I principi di garanzia quali limiti alla potestà legislativa regionale in materia di procedimento amministrativo: una chiave di lettura di diritto comunitario [1]

Michele Corradino

Consigliere di Stato

___________________________________

L’art. 29, comma II, legge sul procedimento amministrativo[2], come novellata dalla recente legge di riforma, sembra porre i principi definitori delle garanzie del cittadino quale confine esterno della capacità delle Regioni e degli Enti locali di disciplinare il procedimento amministrativo[3].

E’ noto che le posizioni autorevolmente espresse dai commentatori della norma spaziano da quelle che dubitano della legittimità costituzionale della disposizione (che pretenderebbe di dettare norme di principio in materia rimessa alla competenza esclusiva regionale) a quelle che, magari preoccupate dalla proliferazione di regolamentazioni amministrative generali multiformi e parcellizzate in un’ottica localistica, riconducono il procedimento ad una di quelle fattispecie in cui, nonostante il decentramento normativo, persiste la capacità statale di dettare regole o di fissare principi[4].

Le due posizioni, antitetiche sotto il profilo contenutistico, sembrano però condividere la medesima prospettiva attraverso la quale guardano al rapporto Stato/Regioni sul punto: entrambe infatti pongono al centro del problema la considerazione che il nuovo Titolo V ha invertito i criteri di allocazione del potere normativo facendo coincidere quello residuale[5] con il livello regionale.

Le materie non attribuite alla legislazione esclusiva dello Stato o a quella concorrente Stato/Regioni sono devolute alla competenza dei legislatori regionali incontrando, in quell’ambito, i soli limiti del <<rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali>> (art. 117, comma I, Cost.), limiti, peraltro, più volte individuati dalla Corte costituzionale nel vigore del precedente testo costituzionale[6].

Sono venuti meno, invece, il limite dell’interesse nazionale[7] (che la recente riforma cancellata dall’esito referendario avrebbe fatto rivivere nell’art. 127 Cost.[8]) e quelli individuati dalla giurisprudenza costituzionale delle norme di grande riforma economica-sociale[9] e dei principi generali dell’ordinamento giuridico

Sotto quest’ultimo profilo, infatti, la materia del procedimento amministrativo, non elencata tra quelle di legislazione esclusiva statale o concorrente, almeno prima facie, rimessa alle Regioni[10], non “tollera” più, tuttavia, il limite dei principi generali dell’ordinamento giuridico (come un po’ pomposamente si autoqualificano quelli del procedimento amministrativo nella vecchia formulazione dell’art. 29 della legge n. 241/1990[11]).

Orbene, i principi definitori delle garanzie dell’art. 29, comma II, della legge n. 241/1990, pongono il problema della loro identificazione, del loro innesto nel sistema costituzionale, della loro capacità di resistenza alla forza che la stessa normazione regionale ha di stabilire - anch’essa - livelli di garanzia che, anzi, in una prospettiva di sussidiarietà si collocano in contiguità più stretta con i cittadini e le loro esigenze[12].

La dottrina[13] ha cercato, dunque, di sciogliere gli intricati nodi interpretativi posti dal novellato comma II dell’art. 29 nel quadro costituzionale della riforma del Titolo V. Secondo una prima teoria, la generalizzata estensione alle Autonomie locali (senza distinzione di sorta) di tutti i principi ex lege n. 241/1990 sarebbe fondata sull’art. 117 secondo comma lettera m), che riserva allo Stato la fissazione dei livelli essenziali di prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

Tali livelli costituirebbero un minimum garantito su tutto il territorio nazionale.

Si obietta, tuttavia, in base al canone interpretativo ubi lex voluti dixit, ubi noluit tacuit, che la legge n. 241/1990 qualifica in termini di livelli essenziali di prestazioni solo la parte della legge concernente l’accesso, e non tutto il circuito normativo.

Secondo una diversa ricostruzione, la base costituzionale del novellato art. 29, comma II, andrebbe ricercato nella locuzione (intesa in senso ampio ed omnicomprensivo, come vedremo fra breve) “giustizia amministrativa”, materia oggetto di competenza esclusiva statale ex art. 117 secondo comma lettera l).

Si afferma, in altri termini, che la “giustizia amministrativa” è materia che comprende non solo le norme sulla giurisdizione e quelle processuali ma anche quelle che disciplinano il procedimento e il provvedimento amministrativo. Tale tesi fa leva, dunque, sulla esigenza di assicurare un regime giuridico e una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle pubbliche amministrazioni identici in tutto il territorio nazionale.

Ma anche a tale tesi si obietta l’insuperabilità del dato letterale: l’art. 29, comma I (e non il comma II in esame), richiama la materia della giustizia amministrativa che ha un ambito circoscritto tematicamente e “storicamente” ben individuato; se il legislatore avesse voluto fondare una simile lettura “costituzionalmente orientata” lo avrebbe fatto espressamente.

Secondo altra ipotesi i principi racchiusi nella legge n. 241/1990 sarebbero principi volti ad assicurare l’unità giuridica della Repubblica. Il fondamento costituzionale dell’articolo 29, comma II, dovrebbe allora rinvenirsi nell’articolo 120 Cost. Si fa osservare, tuttavia, che l’esercizio del potere sostitutivo statale è subordinato all’accertato inadempimento ovvero alla perdurante inerzia delle Autonomie locali[14], e che ad esso è ammesso ricorrere solo <<in caso di emergenze istituzionali di particolare gravità che comportano rischi di compromissione relativi ad interessi essenziali della Repubblica>>[15].

Secondo altra ricostruzione, la “materia” del procedimento amministrativo sarebbe “trasversale”: coinvolgerebbe, dunque, più ambiti materiali, caratterizzandosi per la natura funzionale, individuando, più che degli oggetti, delle finalità in vista delle quali la potestà legislativa statale deve essere esercitata. Il carattere “trasversale” varrebbe a legittimare l’intervento del legislatore statale anche su materie, sotto altri profili, di competenza regionale[16]. Deve essere ricordato, come critica alla tesi in esame, che - secondo il recente insegnamento del giudice costituzionale - il vigente dettato costituzionale è caratterizzato <<dalla necessità che i limiti alla potestà regionali siano espressi>>[17] (infine, sulla teoria che fa leva sull’art. 97 Cost. e, dunque, sui principi di imparzialità e buon andamento cfr. la nota 3).

Queste letture risultano tutte ricche di spunti ricostruttivi ed interpretativi di grande interesse, eppure tutte sono agevolmente confutabili: presentano cioè accanto ad elementi di attenta esegesi, elementi di criticità riconducibili all’unico comune denominatore: la difficoltà di concepire i principi come limiti, di liberarsi cioè dal retaggio dell’antica formulazione dell’art. 29 della legge n. 241/1990.

