Pasquale de Lise
Presidente aggiunto del Consiglio di
Stato
Effettività della tutela e processo sui
contratti pubblici.*
Quello dei rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto (ossia della trasmissibilità dei vizi degli atti della fase pubblicistica dell’evidenza pubblica sull’atto finale di natura privatistica, ossia sul contratto, e della individuazione della categoria dommatica in cui inquadrare la patologia che inficia il contratto stesso) è uno dei problemi più attuali e interessanti, che coinvolge aspetti di diritto sostanziale, civile e amministrativo, e di diritto processuale, in particolare per quanto concerne il riparto di giurisdizione, e poi ancora di diritto comunitario (le direttive ricorsi) e di diritto costituzionale (in relazione alla effettività della tutela, al giusto processo e alla ragionevole durata dello stesso).
Anche
un succinto intervento, quale questo mio intende essere, non può che muovere
dal contrasto (o almeno dalla dissonanza) che vi è, in materia, tra le pronunce
del giudice amministrativo e quelle del giudice ordinario (anche se, in verità,
orientamenti antitetici si rinvengono in seno alle due giurisdizioni, oltre a
doversi tener presente che all’interno di ogni singolo orientamento si
riscontrano spesso posizioni fortemente differenziate).
In
realtà, le posizioni del Consiglio di Stato e della Cassazione, se valutate
isolatamente, sembrano entrambe giuste:
-
il
giudice amministrativo interviene a tutela di situazioni soggettive di
interesse legittimo pretensivo e comunque, in sede di giurisdizione esclusiva,
principalmente a tutela di una pretesa che si rivolge nei confronti
dell’esercizio della funzione pubblica c.d. distributiva (che contraddistingue
l’evidenza pubblica);
-
il
giudice ordinario, a sua volta, legittimamente afferma di avere il compito di
adottare pronunzie di accertamento (accertamento mero ed accertamento
costitutivo) sull’efficacia o validità di un contratto. In linea di principio,
si tratta di diritti soggettivi e non di una pretesa che si confronta col
potere pubblico; il contratto è fenomeno negoziale puro che resta nella
giurisdizione del giudice ordinario.
A valle di queste
affermazioni di principio, senz’altro condivisibili, le posizioni dei due
giudici divengono difficilmente conciliabili e giungono a conclusioni
incompatibili con i principi della effettività e della satisfattività della
tutela giurisdizionale, nonché con quelli del giusto processo e della
ragionevole durata, sanciti a livello costituzionale e comunitario.
Vorrei affrontare il
problema non per compiere una puntigliosa actio
finium regundorum tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione
amministrativa (credo che nessuno possa disconoscere che sono sempre stato
fautore di un dialogo collaborativo e costruttivo tra i due plessi di giudici:
le mie prese di posizione sulla pregiudizialità lo dimostrano), quindi non dal
punto di vista della mera affermazione di principio sul riparto, bensì da
quello della effettività della tutela.
In questa materia, l’effettività della tutela comporta:
-
che
si deve evitare che la protezione della posizione del partecipante alla gara si
possa ridurre ad un vuoto simulacro;
-
che
occorre tutelare l’interesse del partecipante nella sua materialità, vale a
dire rispetto a quella utilità concreta che consiste nella aggiudicazione e
nella stipula del contratto con la pubblica amministrazione.
Il primo obiettivo è
stato raggiunto – anche se dopo tante battaglie e in lungo tempo – con il
riconoscimento della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, che -
occorre ricordarlo – ha fatto ingresso nel nostro ordinamento proprio in
materia di contratti pubblici (con l’art. 13 della legge n. 142 del 1992, di
derivazione comunitaria).
L’altro obiettivo
consiste nell’evitare che il concorrente debba vedersi restringere la tutela al
risarcimento per equivalente quando egli voglia invece ottenere quella
specifica utilità economica rappresentata dalla stipulazione del contratto con
la pubblica amministrazione.
Sotto quest’ultimo
profilo vi sono almeno due circostanze che possono giocare contro l’effettività
della tutela:
-
la
prima è l’eccessiva durata del processo;
-
l’altra
sta nel rischio e nella possibilità che, nonostante una tempestiva iniziativa
di ricorso e nonostante una potenziale tempestiva risposta del giudice,
l’Amministrazione abbia già stipulato il contratto con colui che sia stato
(illegittimamente) aggiudicatario; problema che si sostanzia
nell’interposizione del contratto come atto di inizio della fase negoziale e
come ostacolo al pieno dispiegarsi della tutela offerta dal giudice
amministrativo.
