FABIO CINTIOLI

Annullamento dell'aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico.

Lo scritto è inserito in questo sito su cortese concessione della Rivista Diritto e formazione, Giuffrè editore, nella quale è pubblicato in commento alla decisione del Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n.2992, Pres. Giovannini, est. Montedoro.*

1. La sentenza affronta una tra le più complesse questioni poste dalla giurisdizione esclusiva di cui all'art.6, comma 1, della legge n.205 del 2000.

In verità, il problema delle conseguenze che l'annullamento dell'aggiudicazione produce sul contratto non nasce affatto con la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento dei pubblici appalti di lavori, forniture o servizi[1]. Esso si annida in quello spazio grigio che congiunge fase procedimentale amministrativa e fase negoziale privatistica e tocca il confine che separa la giurisdizione di annullamento dalla realtà del contratto e quindi dalla giurisdizione civile. Non è, questo, un problema che appartenga per genesi alla giurisdizione esclusiva e, non a caso, può assumere aspetti molto differenti: potrà sì trattarsi dell'annullamento di un'aggiudicazione, ma il vizio appurato dalla sentenza potrà riguardare direttamente l'atto amministrativo di chiusura della fase procedimentale ovvero discendere da un atto precedente della serie, il quale si trasmetta per via di invalidità derivata; potrà trattarsi di un vizio di natura formale o sostanziale, di portata comunitaria o meno; potrà infine trattarsi della completa omissione della procedura ad evidenza pubblica e di un affidamento a trattativa privata compiuto in carenza dei presupposti di legge; potrà trattarsi della stipula di un contratto di appalto, ma anche di un contratto diverso, del quale sia presupposto necessario un procedimento comparativo, o ancora della scelta di un socio privato o del rilascio di una concessione amministrativa.

Queste ultime varianti, come si vede, ben si adattano al caso commentato, il quale presenta delle particolarità rispetto al parametro consueto della dottrina: qui l'appalto pubblico è sostituito da una concessione-contratto; l'annullamento non riguarda l'aggiudicazione (o comunque un atto diversamente nominato che abbia chiuso l'evidenza pubblica) bensì la determinazione a contrarre in via diretta con un soggetto, omettendo ogni procedura selettiva. Forse proprio per questo motivo la decisione si segnala per alcune novità nell'impostazione teorica e nelle conclusioni.

Se la questione non nasce dogmaticamente dalla giurisdizione esclusiva, nondimeno il fermento provocato dalla legge n.205 ha concorso ha darvi centralità, corroborando l'idea che il giudice amministrativo non possa subire troppo rigide preclusioni per il solo fatto che l'amministrazione, dopo una fase procedimentale viziata, abbia comunque stipulato il contratto[2]. In fondo, proprio la natura esclusiva potrebbe giustificare una tutela che si proietti nella fase negoziale e faccia valere l'esito del giudizio di annullamento anche sul contratto e nei confronti dei diritti soggettivi del terzo contraente.

Una seconda ragione che spiega la vivacità del dibattito sta probabilmente nella protezione risarcitoria dell'interesse legittimo. Visto l'allargamento della tutela, nell'ultimo periodo si è posta particolare attenzione su ciò che accade dopo l'annullamento dell'aggiudicazione e come conseguenza di esso. Il risarcimento del danno può rimediare al deficit di tutela più volte denunciato, poiché il ricorrente vittorioso che veda eseguito il contratto dall'illegittimo aggiudicatario e svanito così il bene della vita può ottenere il ristoro pecuniario. Ma proprio questa eventualità ha indotto a calibrar meglio il rapporto con la tutela demolitorio-conformativa ed a comprendere bene quali chance abbia "sul contratto stipulato" il ricorrente vittorioso: se egli possa fruire di una tutela di tipo "reale" o se invece debba valersi di una tutela di tipo solo "obbligatorio". Questo interrogativo d'altra parte sorge spontaneo in tutta la sua carica di complessità perché l'interprete ha prontamente avvertito che il risarcimento del danno non risolve sempre i problemi. In primo luogo l'interesse economico concreto del ricorrente ancor oggi si appunta più sul bene della vita che non sul ristoro economico. In secondo luogo il ristoro è sicuro e soddisfacente solo se l'esito della controversia consente di appurare che al ricorrente "spettava" l'aggiudicazione. Se invece il giudicato non dà questa garanzia, la tutela pecuniaria si risolve in quell'incerta misura collegata alla c.d. perdita di chance. Basti pensare ai casi di illegittima esclusione del concorrente da una procedura con metodo di aggiudicazione discrezionale e non matematico.