E, allora, può porsi un problema di prospettiva nella lettura della nuova norma.

I principi generali come limite all’ordinamento regionale, sono scomparsi dall’orizzonte giuridico. Le garanzie dettate dai principi non sono principi generali abilmente celati (come potrebbe osservarsi maliziosamente), sono piuttosto principi di garanzia. E come principi di garanzia vanno trattati, rivendicando il loro ruolo di principi.

Ora, nell’ordinamento giuridico i principi hanno una funzione e una collocazione che non si esaurisce nel quadro dei rapporti tra i diversi livelli territoriali di normazione[18].

La Corte Costituzionale, in un dei suoi primi arresti, definì i principi dell'ordinamento giuridico <<quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dalla intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell'ordinamento giuridico vigente>>[19].

L’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale chiama il giurista ad una nobile attività di supplenza normativa (per le ipotesi di lacune dell’ordinamento), di orientamento interpretativo e perfino di riorientamento tutte le volte in cui la norma diviene obsoleta o comunque inadatta a governare il cambiamento della realtà sociale o economica in cui essa era nata[20].

Nell’ordinamento comunitario, addirittura, i principi veicolano processi e norme dall’universo giurisdizionale all’ordinamento giuridico ponendosi come fonti del diritto transnazionali in grado di cogliere il principio comune dei diversi ordinamenti giuridici degli Stati membri

I principi allora non hanno tanto una funzione limitante quanto piuttosto una funzione fondante, informatrice dell’ordinamento giuridico.

Ciò tanto più in una legge sul procedimento amministrativo(procedimento inteso come luogo giuridico e come assetto valoriale spesso di spiccata valenza “politica”) in cui i principi di garanzia informano il rapporto tra autorità e libertà; fondano – appunto perché ne descrivono la forma – il potere di supremazia dell’amministrazione, la sua capacità di incidere sul patrimonio, sull’autonomia, sulla libertà dei singoli consociati.

In quest’ottica non tutti i principi dell’attività amministrativa contemplati dalla legge n. 241/1990 esprimono principi di garanzia, giacchè accanto a questi sono dettati principi di organizzazione, misure volte a razionalizzare l’attività amministrativa, a semplificarla, a contenerne l’incidenza sulla finanza pubblica.

L’efficienza dell’amministrazione espressa dai principi di organizzazione incide certo sulle posizioni dei consociati ma solo mediatamente; i principi di garanzia invece perimetrano il quantum di libertà ceduta dal singolo per il bene comune e quindi, in altri termini, i limiti di legittimità dell’esercizio del potere.

E’ solo ai principi di garanzia che si riferisce l’art. 29, comma II, della legge n. 241/1990, rispettoso dell’autonomia regionale ma al contempo fermo nel garantire l’unitarietà dell’ordinamento giuridico nelle sue strutture fondamentali.

Il compito dell’interprete, allora, non è tanto quello di provare la legittimazione costituzionale della norma dell’art. 29, comma II, che in quest’ottica trova fondamento sia nell’art. 117, comma II, lett. m) Cost. (nel suo richiamo ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali), sia nell’art. 120, comma II, Cost. che attribuisce allo Stato il compito di presidiare l’unità giuridica ed economica.

Non si tratta neppure individuare i principi isolandoli dalle norme di dettaglio, operazione che avrebbe avuto un senso sotto l’imperio del precedente testo costituzionale.

Il compito dell’interprete è piuttosto quello di individuare le norme di garanzia, isolando i contenuti normativi irrinunciabili da quelli che incidono su poteri di auto organizzazione e risultano quindi incoercibili ai legislatori regionali.

Una tale indagine risulta certo complicata in un quadro normativo quale quello disegnato dalle leggi di riforma del procedimento amministrativo che, in larga misura, hanno invertito la tradizionale impostazione che vedeva il legislatore introdurre norme frammentarie ed episodiche e la giurisprudenza amministrativa che tentava di ridurre ad unità il sistema estrapolando i principi generali dal complesso delle disposizioni.

La nuova normativa tende dichiaratamente ad introdurre i principi dell’azione amministrativa “a partire dalla nuova forma di Stato ispirata al modello federale”, e i principi non solo vengono disposti nel capo primo che è la loro vera e propria sede naturale, ma si trovano sparsi in tutto il testo normativo.

Ad orientare l’interprete nell’individuazione dei principi di garanzia c’è però una scelta forte che è compiuta dall’art. 1, comma I, della legge n. 241/1990: la sottoposizione dell’attività amministrativa ai principi del diritto comunitario. Fino a questo momento le norme di legge che richiamavano tali principi (art. 1, ultimo comma, Legge n. 287/1990 in materia di tutela della concorrenza; art. 56, comma 2, Legge n. 142/1990, ora art. 192, comma 2, del d.P.R. n. 267/2000, in materia di enti locali; art. 1, comma 1, legge n. 239/2004, in materia di riordino del sistema elettrico nazionale; art. 20, comma 8, della Legge n. 59/1997, sostituito dalla legge n. 229/2003, cd. legge di semplificazione 2001, in materia, appunto, di semplificazione dei procedimenti) operavano un rinvio settoriale, limitato ai principi elaborati nella materia regolata: un rinvio, quindi, per certi versi superfluo, in considerazione della riconosciuta prevalenza della fonte comunitaria in ipotesi di contrasto con la fonte interna.

Oggi invece, come dimostra la lettura della legge e la sedes materiae prescelta, l’”universo” del procedimento e dell’azione amministrativa è pervaso dai principi dell’ordinamento comunitario, anche nelle parti di non diretto interesse per le istituzioni comunitarie, con una scelta – come bene è stato messo in rilievo - tutt’altro che dovuta da parte dell’ordinamento[21].

Allora è la lettura dei principi dell’ordinamento comunitario che può guidare l’interprete nel ricostruire i principi di garanzia irrinunciabili sia per le Regioni a statuto ordinario sia per quelle a statuto speciale in quanto “patrimonio giuridico comune”nell’ottica di una sempre più penetrante e “valoriale” integrazione europea. Ciò tanto più considerato quell’effetto di spill over[22] che è in grado di trasporre ben al di là delle istituzioni comunitarie gli effetti normativi della Carta Europea dei diritti.

In quest’ottica è quindi necessario individuare ed esaminare quali principi di garanzia vincolano i legislatori regionali, risultando, dunque, indisponibili.

a) Il primo principio è quello recato dal diritto al contraddittorio.

