Consigliere di Stato
SOCIETA’ MISTE TRA POTERI PUBBLICI E STRUMENTI PRIVATI.
L’IBRIDO CONTINUA*
T.A.R. CALABRIA, CATANZARO, sez.
II, 24 maggio 2006, n. 571
Pres. f.f. ed est. Biancofiore –
GEAT s.r.l. e altro c. Comune di Roseto Capo Spulico
Il Comune, in caso di costituzione
di una società mista multiservizi, ha il potere di attivarsi per la rimozione
della deliberazione di costituzione della società per vizi della deliberazione
stessa, ai sensi dell’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre 2004, n. 311, il
quale consente l’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi
illegittimi, anche se la loro esecuzione sia ancora in corso e pure se incidono
su rapporti contrattuali o convenzionali con privati.
In caso di annullamento d’ufficio
di provvedimenti amministrativi illegittimi incidenti su rapporti contrattuali
o convenzionali con privati, il riconoscimento dell’indennizzo, previsto
dall’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre 2004, n. 311, è sottoposto alle
seguenti condizioni: a) l’annullamento deve essere disposto al fine di
conseguire risparmi o minori oneri finanziari, dal momento che il secondo
periodo del citato art. 1, comma 136, si riferisce testualmente
all’annullamento di cui al primo periodo; b) deve incidere su rapporti contrattuali
o convenzionali; c) l’annullamento non deve essere adottato oltre i tre anni
dal momento in cui il provvedimento ha acquisito efficacia.
Ai fini della quantificazione
dell’indennizzo previsto dall’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre 2004, n.
311, è applicabile l’art. 35, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80,
sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. 21 luglio 2000, n. 205,
secondo cui il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua
giurisdizione esclusiva, “può stabilire i criteri in base ai quali
l'amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a
favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine”.
IL COMMENTO
SOMMARIO: 1. La vicenda. 2. Le problematiche affrontate. 3.
Strumenti privatistici o strumenti pubblicistici? 4. Il potere in concreto
esercitato e la conseguente giurisdizione. 5. L’indennizzo di cui all’art. 1,
comma 136, della l. n. 311/2004. 6. Alcune considerazioni. In tema di
giurisdizione. 7. …In tema di potere in concreto esercitato. 8. …In tema di
poteri e strumenti pubblici e privati. 9. …In tema di indennizzo. 10. Conclusioni.
________________________________________
La sentenza in commento affronta
rilevanti problematiche in tema di servizi pubblici locali e di società miste.
Si tratta, in particolare, degli strumenti e dei poteri esercitabili dall’ente
locale per incidere sui provvedimenti che hanno portato alla costituzione della
società e sulla società stessa, nonché dell’individuazione delle condizioni per
conseguire l’indennizzo previsto dall’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre
2004, n. 311 (legge finanziaria 2005). Le problematiche conseguono all’uso,
consentito dall’ordinamento, di strumenti privatistici nell’ambito del diritto amministrativo
e per finalità pubbliche. E le società miste assumono posizione mediana tra l’esercizio
di poteri pubblici e l’uso di strumenti privati.
La sentenza contiene anche
affermazioni di rilievo in tema di giurisdizione e comporta l’esame di alcune problematiche
conseguenti.
_______________________________________
1. La vicenda.
La vicenda per cui è causa consegue alla costituzione, da parte del Comune di Roseto Capo Spulico, di una società multiservizi - la GEAT s.r.l. (Gestione Entrate, Ambiente e Territorio) -società mista a prevalente capitale pubblico (nella misura del 60%, mentre il 40% era detenuto dagli altri soci in regime di comproprietà). Essa veniva costituita per la gestione delle entrate comunali tributarie e patrimoniali, della raccolta e del trasporto dei rifiuti solidi urbani, del servizio idrico integrato, del servizio di manutenzione viabilità e segnaletica e di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267[1].
I provvedimenti comunali impugnati, dalla GEAT s.r.l. e dalla PUBLICONSULT s.p.a. (nel frattempo divenuta SAN GIORGIO s.p.a.), quest’ultima capogruppo del raggruppamento di imprese (con ECOM.A.B. s.r.l. e P. & B. s.r.l.) scelto quale socio di minoranza, erano i seguenti:
a) deliberazione del Consiglio, di “annullamento e revoca” della precedente deliberazione consiliare di costituzione della detta società mista e di approvazione dello schema di statuto sociale e di capitolati;
b) deliberazione del Consiglio, di annullamento della precedente deliberazione consiliare di cessione di una quota della detta società mista al Comune di Villa Castelli;
c) deliberazione della Giunta, di annullamento della propria deliberazione di aggiudicazione della gara indetta per la scelta del socio privato della società mista;
d) determina, del responsabile del servizio finanziario e tributi e del responsabile del servizio tecnico, di annullamento del provvedimento di affidamento dei servizi comunali alla società mista;
e) deliberazione consiliare, di esame delle controdeduzioni svolte dai ricorrenti sulle contestazioni del Comune.
I ricorrenti chiedevano, inoltre, la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, attraverso il ripristino dell’affidamento del servizio alla GEAT s.r.l., o, in subordine, per equivalente, ai sensi del combinato disposto degli artt. 33 e 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e successive modificazioni (apportate dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000, n. 205).
La controversia investiva, quindi, gli atti del Comune rivolti a porre nel nulla la costituzione della società mista.
Di rilievo, con riguardo allo svolgimento della vicenda, che il Comune di Villa Castelli (in provincia di Brindisi) aveva deliberato di entrare a far parte della GEAT s.r.l. e, previa acquisizione di una quota del capitale pubblico, di affidarle la gestione dell’attività di riscossione delle entrate comunali tributarie (e non) in base all’art. 52, comma 5, lett. b), n. 2), del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446[2]. Il Consiglio comunale di Roseto Capo Spulico aveva quindi approvato la cessione della quota del 5% al Comune di Villa Castelli.
2. Le problematiche affrontate.
Le problematiche più significative affrontate dalla sentenza in commento sono le seguenti.
