TUTELA ANTIMAFIA E GRANDI OPERE
Contenzioso e giurisprudenza
a cura di
Salvatore Cacace - Consigliere di Stato ( [1])
1.– La
disciplina delle certificazioni antimafia.
2.
– L’informativa
prefettizia: l’àmbito oggettivo di accertamento ed il margine di apprezzamento.
3. – L’emanazione della misura
interdittiva e la facoltà di recesso dal contratto.
1. – La disciplina delle certificazioni antimafia.
Com’è noto l'interesse pubblico a contrastare il diffondersi del fenomeno della
criminalità organizzata è alla base delle misure di prevenzione e delle altre
misure cautelari previste dalla normativa antimafia, la quale tende, oltre che
a "risanare" il mercato degli appalti pubblici, anche a colpire nei
loro interessi economici le organizzazioni mafiose.
Questo
tipo di cautela nasce dalla consapevolezza che proprio nel settore degli
appalti pubblici si è registrata una pesante ingerenza delle associazioni
mafiose, le quali, grazie alla loro capacità di penetrare nelle strutture
istituzionali ed imprenditoriali della società civile, hanno utilizzato e
tendono ad utilizzare la contrattazione pubblica come sede privilegiata di
sviluppo dei propri interessi economici ([2]).
Proprio a
presidio di detto interesse sono del resto poste sia la disciplina del subappalto
( v. l’articolo 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646 e l’articolo 18 della
legge 19 marzo 1990, n. 55 ) ([3]), sia quella delle cause di esclusione dalle gare di
appalto per l’esecuzione di lavori pubblici ([4]).
La
finalità dell'intervento legislativo al riguardo delle cause di esclusione è ben
evidente: accostare alle misure di prevenzione antimafia di natura
giurisdizionale un altro significativo strumento di contrasto della criminalità
organizzata, consistente nell'esclusione dell'imprenditore, che sia sospettato
di legami o condizionamenti da infiltrazioni mafiose, dal mercato dei pubblici
appalti, e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti che
presuppongono la partecipazione di un soggetto pubblico e l'utilizzo di risorse
della collettività.
Il
Consiglio di Stato, a proposito delle finalità perseguite attraverso i divieti
a contrarre conseguenti alla adozione di misure cautelari nei confronti di
soggetti indiziati per reati di mafia, ha affermato:
"La
disciplina delle certificazioni antimafia e delle preclusioni a contrarre con
la p.a. segue quella sulle misure di prevenzione, sia perché l'applicazione di
queste ultime o di un provvedimento provvisorio adottato nel relativo
procedimento giurisdizionale importano il divieto di contrarre con la p.a., sia
perché le misure di prevenzione patrimoniale antimafia (sequestro e confisca)
partecipano della medesima "ratio" dei suindicati divieti di
contrattazione, intesa a combattere le associazioni mafiose con l'efficace
aggressione dei loro interessi economici. Il divieto di contrarre costituisce
una misura cautelare di tipo spiccatamente preventivo, che mira a contrastare
l'azione del crimine organizzato colpendo gli interessi economici delle
associazioni mafiose, anche a prescindere dal concreto accertamento in sede
penale di uno o più reati che vi siano direttamente connessi" ([5]).
All’accertamento
della eventuale esistenza di un divieto a contrarre con le pubbliche
amministrazioni sono finalizzate, appunto, le cc.dd. “informazioni del Prefetto”,
di cui all’art. 4 del D. Lgs. 8 agosto 1994, n. 490.
Com'è
noto, alla stregua della normativa di riferimento ([6]) la giurisprudenza ([7]) ha delineato tre categorie di informative
prefettizie:
- la
prima, ricognitiva di cause di divieto di per sé interdittive, ai sensi
dell'articolo 4, comma 4, del ricordato decreto legislativo n. 490 del 1994,
nella parte in cui annovera “le informazioni concernenti la sussistenza o
meno … delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti indicate
nell'allegato
- la
seconda, relativa ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a
condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese
interessate, la cui efficacia interdittiva, pure essa automatica, discende
dalle valutazioni, che il Prefetto abbia compiuto a seguito delle “necessarie
verifiche”, di cui all’ultimo periodo del comma 4 citato (che, nel sistema del D.P.R. n. 252 del 1998,
possono identificarsi negli elementi emersi dagli accertamenti di cui alla
lettera c) del comma 7 dell'articolo 10);
- la
terza, relativa alle informazioni supplementari ed atipiche, il cui effetto
interdittivo è rimesso ad una valutazione autonoma e discrezionale
dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'articolo 1
septies del decreto legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito con modificazioni
dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726 ( articolo aggiunto dall'articolo 2 della
legge 15 novembre 1988, n. 486, e richiamato dall'articolo 10 comma 9 del
ricordato D.P.R. n. 252 del 1998 ), che, nel sistema del D.P.R. n. 252 del
1998, è fatta salva dal disposto del relativo art. 10, comma 9 ([8]).
