CARMINE VOLPE

Consigliere di Stato

Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia innanzi alla Corte di giustizia. Ovvero la criticità del sistema assume rilievo comunitario*

T.A.R. LAZIO, sez. I, ordinanza, 23 maggio 2007, n. 880 - Pres. De Lise, est. Politi – Consorzio CEPAV DUE – Consorzio ENI per l’Alta Velocità e altri c. Presidenza del Consiglio dei ministri e altri

I consorzi ricorrenti, general contractor della Treno Alta Velocità (TAV) s.p.a., sono legittimati alla proposizione delle impugnative avverso la revoca delle concessioni rilasciate alla società stessa dall’Ente Ferrovie dello Stato e dell’autorizzazione rilasciata al concessionario della Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. a proseguire nel rapporto convenzionale con la TAV s.p.a., disposte dall’art. 13, comma 8-quinquiesdecies, del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 aprile 2007, n. 40.

Essendo precluso al giudice della legittimità l’accesso al contenuto provvedimentale dell’atto legislativo rimesso invece alla Corte costituzionale, è possibile devolvere la controversia alla Corte di giustizia della Comunità europea laddove ricorrano i presupposti a che il sindacato debba estendersi alla verifica della compatibilità della disposizione con il preordinato quadro normativo comunitario.

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente a oggetto la revoca della presupposta concessione in favore della TAV s.p.a. e gli atti conseguenti; revoca la quale - ai sensi dell’art. 13, comma 8-sexiesdecies, del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 aprile 2007, n. 40 - riverbera effetti diretti sulle convenzioni stipulate tra la TAV s.p.a. e i general contractor.

Va devoluta alla Corte di giustizia della Comunità europea, ai sensi dell’art. 234 del trattato, la seguente questione pregiudiziale relativa all’esatto ambito applicativo dell’art. 13, commi 8-quinquiesdecies, 8-sexiesdecies e 8-duodevicies, del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 aprile 2007, n. 40: se la disposizione di cui all’art. 12 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, nell’art. 13 della l. n. 40/2007, nella parte in cui prevede la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità ivi indicate, con estensione dei relativi effetti alle convenzioni stipulate con i general contractor, nonché nella parte in cui limita l’indennizzo riconoscibile in favore di questi ultimi secondo quanto stabilito dal comma 8-duodevicies, sia in contrasto con le prescrizioni di cui agli artt. 43, 49 e 56 del trattato, nonché con i principi comunitari in materia di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento.

IL COMMENTO

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L’ordinanza in commento affronta rilevanti problematiche nell’ambito del sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia. Si tratta, in particolare, dell’applicazione di alcuni commi dell’art. 13 del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 aprile 2007, n. 40, con i quali, tra l’altro, si è aggiunto anche un ulteriore comma all’art. 21-quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241 in tema di indennizzo dovuto dall’amministrazione a seguito di revoca del provvedimento. L’ordinanza, dopo avere superato (in senso positivo) varie questioni in tema di legittimazione processuale dei consorzi ricorrenti e di giurisdizione, ha devoluto alla Corte di giustizia della Comunità europea la questione pregiudiziale relativa all’esatto ambito applicativo di alcuni commi del citato art. 13.

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La vicenda sottostante all’ordinanza in commento si pone nella nota questione dell’alta velocità ferroviaria in Italia e consegue a provvedimenti amministrativi posti in essere in applicazione dell’ultimo intervento legislativo in materia. Si tratta dell’art. 13, commi 8-quinquiesdecies, 8-sexiesdecies, 8-septiesdecies e 8-duodevicies, del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 aprile 2007, n. 40.

Tre general contractor (il Consorzio Cepav Due – Consorzio Eni per l’Alta Velocità, il Consorzio Cociv e il Consorzio Iricav Due) hanno impugnato, ognuno con un separato ricorso, i provvedimenti emessi dal Ministero dei trasporti e da Rete Ferroviaria Italiana (RFI) s.p.a. emessi in applicazione della citata normativa, con cui:

a) si sono revocate le concessioni rilasciate alla Treno Alta Velocità (TAV) s.p.a. dall’Ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 limitatamente alla tratta Milano-Verona e alla sub-tratta Verona-Padova, comprensive delle relative interconnessioni, e il 16 marzo 1992 riguardante la linea Milano-Genova, comprensiva delle relative interconnessioni, e successive loro integrazioni e modificazioni;

b) si è revocata l’autorizzazione rilasciata al concessionario della RFI s.p.a. all’art. 5 del decreto del ministro dei trasporti e della navigazione 31 ottobre 2000, n. 138T, e successive modificazioni e integrazioni, nella parte in cui consente di proseguire nel rapporto convenzionale con la TAV s.p.a., relativo alla progettazione e costruzione della linea Terzo valico dei Giovi/Milano-Genova, della tratta Milano-Verona e della sub-tratta Verona-Padova.

Erano impugnati anche ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, comprese le note della TAV s.p.a. in data 6 febbraio 2007, con le quali viene dato atto, con valenza di accertamento costitutivo, dell’effetto risolutivo determinatosi sulle dette convenzioni in ragione dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni. Veniva chiesto altresì il risarcimento del danno oltre, in via subordinata:

a) la pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia della Comunità europea ai sensi dell’art. 234 del trattato CE;

b) la sottoposizione alla Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 23 della l. 11 marzo 1953, n. 87.

I ricorrenti, con motivi aggiunti successivamente notificati, hanno poi contestato la legittimità delle note della TAV s.p.a. in data 12 aprile 2007, con cui si è intimato agli stessi la restituzione, entro trenta giorni, delle anticipazioni a questi ultimi in precedenza corrisposte (comprensive di interessi), nonché la consegna degli elaborati progettuali e di calcolo, oltre che della delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) (non ancora pubblicata) con la quale si è deciso di avviare a esecuzione, a mezzo di soggetti terzi, parte delle linee ad alta velocità oggetto dei contestati interventi di revoca.

Si tratta, quindi, di tre separati ricorsi proposti da ognuno dei general contractor per la linea ferroviaria di interesse (Milano-Verona, Verona-Padova e Milano-Genova) e avverso provvedimenti diversi, in quanto riferiti alle varie linee, ma del medesimo contenuto. I general contractor, in virtù di apposite convenzioni con la TAV s.p.a., erano stati affidatari (ognuno) della progettazione esecutiva e della realizzazione di una delle linee ferroviarie di cui si è detto. I provvedimenti contestati incidono direttamente sugli atti a monte, sulla cui base la T.A.V. s.p.a. ha potuto stipulare le convenzioni con i general contractor, ma, per effetto di apposita disposizione (art. 13, comma 8-sexiesdecies, del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007), travolgono anche i rapporti convenzionali a valle.

Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia

Si indicano di seguito gli atti rilevanti nello sviluppo dei progetti di realizzazione del sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia, così come richiamati anche nell’ordinanza in commento:

- il decreto del ministro dei trasporti 30 aprile 1990, n. 48/T, recante approvazione del piano di ristrutturazione e sviluppo dell’Ente Ferrovie dello Stato, adottato con delibera n. 310/AS in data 15 novembre 1989; piano in cui sono già contenuti gli interventi del sistema dell’alta velocità;

- il contratto di programma per l’anno 1991/1992, sottoscritto il 23 gennaio 1991 dal ministro dei trasporti e dall’amministratore straordinario dell’Ente Ferrovie dello Stato per la determinazione, fra l’altro, degli impegni di spesa relativi al sistema dell’alta velocità;

- il decreto del ministro dei trasporti in data 16 maggio 1991, con il quale si autorizza l’Ente Ferrovie dello Stato alla costituzione della TAV s.p.a.;

- la delibera dell’amministratore straordinario dell’Ente Ferrovie dello Stato n. AS/971 in data 7 agosto 1991, di affidamento in concessione alla TAV s.p.a. della progettazione esecutiva, della costruzione e dello sfruttamento economico delle opere relative al sistema dell’alta velocità. Tale delibera demanda a una convenzione attuativa il compito di definire nel dettaglio criteri, termini e modalità per l’affidamento, mentre l’Ente si riserva la facoltà di affidare il presidio dell’area tecnologica, ingegneristica e sistemica, nonché il controllo della fase esecutiva di realizzazione del progetto a una propria controllata, individuata nella società Italferr, con obbligo, per la TAV s.p.a., di stipulare con quest’ultima appositi accordi volti alla definizione dei reciproci obblighi nonché degli aspetti economici da regolarsi secondo i principi del diritto privato;

- la convenzione in data 24 settembre 1991, con la quale viene data attuazione alla predetta concessione fra Ente Ferrovie dello Stato e TAV s.p.a.. In base a tale atto, quest’ultima avrebbe adempiuto alle proprie obbligazioni avvalendosi di general contractor, da individuare nel novero dei principali gruppi industriali italiani;

- le varie convenzioni stipulate fra la TAV s.p.a. e i general contractor, tutte di pari data e di identico contenuto; in particolare, quella in data 15 ottobre 1991 tra Iricav Uno e la TAV s.p.a., dopo avere previsto l’affidamento da parte del general contractor del 40% dei lavori da eseguire a società e imprese terze, richiamava ancora una volta la normativa sulle opere pubbliche in tema di requisiti delle imprese terze affidatarie dei lavori;

- la delibera dell’amministratore straordinario dell’Ente Ferrovie dello Stato n. 1124 in data 16 marzo 1992, con la quale viene disposto l’affidamento alla TAV s.p.a. della concessione di progettazione esecutiva e costruzione degli interventi su beni e linee connessi alla realizzazione delle linee ad alta velocità;

- la deliberazione del CIPE in data 12 agosto 1992, che dispone la trasformazione dell’Ente Ferrovie dello Stato in società per azioni, in attuazione del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla l. 8 agosto 1992, n. 359;

- l’atto di concessione in data 26 novembre 1993 (decreto n. 225/T) tra il Ministero dei trasporti e la Ferrovie dello Stato (F.S.) s.p.a., nella quale quest’ultima, ferma la sua qualità di concessionaria del Ministero dei trasporti, è stata autorizzata a proseguire nel rapporto convenzionale con la TAV s.p.a.;

- il decreto del ministro dei trasporti e della navigazione 31 ottobre 2000, n. 138/T, con il quale è stata rilasciata alla F.S. s.p.a. la concessione – ai sensi dei d.p.r. 8 luglio 1998, n. 277 e 16 marzo 1999, n. 146 – per la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale, e l’autorizzazione alla costituzione di altre società per la gestione dell’infrastruttura. Fra tali società, alle quali sono stati trasferiti i compiti relativi alla gestione dell’atto concessorio del 26 novembre 1993, vi è RFI s.p.a.;

- la convenzione fra la TAV s.p.a. e i general contractor (ossia i ricorrenti) in data 15 ottobre 1991, per l’affidamento a questi ultimi di compiti relativi alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità (rispettivamente) Verona-Padova, Milano-Verona e Milano-Genova;

- la convezione fra la TAV s.p.a. e Italferr in data 24 settembre 1991, con la quale Italferr ha assunto l’alta sorveglianza dei lavori affidati ai general contractor.