1) La società mista, una volta costituita, può essere sciolta soltanto con gli strumenti previsti dal codice civile, alla luce del regime di invalidità dell’atto costitutivo delle società di capitali (e in presenza delle cause tassativamente previste dagli artt. 2332 e 2463 del c.c.), o anche con lo strumento dell’autotutela amministrativa, fondata sull’illegittimità dei provvedimenti che preludono alla costituzione della società; autotutela che viene, in sostanza, a risolvere un contratto oramai perfetto ed esecutivo?
2) Qual’è il potere in concreto esercitato dal Comune, che ha inciso sulla precedente deliberazione approvativa dell’atto costitutivo della società mista? E a chi appartiene la giurisdizione sulle controversie conseguenti?
3) Quali sono le condizioni per conseguire l’indennizzo, previsto dall’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), in caso di annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati?
3. Strumenti privatistici o strumenti pubblicistici?
Con riguardo alla prima problematica, la sentenza in commento dà atto, all’inizio, di una certa non univocità nella giurisprudenza. La giurisprudenza richiamata, invece, appare più che univoca, in quanto afferma che tutte le vicende le quali si verificano dopo la costituzione della società sono insuscettibili di modificazione da parte di atti autoritativi. Così che lo scioglimento della società non può essere operato attraverso atti aventi natura provvedimentale di secondo grado, quali la revoca o l’annullamento, attraverso i quali normalmente operano le pubbliche amministrazioni nell’esercizio di potestà pubbliche[3].
Conseguenza della detta affermazione, secondo la sentenza in commento, è che, non potendosi incidere con atti di diritto pubblico sulla società costituita, le questioni che sorgono intorno alle modalità di scioglimento del contratto societario debbono essere fatte valere innanzi al giudice ordinario[4].
La sentenza in commento, nel prosieguo della motivazione, ricostruisce il fenomeno della costituzione e dell'affidamento del servizio pubblico di gestione delle entrate alla società mista in termini di fattispecie costitutiva a formazione progressiva. Con la conseguenza che al Comune è consentito manifestare una volontà contraria alla costituzione della società mista per la gestione del servizio tributi comunale, dal momento che nella detta fattispecie gli atti con i quali si è manifestata la volontà del Comune di costituire la società hanno natura di diritto pubblico e possono, in quanto tali, essere posti nel nulla solo attraverso una manifestazione di segno uguale e contrario da parte della stessa amministrazione comunale; fermo restando il principio che lo scioglimento della società dovrà seguire il regime privatistico proprio della disciplina che lo regola.
Anzi, il ritiro dei precedenti atti rivolti alla costituzione della società, a causa dell’illegittimità degli stessi, rientra nei poteri di autotutela del Comune; il cui esercizio è addirittura doveroso in presenza della mancata valutazione della convenienza e del pubblico interesse a effettuare la scelta di tale modulo di gestione, non preceduta da serie analisi costi/benefici [contrariamente a quanto disposto dalla norma disciplinatrice della fattispecie, di cui all’art. 52, comma 5, lett. b), n. 2), del d.lgs. 446/1997][5].
Il giudice amministrativo può intervenire, a detta del Tribunale amministrativo regionale, solo nella fase di che trattasi, di tipo pubblicistico. Invece, lo scioglimento della società, da parte del Comune di Roseto Capo Spulico, deve conseguire all’attivazione del procedimento di cui all’art. 2484 del c.c. (dal titolo “cause di scioglimento”) innanzi al giudice competente, che è quello ordinario. E al Comune non è consentito influire con atti di diritto pubblico sulle vicende della società mista, una volta che questa sia stata costituita[6].
4. Il potere in concreto esercitato e la conseguente
giurisdizione.
Relativamente al potere esercitato, la sentenza in commento si àncora a due precedenti pronunce, del giudice ordinario e del giudice amministrativo, intervenute proprio sulla fattispecie per cui è causa[7].
E, riferendosi anche alla sentenza della Corte costituzionale 6 luglio
2004, n. 204[8] e alla decisione del
La sentenza in commento passa, quindi, all’individuazione dello specifico potere esercitato e alla verifica dell’esistenza delle condizioni previste per il suo esercizio.
Tre sono gli scenari in astratto ipotizzabili:
a) l’annullamento;
b) la revoca (art. 21-quinquies, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall’art. 14 della l. 11 febbraio 2005, n. 15);
c) il recesso (del socio dalla società, ai sensi dell’art. 21-sexies, comma 1, della l. n. 241/1990, aggiunto dall’art. 14 della l. n. 205/2000, e dell’art. 2437 del c.c., quest’ultimo applicabile nella specie in virtù del rinvio - a tutte le norme del codice civile e alle leggi speciali in materia per quanto da esso non previsto - operato dallo statuto allegato alla deliberazione di approvazione degli atti di costituzione della società mista).
Ma la sentenza si dimentica che l’ipotizzabilità del recesso porterebbe di per sé sola a escludere la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di esercizio di poteri così detti privati, in cui la pubblica amministrazione agisce come contraente e non in veste autoritativa[11]. Così che la problematica si sarebbe dovuta in senso logico affrontare (e risolvere) prima, e non dopo avere qualificato i poteri esercitati dal Comune in termini di autoritatività.
A fondamento del potere esercitato la sentenza in commento individua l’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004, che: consente, al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, l'annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso; nel caso in cui i provvedimenti illegittimi incidono su rapporti contrattuali o convenzionali con privati, obbliga a tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante; vieta l’adozione dell’annullamento oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante[12].
Si passa, poi, all’individuazione dei requisiti previsti per l’esercizio del potere disciplinato dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004.
Al riguardo assume rilievo la motivazione svolta nell’impugnata deliberazione del Consiglio di “annullamento e revoca” della precedente deliberazione consiliare, di costituzione della società mista e di approvazione dello schema di statuto sociale e di capitolati. La motivazione è complessa e articolata, sostanziandosi nell’individuazione di diverse illegittimità [13]. Ma le conclusioni della deliberazione sono le seguenti: la gestione dei servizi comunali affidata alla società mista, avendo prodotto maggiori costi per il Comune di Roseto Capo Spulico (pari a euro 157.760,16), si è dimostrata non conveniente per mancanza di economicità, di efficienza economica e di efficacia dell’esternalizzazione dei servizi comunali alla società mista.