Tràttasi
di un insieme di strumenti, con funzione spiccatamente cautelare e preventiva,
di contrasto della criminalità organizzata, sì che le informazioni relative
alla sussistenza di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e
degli indirizzi di una società o di un'impresa, sebbene debbano pur sempre
fondarsi su elementi di fatto che denotino il pericolo di collegamenti tra la
società o l'impresa e la criminalità organizzata, non presuppongono per quei
fatti l'accertamento della responsabilità penale, essendo sufficiente - per
contro - che tali fatti abbiano carattere sintomatico ed indizianti del
pericolo in senso oggettivo, al di là dell'individuazione di responsabilità
penali ([9]).
Come si
ricava dalla normativa sopra riportata (v. art. 10, comma 8, del D.P.R. n. 252
del 1998), quantunque le informazioni tese ad accertare l'inesistenza di cause
impeditive a contrarre con la pubblica amministrazione ovvero ad escludere
l'esistenza di elementi che inducano a ritenere la sussistenza di infiltrazioni
mafiose debbano sicuramente riguardare gli amministratori della società di
capitali, esse devono essere condotte anche nei confronti di qualsiasi altra
persona che possa condizionare le scelte e gli indirizzi della società stessa ([10]).
Sia la
lettera della legge che la natura e la funzione delle informative prefettizie
antimafia conducono a sottolineare ch’esse non si esauriscono in un mero
riscontro formale dell'esistenza o meno di cause ostative derivanti da
provvedimenti giurisdizionali o da proposte di applicazione di misure di
prevenzione, ma implicano, da parte dell'autorità prefettizia, l'esercizio di
un ampio potere di valutazione, in termini di prevenzione, di tutti gli
elementi di fatto, da cui possa ragionevolmente ricavarsi l'intervento della
criminalità organizzata in attività economiche e lucrative, onde evitare che
possa riversarsi nelle mani di quest'ultima la disponibilità di risorse
finanziarie pubbliche attraverso atti formalmente o apparentemente legittimi.
I
caratteri della decisione devoluta dal legislatore al Prefetto méritano un
approfondimento.
2.
– L’informativa prefettizia: l’àmbito oggettivo
di accertamento ed il margine di apprezzamento.
L'istituto dell'informazione prefettizia
di cui all'articolo 4 del d. lgs. n. 490 del 1994 rappresenta una tipica misura
cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si inserisce nel sistema
prevenzionistico patrimoniale e si aggiunge alle misure di prevenzione
antimafia di natura giurisdizionale e che dunque prescinde, come s’è detto,
dall'accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all'associazione
di tipo mafioso.
Non occorre, ha sottolineato la
giurisprudenza, né la prova di fatti di reato, né la prova della effettiva infiltrazione
mafiosa nell'impresa e nemmeno la prova dell'effettivo condizionamento delle
scelte dell'impresa stessa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, essendo
sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di
condizionare le scelte dell'impresa, anche se tale scopo non si è in concreto
realizzato.
Invero il legislatore, nel prevedere la
possibile emersione di “elementi relativi a tentativi di infiltrazione
mafiosa nelle società o imprese interessate” ( art. 10, comma 2, del D.P.R. n.
252 del 1998 ), ha sicuramente tenuto presenti le caratteristiche fattuali e sociologiche del
fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente
illeciti, potendo fermarsi alla soglia della intimidazione, della influenza e
del condizionamento latente di attività economiche formalmente lecite.
Ne deriva che l’emissione del
provvedimento cautelare antimafia:
-
è
connotata, a monte del provvedimento, dall’ampia potestà discrezionale
dell’autorità prefettizia nella ricerca degli elementi, da cui poter desumere
eventuali connivenze e collegamenti di tipo mafioso;
-
deve
essere corredata dalla precisa enunciazione delle circostanze di fatto e di
diritto, che hanno ad essa portato;
-
deve
essere fondata su di una serie di atti e fatti precisi ed assolutamente
comprovati, dai quali possa ragionevolmente ritenersi, secondo l’id quod plerumque accidit, che
sussistano, nei confronti dell’impresa sottoposta a verifica, tentativi di
infiltrazione mafiosa, che possono anche assumere connotati assolutamente
atipici ([11]);
-
inerendo
alla azione di prevenzione, a sua volta rientrante nella funzione di polizia e
di sicurezza, può legittimamente basarsi su fatti e vicende solo sintomatici ed
indiziarii ([12]), purché idonei a far emergere, al di là della
individuazione di responsabilità penali, anche solo il pericolo di
condizionamento enunciato dal legislatore.