La giurisprudenza comunitaria, sin dagli anni ’60, ha applicato tale principio in materia di provvedimenti disciplinari nei confronti dei dipendenti (prima di adottare qualsiasi provvedimento disciplinare i dipendenti devono essere posti in grado di difendersi dagli addebiti), stabilendo che tale principio risponde alle esigenze della giustizia e della sana amministrazione[23].

Poi il principio in esame è stato oggetto (a partire dalla fondamentale Transocean Marine Paint Association di una significativa elaborazione in materia di procedure contenziose avviate per il mancato rispetto delle regole comunitarie sulla concorrenza[24]. Dunque, nel diritto comunitario è riconosciuto quale principio fondamentale quello in base al quale il destinatario di una decisione deve essere messo in condizione di far conoscere utilmente il proprio punto di vista sugli elementi presi in considerazione dalla per motivare la decisione controversa.

Prodromico all’obiettivo indicato è l’obbligo dell’Amministrazione di informare gli interessati dell’avvio del procedimento.

Stabilisce, oggi, l’art. II-101 (Diritto ad una buona amministrazione) della Costituzione europea che ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell'Unione. Tale diritto comprende, in particolare (a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio.

Nel diritto interno, anche la giurisprudenza amministrativa più risalente esaltava il contraddittorio come principio giustizia avente fondamento nella “legge di natura”[25]. A tali proclamazioni pretorie, tuttavia, non erano seguite, in sede normativa, affermazioni decise del principio in esame, spesso riconosciuto sporadicamente.

In assenza di espressi richiami, il diritto in esame – nel panorama nazionale - era stato legato al principio del giusto procedimento (due process of law clause) che nelle elaborazioni più avanzate includono il diritto ad essere ascoltati (audi et altera pars )[26].

La legge n. 241/1990, ha fortemente valorizzato il principio in esame e i suoi corollari: il diritto di difesa è stato “intermediato” dalle elaborazioni relative alla completezza e adeguatezza dell’istruttoria mentre il procedimento è diventato il “terreno”esclusivo di acquisizione, elaborazione e comparazione di tutti gli interessi – pubblici, collettivi e privati – coinvolti dall’azione amministrativa.

In questo quadro il diritto al contraddittorio ha assunto un ruolo centrale nella riforma e non può che ritenersi che le sue applicazioni vincolino il legislatore regionale.

In vero il principio del contraddittorio ricavabile dalla legge n.241 del 1990 si inquadra più in una prospettiva critica e collaborativa ben più ampia di quella meramente “difensiva” che caratterizza la configurazione comunitaria. Lo stacco tra quest’ultima e la dimensione domestica si è accentuata con le leggi di riforma del procedimento amministrativo emanate nel 2005 che hanno introdotto alcuni istituti che, quanto meno nel loro spirito, sembrano vincolare l’attività dei legislatori regionali.

Innanzitutto viene in rilievo l’art. 10 bis (Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza) che impone al responsabile del procedimento (o all'autorità competente) nei procedimenti ad istanza di parte[27], prima della formale adozione di un provvedimento negativo, l’obbligo di comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda.

Viene così consentito agli istanti, entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, il diritto di presentare per iscritto le osservazioni, eventualmente corredate da documenti. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale.

La comunicazione del c.d. preavviso di rigetto mira secondo la più recente giurisprudenza - a dar luogo ad un contraddittorio predecisorio, fondato sulla motivazione della decisione in nuce dell'amministrazione, anticipando il meccanismo dialettico che ha luogo nel processo; a seguito di tale contraddittorio, l'Amministrazione potrebbe anche mutare il proprio orientamento, accogliendo in tutto o in parte le osservazioni dell'interessato[28].

Costituiscono poi applicazione del principio in esame anche le previsioni dell’ art. 21 – bis

(Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati) in base al quale il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile (solo per il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio è stabilita la possibilità di apporre una motivata clausola di immediata efficacia, mentre i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci); inoltre, l’art. 7 della legge n. 241/1990 (che impone alla P.A. - ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento – di comunicare l'avvio del procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio, ai soggetti individuati o facilmente individuabili diversi dai suoi diretti destinatari) è evidente espressione del principio in esame, che sembra, tuttavia, “appannato” dalla disciplina ex art. 21 octies.

Esso trova, infine, applicazione anche nella disciplina in tema di esecutorietà (cfr. l’art. 21-ter nella parte in cui impone la previa diffida in caso di inottemperanza del privato esecutato e, solo successivamente, l'esecuzione coattiva da parte della P.A. nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge (cfr. infra).

Lo spirito di queste norme che esprimono la necessità di un alto grado di partecipazione degli amministratori nelle dinamiche di formazione delle decisioni amministrative non può essere tradito dalla legislazione regionale.

b) Viene poi in rilievo il principio di proporzionalità[29].

Si tratta di un principio comunitario “mutuato” dall’esperienza germanica (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). In adesione alla filosofia contrattualistica il principio preclude l’imposizione di sacrifici ulteriori rispetto a quelli strettamente necessari per la realizzazione degli obiettivi collegati all’azione amministrativa.

Il giudice comunitario ha fatto applicazione del principio in esame con la sentenza Fédération Charbonnière de Belgique[30] e, specialmente, con la sentenza Internazionale Handelsgesellshaft[31]. Sono da considerare legittime – nella prospettiva comunitaria - le misure che impongono oneri appropriati (suitabilty) e necessari (necessity) a far fronte agli obiettivi legittimamente perseguiti[32]. Più precisamente, nel diritto comunitario (e anche nell’interpretazione dei giudici nazionali[33]) il principio di proporzionalità richiede che il mezzo prescelto dall’amministrazione sia idoneo (Geeignetheit) allo scopo (tale, cioè, da raggiungere l’obiettivo in base all’id quod plerumque accidit), necessario (Erforderlichkeit, id est, meno gravoso per i beni sacrificati dall’azione amministrativa) e la proporzionale in senso stretto (ossia “tollerabile” in raffronto al fine perseguito).

Secondo la più attenta dottrina detto principio (icasticamente definito “incognito”) “salda” i principi di legalità, di imparzialità e di buon andamento, assicurando il raggiungimento dello scopo previo bilanciamento degli interessi e confronto fra i vantaggi e pregiudizi[34].

Nella recente riforma della legge sul procedimento, il principio di proporzionalità sembra aver ispirato il legislatore nella codificazione della regola sull’uso degli strumenti paritetici e negoziali da parte della P.A.: con disposizione (di contrastata lettura) innovativa, infatti, il legislatore ha stabilito che la Pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente (art. 1, comma 1-bis).