Il sistema si articola (come riconosciuto dal Consiglio di Stato, nei pareri dell’adunanza generale 1° ottobre 1993, n. 95/1993[1], nonché della sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/1991[2] e 16 marzo 2005, n. 7470/2004[3]) in quattro ordini di rapporti intersoggettivi:

1) Ministero dei trasporti – Ente Ferrovie dello Stato (oggi RFI s.p.a.);

2) RFI s.p.a. – TAV s.p.a.;

3) TAV s.p.a. – general contractor;

4) general contractor – imprese appaltatrici[4].

Secondo il Consiglio di Stato, il primo degli indicati rapporti è caratterizzato da natura pubblicistica (concessoria), mentre il secondo (RFI s.p.a. – TAV s.p.a.), anch’esso in origine analogamente caratterizzato (quale concessione di costruzione e gestione), ha poi mutato connotazione a seguito della trasformazione dell’ex Ente Ferrovie dello Stato in società privata, atteggiandosi quale rapporto di natura eminentemente privatistica (sul quale, tuttavia, persiste l’esercitabilità, da parte dell’autorità ministeriale, di un generale potere di vigilanza accessivo alla posizione di parte “concedente” – rispetto a RFI s.p.a. – del servizio pubblico di trasporto)[5].

Il rapporto TAV – general contractor (individuati ai fini della realizzazione delle singole tratte ad alta velocità) origina da contratti (“convenzioni”) “innominati di servizi e prestazioni”, che il citato parere dell’adunanza generale del Consiglio di Stato n. 95/1993 ha riconosciuto quali “contratti atipici” ai sensi dell’art. 1322, comma 2, del c.c..

Per effetto di tali contratti, il general contractor assume una duplice veste:

- di appaltatore rispetto alla TAV s.p.a. per le quote di lavori eseguibili direttamente (60%);

- di committente nei confronti delle imprese terze per la parte rimanente di opere da eseguire (40%).

I contratti conclusi fra la TAV s.p.a. e i general contractor, come pure sostenuto dal Consiglio di Stato, “hanno in effetti natura e contenuto complessi, nel senso che, mentre per le prestazioni che il general contractor è tenuto ad eseguire in proprio ricorrono gli elementi caratteristici del contratto di appalto, non altrettanto può dirsi per le prestazioni per le quali il general contractor ha assunto contrattualmente l’obbligo di farle eseguire a terzi”. Alla circostanza che i contratti sono stati conclusi a trattativa privata non osta la direttiva settori esclusi 17 settembre 1990, n. 90/531/CEE[6], entrata in vigore (il 1° gennaio 1993) successivamente alla conclusione delle varie convenzioni poste in essere dalla TAV s.p.a. nell’ottobre 1991 e nel marzo 1992, come completate dai così detti atti integrativi; anche questi sottratti, in quanto tali (cioè come momenti negoziali non autonomi ma accessori), alla predetta normativa.

Il rapporto tra general contractor e singole imprese cui affidare una parte dei lavori si instaura sulla base di contratti di appalto di opere, non qualificabili come subappalti ma solo derivati dal rapporto tra la TAV s.p.a. e il general contractor, come tali sottoposti alla disciplina della direttiva settori esclusi.

Il quadro normativo di riferimento

Il quadro normativo di riferimento è costituito dall’art. 13, commi 8-quinquiesdecies, 8-sexiesdecies, 8-septiesdecies e 8-duodevicies, del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007. Si tratta di norme che erano in origine, e da sole, contenute nell’art. 12, commi 1, 2, 3 e 4, del d.l. n. 7/2007, il quale è stato soppresso dalla l. n. 40/2007. Ora il citato art. 13 contiene diverse norme di tipo eterogeneo e, con riguardo ai commi di interesse, si intitola “Revoca delle concessioni per la progettazione e la costruzione di linee ad alta velocità e nuova disciplina degli affidamenti contrattuali nella revoca di atti amministrativi”.

Il citato comma 8-quinquiesdecies prevede delle revoche di tipo obbligatorio. Il tenore è il seguente:

“Al fine di consentire che la realizzazione del Sistema alta velocità avvenga tramite affidamenti e modalità competitivi conformi alla normativa vigente a livello nazionale e comunitario, nonché in tempi e con limiti di spesa compatibili con le priorità ed i programmi di investimento delle infrastrutture ferroviarie, nel rispetto dei vincoli economici e finanziari imposti dal decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188, al gestore dell'infrastruttura ferroviaria nazionale e degli impegni assunti dallo Stato nei confronti dell'Unione europea in merito alla riduzione del disavanzo e del debito pubblico:

a) sono revocate le concessioni rilasciate alla TAV S.p.A. dall'Ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 limitatamente alla tratta Milano-Verona e alla sub-tratta Verona-Padova, comprensive delle relative interconnessioni, e il 16 marzo 1992 relativa alla linea Milano-Genova, comprensiva delle relative interconnessioni, e successive loro integrazioni e modificazioni;

b) è altresì revocata l'autorizzazione rilasciata al Concessionario della Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. all'articolo 5 del decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione 31 ottobre 2000, n. 138 T, e successive modificazioni ed integrazioni, nella parte in cui consente di proseguire nel rapporto convenzionale con la società TAV S.p.A., relativo alla progettazione e costruzione della linea Terzo valico dei Giovi/Milano-Genova, della tratta Milano-Verona e della sub-tratta Verona-Padova”.

Il citato comma 8-sexiesdecies dispone in tema di effetti delle revoche di cui al comma precedente e prevede che “Gli effetti delle revoche di cui al comma 8-quinquiesdecies si estendono a tutti i rapporti convenzionali da esse derivanti o collegati stipulati da TAV S.p.A. con i general contractors in data 15 ottobre 1991 e in data 16 marzo 1992, incluse le successive modificazioni ed integrazioni”.

Il citato comma 8-septiesdecies provvede in tema di rimborsi degli oneri delle attività progettuali e preliminari ai lavori di costruzione oggetto di revoca. Il testo è il seguente:

“La Ferrovie dello Stato S.p.A. provvede direttamente o tramite società del gruppo all'accertamento e al rimborso, anche in deroga alla normativa vigente, secondo la disciplina di cui al comma 8-duodevicies, degli oneri delle attività progettuali e preliminari ai lavori di costruzione oggetto di revoca nei limiti dei soli costi effettivamente sostenuti, adeguatamente documentati e non ancora rimborsati alla data di entrata in vigore del presente decreto”.

Il citato comma 8-duodevicies aggiunge il comma 1-bis all’art. 21-quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241, in tema di revoca del provvedimento, introducendo alcune limitazioni all’obbligo di indennizzo da parte dell’amministrazione qualora la revoca comporti pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati. La norma prevede che, “Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico”.

La revoca delle concessioni relative all’affidamento di tratte ferroviarie ad alta velocità non costituisce novità. Il tutto era stato già disposto dall’art. 131 della l. 23 dicembre 2000, n. 388 (legge finanziaria 2001), che, al secondo e al terzo periodo del comma 2, aveva prescritto che “Sono revocate le concessioni per la parte concernente i lavori di cui al presente comma rilasciate alla TAV S.p.A. dall'ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 e il 16 marzo 1992, ivi comprese le successive modificazioni e integrazioni, ad eccezione di quelli per i quali sia stata applicata o sia applicabile la predetta normativa di cui alle leggi n. 109 del 1994, e successive modificazioni, e n. 415 del 1998, e al decreto legislativo n. 158 del 1995, e successive modificazioni”, e che “La società Ferrovie dello Stato S.p.A. provvede, direttamente o a mezzo della TAV S.p.A., all'accertamento e al rimborso, anche in deroga alla normativa vigente, degli oneri relativi alle attività preliminari ai lavori di costruzione, oggetto della revoca predetta, nei limiti dei costi effettivamente sostenuti alla data di entrata in vigore della presente legge”.

L’intero comma 2 del citato art. 131 è stato però abrogato dall’art. 11, comma 1, della l. 1° agosto 2002, n. 166, il quale ha anche disposto che “proseguono, pertanto, senza soluzione di continuità, le concessioni rilasciate alla TAV Spa dall'ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 e il 16 marzo 1992, ivi comprese le successive modificazioni ed integrazioni, ed i sottostanti rapporti di general contracting instaurati dalla TAV Spa pertinenti alle opere di cui all'articolo 2, lettera h), della legge 17 maggio 1985, n. 210, e successive modificazioni”.