Il primo requisito accertato dalla sentenza in commento è dato dall’illegittimità della deliberazione consiliare di costituzione della società mista[14]. Il secondo consiste nella antieconomicità della gestione da parte della società stessa.
5. L’indennizzo di cui all’art. 1, comma 136, della l. n.
311/2004.
Con riguardo alle condizioni per conseguire l’indennizzo previsto dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004, la sentenza in commento premette che esse consistono nelle circostanze che l’annullamento:
a) sia disposto al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari;
b) incida su rapporti contrattuali o convenzionali con privati;
c) non venga adottato oltre i tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento.
E ne individua la sussistenza rilevando, in particolare, con riguardo alla seconda condizione, che la norma non dispone che i provvedimenti di annullamento <<necessariamente si debbano risolvere in una influenza terminativa dei rapporti contrattuali o convenzionali con i privati, ma ne prevede semplicemente una “incidenza”, lasciando aperte tutte le evenienze possibili anche solo modificative dello status quo ante che riguardino detti rapporti>>. Conseguentemente, viene riconosciuto il diritto della PUBLICONSULT s.p.a. (attuale San Giorgio s.p.a.) a ottenere l’indennizzo di cui trattasi, “stante la lata previsione normativa secondo la quale basta che l’atto di annullamento sia destinato ad incidere sul rapporto contrattuale o convenzionale con i privati”.
Ai fini della quantificazione dell’indennizzo la sentenza in commento si serve dell’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. n. 205/2000, secondo cui il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, “può stabilire i criteri in base ai quali l'amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine”[15].
6. Alcune considerazioni. In tema di giurisdizione.
La devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, ritenuta nella sentenza in commento, appare esatta.
L’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000, a seguito della riscrittura operata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004[16], ha previsto la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle “controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore”.
Nella specie si verte nell’ambito di una società mista costituita per la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le entrate, ai sensi dell’art. 52, comma 5, lett. b), n. 2), del d.lgs. n. 446/1997; norma la quale “disciplina una forma di affidamento di un servizio pubblico”[17]. E l’affidamento di un servizio pubblico a una società mista non si pone in antitesi con il fenomeno di tipo concessorio. Anzi, la concessione va ascritta al secondo modello di partenariato pubblico-privato; ossia a quello istituzionalizzato (l’altro è quello puramente contrattuale), implicando una cooperazione tra il settore pubblico e il settore privato che si attua mediante la creazione di un’entità distinta, in genere un’impresa compartecipata dal pubblico e dal privato (quest’ultimo da scegliersi in base a procedure selettive di evidenza pubblica), investita della missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio[18].
Così che può ritenersi che la costituzione della società mista, della cui validità si controverte, avendo a oggetto un’attività di pubblico servizio, abbia perfezionato un rapporto concessorio, la cui fattispecie costitutiva - a formazione progressiva - si è realizzata attraverso il modello dell’affidamento diretto a società mista (con socio privato individuato a seguito di pubblica gara). E se l’affidamento, o il conferimento del servizio pubblico, equivale alla concessione, ecco individuato il presupposto essenziale perché possa radicarsi la giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo[19].
Inoltre, è indubbio che, nella specie, la controversia attiene alla
“materia di pubblici servizi”, riguarda “provvedimenti adottati dalla pubblica
amministrazione…in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7
agosto 1990, n.
Tra l’altro, nel senso della giurisdizione del giudice amministrativo era anche la normativa antecedente alla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004; normativa che non è stata oggetto di declaratoria di incostituzionalità[20].
7. …In tema di potere in concreto esercitato.
Con i provvedimenti portati all’esame del giudice amministrativo si è inciso, in autotutela (annullandoli), sull’iniziale deliberazione di costituzione della società mista e sui provvedimenti conseguenti, tra cui l’aggiudicazione della gara indetta per la scelta del socio privato e l’affidamento dei servizi comunali (alla società mista).
Con riguardo, in particolare, alla deliberazione di costituzione di una società mista, essa configura l’esercizio di un potere di autorganizzazione dell’ente locale - fondato su scelte di tipo economico, tecnico e funzionale - il quale decide, per la gestione di un servizio pubblico, di ricorrere al modello della società mista, coinvolgendo i privati e creando allo scopo un apposito soggetto (la società). La giurisprudenza ammette pacificamente la possibilità di impugnare siffatta deliberazione innanzi al giudice amministrativo[21].
Si tratta, quindi, di esercizio di potere (di autotutela) che incide su ulteriori provvedimenti a loro volta emessi in esercizio di potere. E se così è, non possono che esservi posizioni di interesse legittimo, che fanno da contraltare all’esercizio del potere, e che di per sé configurano la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (art. 103, comma 1, della cost.).
Il potere di autotutela, nella specie esercitato, è conferito al Comune non dal codice civile ma dalla legge; in particolare, dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004. Ma anche se non vi fosse stata una siffatta previsione, il potere di annullamento per vizi di legittimità sarebbe stato sempre esercitabile ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241/1990, aggiunto dall’art. 14 della l. n. 15/2005; il quale, allorquando ha richiesto, tra i requisiti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, la sussistenza di ragioni di interesse pubblico, un termine ragionevole e la considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, non ha fatto altro che legificare principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa.
Il rapporto tra i due tipi di annullamento disciplinati dalla normativa non si configura come di specie (il primo) a genere (il secondo), ma è pressoché paritetico. La seconda norma non era ancora in vigore nel momento dell’emanazione della prima. E anche la differenza, consistente nella circostanza che l’annullamento d’ufficio disciplinato dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004 non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, è solo apparente, in quanto anche l’esercizio del generale potere di annullamento di cui al citato art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241/1990 è sottoposto a un termine ragionevole. Il che equivale a esprimere il medesimo requisito, potendosi ritenere che i tre anni siano un termine ragionevole.
Quanto agli ulteriori elementi richiesti dalla giurisprudenza (interesse pubblico e considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati), poi cristallizzati nel citato art. 21-nonies, comma 1, essi devono sussistere anche se l’annullamento è disposto ai sensi dell’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004. La finalità del conseguimento di risparmi o di minori oneri finanziari per l’amministrazione non è altro che una tipizzazione normativa dell’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio, mentre, malgrado la norma da ultimo citata non prevede alcunché, l’amministrazione non potrebbe esimersi dal considerare anche gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, mettendosi, in tal modo, al sicuro da eventuali rischi di eccesso di potere per difetto di motivazione[22].