Certo, vi sono interessi che spingono alla sostituzione della tutela demolitorio-conformativa con quella risarcitoria, in nome della stabilità dei rapporti contrattuali. Di essi è chiara espressione l'articolo 14 del d. lgs. n.190 del 2002, nel quale oltretutto si parla, un po’ a sorpresa, della "risoluzione" del contratto come conseguenza ordinaria dell'annullamento che incida sulla fase procedimentale. Anch'esso a sua volta ha suggerito di rivedere l'impostazione generale del problema, apparentemente legittimando soluzioni diverse da quelle sulle quali la manualistica e la giurisprudenza della Cassazione sembravano essersi acquietate.

Tuttavia, la ragione principale della vivacità del dibattito su questi temi credo stia nel variare degli interessi in gioco, anche per effetto dell'ordinamento comunitario, e nell'ormai palese inadeguatezza della tradizionale tesi dell'annullabilità del contratto. La revisione s'impone quasi per un fenomeno di spontaneo scollamento tra assetto degli interessi e rimedi giuridici.

2. Il ragionamento seguito in passato dalla Suprema Corte può riassumersi in questi termini: a) la disciplina sull'evidenza pubblica non assolve una funzione di ordine pubblico generale e non dà luogo a norme imperative, la cui violazione possa provocare la nullità; b) i vizi del procedimento integrano altrettanti vizi nella formazione della volontà negoziale dell'amministrazione, senza sfociare anche in vizi degli elementi essenziali del contratto; c) l'annullamento dell'aggiudicazione fondata sul vizio procedimentale si riverbera sul contratto nei termini di una (mite) causa di annullabilità, che solo la stessa amministrazione appaltante è in grado di far valere in un apposito giudizio.

Il giudice amministrativo, direttamente investito dal conflitto tra gli interessi in gioco, negli anni più recenti ha affermato più volte che l'annullamento giurisdizionale (o anche in via di autotutela) dell'aggiudicazione fa venir meno il vincolo negoziale successivo[3].

L'evidenza pubblica è oggi un corpus normativo ben diverso da quello disegnato in tema di contabilità di Stato. Le norme interne, articolate in discipline diverse per tipologia di appalto, sono ormai rafforzate dal diritto comunitario, il quale si propone anche in questo settore forte del suo primato e dell’“effetto utile”. La disciplina sull’evidenza pubblica non è preordinata a tutelare solo l'interesse dell'amministrazione appaltante, ma è presidio di interessi collettivi e di un equilibrato assetto del mercato comunitario e nazionale. Sicché non è sembrato peregrino ricondurre alla sua violazione, in luogo della più tenue annullabilità, una sanzione più grave, a cospetto di un ordinamento che introduce nuove forme di nullità orientate alla tutela del contraente debole e che fa della nullità stessa strumento di tutela diretta degli interessi del consumatore e di tutela indiretta dei valori di trasparenza, informazione ed equilibrio del mercato.

In secondo luogo, è davvero singolare un sistema nel quale la stabilità del contratto annullabile sia rimessa alla scelta dell'amministrazione, nonostante proprio quest’ultima sia rimasta soccombente nel processo amministrativo promosso contro l'atto di aggiudicazione dell'appalto. La tesi dell'annullabilità comporta il sacrificio radicale dell'interesse di chi ha visto compromesse le proprie aspirazioni ed ha ottenuto la vittoria nel processo amministrativo: contro il controinteressato, ma anzitutto contro l'amministrazione.

Senza dimenticare che le illegittimità accertate nel processo amministrativo ed attinenti al procedimento di evidenza pubblica, come ben detto, non sono affatto "subite", bensì "provocate" dall'amministrazione nella veste di stazione appaltante[4].

In breve, l'annullabilità è parsa rimedio insoddisfacente e si è riproposta, ad esempio, la tesi della nullità del contratto, dovuta alla mancanza del consenso dell'amministrazione o al contrasto con norme imperative, nonché quella della inefficacia sopravvenuta come conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, talora ricondotta ad istituti già sperimentati nel diritto civile, talora di nuovo conio e fondata sul nesso di necessaria presupposizione che lega atto finale della serie procedimentale e contratto di appalto. Sulla varie tesi rinvio alla esauriente esposizione fatta nella stessa sentenza annotata.

3. Il Consiglio di Stato, in questa sentenza come in quelle che l'hanno di poco preceduta, si schiera apertamente a favore dell'efficacia caducante che l'annullamento dell'aggiudicazione eserciterebbe sul contratto[5].