L’ordinanza in commento rileva come:

a) a seguito all’entrata in vigore dell’art. 11 della l. n. 166/2002, la Commissione europea aveva notificato allo Stato italiano un atto di messa in mora, contestando la violazione delle norme del Trattato UE con riguardo agli affidamenti relativi alla realizzazione del sistema ad alta velocità;

b) siffatta procedura, a seguito della rimodulazione, concordata fra le parti, delle percentuali di opere da eseguire direttamente dai general contractor, si sia successivamente estinta (l’affidamento a terzi delle opere civili e di armamento è stato portato dall’iniziale 40% al 60%);

c) già all’atto delle anzidette contestazioni la Commissione europea aveva avuto modo di rilevare che l’affidamento degli appalti in questione, essendo intervenuto in epoca antecedente rispetto alla data di applicabilità in Italia della direttiva 17 settembre 1990, n. 90/531/CEE, era sottratto all’applicazione della relativa disciplina.

Le censure dedotte nei ricorsi

Queste le censure dedotte avverso i provvedimenti impugnati:

1) mancanza della previa comunicazione dell’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990;

2) secondariamente, violazione degli artt. 43 (libertà di stabilimento), 49 (libertà della prestazione dei servizi) e 56 (libera circolazione dei capitali) del trattato CE, nonché violazione dei principi sanciti nel trattato CE in materia di revoche, del legittimo affidamento e della certezza del diritto, con richiesta di devoluzione alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 234 del trattato stesso, di una pronuncia pregiudiziale avente a oggetto la compatibilità delle disposizioni di cui alla l. n. 40/2007 con le previsioni degli artt. 43, 49 e 56 del trattato;

3) in via subordinata alla proponibilità della questione interpretativa di cui al n. 2), illegittimità costituzionale delle citate disposizioni della l. n. 40/2007 per violazione degli artt. 3, 24, 41, 97 e 113 della cost..

Il contenuto dell’ordinanza

L’ordinanza è stata emessa in camera di consiglio in sede di decisione sulla domanda cautelare, ai sensi dell’art. 3, comma 1, della l. 21 luglio 2000, n. 205[7]. Con essa il Tribunale amministrativo regionale ha:

a) devoluto alla Corte di giustizia della Comunità europea, ai sensi dell’art. 234 del trattato, la seguente questione pregiudiziale relativa all’esatto ambito applicativo dell’art. 13, commi 8-quinquiesdecies, 8-sexiesdecies e 8-duodevicies, del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007: se la disposizione di cui all’art. 12 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, nell’art. 13 della l. n. 40/2007, nella parte in cui prevede la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità ivi indicate, con estensione dei relativi effetti alle convenzioni stipulate con i general contractor, nonché nella parte in cui limita l’indennizzo riconoscibile in favore di questi ultimi secondo quanto stabilito dal comma 8-duodevicies, sia in contrasto con le prescrizioni di cui agli artt. 43, 49 e 56 del trattato, nonché con i principi comunitari in materia di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento;

b) sospeso l’esecuzione degli atti impugnati[8];

c) sospeso il giudizio relativo ai riuniti ricorsi, fino alla pronuncia della Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale.

Di seguito si espongono i passi salienti dell’ordinanza.

I consorzi ricorrenti, general contractor della TAV s.p.a., sono legittimati alla proposizione delle impugnative avverso la revoca delle concessioni rilasciate alla TAV s.p.a. dall’Ente Ferrovie dello Stato e dell’autorizzazione rilasciata al concessionario della RFI s.p.a. a proseguire nel rapporto convenzionale con la TAV s.p.a., disposte dall’art. 13, comma 8-quinquiesdecies, del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, in quanto, ai sensi del comma 8-sexiesdecies del medesimo art. 13, “Gli effetti delle revoche di cui al comma 8-quinquiesdecies si estendono a tutti i rapporti convenzionali da esse derivanti o collegati stipulati da TAV S.p.A. con i general contractor”.

Essendo precluso al giudice della legittimità l’accesso al contenuto provvedimentale dell’atto legislativo rimesso invece alla Corte costituzionale, è possibile devolvere la controversia alla Corte di giustizia della Comunità europea laddove ricorrano i presupposti a che il sindacato debba estendersi alla presupposta verifica della compatibilità della disposizione con il preordinato quadro normativo comunitario.

La cognizione della controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, poiché nella specie non viene in considerazione un mero “recesso” da un rapporto negoziale in essere quanto, piuttosto, l’esercizio di un potere di revoca di un atto amministrativo (la presupposta concessione in favore della TAV s.p.a.) che riverbera effetti diretti sulle accessive convenzioni, e siccome l’effetto risolutivo (estinzione delle convenzioni) non riguarda vicende “interne” al rapporto negoziale TAV s.p.a. – general contractor (le quali, in tal caso, rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario) ma si atteggia quale diretta conseguenza della revoca della concessione (che ne costituisce, per espressa indicazione legislativa, unico presupposto). Così che, incontroversa la giurisdizione del giudice amministrativo sulla determinazione revocatoria del rapporto concessorio, non possono sfuggire al relativo sindacato anche le ricadute da tale atto indotte (fuori dall’esercizio di un potere lato sensu “risolutivo” interno alla vicenda contrattuale, ancorché unilateralmente esercitato) direttamente sul sottostante rapporto convenzionale.

Le disposizioni contenute nell’art. 13, commi 8-quinquiesdecies, 8-sexiesdecies e 8-duodevicies, del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, sono di dubbia coerenza con le previsioni di cui agli artt. 43 (ex art. 52), 49 (ex art. 59) e 56 (ex art. 73B) del trattato UE, in quanto l’esclusione della legittimità delle restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini e delle imprese di uno Stato nel territorio di altro Stato membro (art. 43), il divieto di restrizioni all’espletamento di attività industriali, commerciali e simili nei confronti delle imprese operanti nel territorio dell’Unione Europea (art. 49) e la garanzia della libera circolazione dei capitali (art. 56) si applicano anche nei confronti delle imprese appartenenti allo stesso Stato membro. Né sussistono le quattro condizioni che, secondo la giurisprudenza comunitaria, possono giustificare un provvedimento nazionale che ostacoli o scoraggi l'esercizio delle dette libertà; condizioni costituite dall’applicazione in modo non discriminatorio, dal soddisfacimento di ragioni imperative di interesse pubblico, dall’idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e dalla non eccedenza oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo. Ciò in quanto la citata normativa nazionale:

- rivela chiaro contenuto discriminatorio, trovando applicazione nei confronti di taluni soltanto dei soggetti titolari di rapporti contrattuali per la realizzazione di opere pubbliche (i general contractor incaricati dell’esecuzione delle tratte ferroviarie suindicate);

- non enuncia la presenza di chiare e individuate ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca delle concessioni e alla derivata caducazione delle convenzioni stipulate con gli stessi general contractor, fuori da motivi di convenienza economica (ipotizzati minori oneri rivenienti dall’affidamento della realizzazione delle opere a mezzo di pubbliche gare), i quali, allo stato, hanno carattere meramente eventuale e sono insuscettibili di quantificazione;

- non fornisce alcuna garanzia sull’idoneità dell’atto legislativo all’esame rispetto al conseguimento dello scopo perseguito, non solo con riferimento all’omessa dimostrazione dell’effettiva realizzabilità di una riduzione degli occorrenti oneri, ma anche in relazione alla tempistica occorrente per la realizzazione delle opere pubbliche in discorso (al riguardo sottolineandosi come la revoca delle esistenti concessioni e la caducazione delle conseguenti convenzioni renda necessario l’avvio di una nuova procedura di affidamento, con inevitabile dilatazione dei tempi di realizzazione delle tratte ferroviarie in discorso);

- esclude la percepibilità di un chiaro nesso di stretta correlazione fra mezzi impiegati e finalità da perseguire.

Così che appare di dubbia compatibilità con i principi comunitari un intervento legislativo nazionale che non dà contezza, non solo della presenza e consistenza di un necessario e corrispondente interesse pubblico, ma nemmeno dell’adeguatezza dello strumento concretamente impiegato (e, con esso, del realizzato sacrificio delle posizioni giuridiche soggettive degli operatori economici considerati dalla norma) al fine della realizzazione dell’interesse stesso.

La legittimità dell’originaria stipula delle convenzioni con i general contractor consegue da quanto osservato dall’adunanza generale del Consiglio di Stato con il parere 1° ottobre 1993 n. 95/1993[9], così sintetizzabile:

- i contratti (convenzioni) stipulati nell’ottobre 1991 e nel marzo 1992, ovvero in epoca anteriore all’entrata in vigore nell’ordinamento italiano della direttiva n. 90/531/CEE, sono contratti definitivi, completi dei prescritti elementi essenziali, che pongono a carico delle parti determinate obbligazioni per le quali già si è avuto un principio di esecuzione;

- la piena validità degli anzidetti negozi giuridici viene in considerazione dovendosi necessariamente escludere la retroattività dell’efficacia della (nuova) disciplina di promanazione comunitaria, pena, altrimenti, la violazione del noto principio di irretroattività degli atti amministrativi;

- all’affermata persistente validità di atti negoziali pur contrastanti con una sopravvenuta disciplina comunitaria consegue la sostenuta validità anche degli atti integrativi i quali, quantunque previsti dai contratti, non abbiano ancora formato oggetto di stipulazione; e ciò in quanto essi costituiscono lo svolgimento, obbligatoriamente regolato, del contratto-base (rappresentando pertanto lo strumento di determinazione di una parte dell’oggetto del contratto stesso) e, siccome privi di autonomia rispetto ai contratti cui accedono, seguono il regime giuridico di questi ultimi e al pari di essi non sono soggetti alla nuova disciplina introdotta dalla direttiva comunitaria, ancorché conclusi successivamente alla data di entrata in vigore di essa.