La conclusione è che il potere di annullamento d’ufficio previsto dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004 è già insito nell’ordinamento e che la norma stessa assume un carattere pleonastico. Mentre acquista valore di novità l’obbligo di corrispondere un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale derivante, nell’ipotesi in cui l’annullamento ha a oggetto provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati.
Il potere nella specie esercitato dal Comune, quindi, non configura un recesso unilaterale dal contratto di società. Il che avrebbe comportato, invece, ancora prima della verifica, da parte del giudice, della sua ammissibilità – ai sensi dell’art. 21-sexies, comma 1, della l. n. 241/1990, aggiunto dall’art. 14 della l. n. 15/2005, secondo cui “Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”, e dell’art. 2437 del c.c., che disciplina il diritto di recesso dei soci – il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
8. …In tema di poteri e strumenti pubblici e privati.
Nella fattispecie in esame la durata della società mista era stata stabilita in venti anni, prorogabile anche più volte, ed era prevista la possibilità del suo scioglimento anticipato mediante deliberazione dell’assemblea straordinaria.
Si è visto come, se gli atti con cui si decide, da parte dell’ente locale, di ricorrere al modulo organizzativo della società mista a capitale pubblico di maggioranza al fine di gestire un servizio pubblico, nonché quelli successivi tesi alla scelta del socio privato e all’affidamento del servizio alla società, costituiscono atti amministrativi autoritativi di tipo organizzativo, all’amministrazione non può non riconoscersi il potere di incidere sugli stessi, con provvedimenti egualmente autoritativi e in via di autotutela.
All’amministrazione, invece, non è consentito incidere, con atti autoritativi, sulla società una volta costituita; la vita della società (costituzione ed estinzione), il relativo regime e la sua patologia sono regolati dal diritto civile. Una volta costituita la società (mista) essa può essere sciolta solo con gli strumenti messi a disposizione dal codice civile (oltre che con l’apposita deliberazione dell’assemblea straordinaria, come nella specie previsto dallo statuto).
I detti provvedimenti emessi dall’ente locale nell’esercizio di poteri non eliminano dal mondo giuridico la società, che continua a esistere con la sua soggettività e la sua capacità. Ma l’effetto è comunque rilevante, dato che la società non potrà più continuare a gestire il servizio pubblico in quanto è venuto meno, essendo stato annullato, non tanto l’atto con cui il Comune ha deciso di costituire la società per la gestione del servizio, ma soprattutto la deliberazione di affidamento del servizio alla società.
Si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva, in cui la sequela procedimentale si conclude con la costituzione della società. La prima fase, che è quella sino alla costituzione della società, è di tipo pubblicistico, è retta dal diritto amministrativo e “si popola” di provvedimenti amministrativi emessi in esercizio di potere. La seconda fase, a partire dalla costituzione della società, è di tipo privatistico, è retta dal diritto civile e si caratterizza di atti privati. Ma anche nell’ambito della seconda fase possono intervenire provvedimenti che incidono su atti emessi nella prima fase e che si caratterizzano della medesima natura dei provvedimenti che vivono nella stessa.
E’ la stessa situazione che si verifica nell’ambito degli appalti pubblici (di lavori, di servizi e forniture), caratterizzati dal procedimento di evidenza pubblica teso alla scelta, da parte dell’amministrazione, del soggetto con il quale stipulare il contratto. La prima fase (pubblicistica) si conclude con l’aggiudicazione e la seconda fase (privatistica) si apre con la stipulazione del contratto e continua con l’esecuzione dello stesso.
Ma il provvedimento con cui il Comune decide di promuovere la costituzione di una società mista acquista anche il valore di una deliberazione a contrarre, poiché la costituzione della società richiede che sia concluso il relativo contratto (artt. 2247 e 2328 del c.c.)[23]. Con la conseguenza che, se viene meno tale deliberazione a seguito di annullamento, dati gli effetti retroattivi dello stesso, è come se la legittimazione a contrarre non ci fosse mai stata.
Anche se si dovesse ritenere che a determinare l’effetto giuridico per investire la società mista della titolarità della gestione del servizio pubblico sia sufficiente il provvedimento amministrativo consistente nella deliberazione di promuoverne la costituzione - non occorrendo un successivo provvedimento di affidamento del servizio (che comunque nella specie è intervenuto), tipico invece della concessione[24] - una volta annullata la detta deliberazione viene meno proprio la titolarità della gestione in capo alla società.
E allora la tematica degli effetti dell’annullamento, sulla società costituita, della deliberazione di costituzione della società mista e del conseguente provvedimento di affidamento alla stessa del servizio pubblico, appare diversa dalla questione relativa agli effetti dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara di appalto sul contratto già stipulato con l’impresa risultata aggiudicataria in base al provvedimento annullato[25].
Il contratto sulla cui base è stata costituita la società (art. 2463 del c.c. con riguardo alla società a responsabilità limitata), seguendo l’impostazione della Cassazione, dovrebbe essere annullabile (si tratta sempre di annullabilità secondo il codice civile, ai sensi degli artt. 1441 e ss.) a iniziativa dell’amministrazione[26]. Ma la società rimane in vita, trattandosi di soggetto giuridico per il quale le cause di scioglimento sono tassativamente previste (art. 2484 del c.c.)[27].
La società, comunque, perde la titolarità del servizio pubblico e non lo può più gestire. Il che configura una delle cause di scioglimento, costituita dalla sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale (art. 2484, comma 1, n. 2), con effetto dalla data dell’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa (art. 2484, comma 3, del c.c.).
Siffatto scenario comporta che lo scioglimento della società diviene
conseguente e, in caso di controversia, la domanda di accertamento del
verificarsi della causa di scioglimento della società va presentata al giudice
ordinario[28]. Lo scioglimento non
comporta anche l'estinzione della società, che è determinata solo
dall’effettiva liquidazione dei rapporti giuridici pendenti, che alla società
facevano capo, e dalla definizione di tutte le controversie giudiziarie in
corso con i terzi per ragioni di dare e avere[29].