Il principio ispira anche la previsione dell’art. 21-ter in tema di esecutorietà degli atti amministrativi nella parte in cui stabilisce che solo nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti (dovendo, poi, il provvedimento costitutivo di obblighi indicare il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato). La norma, inoltre, impone la previa diffida in caso di ulteriore inottemperanza e, solo successivamente, l'esecuzione coattiva da parte della P.A. nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.

Ma il principio in esame ispirava la legge n. 241/1990 (già nella versione originaria), nella parte in cui poneva (e pone tuttora) il divieto di non aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria (art. 1, comma 2).

In tali “spezzoni” della legge sul procedimento “vive”, dunque, il principio in esame; anch’esso sembra limitare la “libertà normativa” dei legislatori regionali nei singoli aspetti indicati.

c) Il principio di tutela del legittimo affidamento.

Nel diritto comunitario il principio della tutela delle legittimate expectations è volto a garantire l’affidamento ragionevole formatosi in relazione a date circostanze di fatto e di diritto[35]. Il principio – in sede europea - ha trovato applicazione, prima, in configurazione recessiva rispetto al dovere di uniformare il diritto nazionale a quello comunitario (gli Stati non possono opporre la tutela del legittimo affidamento dei privati al fine di non adeguare l’ordinamento interno a quello comunitario); successivamente, nella prospettiva della sua derivazione dal principio della certezza del diritto[36].

Nel nostro ordinamento il principio si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli: a) perché emanati a notevole distanza temporale dal verificarsi della fattispecie legittimante; b) (ovvero) in presenza di elementi che rendano razionalmente ammissibile la conservazione di effetti prodotti dal provvedimenti illegittimi[37]; c) (ovvero) in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti[38]; d) (ovvero) in presenza di mutamenti normativi o giurisprudenziali che rendano incerta per il destinatario la validità o l’efficacia di atti emanati dalla Pubblica Amministrazione.

Nell’ordinamento italiano si fa espressa menzione del principio de quo all’art. 5, comma 2 bis, del D.L. 12 luglio 2004, n. 168, conv. dalla Legge 30 luglio 2004, n. 191: <<Al fine di salvaguardare il principio del legittimo affidamento, le domande relative alla definizione di illeciti edilizi presentate fino ala data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 2004 restano salve a tutti gli effetti […]>>. Nel diritto tributario la tutela delle legittimate expectations è stata codificata all’art. 10 (“Tutela dell’affidamento e della buona fede. Errori del contribuente”) della Legge 27 luglio 2000, n. 212 (cd. Statuto del contribuente), che fa divieto di irrogare sanzioni tributarie tutte le volte in cui il contribuente si sia conformato a indicazioni contenute in atti dell’amministrazione, ancorché successivamente modificate dall’amministrazione stessa, o qualora il suo comportamento risulti posto in essere a seguito di fatti direttamente conseguenti a ritardi, omissioni o errori dell’amministrazione stessa (comma 2), ovvero quando dipenda da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione della norma tributaria (comma 3).

Il principio in esame ispira la previsione dell’art. 21 - nonies, comma 1, della legge n. 241/1990, laddove esige che nel procedimento di annullamento d’ufficio si tenga conto (non solo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico, ma anche) del tempo trascorso (si parla di “termine ragionevole”) e degli interessi dei destinatari e dei controinteressati [39]. Il principio, in tal senso, pone una regola intangibile dai legislatori regionali. Ma esso trova riscontro anche nell’articolo 21-quinquies (Revoca del provvedimento), in base al quale il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. Viene previsto, inoltre, a tutela degli affidamenti suscitati, che se la revoca comporta pregiudizi in danno (espressione contorta e stilisticamente involuta) dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.

Ma anche la disciplina in tema di tempi di conclusione del procedimento amministrativo è volta a tutelare le legittimate expectations degli “amministrati”. In tal senso, l’art. II-101, paragrafo 1 della Costituzione Europea afferma che “ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole[40] dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione”. La giurisprudenza comunitaria ha ritenuto tale obbligo espressione dei principi di certezza del diritto e di ragionevolezza, in stretto legame con il principio di tutela del legittimo affidamento e di protezione delle posizioni giuridiche dei destinatari dell’azione amministrativa (come è stato lapidariamente affermato, una amministrazione lenta è una cattiva amministrazione[41]). Va ricordato, tuttavia, che a differenza dell’ordinamento italiano[42], manca nell’ordinamento europeo un termine generale di conclusione del procedimento amministrativo, in quanto la “ragionevolezza” di un termine non può essere determinata in astratto ma deve essere valutata case by case. Sul punto merita di essere osservato che il termine di novanta giorni (oggi stabilito, in assenza di diversa disposizione, per la conclusione del procedimento) non pare intangibile dai legislatori regionali. Sembrano, invece, “indisponibili” per l’autonomia normativa regionale le regole in punto di “ragionevolezza” del termine, le conseguenze in caso di violazione della tempistica procedimentale e la disciplina in tema di silenzio (anche in considerazione dell’”interferenza” - in tale ambito - della competenza statale esclusiva in tema di “giustizia amministrativa”).

La tutela dell’affidamento è anche alla base della configurazione (anche precedentemente la fase dell’aggiudicazione) della responsabilità precontrattuale in capo all'Amministrazione dal momento che nella fase antecedente alla stipulazione del contratto deve ritenersi immanente al procedimento – secondo l’ormai costante giurisprudenza - il principio dell'affidamento, che impone alle parti di comportarsi secondo correttezza e buona fede ai sensi degli artt. 1337 e 1338 Cod. civ.[43].

d) Il principio dell’obbligo di motivazione.

Da numerose disposizioni sovranazionali (cfr. gli artt. 230 e 253 TCE, art. 65 CECA. Cfr. ancora l’art. II-101 Cost. Eu.) si evince la rilevanza comunitaria della motivazione del provvedimento amministrativo: si tratta, infatti, di uno dei più importanti requisiti di validità degli atti delle Istituzioni. La Corte di giustizia ha interpretato in senso estensivo le previsioni normative, configurando l’obbligo di motivazione come un principio generale[44], legato al diritto di difesa: l’obbligo di motivare una decisione amministrativa ha lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il controllo sulla legittimità della determinazione adottata e di fornire all’interessato gli estremi sufficienti per giudicare se la decisione sia eventualmente viziata[45].

La motivazione, inoltre, deve essere comunicata all’interessato contestualmente all’atto che gli arreca nocumento: ne discende che il difetto di motivazione non potrà essere sanato nell’ambito del processo di fronte al giudice comunitario[46] (sono ammesse, invece, semplici correzioni ortografiche o grammaticali). Si afferma, inoltre, che l’adempimento dell’obbligo motivazionale non richiede l’adozione di formule particolari né implica necessariamente la specificazione di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti; ed invero, l'accertamento della sussistenza dei requisiti ex art. 253 del Trattato va effettuato alla luce non solo del tenore dell’atto (e della sua parte motiva), ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia[47].