Si afferma in sostanza che il nesso di presupposizione necessaria corre anche tra provvedimento amministrativo e contratto e che dunque l'annullamento del primo pone automaticamente nel nulla il secondo. La tendenziale autonomia reciproca tra serie procedimentale e serie negoziale lascia il posto ad un rapporto di "consequenzialità necessaria tra la procedura di evidenza pubblica ed il contratto successivamente stipulato". Talora si accosta persino la retorica della presupposizione tra atti amministrativi all'istituto civilistico del collegamento tra negozi, affermando che il rapporto di presupposizione riguarda "una fattispecie mista di collegamento tra provvedimento amministrativo e contratto di diritto privato piuttosto che l'ipotesi paradigmatica di correlazione tra atti amministrativi"[6].

L'aspetto della sentenza annotata sul quale vorrei però porre l'accento (e che ne rimarca l'originalità) concerne il "temperamento ... che va accolto a tutela della stessa logica di mercato e di favor della concorrenza che ispira le regole in tema di gare pubbliche". Detto temperamento consiste "nel riconoscimento della tutela della buona fede e della salvezza dei diritti acquisiti in buona fede"; ciò per dare il giusto spazio "non solo al principio consensualistico, ma anche ai diversi principi della tutela dei terzi, dell'apparenza del diritto, della rilevanza della buona fede, del formalismo giuridico, della certezza del diritto pure essenziali per il corretto funzionamento del mercato". La sesta sezione del Consiglio di Stato rinviene il fondamento positivo delle proprie affermazioni nell'art.23, comma 2 c.c. e soggiunge che comunque "terzi di buona fede ... di norma non potranno essere i soggetti che hanno partecipato al giudizio amministrativo di annullamento (salvo i casi - come quello in discussione - in cui il contratto sia stato stipulato prima dell'innesco del giudizio di annullamento) poiché in tal caso i soggetti coinvolti nel giudizio non potevano confidare nel consolidamento della loro posizione contrattuale".

Sembra dunque che la decisione abbia condiviso l'opinione sostenuta alcuni anni orsono da un autore, il quale ha dedicato grande attenzione agli aspetti di sistema oltre a quelli di giustizia sostanziale, ben cogliendo, con largo anticipo sull'odierna "reviviscenza" del dibattito, la complessità degli interessi in gioco[7].

4. In fondo si tratta anche in questa ipotesi di "storicizzare" i problemi e di constatare che la tesi dell'annullabilità era figlia di un tempo nel quale lo spartiacque tra interesse legittimo e diritto soggettivo era di ben altro spessore rispetto all'attualità; e nel quale l'interesse pubblico era visto come intimamente compenetrato con l'azione dell'amministrazione statale, sua interprete esclusiva. La concezione unitaria e verticistica dell'amministrazione ridondava nella ben nota centralità e primarietà dell'interesse pubblico imputatole. Sicché la sorte delle illegittimità consumate nel procedimento di evidenza pubblica restava nel dominio dell'amministrazione e le conseguenze sul contratto di appalto potevano vedersi solo attraverso la lente di ingrandimento dell'interesse pubblico da essa interpretato.

La frammentazione della disciplina sui contratti dello Stato e il proliferare di modelli paralleli di evidenza pubblica, unificati solo all'interno dello schema comunitario, sono andati di pari passo col radicarsi di una pluralità di interessi meritevoli di tutela. Al valore di imparzialità ed efficienza amministrativa posto all'art.97 Cost. si è unito l'interesse dell'ordinamento comunitario all'instaurazione della libera concorrenza in un settore strategico com'è quello dei pubblici appalti, con i predicati della trasparenza e non discriminazione tra i contraenti. Proprio la tutela del libero mercato ha influenzato il legislatore nazionale negli appalti sottosoglia, inducendolo in alcune recenti occasioni a precetti ben più rigidi di quelli comunitari[8].

Sotto l'egida di questi principi cercano spazio gli interessi dei protagonisti della vicenda.

Anzitutto l'interesse dell'amministrazione, quale stazione appaltante, a scegliere il miglior contraente possibile ed a sfruttare l'evidenza pubblica come fattore produttivo di una sintesi efficace tra costi e qualità. Esso emerge in maniera molto evidente quando l'evidenza pubblica è imposta a privati che operano con schemi imprenditoriali puri; ma è ben visibile anche nelle amministrazioni tradizionali, poiché "lo Stato totalizzante caratterizzato dalle programmazioni generali e settoriali è stato sostituito dallo Stato del mercato ... e nello Stato del mercato la Pubblica Amministrazione è una componente del mercato"[9].

Vi è poi l'interesse del contraente prescelto a mantenere salvo il contratto, quali che siano le contestazioni insorte sulla procedura e gli esiti. Egli vuole completare il rapporto come previsto nel contratto o, in subordine, poterne conservare i vantaggi patrimoniali nella massima misura possibile. Egli inoltre, di regola, subisce una lesione tanto più grande quanto più ritardata è la conoscenza della contestazione da parte di altri.