9. …In tema di indennizzo.
L’indennizzo è previsto dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004, nel caso di annullamento d’ufficio disposto ai sensi della medesima norma, qualora:
a) i provvedimenti annullati incidano su rapporti contrattuali o convenzionali con privati;
b) i privati, a seguito dell’annullamento d’ufficio, abbiano subito un pregiudizio patrimoniale.
L’indennizzo viene disposto dalla legge in quanto si è al di fuori dell’ipotesi risarcitoria e consegue a una sorta di responsabilità dell’amministrazione per attività lecita e per provvedimenti legittimi. Diversamente, in presenza di danni arrecati contra jus (ossia di antigiuridicità), che rappresenta uno dei requisiti previsti dalla legge per conseguire la tutela risarcitoria, si verte nell’ambito della responsabilità per fatto illecito dell’amministrazione (di tipo extracontrattuale o contrattuale), laddove l’ordinamento assicura al danneggiato il ripristino della situazione pregressa, con la reintegrazione in forma specifica o con il risarcimento per equivalente (art. 2058 del c.c.)[30].
L’indennizzo comporta, quindi, la possibilità per il danneggiato di conseguire qualcosa in meno rispetto al risarcimento del danno, proprio perché è correlato a provvedimenti legittimi dell’amministrazione; provvedimenti che, incidendo su rapporti in corso, consentono al privato pregiudicato dagli stessi di ottenere una parziale riparazione.
La norma non rappresenta novità. L’indennizzo era stato già previsto per i pregiudizi arrecati al privato a seguito del recesso unilaterale dell’amministrazione nell’ambito degli accordi amministrativi (art. 11, comma 4, della l. n. 241/1990) e poi è stato disposto per i pregiudizi arrecati dalla revoca di provvedimenti amministrativi a efficacia durevole (art. 21-quinquies, comma 1, della l. n. 241/1990, aggiunto dall’art. 14 della l. n. 15/2005)[31].
La sentenza in commento evidenzia alcuni limiti.
Se, come si è detto, l’indennizzo non si identifica con il risarcimento del danno, non si giustifica l’utilizzazione dello strumento di cui all’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. n. 205/2000, che si applica allorquando il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone il risarcimento del danno ingiusto (comma 1 del citato art. 35).
L’indennizzo, inoltre, compete a chi ha subito un pregiudizio patrimoniale. Nella specie, non si è verificato lo scioglimento della società mista. In maniera corretta il Tribunale amministrativo regionale afferma che non occorre necessariamente che il provvedimento di annullamento abbia prodotto “una influenza terminativa dei rapporti contrattuali o convenzionali con i privati”, bastando una “incidenza” e, quindi, anche la modificazione dello “status quo ante che riguardino detti requisiti”.
Ma poi salta un passaggio, che è quello consistente nell’individuazione del pregiudizio, dato che si riconosce l’indennizzo sul semplice presupposto costituito dalla circostanza che l’atto di annullamento è destinato a incidere sul rapporto contrattuale o convenzionale con i privati. E l’incidenza rappresenta solo un momento a monte mentre occorre, a valle, il verificarsi del pregiudizio patrimoniale, che va appunto indennizzato.
In cosa consista siffatto pregiudizio la sentenza in commento non dice alcunché, dandolo quasi per scontato, mentre invece esso deve essere accertato, anche ai fini della sua quantificazione.
Senza dubbio un pregiudizio sussiste, ed è dato dall’impossibilità, da parte della società mista, di continuare a gestire i servizi comunali. Ma il tutto andava debitamente esplicitato.
Due ulteriori considerazioni.
L’indennizzo non era stato richiesto, in quanto si era domandata solo la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente. Una volta respinta la domanda risarcitoria sulla base dell’accertata legittimità del potere esercitato, il Tribunale amministrativo regionale ritiene la spettanza dell’indennizzo previsto dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004. Ciò in quanto - viene riportato nella motivazione in diritto della sentenza in commento - “le ricorrenti lamentano, nelle memorie di udienza successive a quella di costituzione, che il Comune pur ritenendo la legittimità del proprio atto di ritiro non starebbe procedendo alla liquidazione dell’indennizzo anzidetto” e poiché, nel caso in cui il giudice confermi la correttezza dell’operato dell’amministrazione, è necessaria la “liquidazione dell’indennizzo a favore del privato contraente sul cui rapporto contrattuale vada ad incidere la ritenuta illegittimità di atti sui quali aveva fatto affidamento”.
In tal modo il giudice non si è attenuto al principio, vigente anche nel processo amministrativo, della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 del c.p.c.)[32]. Nella domanda risarcitoria non può ritenersi inclusa quella tesa al conseguimento dell’indennizzo. La causa pretendi delle due domande è del tutto diversa, in quanto trattasi di pretese che hanno presupposti differenti. Basterà rilevare che il risarcimento e l’indennizzo si fondano su requisiti diversi; il primo presuppone, tra le altre condizioni, l’accertamento – in via principale o incidentale – dell’illegittimità del potere esercitato, mentre, al contrario, il secondo consegue all’accertamento della legittimità del potere, e mentre il risarcimento dà luogo a un debito di valore l’indennizzo configura un debito di valuta[33].
Vi è anche un problema di giurisdizione relativo alle controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo.
Quest’ultimo è oggetto di un diritto soggettivo e, pur se dovuto nei casi previsti dalla legge a seguito del pregiudizio arrecato dall’amministrazione nel legittimo esercizio del potere, non rientra nelle questioni relative al risarcimento del danno e tanto meno negli “altri diritti patrimoniali consequenziali” (all’annullamento del provvedimento), i quali (questioni e diritti consequenziali) sono conosciuti dal giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione (generale di legittimità; art. 7, comma 3, della l. n. 1034/1971, sostituito dall’art. 7, comma 4, della l. n. 205/2000). Tanto è vero che, allorquando la legge ha previsto la corresponsione di un indennizzo a carico dell’amministrazione, si è disposta anche la devoluzione delle conseguenti controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (artt. 11, commi 4 e 5, e 21-quinquies, comma 1, della l. n. 241/1990).