In molti punti la giurisprudenza nazionale è pervenuta – con una significativa affinità di percorsi argomentativi – alle stesse conclusioni della giurisprudenza comunitaria. E’ stato affermato, in particolare, che la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico–giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni[48]. La stessa giurisprudenza ha chiarito che non è possibile definire uno schema rigido, fisso ed immutabile adottando il quale può dirsi assolto da parte dell’Amministrazione l’onere della motivazione; la profondità del discorso giustificativo, infatti, varia in ragione del variare degli effetti dell’atto, dei suoi destinatari, dell’incidenza dell’interesse pubblico perseguito sugli interessi privati et similia. Si richiede solo che siano palesate le ragioni che hanno costituito il fondamento giustificativo dell’atto[49].

Tuttavia, le recenti innovazioni in punto di annullabilità del provvedimento amministrativo (l’art. 21 octies in particolare), fanno emergere degli scenari, in giurisprudenza, meritevoli di attento esame[50]. In particolare, parte della giurisprudenza amministrativa, ritenendo che seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 della L. 1 febbraio 2005, n. 15, il giudizio amministrativo si sia trasformato da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, ammette che l’Amministrazione possa rappresentare in corso di giudizio gli eventuali elementi utili per evidenziare la "palese" infondatezza della pretesa della parte ricorrente; con l’ulteriore conseguenza di ritenere definitivamente superate le perplessità da tempo manifestate in ordine alla possibilità da parte dell’Amministrazione di integrare in corso di giudizio la motivazione dell’atto impugnato[51] (in evidente controtendenza, come visto, rispetto alle indicazioni comunitarie).

e) Altro principio è quello della responsabilità e dell’obbligo risarcitorio in caso di danni cagionati dalle Autorità amministrative (cfr. ancora l’art. II-101 Cost. Eu.). Si tratta di un principio noto a tutti gli studiosi del diritto amministrativo italiano, anche in considerazione dell’”impatto” sulla cornice interna di numerosi “filoni” giurisprudenziali di matrice europea (si pensi, per tutti alla notissima decisione 19 novembre 1991, cause riunite 6/90 e 9/90, Francovich, e alla successiva produzione pretoria interna e comunitaria: in particolare la sentenza della Corte di Giustizia, 5 marzo 1996, cause riunite 46/93 e 48/93, Brasserie du pêcheur SA). In questa sede ci si limita, pertanto, a richiamare solo la recente decisione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 13 giugno 2006 nel procedimento C-173/03, Traghetti del Mediterraneo S.p.A. c. Repubblica italiana[52] che segna il definitivo rifiuto di ogni area di esenzione da responsabilità nell’agire pubblico afferma in particolare che l’applicazione del diritto comunitario osta ad una legislazione nazionale che escluda, in maniera generale, la responsabilità dello Stato membro per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del diritto comunitario imputabile a un organo giurisdizionale di ultimo grado per il motivo che la violazione controversa risulta da un’interpretazione delle norme giuridiche o da una valutazione dei fatti e delle prove operate da tale organo giurisdizionale. Viene affermato, inoltre, che il diritto comunitario osta altresì ad una legislazione nazionale che limiti la sussistenza di tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave del giudice, ove una tale limitazione conducesse ad escludere la sussistenza della responsabilità dello Stato membro interessato in altri casi in cui sia stata commessa una violazione manifesta del diritto vigente, quale precisata ai punti 53-56 della sentenza 30 settembre 2003, causa C-224/01, Köbler.

In tale quadro ogni forma, diretta o indiretta, di attenuazione delle responsabilità oltre che impingere nell’ordinamento civile riservato alla legislazione statale, risulterebbe contrario agli orientamenti espressi in sede comunitaria e nazionale sulla generale sottoposizione al principio di responsabilità della pubblica amministrazione.

---

[1] Relazione, corredata delle note, tenuta in Aosta il 20 giugno 2006 al convegno “La legge 241/1990 nell’autonomia regionale” organizzato dall’Università della Valle d’Aosta, già pubblicata su www.federalismi.it.

[2] Si allude alla legge n. 241/1990 recentemente novellata dalla Legge 11 febbraio 2005, n. 15 - Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa e dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80 - Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell'ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonchè per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali.

[3] L’art. 19 della legge n. 15/2005 recita: “1. L'articolo 29 della legge 7 agosto 1990, n. 241, è sostituito dal seguente: «Art. 29 (Ambito di applicazione della legge). - 1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell'ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche. 2. Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell'azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge»”.

[4] Secondo CERULLI IRELLI V., Osservazioni generali sulla legge di modifica della ln 241/90 – VI parte, in www.giustamm.it, la norma ex art. 29, per quanto riguarda i procedimenti di competenza delle regioni e degli enti locali, <<con una formula invero un po’ contorta, dice in sostanza che questi enti, nell’ambito delle rispettive competenze disciplinano i procedimenti amministrativi (“le materie disciplinate dalla presente legge”) con il vincolo dei principi da questa stabiliti, in quanto considerati principi di rango costituzionale. La locuzione usata dalla norma (“nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come stabilite dai principi della recente legge”), a parte l’involuzione della formula usata, significa sostanzialmente questo. I principi desumibili dalle norme della legge in oggetto, (peraltro formulata quasi interamente per principi), salve solo marginali norme di dettaglio, divengono vincolanti per le regioni e per gli enti locali in quanto assunti a rango costituzionale>>. Secondo GALLO C. E., La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo titolo v della nuova costituzione, in www.giustamm.it <<[…] A ben vedere, peraltro, l’art. 97 della Costituzione, che fissa il principio di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, individuando perciò l’obiettivo da raggiungere ed il livello da garantire, contempla, nella sua previsione, non tanto l’amministrazione in sé, quanto l’amministrazione nei confronti del cittadino: il principio di imparzialità, infatti, è considerato la specificazione del principio generale di uguaglianza, che impegna il legislatore, e perciò l’attività pubblica, a non discriminare tra i cittadini; il principio del buon andamento è la traduzione nei confronti dell’amministrazione della esigenza che l’attività amministrativa sia efficace ed efficiente, per garantire ai cittadini le prestazioni delle quali hanno necessità. Ne consegue che entrambi i concetti disciplinano l’organizzazione e l’attività dell’amministrazione, ma in rapporto al cittadino; la previsione di cui all’art. 97 Costituzione, perciò, contempla direttamente il cittadino e lo tutela. Se si traduce questa esigenza nella griglia delle competenze di cui all’art. 117 2° Costituzione, ne risulta che la materia che a questa esigenza corrisponde è, appunto, quella che contempla direttamente il cittadino: si tratta della lettera m, secondo la quale appartiene alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”. I diritti civili e sociali sono da intendere come il complesso delle pretese che il cittadino può vantare nei confronti dell’amministrazione, intesa come amministrazione autorità, e ciò vale segnatamente per i diritti civili, e come amministrazione che eroga servizi e prestazioni, e ciò vale per i diritti sociali. La disciplina dell’attività e del procedimento amministrativo, perciò, è riconducibile a questa materia>>. Sull’argomento: PICOZZA E., La nuova legge sull'azione e sul procedimento amministrativo. Considerazioni generali. I principi di diritto comunitario e nazionale, in Il Consiglio di Stato, 2005, fasc. 7-8, pp. 1419 e ss., pt. 1, BERGONZINI G., Legge dello Stato sull'azione amministrativa e po-testà legislativa regionale, in Diritto Amministrativo, 2006, fasc. 1, pp.. 23 e ss.