Presupposta la legittimità originaria delle convenzioni tra la TAV s.p.a. e i consorzi ricorrenti, oggetto di caducazione per effetto della revoca della concessione, ci si interroga:

- sulla legittima esercitabilità di un potere caducatorio (con effetti evidentemente retroattivi) giustificabile a fronte di un interesse pubblico integrato dalla volontà di dare applicazione (quanto alle modalità di individuazione del privato contraente) alla sopravvenuta normativa di derivazione comunitaria;

- sulla tempistica eventualmente rilevante a tali fini, soprattutto in presenza del consolidamento –intervenuto in ragione del rilevante arco temporale (quindicennale) intercorso dalla stipula delle convenzioni fino all’odierno intervento legislativo – delle posizioni giuridiche soggettive originate dai rapporti contrattuali stessi.

E secondo la costante giurisprudenza della Corte di giustizia, i principi della tutela del legittimo affidamento e della certezza del diritto fanno parte dell'ordinamento giuridico comunitario e vanno rispettati, non solo dalle istituzioni comunitarie ma anche dagli Stati membri, nell’esercizio dei poteri loro conferiti dalle direttive comunitarie. Nella specie è accaduto che le convenzioni fra la TAV s.p.a. e i consorzi ricorrenti hanno ingenerato, in capo a questi ultimi, una legittima e consolidata aspettativa; a causa del lungo tempo (oltre quindici anni) trascorso dalla relativa stipula, del convincimento sulla validità del contratto espresso sia dall’adunanza generale del Consiglio di Stato che dalla Commissione europea[10], nonché della disposizione di cui all’art. 11, comma 1, della l. n. 166/2002 che ha confermato la persistente validità delle convenzioni TAV s.p.a. - general contractor.

Di qui la ritenuta ingiustificata violazione, da parte delle disposizioni di cui all’art. 13 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, dei principi di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento legittimamente ingenerato dagli atti dell’amministrazione dello Stato, a causa:

- della legittimità sia del provvedimento concessorio che della convenzione accessivamente stipulata;

- dell’insussistenza di un interesse pubblico all’eliminazione di un atto che si sia poi rivelato inopportuno o non conveniente (mancando la dimostrazione della convenienza, quanto ai costi e ai tempi di realizzazione dell’opera infrastrutturale, dell’affidamento previa pubblica procedura di selezione); anzi, sotto il profilo dei costi, il provvedimento legislativo all’esame propone una duplicità di oneri, da un lato relativi all’indennizzabilità dei general contractor, dall’altro concernenti la retribuibilità delle prestazioni che saranno affidate a contraenti successivamente individuati dall’amministrazione;

- della perdurante vigenza dei rapporti negoziali originati dalla convenzione conseguente alla concessione alla TAV s.p.a. delle tratte ferroviarie di cui trattasi (art. 11, comma 1, della l. n. 166/2002 abrogativa dell’art. 131 della l. n. 388/2000);

- del consolidamento, in capo ai singoli general contractor, di una posizione giuridica di diritto soggettivo relativa all’esecuzione della prestazione dedotta in convenzione (posizione da cui derivano ulteriori situazioni, anch’esse qualificabili in termini di diritto soggettivo, relative ai rapporti fra il general contractor e gli appaltatori incaricati dell’esecuzione di opere o parti di opere da quest’ultimo non direttamente realizzate).

Le contestate disposizioni normative, oltre a sacrificare la situazione vantata dai consorzi ricorrenti - privandoli delle posizioni contrattuali scaturenti dalle convenzioni stipulate con la TAV s.p.a., nonché della possibilità di realizzare le tratte ferroviarie oggetto dei relativi negozi e di conseguire le connesse utilità economiche - limitano anche l’indennizzo dovuto agli stessi. Siffatta limitazione va sottoposta all’esame della Corte di giustizia della Comunità europea, sia in quanto derogatoria rispetto ai principi generalmente stabiliti dall’ordinamento giuridico nazionale, sia poiché avente effetto retroattivo applicandosi a vicende contrattuali insorte prima dell’entrata in vigore della medesima disciplina legislativa.

E’ dubbia la compatibilità con i principi di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento (da rispettare da parte sia delle istituzioni comunitarie che dei legislatori nazionali), nonché con gli artt. 43, 49 e 56 del trattato UE, in quanto: l’esatta commisurazione del ristoro economico spettante sarà configurabile solo attraverso un’indagine necessariamente postuma (basata su elementi non predeterminati e suscettibili di apprezzamento discrezionale); il pregiudizio indennizzabile viene limitato al solo danno emergente; le relative disposizioni si applicano anche a rapporti (concessori e negoziali da essi derivati) sorti e prefezionatisi precedentemente; sono poste condizioni volte a ostacolare, con riferimento a operatori nazionali (come nel caso di specie), ovvero appartenenti ad altri Stati membri, il libero esercizio del diritto di impresa, a condizioni paritarie rispetto a quanto applicato, in attuazione della disciplina comunitaria di riferimento, nell’ambito dell’Unione europea.

Le molteplici criticità della normativa di riferimento

I commi 8-quinquiesdecies, 8-sexiesdecies, 8-septiesdecies e 8-duodevicies dell’art. 13 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, presentano una triplice criticità.

Si tratta:

a) della revoca ex lege di provvedimenti amministrativi;

b) dell’estensione degli effetti della revoca anche alle convenzioni stipulate con i general contractor;

c) della nuova disciplina limitativa dell’indennizzo dovuto dall’amministrazione a seguito della revoca.

Ma ancora a monte assume evidenza la criticità del sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia.

Sono questi i punti rilevanti dell’ordinanza in commento, la quale rappresenta anche interesse per l’affermata sussistenza della legittimazione attiva dei general contractor e della giurisdizione del giudice amministrativo.

La criticità del sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia

L’art. 13 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, si riferisce alle tratte Milano-Verona, Verona-Padova e Milano-Genova.

Le linee dell’alta velocità/alta capacità (AV/AC) sono realizzate da RFI s.p.a., che è il gestore dell’infrastruttura nazionale, direttamente o attraverso società controllate o partecipate. Le linee Torino-Milano, Bologna-Firenze, Roma-Napoli e i nodi urbani di Bologna, Roma e Napoli sono realizzati dalla TAV s.p.a., società di scopo di RFI s.p.a.. Il resto del sistema AV/AC – incluso l’adeguamento della direttissima e il nodo di Firenze – è realizzato direttamente da RFI s.p.a.. Le linee di valico Torino-Lione e il tunnel del Brennero sono realizzati da società partecipate da RFI s.p.a.. Per la progettazione esecutiva e la costruzione delle tratte AV/AC la TAV s.p.a. si avvale di general contractor. Mentre nella linea Torino-Milano-Napoli gli interventi sono in avanzata fase di esecuzione e quelli dei nodi urbani si trovano in varie fasi di avanzamento, i lavori per i quali è intervenuta la revoca ex lege della concessione alla TAV s.p.a. sono in fase di progettazione[11].

“Le premesse poste alla base del sistema prescelto per la realizzazione dell’Alta Velocità in Italia non hanno trovato conferma nel corso degli anni successivi” e anche “sotto il profilo dei soggetti che hanno partecipato alla commessa, il sistema dell’Alta Velocità appare macchinoso e difficile da gestire, come è dimostrato dal notevole contenzioso insorto e da quello ancora pendente”. Si tratta di alcuni passi della relazione al Parlamento, anno 2004, dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (ora Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)[12].

L’Autorità, focalizzando l’attenzione su una specifica tratta della rete complessiva, quale quella della Roma-Napoli, che rappresenta uno dei primi interventi avviati e non ancora conclusi, ha rilevato come le relative emergenze si sono riproposte anche sulle altre tratte costituenti l’intera rete. Con riguardo alla detta tratta l’Autorità ha rilevato che:

- “I lavori sono iniziati nel 1994 con un importo stimato pari a 5.508 mld di lire (pari a € 2.844 milioni) e con una ultimazione prevista originariamente per l’aprile 1999”;

- “La realizzazione della tratta venne affidata al Consorzio IRICAV UNO con la Convenzione del 15 ottobre 1991, che aveva fissato però solo le regole principali del rapporto contrattuale ed i criteri per la determinazione dell’oggetto, rinviando alla stipula di un successivo Atto integrativo (Convenzione dell’8 febbraio 1994) la definizione dell’opera sia con riguardo alla progettazione, che al prezzo (individuato forfetariamente) e agli aspetti operativi, contrattuali e gestionali”;

- “In realtà alla Convenzione del 1994 hanno poi fatto seguito – pressoché sistematicamente – ulteriori atti negoziali di diverso tipo e denominazione, che di volta in volta hanno ridisegnato l’assetto contrattuale, introducendo parziali - ma rilevanti - variazioni dell’oggetto, del costo, dei termini di esecuzione, delle obbligazioni reciprocamente a carico delle parti”;

- “In sostanza, si è assistito ad un susseguirsi di modificazioni sostanziali della commessa, che hanno prodotto fondamentalmente una duplicazione dei costi e dei tempi e, al momento, l’impossibilità di prevedere la sostanziale ultimazione della tratta in esame e il suo costo finale”;

- la “catena di rapporti intersoggettivi si ripete pressoché allo stesso modo in relazione ad ogni singola parte di tratta affidata, con la conseguenza che, almeno per le porzioni della tratta affidate mediante gara e poi subappaltate, ben quattro possono essere i soggetti che beneficiano, in varia misura, di un compenso: subappaltatore, appaltatore, conferitaria (committente), Consorzio IRICAV (General Contractor)”;

- “Mentre il prezzo dell’opera nel rapporto tra TAV e IRICAV è stato fissato in un corrispettivo a forfait, quello stabilito, a valle, tra Consorzio IRICAV (attraverso la conferitaria) e le varie imprese appaltatrici dei lavori è invece calcolato a misura, sulla base di un prezziario contrattuale e di un ribasso offerto dalle imprese aggiudicatarie”;