Nella misura in cui la decisione del
Prefetto di sussistenza di elementi indiziarii attestanti tentativi di
infiltrazione mafiosa, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della
società interessata, risulti così sorretta da elementi fondativi sufficienti,
il punto dell’incidenza del requisito di una corretta motivazione sulla
legittimità della medesima deve scontare l’ormai pacifica acquisizione giurisprudenziale,
secondo cui proprio la formulazione generica, più sociologica che giuridica,
del tentativo di infiltrazione mafiosa giuridicamente rilevante comporta
l'attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di
apprezzamento dei fatti emersi ([13])
e dunque di un ampio raggio di
valutazione discrezionale.
Deve trattarsi di un giudizio, che,
partendo dalla specificità degli eventi accertati ed evidenziati e passando per
la valutazione della compromissione che gli stessi sono in grado di arrecare al
bene tutelato dalle norme in esame ( l’ordine pubblico economico ), giunga
logicamente a dimostrare il nesso tra
quei fatti sintomatici e l’esistenza, od anche il mero pericolo, del temuto
condizionamento.
L'ampia discrezionalità di apprezzamento
così lasciata al Prefetto comporta, come immediata conseguenza, da un lato che la
valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di
manifesti vizii di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e
travisamento dei fatti ([14]), dall’altro che, in sede di tale sindacato, la
verifica circa la logicità e l'esatta percezione dei fatti posti a base della
determinazione amministrativa vada compiuta in modo complessivo e non anche in
modo atomistico, per cui la valutazione prefettizia deve apparire come il
logico risultato sintetico di un esame globale di tutti gli accertamenti
compiuti.
3. – L’emanazione della misura
interdittiva e la facoltà di recesso dal contratto.
Non
sono ostative alla emanazione della informativa interdittiva l'avvenuta stipulazione del
contratto e la sua attuazione.
Invero, dalla lettura dell'articolo 11
del DPR n. 252/1998 si evince la possibilità, per l'Amministrazione, di
stipulare il contratto anche prima di aver ricevuto le informazioni
prefettizie, fatta salva la possibilità per la stessa, in caso di emersione di
elementi relativi ai tentativi di cui si tratta dalla informazione successiva,
di "revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti
" ( comma 2 ), facoltà, questa, che il successivo comma 3 estende a
qualsiasi caso di accertamento di elementi siffatti “successivamente
alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione
del subcontratto” ([15]).
Quanto
alla revoca della aggiudicazione di una gara a favore di un’impresa poi
risultata soggetta ad infiltrazione mafiosa e/o al recesso dal relativo
contratto, la giurisprudenza amministrativa ha fissato i seguenti principii:
-
ai fini della legittimità di un siffatto atto di
révoca non è necessaria la
comunicazione di avvio del procedimento prevista dall'art. 7 della legge n.
241/1990 ([16]), in quanto
trattasi di procedimento iniziato con la domanda dell'impresa di partecipazione
alla gara ([17]);
-
in
riferimento alla natura discrezionale dell'esercizio del potere di scioglimento
dal vincolo contrattuale già sorto, derivante dall'impiego dell'espressione
"può" contenuto nella norma (art. 4, ultimo comma, del D. Lgs.
8.8.1994, n. 490), tale facoltà, che non può concernere certamente gli
accertamenti ed i giudizii relativi alla sussistenza di elementi ostativi al
rilascio dell'informativa antimafia, essendo questi esclusivamente di
competenza del Prefetto ( anzi, essendo gli stessi assolutamente vincolanti per
le Amministrazioni appaltanti, che non possono assolutamente metterli in
discussione ), ha ad oggetto valutazioni di carattere strettamente
amministrativo, caratterizzate da un profilo di bassissima discrezionalità,
posto che, rispetto all'eventualità di proseguire comunque un rapporto con un'
impresa sospettata di essere soggetta ad infiltrazioni mafiose, appare
senz'altro prevalente, come corollario del fondamentale principio di
imparzialità e buona amministrazione, l'opposta esigenza di salvaguardare
l'ordine e la sicurezza pubblica, nonché di serbare un atteggiamento di favore
per quelle imprese che operano sul mercato in condizioni di assoluta
trasparenza ([18]).