[5] Nella giurisprudenza costituzionale l’espressione “competenza esclusiva” delle Regioni non viene utilizzata; è, invece, preferita la locuzione “competenza residuale”: Corte Cost., 24 dicembre 2003, n. 370 e 14 dicembre 2004, n. 380

[6] Sui principi costituzionali cfr. Corte. Cost., sent. 24 luglio 2003 n. 274; sugli obblighi comunitari cfr. Corte. Cost., sentenze 8 giugno 1984, n. 170; 11 luglio 1989, n. 389 e 24 luglio 2003 n. 274 tutte leggibili in www.cortecostituzionale.it.

[7] Cfr. Corte. Cost., 1 ottobre 2003, n. 303; 23 dicembre 2003, n. 370; 16 gennaio 2004, n. 16; 19 luglio 2005, n. 285; in quest’ultima si legge: <<Basti in questa sede ricordare ancora una volta quanto sul punto è stato chiaramente affermato nella sentenza n. 303 del 2003: «Nel nuovo Titolo V l'equazione elementare interesse nazionale = competenza statale, che nella prassi legislativa precedente sorreggeva l'erosione delle funzioni amministrative e delle parallele funzioni legislative delle Regioni, è divenuta priva di ogni valore deontico, giacché l'interesse nazionale non costituisce più un limite, né di legittimità, né di merito, alla competenza legislativa regionale»>>.

[8] E’ noto che il testo di legge costituzionale - approvato in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dei membri di ciascuna Camera, recante: «Modifiche alla Parte II della Costituzione», in Gazzetta Ufficiale n. 269 del 18 novembre 2005 - non è stato approvato dal corpo elettorale nella recente consultazione referendaria del 25 – 26 giugno 2006. L’art. 45 (Leggi regionali ed interesse nazionale della Repubblica) del testo di legge citato recitava: <<1. All'articolo 127 della Costituzione, dopo il primo comma è inserito il seguente: Il Governo, qualora ritenga che una legge regionale o parte di essa pregiudichi l'interesse nazionale della Repubblica, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione invita la Regione a rimuovere le disposizioni pregiudizievoli. Qualora entro i successivi quindici giorni il Consiglio regionale non rimuova la causa del pregiudizio, il Governo, entro gli ulteriori quindici giorni, sottopone la questione al Parlamento in seduta comune che, entro gli ulteriori quindici giorni, con deliberazione adottata a maggioranza assoluta dei propri componenti, può annullare la legge o sue disposizioni. Il Presidente della Repubblica, entro i successivi dieci giorni, emana il conseguente decreto di annullamento">>.

[9] Come si legge nella già citata sentenza della Corte Cost., 24 luglio 2003 n. 274 <<nelle materie di cui al quarto comma del nuovo art. 117 della Costituzione - valgono soltanto i limiti di cui al primo comma dello stesso articolo (e, se del caso, quelli indirettamente derivanti dall'esercizio da parte dello Stato della potestà legislativa esclusiva in «materie» suscettibili, per la loro configurazione, di interferire su quelle in esame), onde devono escludersi ulteriori limiti derivanti da leggi statali già qualificabili come norme fondamentali di riforma economico-sociale. Pertanto - ai sensi dell'art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 - la particolare «forma di autonomia» così emergente dal nuovo art. 117 della Costituzione in favore delle Regioni ordinarie si applica anche alle Regioni a statuto speciale […] ed alle Province autonome, in quanto «più ampia» rispetto a quelle previste dai rispettivi statuti>>.

[10] Si ricordi, però, che il Giudice delle Leggi ha affermato che una disciplina normativa non può essere ricondotta all’ambito della legislazione residuale delle Regioni, ai sensi del quarto comma dell’art. 117, sol perché non sia immediatamente riferibile ad una delle materie elencate nei commi secondo e terzo: cfr. Corte Cost., 24 dicembre 2003, n. 370 e 14 dicembre 2004, n. 380.

[11] L’originaria versione dell’articolo 29 della legge n. 241/1990 recitava: <<1. Le regioni a statuto ordinario regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto dei princìpi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che costituiscono principi generali dell'ordinamento giuridico. Tali disposizioni operano direttamente nei riguardi delle regioni fino a quando esse non avranno legiferato in materia. 2. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima>>. Si legge nella sentenza della Corte Costituzionale 13 dicembre 1991, n. 465: <<Se é vero, infatti, che il procedimento amministrativo non coincide con uno specifico ambito materiale di competenza, in quanto modo di esercizio delle diverse competenze, é anche vero che la disciplina dei vari procedimenti dovrà essere affidata a fonti statali o a fonti regionali, a seconda che gli stessi attengano all'esercizio di competenze materiali proprie dello Stato o delle Regioni. E questo tanto più ove si consideri la connessione naturale esistente tra la disciplina del procedimento e la materia dell'organizzazione, connessione che conduce a individuare nella regolamentazione ad opera della Regione dei procedimenti amministrativi di propria spettanza un corollario della competenza regionale, richiamata nell'art. 117 della Costituzione, concernente l'<ordinamento degli uffici e degli enti dipendenti dalle Regioni>. Queste considerazioni trovano, del resto, piena conferma nella stessa legge n. 241 del 1990, che, all'art. 29, affida alle Regioni a statuto ordinario il potere di regolare gli oggetti investiti da tale legge <nel rispetto dei principi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che costituiscono principi generali dell'ordinamento giuridico>. Ne la previsione, espressa nello stesso art. 29, di un'operatività in via suppletiva di tutte le disposizioni contenute nella legge n. 241 nei confronti delle Regioni che non abbiano ancora legiferato in materia, può spostare i termini del problema [..]>>. Merita di essere ricordato che nell’ambito della legislazione ordinaria sono numerosi i provvedimenti che autoqualificano “principi generali” le proprie disposizioni: cfr. la legge 20 maggio 1970 n. 300 (Statuto dei lavoratori), la legge 11 luglio 1978 n. 382 sulla disciplina militare, la legge 6 agosto 1990 n. 223 sul sistema radiotelevisivo pubblico e privato, la legge 21 luglio 2000 n. 212 (cd. Statuto dei diritti del contribuente).

