimitata, ma da riservare alle questioni più rilevanti sul piano sociale, istituzionale, ed economico. Pertanto, nell’interesse del cittadino, occorre introdurre rimedi di tutela che ne assicurino la soddisfazione «a prescindere dall’intervento del giudice».

In realtà, dopo il fallimento dei tradizionali ricorsi amministrativi giustiziali, nessun altro strumento si è dimostrato utile per deflazionare il contenzioso. Non di certo, l’istituto del Difensore civico, perché privo di qualsivoglia effettivo potere di intervento, perché strumentalizzato nella logica spartitoria dei partiti per assicurare collocazioni funzionali all’equilibrio di potere, piuttosto che la resa di un servizio. Ed in quest’ottica, l’incarico di Difensore Civico è stato addirittura occasione per incrementare il contenzioso, con l’impugnativa delle modalità procedurali ed i criteri di scelta del designato alla carica.

Anche il ricorso all’Autorità di Vigilanza in tema di contratti pubblici, previsto nel Codice degli Appalti e nella disciplina comunitaria, pur avendo un ben diverso spessore ed una sua dignità, non ha funzionato. All’autorevolezza del rimedio ha fatto da contrappeso la natura non vincolante del parere reso dall’Autorità, che, addirittura, con il contenzioso già instaurato, si è astenuta dal renderlo, e l’onerosità del servizio.

§ 5. I due articoli 44 e la doppia delega nelle leggi 69 e 88 del 2009.

In questo quadro mi è sembrato interessante il tentativo posto in essere dal legislatore comunitario di ricercare un nuovo modo, diverso dai tradizionali strumenti di risoluzione precontenziosa, di bloccare in limine l’accesso al giudizio, obbligando l’Amministrazione, ricorrendone i presupposti di fatto e di diritto, a riesaminare il proprio provvedimento in vista di una impugnativa giurisdizionale.

Per una strana coincidenza, che potrà essere approfondita dagli amanti della cabala, nella legge delega comunitaria n. 88 del 7 luglio 2009, di pochi giorni successiva alla legge n. 69 del 18 giugno, all’art. 44 (coincidente come numerazione con la disposizione di delega per il riassetto del processo amministrativo) è stato disposto che, in attuazione della direttiva ricorsi 2007/66 in materia di contratti pubblici, dovrà essere previsto che «la stazione appaltante, tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela».

In effetti la direttiva comunitaria si limitava ad invitare gli Stati membri ad esigere che il soggetto interessato proponesse in primo luogo un ricorso presso l’amministrazione aggiudicatrice. In buona sostanza, una specie di ricorso in opposizione. Il legislatore nazionale ha invece costruito un sistema più funzionale, ipotizzando un vero e proprio «preavviso di ricorso», obbligando però la stazione appaltante a valutare l’opportunità o meno di esercitare l’autotutela decisoria.

Questa sarà dunque la disciplina del codice dei ricorsi nella materia dei contratti pubblici.

Mi chiedo perché, nella logica di una unitarietà dei rimedi precontenziosi, siffatta regola non possa essere assunta in linea generale nel processo amministrativo.

Non si tratta solo di perseguire un obiettivo squisitamente tecnico – pur di grande rilevanza per tutto quanto sin qui detto – in termini di deflazione del contenzioso e dell’eccesso di giurisdizionalizzazione, bensì di un fatto di civiltà giuridica avuto riguardo a quella nuova eticità del rapporto tra P.A. e cittadino, riaffermata dalle regole del procedimento amministrativo.

A tal proposito va richiamata un’altra novità contenuta sempre nella legge 69, che, all’art. 7 ha completato il disegno dell’art. 1 della legge 241, introducendo, accanto agli altri requisiti di legalità, economicità ed efficacia dell’agire amministrativo, anche quello «di imparzialità». Non si tratta più di un riferimento solo all’assetto organizzativo della pubblica amministrazione (art. 97), bensì di una definizione contenutistica, nel senso che in ciascun atto o provvedimento la P.A. deve farsi carico dell’interesse generale, senza discriminazioni o favoritismi e con una concreta ponderazione degli interessi contrapposti.

D’altro canto, a livello comunitario, la «buona amministrazione» costituisce un valore pienamente riconosciuto, cui corrisponde un diritto, affermato dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione.

A tutto ciò deve aggiungersi che l’esercizio del potere di autotutela da rimedio eccezionale è divenuto un rimedio effettivamente correttivo e riparatore, espressione di una potestà finalizzata al perseguimento della piena legittimità dell’azione amministrativa ed altresì a rimuovere effetti dannosi sotto il profilo economico-finanziario per l’Amministrazione (art. 1 della legge finanziaria 2004).