Infine, vi è l'interesse del ricorrente a far valere i vizi del procedimento e ad ottenere una utilità patrimoniale, la quale può avere contenuti molto diversi da caso in caso. In primo luogo essa può coincidere con l'aggiudicazione dell'intero contratto, o col risarcimento per equivalente del relativo profitto, o col risarcimento parziale unito alla stipula del contratto a copertura della porzione di rapporto ancora da eseguire. In secondo luogo l'utilità può riguardare la partecipazione al procedimento effettivamente bandito dalla stazione appaltante, e dal quale egli era stato ingiustamente escluso, o col connesso ristoro patrimoniale. In terzo luogo essa può coincidere con la celebrazione di un procedimento ad evidenza pubblica nuovo, al quale prender parte ab initio, ovvero, anche qui, col risarcimento in misura corrispondente.

Il dovere di imparzialità dà a quest'ultima pretesa una consistenza particolare, dato che nel tradizionale conflitto autorità-libertà vi è pure spazio per una "funzione distributiva": vale a dire un'attività amministrativa che distribuisce pesi e vantaggi e comporta l'allocazione di risorse limitate, incidendo su più soggetti, con effetti favorevoli per gli uni e sfavorevoli per gli altri[10].

A ciascuno di questi interessi corrispondono valori che vanno composti e contemperati: l'interesse della stazione appaltante è fondato sul principio del buon andamento e, perlomeno in alcuni casi, sul principio di libertà di iniziativa economica; l'interesse del contraente, a parte il rilievo dell'art.41 Cost. come base ispiratrice dell'autonomia privata, chiama in causa la certezza del diritto, la tutela dell'affidamento dei terzi di buona fede, nonché la stessa stabilità delle relazioni del libero mercato, le quali richiedono sicurezza, trasparenza e affidabilità; l'interesse del ricorrente, infine, trae linfa dal dovere di imparzialità, molte volte ha lo spessore che deriva dalla natura comunitaria delle norme che lo proteggono e si affida soprattutto al principio interno e comunitario di effettività della tutela giurisdizionale[11].

5. L'approccio della giurisprudenza amministrativa più recente ha il merito di valutare compiutamente tutti gli interessi in gioco. Specie la sentenza che si annota sembra dare il giusto rilievo alla tutela dei terzi di buona fede, altrimenti sacrificati in nome di una tutela del libero mercato che avrebbe come primo effetto di sconquassare proprio ciò di cui il mercato si nutre: le libere, consapevoli e stabili relazioni contrattuali.

Tuttavia gli esiti non sempre sono rassicuranti.

Il rischio che si avverte è lo sganciamento di queste costruzioni dalle coordinate del sistema e la difficoltà di ricondurne le conclusioni, a loro volta, al sistema nella sua interezza. Ciò che oltretutto potrebbe indebolire la funzione di orientamento che il Consiglio di Stato deve assicurare e rendere le posizioni complessive della giurisprudenza troppo oscillanti per poter assicurare standards sufficienti di certezza ai consociati[12]. Il problema sembra insomma di metodo giuridico e non va affatto trascurato[13]. I dubbi che si pongono, ad una prima lettura delle decisioni, non sono di poco momento. Si può davvero sovvertire la distinzione tra fase amministrativa e fase negoziale sulla quale il diritto vivente si è finora basato? Si può pervenire ad una qualificazione di inefficacia del contratto senza porsi il problema di un inquadramento nell'ambito delle categorie civilistiche dell'invalidità o di quelle che, come la condicio iuris o la risoluzione per impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità, comunque all'inefficacia conducono? Si può estendere il nesso pubblicistico di necessaria presupposizione, finora utilizzato per gli atti amministrativi, al rapporto tra un atto ed un contratto, mescolando provvedimento e negozio? Si può risolvere il problema della stabilità del contratto postulando un collegamento negoziale "misto" tra provvedimento e negozio? Si può affermare che il collegamento negoziale è categoria universalmente valida e con essa la clausola simul stabunt simul cadent? Può convenirsi sul fatto che la clausola simul stabunt simul cadent in diritto civile esprime nella sostanza lo nesso stesso di "necessaria presupposizione" conosciuto dal diritto amministrativo?

Guardando alle esigenze più generali della comunità scientifica, in questo come in molti altri casi il pericolo di un'eccessiva frammentazione del discorso giuridico sta nella possibilità che ciascuno componga gli interessi in gioco sulla base di premesse liberamente determinabili, con l'effetto di inibire il dialogo scientifico con chi in tali premesse non si riconosca[14].