[12] Secondo CELOTTO A., Il nuovo art. 29 della l. n. 241 del 1990: norma utile, inutile o pericolosa?, in www.giustamm.it, <<Nel riferimento alle “garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa” appare chiara la evocazione dei principi di cui all’art. 97 Cost., principi che – nei vari profili della imparzialità, del buon andamento, dell’eguaglianza e della non discriminazione – non possono che conformare l’intera attività della pubblica amministrazione, anche regionale, come stabilmente confermato in giurisprudenza costituzionale (a partire dalle sent. n. 72 del 1966, n. 8 del 1967, n. 123 del 1968, n. 40 del 1972)>>.

[13] Per una sintesi ragionata di tali posizioni si rinvia a VIRGILIO R., L’applicabilità della L. 241/1990 alla luce del Titolo V della Costituzione, in www.giustamm.it.

[14] Cfr. l’art. 8 della legge 5 giugno 2003 n. 131.

[15] Corte costituzionale, 27 gennaio 2004, n. 43.

[16] Si parla anche di materie-scopo, o materie-funzioni per le quali, più che attribuzioni di materie, si dovrebbe parlare di attribuzioni di competenze: cfr. Corte Cost. 26 giugno 2002, n. 282; 26 luglio 2002, n. 407; 1 ottobre 2003, n. 303; 13 gennaio 2004, n.14.

[17] Cfr. Corte Cost., 19 luglio 2005, n. 285.

[18] Secondo la dottrina sono cinque le funzioni che i “principi generali” assolvono: a) una funzione programmatica; b) una funzione interpretativa; c) una funzione integrativa; d) una funzione delimitativa; e) una funzione fondativa: cfr. MODUGNO, Principi generali dell’ordinamento, voce Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1991, XXIV.

[19] Corte Costituzionale, sentenza 26 giugno 1956, n. 6.

[20] Secondo l'art. 12, comma II, delle disp. prel. cod. civ. <<Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato>>. Secondo Cass., sez. lav., 6 luglio 2002, n. 9852 il ricorso alla analogia è consentito dall’art. 12 disp. prel. solo quando manchi nell’ordinamento una specifica norma regolante la concreta fattispecie e si renda, quindi, necessario porre rimedio ad un vuoto normativo altrimenti incolmabile in sede giudiziaria.

[21] Cfr. Relazione al Senato del ddl 1281. La dottrina, tuttavia, con riguardo alla disposizione citata (secondo la quale <<La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente>>), ha ritenuto che <<Se davvero l’attività amministrativa tenderà ad essere ricompresa negli schemi del diritto privato e se la Corte costituzionale continuerà a leggere in maniera molto stringente il limite del diritto privato per le Regioni (cfr., ad es., sent. n. 300 e 301 del 2003; n. 162 del 2005; e la recente analisi di LAMARQUE, Regioni e ordinamento civile, Padova, 2005), gli spazi per l’autonomia regionale sul punto appaiono davvero ristretti>>: CELOTTO A., op. cit..

[22] GALETTA D.U., Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Riv. It. Dir. pubbl. com., 2005, fasc. 3-4, pp. 819 e ss.

[23] Cfr. la sentenza della Corte di Giustizia 4 luglio 1963, Alvis, in causa C-32/62.

[24] Corte di giustizia, sentenza del 23 ottobre 1974, in causa 17/74. Si legge nella più recente sentenza Corte di Giustizia, sez. V, 7 gennaio 2004, proc. riuniti C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Aalborg Portland A/S e altri: <<I diritti della difesa sono diritti fondamentali che fanno parte integrante dei principi generali del diritto dei quali la Corte garantisce l'osservanza (v., in tal senso, sentenza 28 marzo 2000, causa C-7/98, Krombach, Racc. pag. I-1935, punti 25 e 26) ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai Trattati internazionali a cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito, come la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU») (v. sentenza 6 marzo 2001, causa C-274/99 P, Connolly/Commissione, Racc. pag. I-1611, punti 37 e 38) […] Il rispetto dei diritti della difesa esige altresì che l'impresa interessata sia stata messa in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze allegati, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare l'asserita infrazione del Trattato (v. sentenze 7 giugno 1983, cause riunite 100/80-103/80, Musique Diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punto 10, e 6 aprile 1995, causa C-310/93 P, BPB Industries e British Gypsum/Commissione, Racc. pag. I-865, punto 21)>>.

[25] Cfr. le decisioni del Supremo Consesso Amministrativo nn. 423/1895 e 299/1900.

[26] La Corte costituzionale, con la nota decisione del 22 dicembre 1962, n. 13, ha riconosciuto l’operatività del principio del giusto procedimento e, pur negando la sua avvenuta costituzionalizzazione, ne ha affermato la natura di “criterio di orientamento per il legislatore e per l’interprete. Per la giurisprudenza amministrativa cfr. la fondamentale decisione del Consiglio di Stato, Ad Plen., n. 14/1999.

[27] La disposizione, tuttavia, non si applica alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

[28] Cfr. la recente T.A.R. Puglia – Bari, sez. II, 28 maggio 2006, n. 2125 .

[29] GALETTA D. U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998.

[30] Corte di giustizia, sentenza del 29 novembre 1956, in causa C-8/55.

[31] Corte di giustizia, sentenza in causa C-11/70.

[32] Corte di Giustizia, sentenza Schraeder, causa C-267/87, par. 21.

[33] Cfr. TAR Lombardia n. 922/1998.

[34] MASSERA A., Principi generali dell'azione amministrativa tra ordina-mento nazionale e ordinamento comunitario, in Diritto Amministrativo, 2005, fasc. 4, pp. 707. Sulla sua configurazione e portata cfr. la recentissima Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui il principio di proporzionalità, di cui si fa applicazione, maggiormente, in materia di limitazione al diritto di proprietà, di attività di autotutela, di ordinanze di necessità ed urgenza, di irrogazione di sanzioni e di tutela ambientale, è principio generale dell’ordinamento ed implica che la pubblica amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti. Esso si risolve, in sostanza, nell'affermazione secondo cui le autorità comunitarie e nazionali non possono imporre, sia con atti normativi, sia con atti amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore, cioè sproporzionata, a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l'autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all'obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1195 e Cons. Stato, Sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885.