E’ altresì ius receptum che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non preclude l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ciò perché – come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa – l’autotutela rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo discrezionale, «direttamente connesso ai criteri di imparzialità e buon andamento».

Se questo è lo scenario di fondo che, dapprima a livello giurisprudenziale, e, successivamente a livello normativo, ha positivizzato l’esercizio del potere di autotutela, ben venga – in sede di attuazione della delega generale sul processo amministrativo – l’affermazione di un principio, valevole sul piano sostanziale, ma altresì processuale, che imponga alla P.A. di delibare la sussistenza dei presupposti per intervenire in autotutela, quando sia formulata, prima ancora della proposizione di un ricorso, una istanza di riesame.

Non viene in discussione la discrezionalità della potestà della P.A., che è correlata alle modalità di esercizio della funzione di cui è titolare, ed alla presa di coscienza della eventuale illegittimità dei propri atti. Secondo la direttiva enunciata nell’art. 44, comma 3, lettera d), della legge delega n. 88 del 2009, la P.A., sin da quando è «tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale», ha il dovere di «valutare» se evitare un intervento demolitorio del giudice, realizzando in proprio quella «giustizia nell’amministrazione», che è la precondizione dell’agire amministrativo rispetto alla finalità propria dell’esercizio del potere.

E’ significativo in proposito che nella legge sullo statuto dei diritti del contribuente n. 212 del 2000 sia stato disciplinato il potere di autotutela nell’ambito dei principi di buona fede e di correttezza cui devono ispirarsi le parti, già nella fase precontenziosa. Si può ben dire quindi che si tratta di un principio in fase di radicamento e poco importa se si verte in tema di diritti o di interesse legittimo, atteso che ciò che rileva – come già detto – è l’esigenza di una nuova eticità nei rapporti tra il potere pubblico ed il cittadino, che corrisponde, essenzialmente, al rispetto delle regole. E ciò vale non solo per i destinatari delle norme imposte ma egualmente e ancor di più per chi le emana in quanto titolare del potere. La conseguenza è che una volta riconosciuto l’errore o l’inosservanza della regola l’Amministrazione ha il dovere di ripristinare la legalità da essa stessa violata e non deve costringere il destinatario della funzione esercitata in modo non corretto a intraprendere necessariamente il rimedio contenzioso.

Da qui il dovere di valutare la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio di un potere che le è proprio, motivando la propria determinazione e ricordando che l’Amministrazione è vincolata al suo dovere di agire per la concretizzazione dell’interesse da perseguire (scopo della funzione).

A me pare che la direttiva in esame rappresenti una conquista davvero importante e con una forte carica innovativa, di per sé suscettibile di essere applicata in via generale per il processo amminsitrativo nella sua unitarietà. Il principio è peraltro coerente con la specialità del processo amministrativo, che non registra la contrapposizione di parti private, titolari di posizioni di diritto soggettivo, bensì richiede l’acclaramento della legalità dell’agire amministrativo, che corrisponde pur sempre alla salvaguardia di interessi collettivi, ancorchè mediati attraverso l’iniziativa dei titolari delle posizioni sostanziali di interesse legittimo, ed al corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

Certo, non vanno sottaciute le difficoltà insite nella previsione di una delibazione motivata da parte della P.A. sulla opportunità di intervenire o meno in sede di autotutela a fronte di incertezze interpretative su questioni di diritto (ma in tale caso non si pone un problema di autotutela, che presuppone la convinzione della illegittimità dell’atto) e di contemperamento degli interessi privati contrapposti. Così come occorre farsi carico di quelle obiezioni, ripetutamente ribadite dalla giurisprudenza amministrativa, di evitare, attraverso la richiesta del riesame del provvedimento, l’elusione del termine decadenziale di impugnativa in sede giurisdizionale e la salvaguardia della certezza delle situazioni giuridiche.

§ 6. La funzione nomopoietica della giurisprudenza amministrativa.

In proposito devo segnalare che un recentissimo orientamento giurisprudenziale (TAR Piemonte, Sez. I., 30/7/2009 n. 2125), unitamente a nuove riflessioni dottrinarie si sono fatti carico di tali obiezioni, pervenendo alla conclusione della doverosità della valutazione da parte dell’Amministrazione sulla richiesta di intervento in autotutela.

Il principio affermato dalla segnalata giurisprudenza amministrativa si può così riassumere: rientra nell’obbligo di provvedere della P.A. l’istanza di riesame di un provvedimento presentata dall’interessato anteriormente alla scadenza del termine per l’impugnativa giurisdizionale, documentalmente motivata in ordine ai vizi dell’atto.