All’ostacolo derivante
dalla durata del processo hanno dato risposte convincenti sia il legislatore,
con l’art. 23 bis introdotto dalla
legge n. 205 del 2000, che, prevedendo un rito speciale ed
accelerato per questa ed altre materie, ha confermato le previsioni già presenti già da tempo nell’ordinamento (art. 19
del D.L. n. 67 del 1997, convertito nella L. n. 135 del 1997; v. di recente,
nello stesso senso, l’art. 20 del D.L. 29 novembre 2008, n. 185), sia il
giudice amministrativo con gli sforzi tenacemente volti alla celerità del suo
giudizio ed alla tempestività delle sue decisioni.
All’ostacolo derivante
dalla troppo frequente interposizione di un contratto già stipulato, la
giurisprudenza ha voluto dare una risposta, sin dalle prime decisioni del
Consiglio di Stato del 2002, attraverso l’elaborazione delle teorie della
inefficacia-invalidità-caducazione del contratto, nelle sue varie vesti e
declinazioni, quale conseguenza della violazione delle regole dell’evidenza
pubblica e, dunque, quale conseguenza della illegittimità dell’aggiudicazione
che lo stesso contratto ha posto a sua base.
L’inefficacia-nullità del
contratto come dichiarazione del giudice amministrativo non è stata dunque
motivata dal desiderio di ingerirsi in uno spazio di tutela che prima spettava
al giudice ordinario, bensì dall’esigenza di conquistare spazi sul piano della
reale satisfattività della pretesa.
La satisfattività della
tutela fornita dal giudice amministrativo potrebbe essere anche assicurata – in
maniera, per così dire, meno traumatica sul piano del riparto – mediante il
riconoscimento ad esso, in sede di ottemperanza (come affermato dall’Adunanza
plenaria n. 9/2008), di un potere di accertamento incidentale, senza efficacia
di giudicato, sulla validità del contratto, così limitando i suoi poteri all’esecuzione della pretesa avente natura di
interesse legittimo. Se il contratto è nullo o inefficace, il giudice
dell’ottemperanza potrà ordinare alla pubblica amministrazione di aggiudicare
la gara al vincitore del processo amministrativo e quindi di stipulare il
contratto con quest’ultimo; nel contempo, va riconosciuto al giudice ordinario
il potere di accertare con efficacia di giudicato lo stato invalidante del
contratto.
In tal modo il giudice
amministrativo può assicurare piena tutela in via esecutiva, sì da realizzare
in sede di ottemperanza quella satisfattività della tutela che viene richiesta;
sicchè, una volta annullata in sede giurisdizionale e con efficacia di giudicato
l’aggiudicazione, deve, nel giudizio di ottemperanza, potersi dare piena
attuazione alla pretesa, con conseguente obbligo conformativo in capo alla
p.a..
Il che, poi, appare in
sintonia con la configurazione sub specie
di interesse legittimo (pretensivo) della situazione giuridica soggettiva del
privato, tesa a conseguire il bene della vita costituito, appunto, dalla
stipulazione del contratto, con la possibilità di eseguire l’opera pubblica e,
ancora, con l’estensione – fisiologica, non patologica (quella cioè che ha
prodotto il corretto intervento caducatorio della Corte costituzionale con la
sentenza n. 204 del 2004) - della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, che ha condotto al radicamento presso tale giudice delle
controversie in materia di procedure di gara espletate da soggetti privati; una
soluzione affermata dal Consiglio di Stato, condivisa, dopo un iniziale
indirizzo contrario, dalla Corte di cassazione e consacrata infine dal
legislatore (con l’art. 6, co. 1, della legge n. 205 del 2000 e, oggi, con
l’art. 244, co. 1, del codice dei contratti pubblici).
In tal modo il contratto
andrebbe considerato come ultimo atto della procedura ad evidenza pubblica,
rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi delle
disposizioni da ultimo richiamate, anziché come isolato ed autonomo negozio
giuridico la cui cognizione apparterebbe al giudice ordinario.
E’ chiaro, peraltro, che,
anche in tale visione, residua uno spazio, non esiguo, per l’esplicarsi della
giurisdizione ordinaria.