[1] Studio per un intervento effettuato al Workshop “TUTELA ANTIMAFIA E GRANDI OPERE. La collaborazione fra Organi istituzionali e committenza nella realizzazione delle linee ferroviarie Alta Velocità”, organizzato da RFI – Rete Ferroviaria Italiana e TAV - Treno Alta Velocità, Gruppo Ferrovie dello Stato, in collaborazione con il Comitato di Coordinamento per l’Alta Sorveglianza delle Grandi Opere e con il patrocinio del Ministero dell’Interno, in Roma, c/o C.N.E.L., il 6 marzo 2006.
[2] In tal senso v. T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 11 maggio 2005, n.
793 ( in Foro amm. TAR,
[3] Alla
disciplina nazionale si affianca peraltro, oggi, la disciplina comunitaria in
materia di appalti, che, se pure ispirata al principio della libera
subappaltabilità, afferma comunque la compatibilità con le norme comunitarie
del diritto interno, che richieda l’autorizzazione, o comunque il consenso
della stazione appaltante, al subappalto ( v. l’art. 25 della direttiva 31-3-2004, n. 2004/18/CE ”
Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi”, a norma del quale “nel capitolato d'oneri l'amministrazione
aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a
chiedere all'offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell'appalto
che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti” ). Non a
caso, con la normativa dettata dalla legge 13 settembre 1982, n. 646,
modificata dalle leggi 12 ottobre 1982, n. 726 e 23 dicembre 1982, n. 936,
veniva introdotta una sanzione penale a carico di chi, avendo in appalto opere
pubbliche, le concedesse a cottimo o in subappalto senza l'autorizzazione
dell'amministrazione appaltante, alla quale veniva attribuita la facoltà di
chiedere la risoluzione del contratto. La richiesta di autorizzazione, di cui
all'art. 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646, è prescritta per tutti i
tipi di subappalto (di opere e di servizi), nonché per i contratti di fornitura
e posa in opera, sempre che l'obbligazione di "facere" non assuma un
rilievo marginale rispetto alla prestazione fondamentale di dare; Pretura Taranto, 24 aprile 1989 ( in Riv.
pen., 1990, 965 ).
[4] Si ricordi che, ai sensi dell'art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, come sostituito dall'art. 2,
comma 1, del D.P.R. 30.8.2000, n. 412, intitolato "cause di esclusione
dalle gare d'appalto per l'esecuzione di lavori pubblici", è fatto divieto
di stipulare contratti di appalto con soggetti sottoposti a procedimento per
l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'art. 3 della legge
27.12.1956, n. 1423, ancorché il procedimento sia pendente ( il divieto
opera se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore
tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico
se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, gli
amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si
tratta di altro tipo di società ).
[5] Consiglio Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 149 ( in
Foro amm. CDS, 2002, 145 ).
[6] Decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, recante
"Disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994, n.
[7] V., tra le tante, C.d.S.: sez. IV, 25 luglio 2001, n.
4065 e 1 marzo 2001, n. 1148; sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710; C.G.A., 16
settembre 2002, n. 542; da ultimo, Consiglio
Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7362 ( in Foro amm. CDS,
2004, 3159 ).
[8] Quest'ultima è
caratterizzata da elementi che, pur denotanti il pericolo di collegamenti fra
l'impresa e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità e
specificità richiesta dall'art. 4, comma 4, del d.lvo n. 490/1994 per dar vita
ad un effetto legale di divieto di contrarre. Ciò può accadere perché difettano
alcuni dei requisiti oggettivi e soggettivi dei provvedimenti che costituiscono
ex se cause di interdizione dalla
contrattazione ma anche perché non vi sono gli estremi dei tentativi di
infiltrazione. L'assenza dei predetti elementi specifici non esclude la
rilevanza di altri elementi pur idonei a denotare l'infiltrazione mafiosa, ma
valutabili, per la loro aspecificità, discrezionalmente dall'Amministrazione in
ossequio alle generali esigenze di buon andamento ed imparzialità dell'azione
amministrativa. Proprio nella c.d. informativa
supplementare antimafia è stata dalla giurisprudenza ravvisata la sussistenza
delle ragioni di pubblico interesse ( sulla base dei profili di sicurezza
pubblica, connessi alla prevenzione ed al contrasto del crimine organizzato ),
necessarie per negare l'approvazione del contratto ex art. 113 del r.d. n. 827 del 1924, che régola, come è noto, un
potere discrezionale affatto estraneo al novero delle cause automaticamente
preclusive dell'aggiudicazione di un appalto ( v. Consiglio Stato, sez. V, 24
ottobre 2000, n. 5710, in Foro amm.,
[9] C.d.S., sez. IV: 13 ottobre 2003, n. 6187; 25 luglio 2001, n. 4065; da ultimo, n. 7362/2004, cit.