Nulla è previsto invece dall’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004. E la controversia in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo non può nemmeno farsi rientrare in quelle relative alla materia dei pubblici servizi devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo da parte dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della l. n. 205/2000, nella riscrittura operata dalla Corte costituzionale[34]. Anzi, se l’affidamento del servizio pubblico alla società mista costituita per la gestione dello stesso è considerato equiparabile alla concessione, la norma esclude espressamente le controversie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.
E allora, trattandosi di diritto soggettivo e non rientrando nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la controversia sulla determinazione e corresponsione dell'indennizzo previsto dal citato art. 1, comma 136, dovrebbe essere attribuita al giudice ordinario.
Ma da ciò consegue un’evidente discrasia.
Il giudice amministrativo, a seguito della l. n. 205/2000, è diventato il giudice della funzione pubblica con riguardo sia alla tutela annullatoria che a quella risarcitoria. Allo stesso compete la tutela annullatoria, una volta accertata l’illegittimità dell’esercizio del potere, e la conseguente tutela risarcitoria, qualora il potere abbia arrecato danni e in presenza degli altri requisiti richiesti dalla legge (artt. 2043 e 1218 del c.c.).
La conseguenza di quanto si è detto è la seguente.
Se il potere, illegittimamente esercitato, ha arrecato danni, la determinazione e la corresponsione del risarcimento è conosciuta dal giudice amministrativo, mentre se quest’ultimo ha accertato che il potere è stato esercitato in modo legittimo non può conoscere della determinazione e della corresponsione dell’indennizzo previsto dalla legge; indennizzo che rappresenta qualcosa in meno del risarcimento e consegue pur sempre a un pregiudizio arrecato dall’esercizio del potere e, anzi, viene in rilevo proprio perché il potere è stato ritenuto esercitato in maniera legittima.
Il sistema diviene irragionevole se interpretato nel senso di consentire, nella prima ipotesi, la concentrazione innanzi al giudice amministrativo, e di comportare, nel secondo caso, un’ulteriore azione innanzi a un giudice diverso. Se così è, ben può ritenersi, a fini di concentrazione e di esigenze di effettività della tutela giurisdizionale (costituzionalmente garantiti, artt. 24, 111 e 113 della cost.), che dei danni comunque arrecati nell’esercizio della funzione pubblica vi conosca comunque il giudice amministrativo; sia a titolo di risarcimento che di indennizzo. Il che è compatibile con il quadro normativo delineato dall’art. 7, comma 3, della l. n. 1034/1971, sostituito dall’art. 7, comma 4, della l. n. 205/2000, il quale riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica (ossia al giudice amministrativo) poteri idonei ad assicurare tutela (piena-risarcitoria e meno piena-indennitaria) e, quindi, anche il potere di risarcire o indennizzare il danno sofferto a seguito dell’esercizio (illegittimo o legittimo) della funzione[35].
Con riguardo ai criteri da considerare, da parte del Comune di Roseto Capo Spulico, ai fini della liquidazione dell’indennizzo, la sentenza in commento addiviene a una sorta di liquidazione forfetaria ed equitativa sulla falsariga di quanto disposto dall’art. 1226 del c.c..
L’indennizzo viene cristallizzato nell’aggio (che è la retribuzione degli esattori dopo la riscossione dei tributi) spettante alla PUBLICONSULT s.p.a. per lo svolgimento delle attività proprie dei servizi alla stessa affidati, dal momento dell’affidamento e fino all’adozione del provvedimento di annullamento della deliberazione di costituzione della società mista, solo se risulta dalla rendicontazione della GEAT s.r.l.. Dall’aggio devono detrarsi per lo stesso periodo le spese sostenute dal Comune per le eventuali inefficienze del servizio di entrate comunali affidato alla PUBLICONSULT s.p.a. e le perdite sopportate dall’ente, se risultanti da atti contabili aventi certezza di fede pubblica.
Non è detto, quindi, che l’indennizzo così determinato configuri un dato positivo, potendo anche non spettare alcunché qualora la somma da detrarre sia superiore all’aggio. Ma appare abbastanza chiaro che, se l’indennizzo è previsto dalla legge per alleviare il pregiudizio causato dall’annullamento d’ufficio sull’esecuzione dei provvedimenti annullati, data l’incidenza di questi ultimi su rapporti contrattuali o convenzionali in corso, il Tribunale amministrativo regionale lo ha rapportato, più che alle difficoltà o alle limitazioni conseguenti nella gestione del servizio pubblico, all’impossibilità di continuarla (a seguito del disposto annullamento del provvedimento di affidamento dei servizi comunali).
10. Conclusioni.
La sentenza evidenzia alcune criticità del sistema.
Le società miste, nel campo dei servizi pubblici, danno luogo a una situazione a cavallo tra il diritto e il potere, e si pongono a metà strada tra l’attività privatistica e l’esercizio della funzione. Si tratta di modelli privatistici adoperati dalla pubblica amministrazione a fini di erogazione di utilità alla collettività e, in quanto tali, risentono delle limitazioni proprie dell’esercizio della funzione. La problematica non è senza rilievo data la centralità assunta nel nostro ordinamento dalle società miste nel perseguimento di politiche di privatizzazioni[36].
Si assiste a un sempre maggiore favore per il privato, conseguenza di una diffusa insofferenza per tutto ciò che è pubblico[37]. Moduli provvedimentali e moduli consensuali sono rimessi alla scelta dell’amministrazione e spesso convivono tra loro[38]. Anzi, accade che una medesima vicenda si caratterizzi di una duplice fase, la prima provvedimentale e la seconda consensuale; con la conseguenza che la seconda è influenzata dalle patologie della prima.
Tutta l’attività amministrativa, indipendentemente dal suo carattere autoritativo, “è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza”, i quali costituiscono principi che vanno rispettati dai soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative (art. 1, commi 1 e 1-ter, della l. n. 241/1990); soggetti al cui novero appartengono le società miste che gestiscono i servizi pubblici locali.
La commistione è altresì accentuata dal disposto dell’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241/1990, secondo cui “La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Così che, nell’ambito dello svolgimento dell’attività amministrativa, l’esercizio del potere (ossia della funzione pubblica) si accompagna a strumenti consensuali e privatistici; strumenti che, da una fase di alternativa, sono passati a una sorta di condivisione.