Cito due ipotesi:
-
il
riconoscimento al giudice ordinario del potere di accertare con efficacia di
giudicato, per quanto possa occorrere, lo stato di invalidità (o di
inefficacia) del contratto;
-
l’accertamento
di eventuali responsabilità dell’amministrazione nei confronti del primo
contraente, a titolo di responsabilità precontrattuale o per violazione di
doveri di protezione o altro.
Fermo restando,
ovviamente, che tutte le controversie attinenti all’interpretazione e
all’esecuzione del contratto (quello valido), concernendo – esse sì – veri e
propri diritti soggettivi, non possono che rientrare nella giurisdizione del
giudice ordinario (o, eventualmente, nella competenza degli arbitri).
L’orientamento della
Cassazione, che pure merita – come ho sostenuto in varie occasioni – il massimo
rispetto sul piano dei principi, suscita un triplice ordine di perplessità.
Innanzitutto, la
Cassazione - affermando la duplicità di giudizi, dinanzi al giudice
amministrativo per l’aggiudicazione e dinanzi al giudice ordinario per il
contratto- si è mossa in controtendenza rispetto a quanto dalla stessa
ripetutamente affermato in ordine alla esigenza di concentrazione della
giurisdizione, che costituisce una applicazione dei princìpi della effettività
della tutela giurisdizionale e del giusto processo, anche sotto l’aspetto della
ragionevole durata, ormai consacrati a livello costituzionale.
Inoltre, la soluzione prefigurata da Sezioni Unite 18 luglio 2008, n. 19805, che pure era stata considerata risolutiva, secondo cui “nulla impedirebbe alla pubblica amministrazione di definire la procedura concorsuale obbligatoria di scelta del contraente privato mediante un provvedimento autoritativo di aggiudicazione che costituisca, in pari tempo, atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti (senza perciò rinviare l’instaurazione del vincolo negoziale alla successiva conclusione del contratto)”, non è, a mio avviso, praticabile, ostando ad essa sia un’espressa previsione dell’ordinamento interno (l’art. 11, commi 7 ss., del codice dei contratti), secondo cui la stipulazione del contratto è comunque necessaria (superandosi in tal modo la disposizione della vecchia legge di contabilità, secondo cui l’aggiudicazione poteva tener luogo del contratto) sia l’ordinamento comunitario, che impone, a tutela dei terzi, il decorso di un lasso di tempo tra l’aggiudicazione e il contratto.
Da un punto di vista più
generale l’orientamento della Cassazione, con il sistema binario di giurisdizione
da essa ipotizzato, collide anche con il diritto comunitario e, in particolare
con la nuova direttiva ricorsi (la n. 2007/66 dell’11 dicembre 2007, il cui
recepimento dovrà avvenire entro il 20 dicembre 2009). Questa, affermando
chiaramente l’insufficienza del rimedio risarcitorio quale mezzo di piena
soddisfazione dell’interesse leso dall’aggiudicazione illegittima, assegna una
posizione di centralità nel sistema di tutela alla rimozione del contratto. E
allora non pare dubbio che, anche in relazione ai termini di decadenza
prescritti per l’azione demolitoria, l’unica forma di tutela idonea sembra
essere quella garantita dal giudice amministrativo.
In effetti, la nuova
direttiva persegue due finalità molto
evidenti:
-
intende
evitare che il contratto possa essere di ostacolo ad una tutela effettiva della
pretesa del partecipante a divenire il contraente della pubblica
amministrazione;
-
intende
altresì garantire, nei limiti del possibile, la stabilità del contratto ed il
valore della sicurezza delle relazioni giuridiche che sul contratto poggiano.
La sintesi di queste due
finalità dà luogo alla previsione di una serie di termini dilatori, che tendono
ad impedire la stipula del contratto fintantoché esista una chance di tutela giurisdizionale.
Vi è poi la previsione di
un ristretto elenco di casi (tre: tra cui, in particolare, la stipula del
contratto prima del decorso del termine dilatorio e l’affidamento diretto senza
alcuna gara) nei quali, per volontà del diritto comunitario, trova spazio la
regola della inefficacia del contratto, essendo rimesso ai singoli Stati membri
per il resto di stabilire, ciascuno con la propria legislazione interna, se
negli altri casi il contratto mantenga, e con quale grado di resistenza, la sua
stabilità.