- “…l’esistenza di una catena di rapporti ha comportato una separazione nella gestione dell’appalto tra il livello sovraordinato (TAV–Consorzio e Consorzio-Conferitaria) e i rapporti contrattuali sottostanti (tra Conferitaria, impresa appaltatrici e subappaltatrici), rispetto ai quali sia TAV che il Consorzio IRICAV UNO hanno dichiarato di essere formalmente estranei”;

- <<L’esistenza di molteplici rapporti “a cascata” ha poi inciso sul meccanismo di controllo pubblico sull’opera. Infatti, il controllo pubblico che risulta limitato al rapporto tra TAV e Consorzio, dove per giunta esso è apparso piuttosto debole, si attenua poi ulteriormente nei livelli successivi Consorzio IRICAV – Appaltatori – Subappaltatori>>;

- “…il costo originario dell’opera da cui partire è quello stabilito forfetariamente nell’Atto Integrativo dell’8 febbraio 1994 (5.508 mld di £, pari a € 2.844 milioni), mentre il costo attuale dell’intervento è di 6.545 mil. di lire pari a € 3.380 milioni”;

- “Secondo quanto affermato da TAV, la stima complessiva al momento risulta pari a € 5.207 milioni (circa 10.080 miliardi di lire), con un incremento dunque pari a circa il 100% rispetto al prezzo originario, e non è poi affatto certo che esso sia il prezzo finale. In pratica, al momento risulta che ogni Km. della tratta RM–NA, ad oggi, ha comportato un costo pari circa a 50 miliardi delle vecchie lire, tenuto conto di tutti gli elementi che concorrono a formare il costo finale dell’intervento”[13];

- “L’ultimazione definitiva, comprensiva del Secondo Lotto Funzionale (i cui lavori sono ancora in fase iniziale), è invece prevista per il 2008”[14];

- emerge “una polverizzazione dei lavori che, in pratica, contraddice il principio sotteso all’affidamento mediante contraente generale: infatti le imprese coinvolte nella realizzazione dei 71,700 Km affidati a Condotte S.p.A. (subappaltatori delle imprese terze, subappaltatori e sub-subappaltatori di Condotte S.p.A.) sono in tutto 125, quasi 2 imprese per Km”.

Il quadro rappresentato dall’Autorità è parziale, riguardando solo una parte dell’alta velocità (la tratta ferroviaria Roma-Napoli), ma la sensazione che ne consegue è desolante e a dir poco deprimente. Il continuo ricorso ad atti integrativi e modificativi dell’originaria convenzione tra la TAV s.p.a. e il general contractor, l’incremento del costo forfetario, il protrarsi dei tempi di esecuzione e il frazionamento dei lavori sono quanto meno elementi indicativi della mancata riuscita del sistema dell’alta velocità ferroviaria, ancora operativo in Italia, così come disegnato oltre quindici anni fa. Quello che impressiona è la lievitazione dei costi e l’allungamento dei tempi di esecuzione[15]. Mentre, invece, un buon sistema avrebbe dovuto assicurare obiettivi opposti: costi contenuti e tempi brevi di realizzazione.

Se così è, risulta quanto meno comprensibile come mai il legislatore abbia provveduto all’azzeramento del sistema TAV con riguardo alla realizzazione di linee ferroviarie in cui si verte ancora nella fase della progettazione e l’esecuzione dei lavori non è iniziata. Anzi, la norma potrebbe trovare addirittura giustificazione nella famosa locuzione latina “errare humanum est, perseverare autem diabolicum”.

Tanto è vero che nella relazione al disegno di legge di conversione in legge del d.l. n. 7/2007 viene detto, con riguardo all’art. 12, che[16]:

- “la storia del treno ad alta velocità (TAV) prende il via dagli inizi degli anni ’90, quando, per realizzare le nuove, costosissime linee ferroviarie ad alta velocità non si fecero le gare pubbliche (che avrebbero consentito di scegliere le migliori imprese secondo il principio di concorrenza),...e nemmeno si stipularono contratti di appalto, che avrebbero garantito il controllo pubblico sulla progettazione e sulla realizzazione dei lavori. Si inventò, invece, il sistema del <<general contractor>>”;

- il 19 luglio 1991 le Ferrovie dello Stato costituirono TAV s.p.a. “alla quale affidarono la concessione per la realizzazione delle infrastrutture per il treno ad alta velocità. La società TAV, a sua volta, per ciascuna delle tratte ferroviarie da realizzare, affidò ad un solo consorzio d’imprese, scelto a trattativa privata, sia la progettazione, sia la realizzazione dell’opera”;

- “come evidenziato anche dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (con parere n. 3526 del 10 gennaio 1996), veniva in tal modo cancellato ogni rischio imprenditoriale del general contractor...lasciato libero di progettare e realizzare l’opera, senza alcun effettivo controllo pubblico”;

- “TAV non aveva neppure le necessarie competenze tecniche, che avrebbe invece avuto FS, e per fare i controlli doveva addirittura stipulare un contratto con un’altra società di FS (Italferr-SISTAV). Il general contractor non aveva, quindi, alcun incentivo a scegliere soluzioni progettuali economiche e a fare presto e bene, ma, al contrario, aveva acquistato un interesse a progettare opere costose, approvare varianti, subappaltare e prolungare il più possibile i lavori, per fare aumentare il proprio guadagno”;

- “riguardo ai costi del...sistema,...secondo i dati relativi alla linea Torino-Napoli, la spesa, fissata dai contratti del 1991 in poco meno di 5.700 milioni di euro, è aumentata, fino al 2003, fino a poco più di 23.200 milioni di euro, con un aumento percentuale del 410 per cento, con gravissimi ritardi nella consegna dei lavori”;

- “Il prolungarsi dei lavori ha amplificato inoltre l’obbligo dello Stato di compensare gli interessi chiesti ai consorzi per il ricorso al credito, che nel 2003 ha comportato, ad esempio, un esborso di pubblico denaro, disposto con la legge finanziaria, pari a circa 350 milioni di euro annui”;

- “L’aumento dei costi rispetto a quanto preventivato è reso emblematico dal divario fra i costi della prima tratta realizzata (Napoli-Roma e Firenze-Bologna), e i 7 chilometri della linea ad alta velocità presso Bologna andati, per varie ragioni, a gara europea nel 1998, e aggiudicati ad un’impresa spagnola che aveva offerto un ribasso del 47 per cento (circa la metà!). Il costo finale per chilometro fu di circa 38 miliardi di lire, contro i circa 82 miliardi della rimanente tratta”;

- “quanto ai profili finanziari..., è appena il caso di sottolineare come la sua applicazione si concreti in un rilevantissimo risparmio di spesa per l’amministrazione, paragonando gli oneri dovuti ai general contractor in relazione alla revoca con l’importo che avrebbe con ogni probabilità caratterizzato la realizzazione dell’opera da parte degli stessi, alla luce dell’univoca serie storica, secondo cui tutte le opere realizzate secondo tali modalità sono costate al pubblico erario non meno di tre volte l’importo preventivato, con una durata molte volte più alta rispetto a quella concordata”.

Ogni ulteriore commento appare superfluo.

La legittimazione attiva e la giurisdizione

I problemi connessi alla legittimazione attiva dei general contractor e alla giurisdizione sono legati tra loro.

La legittimazione attiva consegue al chiaro disposto della norma (nella specie, comma 8-sexiesdecies del citato art. 13[17]). Estendendosi gli effetti dei provvedimenti di revoca a tutti i rapporti convenzionali da essi derivanti o collegati stipulati tra la TAV s.p.a. e i general contractor, questi ultimi, siccome direttamente lesi dai provvedimenti stessi, sono legittimati a contestarli. L’effetto è previsto dalla legge ma, anche in mancanza di norma espressa, una volta venuto meno il rapporto convenzionale (a monte) tra l'ente Ferrovie dello Stato e la TAV s.p.a., e tra RFI s.p.a. e la TAV s.p.a., decadono i rapporti convenzionali (a valle) stipulati tra la TAV s.p.a. e i general contractor; rapporti i quali presuppongono nella TAV s.p.a. proprio la posizione da essa acquisita con le convenzioni a monte[18].

Appare difficile sostenere, quindi, per escludere la legittimazione attiva, che la revoca della concessione ha effetti esclusivamente nei confronti della TAV s.p.a. e che essa si sarebbe potuta impugnare solo da quest’ultima e da RFI s.p.a., le quali, nella controversia per cui è causa, rivestono una posizione contrapposta ai general contractor. La revoca danneggia anche i general contractor e basta questo per legittimarli alla contestazione del relativo provvedimento.

E’ ipotizzabile anche la giurisdizione del giudice amministrativo, dato che gli atti impugnati a monte (revoca delle concessioni e dell’autorizzazione) rappresentano sempre manifestazione di esercizio di potere pur se vincolato, ossia dovuto a seguito dell’accertamento dei presupposti previsti dalla legge (trattandosi di atti di accertamento costitutivo). Così che all’esercizio di potere fanno da contraltare posizioni di interesse legittimo[19]. E al potere e all’interesse legittimo si riportano anche gli atti a valle (dei provvedimenti di revoca), emessi dall’amministrazione e pure essi dovuti in virtù di espressa previsione normativa (comma 8-sexiesdecies del citato art. 13).

Diviene allora ininfluente sostenere che gli effetti previsti dalla norma - sulle convenzioni stipulate tra la TAV s.p.a. e i general contractor - incidendo su rapporti giuridici di tipo privatistico, sfuggirebbero (vertendosi in ambito di diritti soggettivi) al sindacato del giudice amministrativo. Non si tratta, infatti, di esercizio dei così detti poteri privati (rescissione, risoluzione, recesso) che trovano la loro fonte nel contratto stipulato tra le parti, bensì di potere (amministrativo) previsto dalla legge.

Rientrandosi nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, non viene in questione l’applicazione dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000 e riscritto dalla Corte costituzionale con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204[20], che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”[21]. Tra l’altro, il citato art. 33 non sarebbe stato nemmeno applicabile ai general contractor, che non sono parti della concessione ma delle convenzioni derivanti dalla stessa e concluse dal concessionario[22].