In uno scenario in cui, nell’assicurare la soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alla collettività, le esigenze di tutela della concorrenza degli operatori vanno conciliate con l’interesse pubblico[39], il modello della società mista non può che entrare in crisi; in virtù del suo carattere ibrido, proprio in quanto formula privata che siccome impiegata a fini pubblici tende a perdere tutti i suoi tipici connotati. Il che consiglierebbe un ritorno a un ordinamento ormai passato, il quale aveva almeno la chiarezza di prevedere forme private per le attività dei privati e forme pubbliche per le attività amministrative.
Si assiste, poi, a una sempre maggiore contrapposizione dei due ordini di giurisdizione. Il giudice amministrativo, che si giustifica quando l’amministrazione assume la veste di autorità - in presenza di situazioni di interesse legittimo e, nelle particolari materie indicate dalla legge, anche di diritto soggettivo - e il giudice ordinario, il quale è per sua natura deputato a conoscere i diritti soggettivi.
La contrapposizione ben venga se serve a individuare con precisione i confini dei due ambiti e a conferire certezza a coloro i quali, ricercando la soluzione di una controversia, devono individuare il giudice al quale rivolgersi. Ma purtroppo così non è. Ancora oggi, e ormai da troppo tempo, le incertezze aumentano, soprattutto a seguito della devoluzione delle questioni risarcitorie anche alla cognizione del giudice amministrativo[40].
Tutte tali interferenze imporrebbero che una stessa vicenda possa essere portata al vaglio di un medesimo giudice e, trattandosi di attività amministrativa, siffatto giudice non potrebbe che essere quello amministrativo. Innanzi al quale dovrebbero concentrarsi non solo le controversie proprie della fase puramente provvedimentale ma anche quelle delle fasi successive, quali quelle convenzionali e contrattuali, che hanno a presupposto precedenti provvedimenti e che risentono di tutte le problematiche conseguenti alla loro patologia ed efficacia.
A tale soluzione non è consentito pervenire sulla base dell’attuale assetto costituzionale (art. 103, comma 1, della cost.) e dell’interpretazione che dello stesso è stata recentemente data dalla Corte costituzionale, i quali costituiscono di per sé limiti al legislatore. E allora non resta che attendere una riforma costituzionale dell’assetto delle giurisdizioni, che possa effettivamente rispondere a esigenze di effettività e di concentrazione della tutela e che soprattutto fornisca certezza nell’individuazione del giudice al quale rivolgersi.
Ma una domanda consegue spontanea. Non è che a tutto questo si oppone la
stessa ragione di essere del giudice amministrativo? E la domanda non può
rimanere senza risposta, dovendosi riaffermare il ruolo centrale svolto dal
* Si tratta dell’articolo di commento alla sentenza del T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 24 maggio 2006, n. 571, pubblicato sul n. 11/2006 della rivista “Urbanistica e appalti”.
[1] La
norma, nell’ambito della gestione
delle reti e dell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica, attualmente così dispone: “L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e
nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della
titolarità del servizio:…b) a
società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga
scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che
abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia
di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti
attraverso provvedimenti o circolari specifiche”.
[2] La
norma attualmente prevede che “I
regolamenti, per quanto attiene all'accertamento e alla riscossione dei tributi
e delle altre entrate, sono informati ai seguenti criteri:…b) qualora sia
deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, la liquidazione,
l'accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate, le
relative attività sono affidate:…2) nel rispetto delle procedure vigenti in
materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, alle società
miste, per la gestione presso altri comuni, ai concessionari di cui al D.P.R.
28 gennaio 1988, n.
[3] La
giurisprudenza ordinaria citata è la seguente: Cass., Sez. Un., 15 aprile 2005,
n.
Come giurisprudenza
amministrativa si cita: Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n.
[4] La
sentenza in commento richiama Cass., Sez. Un., 15 aprile 2005, n.
[5] Il Tribunale amministrativo
regionale si richiama a Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2005, n.
[6] Si rimanda alla nota 3.
[7] Si
tratta dell’ordinanza del Tribunale di Castrovillari 19 aprile 2005 e
dell’ordinanza del
La seconda ordinanza ha
come presupposto la determinazione (n.
[8] In
questa Rivista, 2004, 1031, con nota
di Conti, Corte costituzionale, riparto
delle giurisdizioni e art. 34 D.Lgs. n. 80/98: fu vera rivoluzione? La
sentenza è pluricommentata. Si veda, in particolare,
[9] In Cons. Stato, 2004, I, 2062. Nella decisione si afferma che il parametro di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva introdotta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004 investe, da un lato, l’inerenza della controversia alla materia dei pubblici servizi e dall’altro, contestualmente, il coinvolgimento, nella materia, della pubblica amministrazione autorità. Nella specie, è stata ritenuta rientrare nella giurisdizione esclusiva la controversia avente a oggetto la mancata erogazione dei mezzi finanziari per l’espletamento di un servizio pubblico, la quale è vista come inerente alla materia dei pubblici servizi e coinvolgente la pubblica amministrazione autorità.
[10] Ordinanza del Tribunale di Castrovillari 19 aprile 2005.
[11]
Cass., Sez. Un., 26 giugno 2003, n. 10160 e 4 dicembre 1990, n.