In questo contesto, cosa
consiglia l’obiettivo dell’effettività della tutela? Segnalo due aspetti: il
primo è quello, assai tormentato, della pregiudizialità, con riguardo al quale
mi limito ad osservare che dalla nuova direttiva non mi sembra che possa
desumersi una regola a favore della necessaria pregiudizialità dell’azione
impugnatoria rispetto a quella risarcitoria.
L’altro aspetto attiene
alla giurisdizione esclusiva e all’accertamento della validità/efficacia del
contratto.
A questo riguardo sembra
potersi affermare che il sistema previsto nella direttiva, prevalentemente
orientato ad impedire la stipula del contratto sino a quando la chance del ricorso non si sia esaurita,
incentra l’effettività della tutela nel ricorso promosso contro l’esclusione o
l’aggiudicazione. L’effettività della tutela, insomma, si coniuga con la tutela
“reale” della pretesa e con una protezione che consenta al ricorrente, se lo
merita, di conseguire egli quel vantaggio concreto che deriva dalla stipula del
contratto. Al legislatore comunitario
interessa, rispetto a tutta la fase della evidenza pubblica, che la pretesa del
partecipante, se fondata, possa assicurare l’effettiva stipula del contratto.
Ed il sistema della
direttiva, va ricordato, investe addirittura lo stesso giudice (chiamato ad occuparsi
del problema nello Stato membro) di valutazioni e poteri decisori circa
l’effettiva ricorrenza dei tre casi tassativi di inefficacia del contratto
previsti nella direttiva stessa, nonché circa l‘esistenza di cause imperative di interesse generale che
possono consentire il pieno dispiegarsi dell’efficacia del contratto pur in
costanza di una delle tre gravi
violazioni comunitarie. Inoltre, la direttiva ammette che l’Amministrazione
possa spingersi a consentire l’affidamento a trattativa privata pur dopo
l’annullamento quando vi siano ragioni eccezionali (inevitabilmente legate,
parrebbe, a motivi di interesse pubblico).
Orbene, se il giudice che
annulla deve anche poter valutare, ai fini dell’ottemperanza, se il contratto
stipulato sia nondimeno inefficace per
tabulas nei tre casi di violazioni gravi,
se deve effettuare una valutazione di interesse pubblico generale in proposito,
mescolando pronuncia di annullamento ed accertamento sulla efficacia del
contratto, se deve tener conto dell’eccezionale possibilità della pubblica
amministrazione di riaffidare l’appalto al medesimo contraente in via di
urgenza; se tutto questo è voluto dal legislatore comunitario, sembra
improbabile, sul piano pragmatico e del buon senso prima ancora che sul piano
della ragionevole durata e del bisogno di concentrazione processuale ex artt. 111, 113 e 24 Cost., che queste
valutazioni possano essere scisse tra giudice amministrativo e giudice
ordinario. Non si vede come possa funzionare un sistema che affidi al giudice
amministrativo queste nuove valutazioni di interesse pubblico previste nella
direttiva e che, però, nello stesso tempo, assegni al giudice ordinario tutte
le possibili valutazioni sulla inefficacia. E dunque sembra che debba
riprendere vigore e sia vincente la tesi che la giurisdizione esclusiva in tema
di contratti pubblici possa, entro limiti ben precisi, assorbire anche quella
pronuncia di accertamento sulla inefficacia e/o invalidità del contratto
strettamente necessaria a configurare un modello unitario ed efficiente di
tutela della pretesa del partecipante al procedimento ad evidenza pubblica.
Alla Cassazione – come ho
detto – resta, beninteso, il ruolo di giudice esclusivo del contratto, della
sua patologia, dei diritti soggettivi.
Anzi, poiché è
verosimile, se non scontato, che queste ipotesi di inefficacia derivanti dal
diritto comunitario, nonché le altre possibili vicende di influenza invalidante
dell’evidenza pubblica provochino anche conseguenze sui diritti soggettivi
derivanti dal contratto, la relazione di “sinergia istituzionale” che è
auspicabile possa correre tra giudice amministrativo e giudice ordinario
dovrebbe perfezionarsi proprio con l’intervento delle Sezioni Unite della
Cassazione che valga a fare chiarezza in via definitiva su quando il contratto
sia nullo, quando sia annullabile, quando inefficace, e con quali conseguenze.
Ad una pronuncia siffatta
noi giudici amministrativi sicuramente ci adegueremo.
* Testo della
relazione tenuta il 4 dicembre