La giurisdizione, ovviamente, non può risolvere il problema del metodo senza l'ausilio della dottrina né tantomeno in un ambito così controverso come quello regolato dall'art.6, comma 1, della legge n.205 del 2000. Del resto, i segnalati ed auspicati sviluppi su aggiudicazione e contratto proprio nelle sentenze hanno trovato la sensibilità necessaria a porre in discussione certezze giuridiche ormai sgretolate nella prassi dei rapporti socio-economici.

L'aspirazione ad una maggior coerenza sistematica non deve però in nessun caso esser messa da parte.

Condivido la tesi secondo cui la crisi del metodo giuridico classico e l'eterogeneità dei valori fondanti accolti nelle costituzioni materiali delle società complesse non impediscono un'analisi sistematica dei fenomeni giuridici[15]. L'impostazione del dato fenomenico e soprattutto la sua traduzione in dato problematico è opportunamente libera: di abbracciare tutti gli interessi in gioco come di guardare a nozioni e scienze diverse da quella giuridica. Tuttavia in un momento successivo la soluzione proposta deve essere verificata e convalidata in una logica di sistema. In un primo momento la soluzione va confrontata con i principi di diritto positivo che possono più specificamente riguardare la fattispecie problematica. In un secondo momento il confronto va esteso all'intero ordinamento, ai principi che lo ispirano e rendono vitale, in una parola, mi parrebbe, alla sua coerenza di sistema.

Queste indicazioni mi sembrano utilizzabili nel problema di specie.

L'impostazione del fenomeno e la sua configurazione in dato problematico richiedono l'acquisizione e valutazione di tutti gli interessi in gioco (prima delineati), nonché degli aspetti che attengono alle esigenze del mercato, alla natura e condizioni del contratto, alle rispettive esigenze economiche o strutturali dei soggetti che vi sono coinvolti. Va da sé che in questa fase non si può fare a meno di valorizzare le profonde diversità che il fenomeno può presentare: a seconda del tipo di vizio dedotto dal ricorrente, della completa assenza o della irritualità della procedura, dell'interesse sostanziale o solo strumentale dedotto dal ricorrente, dei tempi entro cui si è scandita l'impugnazione giurisdizionale.

La proposta di qualificazione e soluzione però non deve essere sottratta al confronto con i principi dell'ordinamento.

6. Sulle possibili obiezioni alla tesi dell'annullabilità si è già detto.

Sulle obiezioni mosse alla tesi della nullità del contratto si può rinviare alla sentenza che si commenta. In questa si riprendono gli argomenti sviluppati nel dibattito, i quali in prevalenza attingono all'inammissibilità di una nullità sopravvenuta, quale sarebbe quella che si svelasse solo dopo l'annullamento del provvedimento amministrativo dapprima pienamente efficace. Ci si riporta dunque a una contraddizione da più parti specificamente segnalata: quella che si porrebbe tra la possibilità che l'aggiudicazione illegittima produca i suoi effetti sino all'annullamento e in mancanza di tempestivo annullamento, da una parte, e l'esigenza che la nullità sia accertata e dichiarata come fenomeno contestuale alla stipula del contratto, dall'altra parte.

Sembra doveroso tuttavia riconoscere che la soluzione al problema non può essere data in via preventiva e con assoluta sicurezza per tutti i casi che la prassi può presentare. Non può escludersi, ad esempio, che in alcuni casi la violazione del precetto possa effettivamente provocare la nullità del negozio, a causa dello stretto legame che corre tra specifica violazione procedimentale e contenuto del contratto ovvero a causa dell'imperatività della norma violata, sia essa di rango comunitario o interno.

Resterebbe, a quanto pare, la tesi dell'inefficacia assoluta del contratto, quale conseguenza necessaria dell'annullamento dell'aggiudicazione (espressa o anche tacita, come accade nella trattativa privata illegittima). Essa è però anch'essa controvertibile sul piano sistematico, qualora sia fondata sull'equiparazione "presupposizione necessaria tra provvedimenti e presupposizione necessaria tra provvedimento e contratto" ovvero sulla comunicazione del collegamento negoziale (categoria quantomai controversa tra i civilisti) dal piano privatistico a quello pubblicistico.

La debolezza è dovuta al fatto che queste, pur brillanti, operazioni interpretative non hanno precedenti e che non tengono conto di un dato di diritto positivo. Mi riferisco a quella serie di norme di diritto privato che regolano le conseguenze dell'invalidazione di delibere delle persone giuridiche, come fenomeno interno allo loro struttura organizzativa, e che prevedono la salvaguardia degli acquisti fatti in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in loro esecuzione: artt.23, comma 2; 25, comma 2; 2377, comma 3 (comma 6 dopo il d. lgs. 17 gennaio 2003, n.6; 2391, comma 3.