E' dubbia, invece, l’affermazione dell’ordinanza in commento, secondo cui “viene a determinarsi una vis attractiva che consente l’espansione del sindacato giurisdizionale (spettante al giudice amministrativo con riferimento alle vicende riguardanti il provvedimento amministrativo di concessione) all’intero quadro delle conseguenze estintive/ablative indotte (anche sulle derivate e conseguenziali vicende di carattere convenzionale) dalle disposizioni legislative all’esame”.

La giurisdizione si determina sulla base delle posizioni giuridiche soggettive (diritto soggettivo/interesse legittimo: artt. 103 e 113 della cost.) e non può subire alcuna “vis attractiva”. Così che andrebbe esclusa la giurisdizione con riguardo all’impugnazione della nota della TAV s.p.a., con cui si è intimato ai consorzi ricorrenti di provvedere alla restituzione delle anticipazioni corrisposte ai sensi delle convenzioni, nonché dei progetti e degli elaborati progettuali e di calcolo, compresi tutti i documenti di base e tutti i dettagli predisposti dai consorzi stessi durante la vigenza delle convenzioni. Non si è in presenza, infatti, di esercizio di potere, ma di diritti soggettivi nell’ambito di una fase di esecuzione contrattuale e in materia non devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La criticità della revoca ex lege di provvedimenti amministrativi

L’art. 13 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, nei commi di interesse, costituisce una legge-provvedimento. O meglio con la stessa si prevede la revoca ex lege di alcuni provvedimenti. L’attuazione è demandata dalla norma pur sempre all’emanazione di atti, dei quali non si può fare a meno; tra l’altro puntualmente intervenuti e impugnati innanzi al giudice amministrativo. Ma si tratta di atti vincolati nell’an, una volta accertata la sussistenza delle condizioni previste dalla legge.

In sostanza, i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse”, il “mutamento della situazione di fatto” e la “nuova valutazione dell'interesse pubblico originario” - che consentono la revoca di un provvedimento amministrativo (ai sensi dell’art. 21-quinquies, comma 1, della l. n. 241/1990) - nella specie sono preindividuati dalla legge nelle esigenze a che la realizzazione del sistema alta velocità avvenga “tramite affidamenti e modalità competitivi” (nella tutela della concorrenza), nonché “in tempi e con limiti di spesa compatibili con le priorità ed i programmi di investimento delle infrastrutture ferroviarie”.

Secondo la Corte costituzionale[23] non esiste, in linea generale, un divieto di leggi-provvedimento, ossia di leggi aventi un contenuto particolare e concreto e che incidono su un numero determinato e molto limitato di destinatari. Ciò in quanto non è preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidati all'autorità amministrativa, non essendo desumibile dalla costituzione il divieto di adozione di leggi a contenuto particolare e concreto. Queste leggi, tuttavia, sono ammissibili entro limiti sia specifici, quale è quello del rispetto della funzione giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in corso, sia generali, e cioè del principio della ragionevolezza e non arbitrarietà. La legittimità di leggi di questo tipo deve, quindi, essere valutata in relazione al loro specifico contenuto.

In considerazione del pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare o derogatorio[24], la legge-provvedimento è, conseguentemente, soggetta a uno scrutinio stretto di costituzionalità[25], essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del legislatore. E un tale sindacato deve essere tanto più rigoroso quanto più marcata sia la natura provvedimentale dell'atto legislativo sottoposto a controllo[26].

Il diritto di difesa dei soggetti lesi si viene a connotare secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale. Ma il giudizio di legittimità costituzionale non può esorbitare dai limiti di un esame sulla palese irragionevolezza della scelta compiuta dal legislatore e non può spingersi fino a considerare la consistenza degli elementi di fatto posti a base della scelta medesima.

Anche la previsione di una revoca ex lege non costituisce novità nel sistema normativo italiano[27].

Il sindacato sulla ragionevolezza delle leggi-provvedimento è quindi riservato alla Corte costituzionale. E forse i limiti ai quali esso è sottoposto costituiscono i motivi per cui il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto di percorrere prioritariamente la strada della rimessione alla Corte di giustizia.

La revoca ex lege, tuttavia, ha comunque impedito un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un lato, l’amministrazione esterni le ragioni e indichi i presupposti a fondamento della revoca e, dall’altro, ai soggetti lesi sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, nel rispetto dei principi del giusto procedimento di cui alla l. n. 241/1990[28]. Così che l'utilizzo dello strumento normativo per esercitare funzioni tipicamente amministrative, costituendo stortura del sistema, diviene di per sé improprio.

La criticità dell’estensione degli effetti della revoca anche alle convenzioni stipulate con i general contractor

La legge (art. 13, comma 8-sexiedecies, del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007) prevede il così detto effetto a cascata: le revoche, di cui al comma 8-quinquiesdecies, comportano la caducazione di tutti i rapporti convenzionali, derivanti dai provvedimenti revocati o ad essi collegati, stipulati tra la TAV s.p.a. e i general contractor (in data 15 ottobre 1991 e 16 marzo 1992), incluse le successive modificazioni e integrazioni.

Qui il problema è delicato in quanto attiene ai limiti del potere legislativo e alla conseguente possibilità per una legge di incidere su rapporti scaturenti da accordi, convenzioni e contratti già conclusi tra le parti e in fase di esecuzione. Venendo, conseguentemente, a travolgere i diritti scaturenti dagli accordi e l’affidamento sulla loro esecuzione riposto dalle parti, o comunque da una di esse.

Vanno comunque evidenziati due elementi.

Il primo è dato dalla circostanza per cui il principio dell'irretroattività della legge comporta che la legge nuova non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente e ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi del fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso. Mentre lo stesso principio comporta, invece, che la legge nuova possa essere applicata ai fatti, agli "status" e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti a un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore[29]. Nella specie, non si è in presenza di rapporti esauriti, vengono riconosciuti gli effetti dell’attività (di progettazione) svolta (commi 8-septiesdecies e 8-duodevicies del citato art. 13) e l’impossibilità di realizzare i lavori consegue alla nuova valutazione dell’interesse pubblico originario operata dal legislatore.

Il secondo elemento consiste nel fatto che la Corte costituzionale ha ammesso che una legge possa disporre la perdita di efficacia di decisioni delle autorità giurisdizionali, con esclusione delle sole decisioni irrevocabili o passate in giudicato; nelle quali non possono comprendersi le decisioni adottate con decreto del presidente della Repubblica in sede di ricorso straordinario, che non hanno natura o effetti degli atti di tipo giurisdizionale, bensì carattere di provvedimento amministrativo[30]. E se alla legge è consentito travolgere le decisioni di un giudice, purché non passate in giudicato, e gli effetti di un provvedimento amministrativo, alla stessa non può non riconoscersi in astratto la possibilità di annullare gli effetti di accordi negoziali.

La criticità della nuova disciplina limitativa dell’indennizzo dovuto dall’amministrazione a seguito della revoca

Il comma 8-duodevicies dell’art. 13 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, aggiunge un comma (1-bis) all’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990 e dispone in tema di revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea che incida su rapporti negoziali. Si prevede che l’indennizzo dovuto dall’amministrazione, in caso di pregiudizi arrecati (dal provvedimento di revoca) ai soggetti direttamente interessati, deve:

a) essere parametrato al solo danno emergente;

b) tenere conto:

b.a) dell’eventuale conoscenza o conoscibilità, da parte dei contraenti, della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico;

b.b) dell’eventuale concorso, dei contraenti o di altri soggetti, all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico[31].

L’applicabilità della norma, di tipo generale, in quanto riferita al regime della revoca del provvedimento amministrativo, viene calata nella fattispecie dell’alta velocità dal comma 8-septiesdecies del citato art. 13; che demanda alla F.S. s.p.a. di provvedere (direttamente o tramite società del gruppo) all’accertamento e al rimborso degli oneri delle attività progettuali e preliminari ai lavori di costruzione oggetto della revoca nei limiti dei soli costi effettivamente sostenuti (adeguatamente documentati e non ancora rimborsati).

L’indennizzo viene previsto dalla legge in quanto si è al di fuori dall’ipotesi risarcitoria e consegue a una sorta di responsabilità dell’amministrazione per attività lecita e per provvedimenti legittimi; dalla quale deriva un obbligo di indennizzo e non di risarcimento del danno [32].

Sia il risarcimento che l’indennizzo hanno funzione compensativa di un pregiudizio cagionato dal soggetto (pubblico) che vi è tenuto. La differenza risiede nella tecnica di compensazione del pregiudizio: il potere accordato all’amministrazione di sacrificare la posizione soggettiva del privato esclude che quest’ultimo possa essere risarcito in forma specifica (a causa dell’impossibilità della ricostituzione di tale posizione perché contrastante con l’interesse pubblico), ma non impedisce, e anzi impone, che esso venga soddisfatto attraverso la corresponsione del suo equivalente economico. Ora è vero che l’indennizzo comporta la possibilità per il danneggiato di conseguire qualcosa in meno rispetto al risarcimento del danno, proprio perché è correlato a provvedimenti legittimi dell’amministrazione; provvedimenti che, incidendo su rapporti in corso, consentono al privato pregiudicato dagli stessi di ottenere una parziale riparazione. Tuttavia, l’elemento che distingue l’indennizzo dal risarcimento consiste in una tecnica di tutela compensativa resa necessaria dalla natura della fattispecie e del pregiudizio (che lascia però impregiudicato il valore da riparare)[33].

La quantificazione dell’indennizzo viene innanzitutto limitata al solo danno emergente con esclusione di ogni considerazione dei vantaggi futuri venuti meno. Ciò non accade in ogni caso di provvedimento di revoca ma solo in quello che “incida su rapporti negoziali”. Così che, argomentandosi a contrario, si deve dedurre che, se la revoca non incide su rapporti negoziali, l’indennizzo può essere esteso anche al lucro cessante[34].