In tal caso non si verifica quella preclusione - ovvero il «noto e pietrificato orientamento della giurisprudenza» - secondo cui non sussiste l’obbligo di provvedere sulle istanze di autotutela a fronte dell’ampia responsabilità e discrezionalità dell’Amministrazione. Ciò perché una siffatta preclusione è comunque correlata alla definitività dei provvedimenti ed è dettata dall’esigenza «di non consentire elusioni del principio della perentorietà del termine a ricorrere».

Ben diversa è l’esigenza che si manifesta allorquando si vuole salvaguardare quella «eticità» del rapporto tra cittadino e titolare del pubblico potere, che costituisce un modello della moderna amministrazione nel pubblico interesse. Si tratta dell’etica della responsabilità per la P.A., attenta alle conseguenze del suo agire.

Siffatti principi vengono condivisibilmente sottolineati nella motivazione della segnalata decisione del TAR Piemonte attraverso il richiamo ai «dettami di garanzia, giustizia sostanziale e di uguaglianza scolpiti nella Carta costituzionale, principi di leale collaborazione, di trasparenza, di parità tra P.A. e cittadino nella dialettica procedimentale che va estesa fino alle sue propaggini, del procedimento di autotutela decisoria».

La trasposizione di un siffatto obbligo della P.A. di provvedere sull’istanza di riesame dalla sfera del procedimento a quella specifica della fase precontenziosa, avrebbe –conclude la decisione del TAR- «l’indubbio vantaggioso effetto deflattivo del contenzioso che costituirebbe il precipitato della cogenza del divisato obbligo di provvedere da ritenere incombente sull’Amministrazione nonostante venga proposto ricorso al TAR sui provvedimenti fatti oggetto di previa istanza di riesame».

Va detto peraltro che la decisione del TAR Piemonte non appare isolata perché richiama anche un precedente del Consiglio di Stato, che, pur nella sua essenzialità, è in linea con l’affermazione dell’obbligo di provvedere su una istanza motivata di riesame di precedenti determinazioni dell’Amministrazione.

La decisione del Consiglio di Stato (Sez. V n. 6056/2006), resa in grado di appello, con il rito del silenzio, ha affermato espressamente l’obbligo di pronunciare sull’istanza di riesame allorquando tale richiesta «appare esente dall’intento di eludere la decadenza dall’impugnazione…in quanto proposta in pendenza del termine per proporre ricorso» ed altresì a condizione che l’interessato abbia dedotto argomenti meritevoli di considerazione.

Peraltro anche a livello dottrinario nella manualistica del Diritto Amministrativo, si sono registrate, sul tema, aperture significative in considerazione altresì della notevole incidenza sulle regole del procedimento amministrativo delle più recenti modifiche legislative alla legge 241.

«In un sistema –si legge nella voce corrispondente del Manuale di Diritto Amministrativo a cura di F. Scoca- in cui la tensione al raggiungimento di risultati sostanziali costituisce principio generale, in cui l’ancoraggio al principio di efficacia, non solo della revoca ma anche dell’annullamento d’ufficio, ne rafforza la natura di strumenti finalizzati al perseguimento del pubblico interesse; in un sistema in cui, con la legge n. 15/2005, sono stati tipicizzati il potere di annullamento e quello di revoca e sono stati, altresì, ulteriormente potenziati -secondo una prospettiva volta a riconoscere carattere tendenzialmente collaborativo ai rapporti tra amministrazione e cittadini- il principio partecipativo e il principio di contrattualità, orbene, in un sistema di tal fatta, il dovere dell’amministrazione di aprire un procedimento di riesame, su richiesta dell’interessato (al fine di rimuovere un precedente assetto di interessi sfavorevole per l’istante e contestualmente illegittimo, e non più adeguato alla cura dell’interesse pubblico) dovrebbe oggi costituire un dato incontestabile».

L’Autore del commento alla voce del procedimento di riesame si spinge addirittura ad affermare che «il principio di inoppugnabilità, pertanto, può cedere al principio di efficacia, inteso come adeguatezza costante dell’azione amministrativa all’interesse pubblico».

A questo punto non mi sembra che permangano obiezioni o impedimenti di carattere sostanziale perché il «preavviso di ricorso» previsto dalla legge delega comunitaria per il codice dei ricorsi, non possa trovare ingresso nel processo amministrativo come strumento di deflazione del contenzioso. Anche un codice del processo nell’era moderna non può risolversi in un breviario di regole sterilizzate e, se si vuole, neutre, ma come per il diritto sostanziale nella società della complessità deve farsi carico del politeismo delle esigenze. Deve quindi realizzare quella sintesi che significhi, per un verso, consapevolezza di esse, ma altresì salvezza della loro reciproca interazione per evitare che l’una esigenza prevalga sull’altra, ed attuando invece la loro indispensabile convivenza con il perseguimento degli obiettivi condivisi.