Queste disposizioni pongono il problema nella luce corretta: nei termini del dubbio sulla "opponibilità" dell'invalidazione ai terzi che abbiano fondato un acquisto sull'atto annullato. Si tratta cioè di stabilire se l'invalidazione della delibera abbia una portata "reale", e tale da travolgere i diritti dei terzi, o se abbia portata solo "obbligatoria". Nel primo caso il giudicato sull'annullamento, se il contraddittorio è stato correttamente esteso al terzo, ne coinvolge la posizione, sicché le misure giudiziali valgono anche nei confronti di un acquisto già fatto ma destinato a venir meno. Nel secondo caso invece la controversia si chiude tra chi fa valere l'invalidità della delibera e la persona giuridica che l'ha adottata. Dal momento che la tutela "reale" incontra il limite nell'acquisto del terzo, la soddisfazione avviene mediante risarcimento per equivalente.

Le dette disposizioni, nel calibrare tutela reale ed obbligatoria, si uniformano a una linea di mediazione che ispira l'intero ordinamento e fa salvi gli acquisti indiretti dei terzi solo quando siano in buona fede. Ovviamente buona fede soggettiva, come mancata consapevolezza del vizio che inficiava la delibera da cui origina l'acquisto. La soluzione, a ben vedere, non implica mai una espressa qualificazione di invalidità del contratto poi stipulato, ma regola solo le conseguenze che il previo annullamento della delibera produce sull'acquisto del terzo. Non è che il terzo in mala fede abbia stipulato un contratto invalido, ma è solo la pretesa di chi ha ottenuto l'annullamento della delibera che diviene al primo opponibile. La tutela giurisdizionale resta misurata su tale pretesa. Il giudice che si occupa dell'annullamento della delibera è chiamato solo a tutelare questa pretesa e non deve anche accertare se il contratto sia in sé valido o meno. O perlomeno non è questo l'oggetto principale della sua cognizione.

Potrebbe obiettarsi che nel caso dei pubblici appalti il contraente è tutt'altro che "terzo", tutt'altro che estraneo al vizio che inficia l'atto interno, poiché questo è la risultante di un procedimento aperto, al quale egli stesso ha partecipato.

Un primo rilievo è che quando si impugna un affidamento a trattativa privata illegittimo (come nella controversia in oggetto) il terzo non prende parte ad alcun procedimento, bensì è direttamente prescelto quale contraente. Ma tale rilievo non vale a confutare l'obiezione ed è piuttosto l'ennesima dimostrazione di quanto contino le specialità del caso. Vale piuttosto il fatto che la comunanza al terzo del procedimento potrà più semplicemente indurre a spostare oltre la linea della buona fede. La mala fede potrà più facilmente esser fornita nei confronti di chi abbia potuto constatare personalmente l'invalidità commessa a proprio vantaggio e sarà addirittura in re ipsa quando la notifica del ricorso sopravvenga prima della stipula del contratto. Si tratta solo di fare corretta applicazione del precetto di buona fede, nel quale l'interprete può trovare una soluzione equilibrata della controversia.

Dunque, la convalidazione della tesi dell'inefficacia automatica, scissa dal temperamento sui terzi di buona fede, alla luce del diritto positivo non dà esiti confortanti.

Vi è poi un aspetto che riguarda la convalidazione della proposta nel quadro del sistema. Le norme del codice civile sono esse stesse enunciazione di principi, i quali operano anche ad un livello più alto di esse. La tutela dell'affidamento è principio sistematico, valido nell'ordinamento interno e in quello comunitario e dunque a doppio titolo rilevante nella figura in esame. La tutela della buona fede è, di regola, lo spartiacque tra tutela obbligatoria e tutela di rilievo reale delle posizioni soggettive.

La tesi dell'inefficacia assoluta in alcune versioni risente infine di una certa "ipertrofia comunitaria", dato che ovviamente non ogni vizio dell'evidenza pubblica corrisponde ad una violazione comunitaria, negli appalti sottosoglia e in quelli soprasoglia. Non può dunque in base all'ordinamento comunitario sempre sopravalutarsi l'interesse del ricorrente rispetto agli altri soggetti in causa. Né i vizi che possono condurre all'annullamento dell'aggiudicazione sono necessariamente il frutto della violazione di una norma imperativa.

7. La sentenza annotata non rinuncia a utilizzare la categoria dell'inefficacia assoluta del contratto e la tesi definita della "caducazione automatica", ma la riconduce correttamente all'alveo dell'art.23 c.c., traendone considerazioni che si condividono, se rettamente intese.