[10] Gravemente preclusiva dell’esigenza di effettività, che presiede alla norma in questione, è peraltro la previsione, recata dalla norma stessa, di limitazione di detti accertamenti ai soli soggetti “residenti nel territorio dello Stato”.
[11] Consiglio Stato, sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3058
( in Foro amm.,
[12] La genericità e l'ampiezza dei termini adoperati dal
legislatore (emersione "di elementi relativi a eventuali tentativi di
infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle
società o imprese") essendo tale da consentire l'uso del potere
interdittivo in discorso anche sulla base di elementi meramente indiziari e non
necessariamente e "univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia
della intimidazione, della influenza e del condizionamento latente di attività
economiche formalmente lecite" ( Consiglio
Stato, sez. VI, 16 aprile 2003, n. 1979, in Foro amm. CDS,
2003, 1397 ).
[13] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 aprile 2005, n.
3577 ( in Foro amm. TAR,
[14] Cfr. Cons. Stato, IV, 4-5-2004, n. 2783; TAR Campania, Napoli, I, 10-7-2003, n. 8138 e 12-6-2002, n. 3403.
[15] Il che consente di configurare un sistema di aggiornamento continuo delle informative antimafia, che consente di intervenire anche successivamente alla stipula del contratto, per lo meno fino a che le opere non siano state totalmente eseguite.
[16] E’ noto, peraltro, come un forte segnale di
“svalutazione” di tale obbligo ( e della sottostante ratio di
valorizzazione del contributo procedimentale dei soggetti interessati al
procedimento amministrativo, derivante dalla loro facoltà di rappresentare, con memorie ed osservazioni, quegli elementi
di fatto utili alla adozione di un provvedimento capace di esprimere il giusto
contemperamento degli opposti interessi pubblici e privati ) sia venuto dal
legislatore della legge n. 15/2005 con l’introduzione del secondo
periodo del comma 2 dell’art. 21-octies della legge n. 241/90, a norma
del quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per
mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione
dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato”. Il legislatore sembra così aver
voluto sposare quell’orientamento, già minoritario in giurisprudenza, secondo
cui la norma di cui all'art. 7 della legge n. 241 del 1990 non va applicata in
senso meccanico e formalistico; e per il quale, in particolare, la comunicazione di avvio del procedimento non è dovuta
se l'Amministrazione non avrebbe comunque potuto emettere un provvedimento
diverso ( T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 30 novembre 2004, n. 17718 ), ovvero
l’omissione della comunicazione
dell'inizio del procedimento
comporta l'illegittimità dell'atto conclusivo soltanto nel caso in cui
il soggetto non avvisato possa
poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso,
avrebbe potuto presentare osservazioni che avrebbero avuto la ragionevole
possibilità di avere un'incidenza causale, in termini a lui favorevoli, sul
provvedimento terminale, il che non accade quando il quadro normativo di
riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili e
l'eventuale annullamento del provvedimento finale per violazione dell'art. 7
della legge 7 agosto 1990, n. 241 non priverebbe l'Amministrazione del potere
di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto ( T.A.R. Puglia, Lecce,
sez. II, 23 ottobre 2004, n. 7435 ). Si tratta, in definitiva, di una disposizione, attraverso la quale il
legislatore ha recepito una lettura in chiave sostanzialista dei vizii
procedimentali, aprendo la strada alla distinzione tra invalidità e mere
irregolarità, queste ultime non vizianti ( v. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I,
9 giugno 2005, n. 3246, in Foro amm. TAR,
[17] Cfr. Cons. Stato, VI, 14-1-2002, n. 149 ( in Foro
amm. CDS, 2002, 145 ). Se, invero,
rappresenta principio ormai consolidato in giurisprudenza quello secondo
cui la révoca e l’annullamento d’ufficio, provvedimenti di secondo grado emessi
nell’esercizio del potere di autotutela spettante alla P.A., debbono essere
preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento, come previsto
dall’art. 7 della legge n. 241/90 ( v. Cons. St., VI: n. 3692/03 e n. 1052/02;
C.G.A., n. 596/02; da ultimo, T.A.R. Sicilia, Catania, 12 ottobre 2004, n.
[18] V. T.A.R. Campania, Sezione I: n. 919/04; n. 3218/04
e n. 3219/04; da ultimo, 24
marzo 2005, n. 2478 ( in Foro amm. TAR,