§ 7. Un codice unico del processo.

Valga infine un’ultima considerazione.

Si discute se le norme processuali di attuazione della direttiva comunitaria in materia di pubblici contratti, pur conservando la loro specialità, debbano comunque confluire nell’emanando codice del processo amministrativo.

Se ciò dovesse verificarsi, sarebbe ancor più evidente la discrasia tra un sistema processuale in materia di appalti che esalta il momento precontenzioso, e la disciplina generale del processo amministrativo, che disattende tale esigenza. Discrasia non giustificabile con la sola difficoltà di tradurre in regole processuali il contemperamento di esigenze diverse ed in qualche misura contrapposte, facenti capo all’Amministrazione ed alle parti private.

Rimane da verificare come, in concreto, potrebbe essere normato l’obbligo di provvedere sul preavviso di ricorso. Di certo, non sarebbe ammissibile l’interruzione del termine di impugnativa giurisdizionale e tanto meno la previsione di una ulteriore ipotesi di silenzio inadempimento, suscettibile di ricorso in sede giurisdizionale. E’ invece ipotizzabile, l’utilizzazione di quella nuova ipotesi di responsabilità risarcitoria, introdotta dall’art. 45 della legge 69 con la modifica dell’art. 96 del c.p.c.. D’altro canto rientra a pieno titolo negli obiettivi della delega per il riassetto del processo amministrativo il coordinamento delle norme vigenti con quelle del Codice di procedura civile.

Con la riforma dell’art. 96, che ha ad oggetto l’istituto della responsabilità aggravata per la cd. lite temeraria, si è voluto rafforzare e dare più rilievo all’istituto, di difficile applicazione soprattutto a causa dell’assolvimento dell’onere probatorio, prevedendo che, in sede di pronuncia sulle spese, il giudice, anche d’ufficio, può condannare la parte soccombente al pagamento di una somma equitativamente determinata, in favore della controparte, se ritiene che detta parte abbia proposto il ricorso o vi abbia resistito anche solo con colpa grave. Ciò al fine di ottenere una diminuzione del contenzioso, anche perché la condanna può essere disposta dal giudice «in ogni caso», a prescindere da qualsiasi richiesta delle parti e dalla sussistenza dei presupposti per una dichiarazione formale di lite temeraria.

Orbene, collegando l’obbligo dell’Amministrazione di riesaminare il provvedimento sul preavviso di ricorso, idoneamente motivato e documentato, ad una responsabilità risarcitoria nella ipotesi che l’omesso riesame abbia dato luogo ad un giudizio, definitosi con l’accoglimento del ricorso, si potrebbe conseguire quella diminuzione del contenzioso, che rappresenta una precondizione per attuare nel processo la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela.

Una norma sul preavviso di ricorso nell’emanando codice potrebbe così essere formulata: «La presentazione di un’istanza motivata e documentata di riesame di un provvedimento da parte dell’interessato nei termini di impugnativa, come preavviso di ricorso, obbliga l’Amministrazione a valutare l’opportunità di intervenire in autotutela.

Se l’Amministrazione disattende l’obbligo di riesame ed il provvedimento è successivamente dichiarato illegittimo in sede giurisdizionale, il Giudice Amministrativo nella liquidazione delle spese a carico dell’Amministrazione farà applicazione dell’art. 96 u.c. c.p.c.».

Vorrei concludere richiamando un’altra direttiva (art. 44, comma 3, lett.f, n. 4), contenuta nella legge delega comunitaria, finalizzata al «miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici», anch’essa peraltro estensibile al riassetto del processo amministrativo: «tutti i ricorsi e scritti di parte e provvedimenti del giudice (devono avere) forma sintentica».

Mi sembra difficile riuscire a positivizzare e rendere coercibile siffatta direttiva, che corrisponde piuttosto a quell’elogio della brevità, sottolineato da Mons. Ravasi, nel suo fortunato libro «Le parole ed i giorni», attraverso la citazione di Bruce Barton (1886-1967), politico ed autore americano: «Il Padre nostro, il Salmo 22, il discorso di Lincoln a Gettysburg sono tre grandi perle letterarie che dureranno in eterno. Ebbene, nessuno dei tre arriva alle trecento parole. Con simili esempi di quanto sia importante la brevità, è incredibile che gli oratori e gli scrittori non imparino a essere brevi».

E’ indubitabile che il rispetto e l’applicazione di un siffatto canone comportamentale da parte di tutti gli addetti al processo, avvocati e giudici, contribuirebbero alla «ragionevole durata del processo» ed alla «effettività della tutela», ben più di qualsiasi innovativa norma scritta.