La revoca, tuttavia, incidendo non sull’atto ma sugli effetti dello stesso, allorquando interviene su di un provvedimento dal quale dipende un rapporto negoziale produce effetti assimilabili (sul piano meramente fattuale) a quelli di un recesso, pur in base a presupposti radicalmente diversi; essendo del tutto irrilevanti, nella fattispecie del recesso, i motivi di interesse pubblico. Conseguentemente, il venire meno del nesso che lega il contratto dell’amministrazione all’interesse pubblico comporta l’irrilevanza della pretesa del contraente privato a conseguire il mancato guadagno (ossia il lucro cessante) per quella parte del rapporto negoziale successiva al momento della revoca; parte che non è più assistita dalla permanenza dell’interesse pubblico[35].

L’ulteriore limitazione dell'indennizzo consegue alla considerazione dello stato soggettivo del soggetto da indennizzare (di cui alle precedenti lett. b.a e b.b) - stato riferito però alla contrarietà dell'atto oggetto di revoca all'interesse pubblico o all'erronea valutazione della sua compatibilità con l'interesse pubblico - e avvicina ulteriormente l’indennizzo al danno da fatto illecito, laddove rilevano la complessiva condotta delle parti e, quindi, anche la colpa e la buona fede; nel rispetto dei principi civilistici della valutazione del concorso e dell’attività svolta dall’interessato (art. 1227 del c.c.)[36].

In tal modo i canoni comportamentali di correttezza, buona fede e tutela dell’affidamento, che erano rimasti fuori dal modello indennitario disegnato inizialmente dall’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, assumono rilevanza nell’ipotesi di revoca di atto incidente su rapporti negoziali. Con una novità assoluta, costituita dalla circostanza per cui lo stato soggettivo (riferito alla "erronea valutazione della compatibilità" dell'atto oggetto di revoca con l'interesse pubblico) non riguarda solo i contraenti ma anche altri soggetti. Quali possano essere questi ultimi e in che rapporto debbano trovarsi con i contraenti rappresenta un mistero.

La medesima funzione compensativa, che caratterizza indennizzo e risarcimento del danno, e la tendenziale assimilazione del primo al secondo, non escludono però che nella quantificazione dell’indennizzo vi possa essere qualcosa di meno rispetto al risarcimento; proprio perché l’indennizzo deriva da attività lecita dell’amministrazione e non da comportamento illecito[37].

Alcune considerazioni

Il Tribunale amministrativo regionale, con l’ordinanza in commento, attraverso la sospensione degli atti impugnati, ha in realtà sospeso la legge. Il giudizio, infatti, si è svolto indirettamente sugli atti ma direttamente sulla legge, e non poteva essere altrimenti, trattandosi di legge-provvedimento. Nella sostanza, tuttavia, la legge è stata disapplicata dal giudice amministrativo, sulla base del solo sospetto di contrarietà al diritto comunitario, anticipando il giudizio della stessa Corte di giustizia. Mentre, invece, alla disposta sospensione dei provvedimenti impugnati sarebbe stato più consono il deferimento della questione di legittimità costituzionale alla Corte costituzionale[38].

In questa sede è inutile ritornare sulla circostanza se il diritto italiano e quello comunitario consentivano, o meno, di individuare a trattativa privata i general contractor. La possibilità è stata comunque ammessa dal Consiglio di Stato, in ambito consultivo.

Il problema va visto, invece, a valle e non a monte.

E’ indubbio che la progettazione e la realizzazione dei lavori connessi alle linee dell’alta velocità costituisce attività a valenza economica, la quale deve essere svolta in regime di concorrenza con gli altri operatori del settore; regime che è incompatibile con l’esistenza di situazioni di privilegio nel relativo mercato, oltre a non essere conforme ai principi del diritto comunitario. E’ avvenuto, inoltre, che le convenzioni (tra la TAV s.p.a. e i general contractor) in data 15 ottobre 1991 e 16 marzo 1992 sono state successivamente modificate e specificate da diversi atti integrativi stipulati in vari momenti, i quali, pur riportandosi alle stesse, ne hanno cambiato i connotati. Anzi, nelle tratte per cui è causa, i contratti tra la TAV s.p.a. e i general contractor avevano a oggetto la sola progettazione delle tratte, per la cui realizzazione erano previsti (dai contratti) atti integrativi non ancora stipulati[39].

Se così è, oltre alla difficoltà di applicare la disciplina vigente all’epoca delle convenzioni tra la TAV s.p.a. e i general contractor (1991 e 1992) anche a tutti gli accordi successivi finalizzati a riempire di contenuti le convenzioni stesse - accordi risalenti ad anni successivi e in parte ancora da stipulare - non si comprende come possano essere fondatamente difese a livello comunitario posizioni (quali quelle dei general contractor) che non sono state acquisite a seguito di procedura di evidenza pubblica. Costituiscono, infatti, principi del trattato CE quelli di:

a) non discriminazione in base alla nazionalità (art. 12);

b) libertà di stabilimento (art. 43);

c) libera prestazione dei servizi (art. 49);

d) parità di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità (artt. 43 e 49);

e) trasparenza e non discriminazione (art. 86, che vieta le misure di favore a vantaggio delle imprese che godono di diritti speciali o esclusivi e di quelle pubbliche).

Siffatti principi comportano l’applicazione delle regole della concorrenza e l’osservanza degli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza.

La finalità della normativa - di cui all’art. 13 del d.l. n. 7/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, nei commi di interesse - è dichiarata[40]: “concludere in modo trasparente, rapido ed efficace le opere per l’alta velocità ancora da ultimare, affidando i lavori mediante gara pubblica europea e ristabilendo, così, i principi di trasparenza, imparzialità ed efficacia economica dell’azione amministrativa, in modo da evitare inutili sprechi di denaro pubblico”, e consentire “la scelta dell’offerta economica più conveniente, nonché la tutela dell’interesse pubblico mediante un’adeguata vigilanza sul rispetto dei tempi e degli oneri finanziari pattuiti”.

E’ vero, vi sono anche gli ulteriori principi del diritto comunitario, quali quelli di proporzionalità, di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento[41]. Ma possono siffatti principi essere invocati da coloro i quali hanno acquisito la possibilità di progettare e realizzare opere pubbliche senza essere stati scelti con procedura di evidenza pubblica?

Si verifica, anzi, un paradosso. I general contractor invocano le medesime previsioni (artt. 43, 49 e 56 del trattato CE) invocabili dagli altri operatori del settore interessati alla realizzazione delle opere del sistema alta velocità; previsioni che tendono ad assicurare la tutela della concorrenza e alla cui attuazione è dichiaratamente rivolta - riaprendo il mercato nel settore - la normativa nazionale portata all’esame della Corte di giustizia.

E sopra di tutto incombe la necessità di porre rimedio, nei limiti del possibile, al sistema dell’alta velocità, riducendo i tempi e la spesa pubblica; o meglio, impedendo ulteriori ritardi e incrementi dei costi.

Il vero problema, allora, è quello di individuare i confini entro i quali a una legge è consentito travolgere posizioni da tempo acquisite sulla base di accordi negoziali, al di fuori degli strumenti rimessi, dagli accordi stessi o dalla legge, alla volontà delle parti. La risposta la dovranno dare la Corte di giustizia e, forse dopo, la Corte costituzionale.

Conclusioni

Due dubbi in conclusione.

In altri tempi le questioni sarebbero state rimesse alla Corte costituzionale. Sono state portate, invece, in via prioritaria innanzi alla Corte di giustizia. In questo modo il sindacato sulla ragionevolezza di una legge è stato spostato dalla Corte costituzionale alla Corte di giustizia.

E’ il segno della “preminenza del diritto comunitario” oppure di una sfiducia nel giudice delle leggi, che da organo tecnico si è trasformato sempre di più in “organo politico”?

Sorge poi il dubbio che anche il recente intervento normativo, tra l’altro parziale (riguardando solo alcune tratte), non sia in grado di porre rimedio al sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia. Sono passati oltre quindici anni e le linee ferroviarie dell’alta velocità ancora non ci sono, se non in minima parte. E quelle che ci sono non funzionano poi così bene.

E allora forse è stato il sistema normativo italiano dell’alta velocità ferroviaria a non funzionare?

A questo punto, non rimane che attendere la decisione della Corte di giustizia e quel che dopo verrà.

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* Lo scritto è pubblicato sul n. 12/2007 della rivista “Urbanistica e appalti”.

[1] In Foro it., 1994, III, 65.

[2] In Foro it., 1994, III, 66.

[3] In Cons. Stato, 2005, I, 1165.

[4] Addirittura, secondo l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (relazione al Parlamento, anno 2004, vol. I, pag. 97), “…partendo dal basso verso l’alto, possono individuarsi ben sei ordini di rapporti intersoggettivi:

- tra esecutore-subappaltatore e impresa appaltatrice-subappaltante;

- tra impresa appaltatrice e società conferitaria - committente dell’appaltatore;

- tra società conferitaria e General Contractor;

- tra General Contractor e TAV;

- tra TAV e FS;

- tra FS e (ex) Ministero dei Trasporti”.

[5] Per l’adunanza generale (parere 1° ottobre 1993, n. 95/1993, citato alla nota 1), la trasformazione dell’ente Ferrovie dello Stato in s.p.a. “ha comportato solo che il rapporto (pubblicistico) di concessione, intercorrente tra ente e TAV, ha mutato natura, trasformandosi in rapporto convenzionale privatistico, avente il medesimo contenuto del precedente…, con il mantenimento dei diritti e degli obblighi reciproci”.

[6] “Direttiva del Consiglio relativa alle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni”.