La buona fede si presume, ma la prova della mala fede potrà essere agevolata dal fatto che sia in discussione la validità di un procedimento al quale lo stesso terzo contraente aveva preso parte. Va da sé che non tutte le illegittimità sono rilevabili con l'ordinaria diligenza e che talora l'aggiudicatario, pur se partecipante alla gara al pari del ricorrente in giudizio, potrebbe non essersene avveduto: si pensi ad una irragionevolezza rilevata tramite lo schema dell'eccesso di potere o ad un penetrante sindacato del giudice - oggi ammesso - sulla discrezionalità tecnica ovvero a vizi consumati in attività rimasta interna alla commissione e svelatisi solo in un secondo momento[16]. Quando però la notifica del ricorso sopraggiunge prima della stipula del contratto, la buona fede è per tabulas esclusa.

Se si riflette, in queste regole vi è una soluzione ai problemi che contempera equamente tutti gli interessi e, non a caso, la sentenza ha risolto la controversia valutando a fondo gli elementi probatori a sostegno della mala fede dell'aggiudicatario.

Le regole desunte dal codice civile scandiscono l'opponibilità dell'annullamento al terzo contraente, regolando un conflitto tra avente causa e chi pretende ad esso di sostituirsi. Un fenomeno analogo, a mero titolo di esempio, ricorre nella prelazione convenzionale, secondo la tesi di chi e nei limiti in cui si ammetta che il prelazionario possa far valere ("opporre" per l'appunto) il suo diritto al terzo avente causa[17]. E nella prelazione legale, di indiscussa portata "reale" e non solo "obbligatoria", si parla tradizionalmente, non a caso, di "inefficacia relativa" o "inopponibilità" del contratto stipulato con pregiudizio del diritto di prelazione.

Potrebbe dirsi irrilevante enunciare con tanta enfasi la preferenza per il concetto di opponibilità dell'annullamento su quello di caducazione automatica del contratto, dato che in entrambe le ipotesi si conviene sull'inefficacia del negozio come presupposto ineliminabile. La conseguenza sarebbe sempre di smentire la tesi dell'annullabilità e della nullità del contratto e di ammettere, sia pure col temperamento della buona fede, che l'annullamento dell'aggiudicazione ne provochi l'automatica inefficacia.

In verità, l'opinione dottrinale a favore dell'inefficacia del contratto, nella citata giurisprudenza come nelle sue interpretazioni dottrinali più lucide, coglie per intero le ragioni del cambiamento e perviene ad una proposta forse non del tutto completa, ma complessivamente soddisfacente.

Non mi sembra però superfluo porre l'accento sulla nozione di opponibilità, perché possono derivarne conseguenze importanti per il giudice amministrativo. E' una precisazione che può aiutare a definire i confini del suo controllo sull'evidenza pubblica, impedendo che una concezione "a tutto campo" della giurisdizione esclusiva faccia diventare il giudice speciale giudice del contratto. Il punto di riferimento esclusivo della sua cognizione è la pretesa dedotta in giudizio. Essa consiste, secondo i casi, nell'aspirazione del ricorrente a divenire aggiudicatario di quel dato appalto in luogo del soggetto prescelto, nell'ammissione a una gara dalla quale era stato escluso, nell'aspirazione a che venga indetta una certa procedura ad evidenza pubblica da parte dell'amministrazione resistente; ovvero a conseguire il rispettivo rimedio risarcitorio. Non vi è una pretesa che attenga direttamente all'invalidità o inefficacia del contratto. Non vi è lo spazio per occuparsi del contratto se non nei limiti dell'effettività della tutela demolitorio-conformativa della detta pretesa.

Per opporre il giudicato al terzo contraente è evidentemente necessario estendere il contraddittorio nei suoi confronti. E l'obbligatoria notifica al controinteressato del processo amministrativo nella larga maggioranza dei casi risolve a monte il problema.

Quando il giudicato sia effettivamente opponibile al terzo contraente di mala fede, le misure conformative disposte dal giudice sono impegnative anche "al di sopra del contratto stipulato". Se necessario anche nelle forme successive del giudizio di ottemperanza e sostituendo un commissario ad acta all'amministrazione.

Resta fermo che il contratto potrebbe avere avuto un principio di esecuzione e questa circostanza, da sola, potrebbe compromettere ogni sviluppo in senso conformativo della tutela. Ad essa si sostituirebbe in tal caso la tutela risarcitoria.