[35] Cfr. Corte di giustizia, decisione Mavridis del 1983, in causa C-289/81 e Corte di giustizia, 3 maggio 1978, in causa C-112/77.

[36] Ad esempio nei casi di concessione di aiuti di Stato con provvedimenti illegittimi (successivamente revocati), l’obbligo di restituzione ha trovato un limite nella tutela dell’affidamento incolpevole dell’imprenditore che abbia ricevuto la somma o il beneficio nella convinzione di averne titolo: cfr. Corte di Giustizia, 24 settembre 2002, procedimenti riuniti C-74/00 P e C-75/00 causa Falck SpA c. Commissione.

[37] Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 20/1992 (in punto di recupero di somme erogate indebitamente) l’affidamento è uno stato soggettivo, un modo di essere suscettibile di stratificazione e di consolidamento nel tempo. L’elemento dell’affidamento, particolarmente allorché sia decorso un periodo non breve, durante il quale la buona fede abbia avuto plurime e costanti occasioni di iterazione, deve ricevere la dovuta attenzione da parte della pubblica amministrazione, avendo quest’ultima il dovere di ispirarsi al principio costituzionale della giustizia e della imparzialità.. Ma la giurisprudenza successiva ha accordato prevalenza al principio della doverosità del recupero delle somme non dovute <<salvo l’onere di procedere con modalità tali da non incidere soverchiamente sulle esigenze di vita in caso di buona fede del debitore>>: cfr. TAR, Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 1998, n. 1093.

[38] Nella decisione della Corte giustizia Comunità europee, 27 febbraio 2003, in causa c-327/00, Soc. Santex c. Usl 42, Pavia, si trova una importantissima applicazione del principio in esame. Secondo il Giudice comunitario la direttiva del consiglio 21 dicembre 1989 n. 89/665/Cee, in punto di procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, deve essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell’Unione leso da una decisione di tale autorità - impone ai giudici nazionali competenti l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull’incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale, di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare una tale incompatibilità.

[39] La regola sembra codificare il dominante indirizzo giurisprudenziale secondo cui il potere della P.A. di annullare i propri atti illegittimi deve avvenire con il dovuto apprezzamento delle eventuali posizioni consolidate di coloro che hanno fatto affidamento sulla conformità a legge dell’azione amministrativa: cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1510. Ma la regola è stata applicata in sede giurisprudenziale anche per l’attività ermeneutica compiuta dalla P.A.: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 2005, n. 917, secondo cui l’interpretazione delle clausole del bando deve ispirarsi ai principi di chiarezza e di affidamento del cittadino, in modo da escludere interpretazioni correttive ed integrative contrarie alla buona fede ed alla par condicio dei partecipanti.

[40] Cfr. l'articolo 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), in forza del quale “ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta”.

[41] Cfr. le conclusioni dell’Avvocato generale Jacobs del 22 marzo 2001 nella causa C-270/99 P Z. C/ Parlamento Europeo.

[42] La legge 14 maggio 2005, n. 80 ha stabilito, innanzitutto, che nell’adottare i regolamenti (ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica), con i quali sono stabiliti i termini entro cui procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi (ove non siano direttamente previsti per legge) dovrà tenersi conto della sostenibilità dei termini medesimi, sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati (secondo Consiglio di Stato, Adunanza Generale, 27 gennaio 1994, n. 12 i regolamenti di cui all’art. 2 non possono stabilire termini, per la definizione dei procedimenti, così ampi da vanificare la finalità della legge ed eluderne l'applicazione, avallando la lentezza dei procedimenti amministrativi, in contrasto con la finalità legislativa di garantire la speditezza dei procedimenti). In secondo luogo la legge n. 80/2005 ha elevato (da trenta) a novanta giorni il termine che le Amministrazioni sono tenute ad osservare per la conclusione dei procedimenti amministrativi, in difetto di una diversa previsione (legale o regolamentare).

[43] Cfr. TAR Salerno 16 marzo 2004 n. 163; Cons. Stato, IV Sez., 19 marzo 2003 n. 1457; Cass., sez. III, 10 giugno 2005, n. 12313.

[44] Corte di giustizia, Nolt, 20 marzo 1959, causa 18/57.

[45] Corte di Giustizia, 2 ottobre 2003, causa C-199/99 P, Corus UK/Commissione, Racc. pag. I-11177, punto 145 e la recente sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 28 giugno 2005, procedimenti riuniti C-189/02 P, C-202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Dansk Rørindustri A/S e altri.

[46] Corte di giustizia, sentenza del 16 novembre 1981, in causa 195/80.

[47] Corte 2 aprile 1998, causa C-367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink's France.

[48] Cfr. Consiglio di Stato, V, 8 Settembre 2003, n. 5034.

[49] Cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2001 n. 938; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 1996 n. 569; v. anche Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 56.

[50] Cfr. GALETTA D.U., L'art. 21 octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un'interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in Il Foro Amministrativo, 2005, fasc. 6s, pp. 91 e ss.

[51] Cfr. T.A.R. Abruzzo – Pescara, 13 giugno 2005, n. 394. Di analogo tenore la coeva T.A.R. Campania - Salerno, sez. I, 4 maggio 2005 n. 760, e la precedente T.A.R. Campania - Salerno, sez. I, 8 luglio 2004 n. 1722; Vi si legge: <<[…] una volta ammesso, in termini generali con la l. 21 luglio 2000 n. 205, che anche dall’esercizio dell’attività provvedimentale della p.a. possono scaturire illeciti risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c., si impone un ripensamento dell’assunto della immodificabilità della motivazione, comprensivo, più in generale, del divieto di interventi di sanatoria in pendenza di giudizio, al fine di consentire all’amministrazione di esercitare un ampio jus poenitendi in autotutela, in applicazione del principio della parità tra le parti del processo. Peraltro la citata l. n. 205 (modificando l'art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034), con la previsione dei "motivi aggiunti", comporta che l’adozione di un ulteriore provvedimento inteso ad emendare un vizio dell’atto, oggetto del gravame, non pone più fine automaticamente al relativo giudizio (oggi strutturato come giudizio sul rapporto), ma abilita l’interessato ad integrare la sua originaria impugnativa>>.

[52] Leggibile in www.giustamm.it con nota di BIFULCO R., L’attività interpretativa del giudice non è esente da responsabilità (a proposito della sentenza della Corte di giustizia 13 giugno 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo S.p.A.).