[7] Che ha sostituito l’art. 21 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, il quale, al primo periodo del comma 10, così dispone: “In sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell'articolo 26”.

[8] Solo in questa parte l’ordinanza è stata riformata dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza 9 ottobre 2007, n. 5211, in www.giustizia-amministrativa.it, che, in accoglimento dei ricorsi in appello proposti, rispettivamente, dalla Presidenza del Consiglio dei ministri e dal Ministero dei trasporti, nonché da RFI s.p.a. e dalla TAV s.p.a., ha respinto la domanda cautelare presentata in primo grado. L’ordinanza n. 5211/2007 ha rilevato, anche, la non appellabilità della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale.

[9] Citato alla nota 1.

[10] <<La quale, pur in presenza della notifica di un atto di messa in mora (9 luglio 2003) nei confronti dello Stato italiano relativo agli affidamenti concernenti la realizzazione del sistema ferroviario ad alta velocità, nondimeno dava atto che “l’affidamento degli appalti in questione, essendo intervenuto in data antecedente al termine di applicabilità in Italia della direttiva 90/531/CE” era “sottratto all’applicazione di tale Direttiva”>>. Si tratta di un passo testuale dell'ordinanza in commento.

[11] I dati sono tratti dal sito internet tav.ferroviedellostato.it.

[12] Vol. I, pagg. 94 e ss..

[13] Nella relazione al Parlamento, anno 2005, pag. 101, viene detto che “I dati economici e contrattuali ad oggi acquisiti confermano una stima complessiva dell’intervento pari a € 5.207 mil., confermando un incremento vertiginoso degli oneri sostenuti rispetto al prezzo originario”.

[14] Nella relazione al Parlamento, anno 2005, pag. 101, viene ribadito che “Con riferimento al secondo lotto funzionale i lavori sono tuttora in corso di esecuzione; l’avanzamento esecutivo è pari al 46% circa alla luce del 142° S.A.L.”.

[15] Il graduale incremento dei costi del progetto e delle opere di AV/AC e il progressivo slittamento dei tempi di realizzazione risultano evidenziati anche nei resoconti delle audizioni del presidente e dell’amministratore delegato delle F.S. s.p.a., nonché del ministro delle infrastrutture, “nell’ambito dell’indagine conoscitiva sulla situazione economica e finanziaria delle Ferrovie dello Stato e sullo stato dei cantieri e dei costi dell’alta velocità”; audizioni avvenute presso l’8^ commissione permanente (lavori pubblici, comunicazioni) del Senato nelle sedute, rispettivamente, n. 58 del 21 marzo 2007 e n. 70 del 15 maggio 2007 (in www.senato.it).

[16] Atto Camera n. 2201 presentato il 1° febbraio 2007.

[17] Secondo cui “Gli effetti delle revoche di cui al comma 8-quinquiesdecies si estendono a tutti i rapporti convenzionali da esse derivanti o collegati stipulati da TAV S.p.A. con i general contractors in data 15 ottobre 1991 e in data 16 marzo 1992, incluse le successive modificazioni ed integrazioni”.

[18] Il rapporto tra la TAV s.p.a. e i general contractor si basa su “contratti innominati di servizi e prestazioni”, i quali sono “derivati, nel senso che trovano il loro fondamento nel contratto tra Tav e general contractor”: in tal senso i pareri del Cons. Stato, ad. gen., 1° ottobre 1993, n. 95/1993 e sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/1991, citati alle note, rispettivamente, 1 e 2.

[19] Secondo Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 863, in Foro amm. CDS, 2006, 2, 481, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente a oggetto il provvedimento con cui il Comune revoca l'originario atto di concessione del servizio di illuminazione votiva cimiteriale perché ritenuto non più rispondente agli interessi pubblici ad esso affidati; trattandosi di determinazione espressiva dei poteri pubblici di cui l'ente locale dispone e a fronte dei quali la posizione del gestore del servizio è quella del titolare dell'interesse legittimo.

[20] In Giur. cost., 2004, 4.

[21] Sui problemi di giurisdizione in tema di concessione si rimanda a C. Volpe, Servizi pubblici, concessione, risoluzione e giurisdizione: certezze e incertezze del sistema, in questa Rivista, 2005, 563.

[22] Dubbi sulla sussistenza della legittimazione attiva e della giurisdizione vengono, invece, sollevati dal Consiglio di Stato, sez. VI, con l’ordinanza 9 ottobre 2007, n. 5211, citata alla nota 8.

[23] Corte cost., 13 luglio 2007, n. 267, 4 dicembre 1995, n. 492, 21 luglio 1995, n. 347, 24 febbraio 1995, n. 63, 16 febbraio 1993, n. 62, 24 febbraio 1992, n. 66 e 15 luglio 1991, n. 346, in, rispettivamente, Juris data on line, Giur. it., 1996, I, 112, Foro it., 1996, I, 803, Giur. it., 1996, I, 469, Riv. giur. ambiente, 1994, 639, Regioni, 1993, 87 e Giur. cost., 1991, 2773.

[24] Corte cost., 26 maggio 1998, n. 185 e 29 maggio 1997, n. 153, in, rispettivamente, Foro it., 1998, I, 1713 e Giur. cost., 1997, 1628.

[25] Corte cost., 26 luglio 2002, n. 409, 28 luglio 1999, n. 364, 29 maggio 1997, n. 153 e 10 gennaio 1997, n. 2, in, rispettivamente, Giur. cost., 2002, 2962, Foro it., 1999, I, 3113, Giur. cost., 1997, 1628 e Foro it., 1997, I, 368.

[26] Corte cost., 29 maggio 1997, n. 153, citata alla nota precedente.

[27] Si vedano l’art. 10-bis, comma 1, del d.l. 1° luglio 1980, n. 285, convertito, con modificazioni, dalla l. 8 agosto 1980, n. 441, secondo cui, “Con decorrenza dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, i trattamenti economici del personale dipendente dagli enti ospedalieri e dagli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico con personalità giuridica di diritto pubblico, deliberati in difformità da quanto disposto dall'art. 7 della legge 17 agosto 1974, n. 386, anche se approvati dai rispettivi organi di controllo, sono revocati”, nonché l’art. 17 della l.r. dell’Umbria 31 maggio 1977, n. 23 (legge abrogata dall’art. 28 della l.r. 21 ottobre 1981, n. 69), che aveva disposto la revoca di tutte le autorizzazioni all’istituzione di scuole o corsi per gli operatori socio-sanitari, concesse in precedenza dagli organi che ne avevano la competenza, nei casi in cui tale competenza spettasse alla Regione.

[28] Tali esigenze sono state sentite da ultimo da Corte cost., 23 marzo 2007, n. 103, in Giur. cost., 2007, 2, anche se con riguardo al così detto spoil system. La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 7, della l. 15 luglio 2002, n. 145 (“Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”), nella parte in cui dispone che “i predetti incarichi cessano il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della presente legge, esercitando i titolari degli stessi in tale periodo esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione”.

[29] Cass. civ., sez. lav., 3 marzo 2000, n. 2433, in Giust. civ. Mass., 2000, 525.

[30] Corte cost., 15 luglio 2005, n. 282, in Giur. cost., 2005, 4.

[31] Per un primo commento sulla nuova disposizione si veda R. Giovagnoli, I criteri per la quantificazione dell’indennizzo in caso di revoca del provvedimento: le novità del decreto Bersani, in questa Rivista, 2007, 401.

[32] Sull’indennizzo (anche se nel caso previsto dall’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre 2004, n. 311) si veda C. Volpe, Società miste tra poteri pubblici e strumenti privati. L’ibrido continua, in questa Rivista, 2006, 343.

[33] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 9 luglio 2007, n. 1775, in Guida al diritto, 2007, 35, 90.

[34] In senso contrario, invece, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sentenze nn. 744, 745, 746, 747, 748, 749 e 750 del 2007, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “l’indennizzo è comunque commisurato al solo danno emergente, il quale è sottoposto allo stesso onere della prova del risarcimento del danno”. Ma T.A.R. Molise, 29 aprile 2006, n. 391, in Foro amm. TAR, 2006, 4, 1415, nel calcolare l’indennizzo dovuto ai sensi dell’art. 21-quinquies, comma 1, della l. n. 241/1990, considera sia il danno emergente che il lucro cessante.

[35] In tal senso anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 9 luglio 2007, n. 1775, citata alla nota 32.

[36] Si veda la relazione al disegno di legge di conversione in legge del d.l. n. 7/2007, con riguardo all’art. 12 (atto Camera n. 2201 presentato il 1° febbraio 2007). L'art. 1227 del c.c., dal titolo "Concorso del fatto colposo del creditore", prevede, al comma 1, che "Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate" e, al comma 2, che "Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza".

[37] Corte cost., 16 ottobre 2000, n. 423, in Riv. corte conti, 2000, 5, 183.

[38] Secondo Cons. Stato, ad. plen., 20 dicembre 1999, n. 2, in Giur. it., 2000, 839, il giudice amministrativo, in presenza di una norma sospetta di incostituzionalità, nel sollevare la questione, può nelle more anche sospendere il provvedimento applicativo, esercitando in tal modo una forma limitata di controllo diffuso; e la concessione della misura cautelare, con contestuale ordinanza con cui si solleva questione di legittimità costituzionale, non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorché interinale, degli interessi in gioco, con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi.

[39] In tal senso, Cons. Stato, sez. VI, ordinanza, 9 ottobre 2007, n. 5211, citata alla nota 8.

[40] Si veda la relazione al disegno di legge di conversione in legge del d.l. n. 7/2007, con riguardo all’art. 12 (atto Camera n. 2201 presentato il 1° febbraio 2007).

[41] Corte giustizia CE: sez. I, 14 settembre 2006, n. 496, in Diritto & Giustizia, 2007; sez. II, 15 dicembre 2005, n. 148, in Foro it., 2006, IV, 185.