Quando infine sia ancora possibile per il ricorrente conseguire una utilità, anche solo parziale, che consista nel completamento del rapporto contrattuale per la parte non eseguita, sorge il problema, di altro tipo e tutt'altro che semplice, di regolare il rapporto tra tutela conformativa e tutela risarcitoria tenendo conto degli interessi e delle istanze delle parti. Ma, come si diceva, si tratta di un'altra delle questioni che rimangono sul tappeto a proposito della "giurisdizione piena"[18].

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* Si riporta la massima di riferimento: L'annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione - o del provvedimento implicito che precede l'affidamento a trattativa privata illegittimo perché mancante di previa procedura comparativa di evidenza pubblica - produce la caducazione automatica e l'inefficacia del contratto già stipulato, a causa della stretta presupposizione esistente fra annullamento degli atti di gara e contratto.

La regola della caducazione automatica del contratto vale sia per il caso di annullamento dell'aggiudicazione che precede la stipula di un contratto di appalto pubblico sia per il caso di annullamento della deliberazione illegittima di affidare a trattativa privata una concessione-contratto - nel caso di specie avente ad oggetto lo sfruttamento di una cava - senza la previa necessaria procedura di evidenza pubblica.

La caducazione automatica e l'inefficacia del contratto non possono verificarsi in pregiudizio dei diritti acquistati in buona fede dai terzi, analogamente a quanto prevede per le persone giuridiche private l'art.23, comma 2, c.c.

[1] Su questo problema, di recente, cfr. M. LIPARI Aggiudicazione, stipulazione ed approvazione del contratto, in L’appalto di opere pubbliche, a cura di R. Villata, Padova, 2001, p.471; dello stesso autore, L'annullamento dell'aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, in questa rivista 2003. Anteriormente alla riforma della legge n.205 del 2000 cfr. G. GRECO, I contratti dell'amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986,130 e ss..

[2] Sulla nuova giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedura di affidamento degli appalti si rinvia all'aggiornamento in V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 264 e ss..

[3] V. Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2000, n.2444, in Cons. Stato, 2000, p.65; Cons. Stato, sez. V, 30 marzo 1993, n.435, in Giur. it., 1994, III, 1, p.18.

[4] Per una efficace esposizione di questi argomenti cfr. M. LIPARI, cit..

[5] Oltre alla sentenza annotata si segnala in particolare Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n.2332, in Urb. app., 2003, 918, con nota di G. MONTEDORO. Per una completa esposizione della giurisprudenza v. anche P. CARPENTIERI, Aggiudicazione e contratto, in www.giustizia-amministrativa .it; S. FANTINI, Gli effetti sul contratto dell'annullamento dell'aggiudicazione: profili di effettività della tutela giurisdizionale, in Urb. app. 2003, 751.

[6] V. la predetta Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n.2332.

[7] Mi riferisco al citato scritto di G. GRECO.

[8] Mi riferisco all'art.24 della legge 27 dicembre 2002, n.289 (finanziaria per il 2003).

[9] Sono le parole di F. MERUSI, La certezza dell'azione amministrativa tra tempo e spazio, Dir. amm., 2002, 532.

[10] Considera la funzione distributiva una delle nuove forme nelle quali l'azione amministrativa si dispiega nella "arena pubblica" S. CASSESE, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, 78.

[11] Sull'effettività della tutela giurisdizionale nella dimensione comunitaria cfr. G. MORBIDELLI, La tutela giurisdizionale dei diritti nell'ordinamento comunitario, Milano 2001; in particolare, 67 a proposito di una visione unitaria del sistema di tutela giurisdizionale, e 22 a proposito della certezza del diritto.

[12] Sulla certezza del diritto e sulla effettività delle regole giuridiche cfr. M.A. SANDULLI, Brevi riflessioni su alcune recenti tendenze all'incertezza del diritto, in Rass. Parl., 2003, 125.

[13] Le considerazioni attinenti al metodo giuridico che seguono nel testo traggono spunto da A. ROMANO TASSONE, Metodo giuridico e ricostruzione del sistema, Dir. amm., 2002, 11 e ss.

[14] Cfr., in termini, A. ROMANO TASSONE, Metodo giuridico cit., 18.

[15] Per questo tipo di impostazione rinvio ancora a ROMANO TASSONE, Metodo giuridico cit., 19.

[16] Una osservazione convergente può trovarsi in G. GRECO, op. cit., 139.

[17] Sebbene la giurisprudenza e la prevalente dottrina l'abbia sempre considerato di portata obbligatoria, ammettendone l'opponibilità solo a proposito della prelazione societaria, il patto di prelazione avrebbe sempre portata reale secondo l'autorevole opinione di F. SANTORO PASSARELLI, Struttura e funzione del patto di prelazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1981, 669.

[18] Utilizzo l'espressione nel senso inteso da A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Padova, 2000 vol.I, 2001 vol.II.