[12] Il testo della norma è il seguente. “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
[13] La motivazione viene illustrata nelle lett. da a) a n) del paragrafo 9 delle considerazioni in diritto della sentenza in commento. I suoi punti rilevanti sono i seguenti:
a) mancata adeguata valutazione dell’interesse pubblico alla costituzione della società mista;
b) elevatezza dell’aggio praticato dalla società mista per la riscossione delle entrate tributare e patrimoniali;
c) e d) mancata risposta alle obiezioni svolte dal Consiglio comunale sulle violazioni degli artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 52, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 446/1997, né sulle anomalie riscontrate nello statuto, nel quale non era prevista la maggioranza del Comune di Roseto Capo Spulico (socio di maggioranza) nel consiglio di amministrazione della società mista. Anche nella formazione del collegio sindacale era stata assegnata la maggioranza al socio privato;
e) il socio P. & B. s.r.l., scelto a seguito di gara pubblica, non aveva la capacità tecnica per partecipare alla gara;
f) la vendita delle quote sociali al Comune di Villa Castelli era avvenuta, in modo difforme dalla normativa (art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000), senza la procedura a evidenza pubblica;
g) esistenza dell’interesse pubblico, attuale e concreto alla rimozione degli atti illegittimi;
h) la voce di costo della depurazione comportava un saldo negativo di euro 59.975,50; l’autocompattatore e l’autoscala di proprietà comunale erano stati utilizzati senza corrispondere l’importo dovuto per l’uso;
i), l), m) e n) varie irregolarità nella gestione delle entrate, avendo la società mista versato nelle case comunali meno di quanto incassato.
[14] Ciò in quanto, a detta del Tribunale amministrativo regionale:
a) prima di addivenire alla costituzione di una società mista multiservizi non si era correttamente valutato l’interesse pubblico all’adozione di tale modulo gestionale unificato dei servizi locali e la deliberazione di costituzione non era stata adottata previa una seria e preliminare istruttoria, consistente in uno studio di fattibilità e in un’analisi tecnico contabile dei costi/utilità per la valutazione dei vantaggi economici e di efficienza che sarebbero derivati al Comune dalla esternalizzazione dei servizi, fino ad allora gestiti direttamente dall’ente (e tale mancanza comporta una vera e propria violazione di legge, venendo a mancare l’elemento fondamentale della convenienza posta a base dell’affidamento del servizio di gestione delle entrate patrimoniali e tributarie dall’art. 52 del d.lgs. n. 446/1997);
b) l’esistenza di tre rappresentanti dei partner privati nel consiglio di amministrazione della società mista, rispetto ai due soli rappresentanti espressione del Comune azionista di maggioranza, impediva a quest’ultimo un reale controllo della società, dal momento che le deliberazioni sono prese a maggioranza assoluta;
c) è mancata la “previa verifica della sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse”, richiesta - dall’art. 52, comma 5, lett. b), n. 2), del d.lgs. n. 446/1997 - al fine di affidare a terzi il servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi, anche con il metodo della società mista, essendo la relativa deliberazione sprovvista di qualsiasi prodromica indagine sui vantaggi di una gestione societaria, tra gli altri, del servizio di gestione delle entrate comunali.
[15] La
sentenza in commento si conforma a T.A.R. Umbria 24 marzo 1999, n.
[16] Citata alla nota 7.
[17] In tal senso,
espressamente, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2005, n.
[18] Il
riferimento è a quanto chiarito dalla Commissione europea con il “Libro Verde
relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici
e delle concessioni” (COM) 2004-327, presentato in Bruxelles il 30 aprile 2004,
secondo cui attengono al partenariato
pubblico-privato tutte le forme di cooperazione, tra le autorità
pubbliche e il mondo delle imprese, che mirino a garantire il finanziamento, la
costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di
un'infrastruttura o la fornitura di un servizio. Il tutto è bene evidenziato da
Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2005, n.
[19] In tal senso,
espressamente,
[20] Il
riferimento è all’art. 23-bis, comma
1, lett. e), della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, aggiunto dall’art. 4 della l.
n. 205/2005, secondo cui le varie disposizioni previste dall’articolo “si applicano nei giudizi davanti agli organi
di giustizia amministrativa aventi ad oggetto…i provvedimenti…relativi alla
costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni ai
sensi dell’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n.
[21]
Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2005, n.
[22] Da
ultimo, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 marzo 2006, n.
[23] In
tal senso Cass., Sez. Un., 29 ottobre 1999, n.
[24] In
tal senso Cass., Sez. Un., 29 ottobre 1999, n.
[25] La
questione, rimessa da ultimo all’adunanza plenaria del
a) annullabilità ai sensi degli artt. 1425 o 1427 del c.c. (per incapacità a contrarre o vizio del consenso) a istanza dell’amministrazione;
b) nullità assoluta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, del c.c., o per violazione di norme imperative, o per mancanza dell’accordo ai sensi degli artt. 1418, comma 2, e 1325, comma 1, n. 1), del c.c.;
c) caducazione;
d) inefficacia sopravvenuta relativa, ossia gli effetti del contratto non cessano in via automatica ma a seguito della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso.
[26] La
Cassazione ritiene che i vizi e le illegittimità riguardanti gli atti e i
procedimenti diretti alla formazione della volontà dell’amministrazione, e
comunque precedenti al contratto stipulato dalla stessa, diano luogo a difetto
di legittimazione a contrarre e, quindi, del potere di assumere obbligazioni
verso i terzi; con la conseguente annullabilità del contratto, che può essere
fatta valere dall’amministrazione nel cui interesse sono prescritte le
formalità omesse e sono poste le norme che ne disciplinano il procedimento
(Cass. civile, sez. II, 21 febbraio 1995, n.
[27] Ai sensi dell’art. 2484, commi 1 e 2, del c.c., le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono:
1) per il decorso del termine;
2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie;
3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea;
4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;
5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;
6) per deliberazione dell'assemblea;
7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto;
8) per le altre cause previste dalla legge.
[28] Ai
sensi dell’art. 2485 del c.c., “Gli
amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una causa di
scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dal terzo comma
dell'articolo 2484. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e
solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai
creditori sociali e dai terzi” (comma 1) e “Quando gli amministratori omettono gli adempimenti di cui al precedente
comma, il tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori ovvero dei
sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento, con decreto che
deve essere iscritto a norma del terzo comma dell'articolo
[29]
Cass. civile, sez. I, 8 luglio 2004, n.
[30] Al
fine di stabilire se il comportamento dell’amministrazione sia tale da
comportare il risarcimento del danno a esso conseguente, è necessario procedere
alla positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge; quali la
sussistenza della lesione di una situazione soggettiva di interesse tutelata
dall’ordinamento (il danno ingiusto), la colpa o il dolo dell’amministrazione,
l’esistenza di un danno patrimoniale, e il nesso di causalità tra l’illecito e
il danno subito (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2003, n.
[31] L’art. 11, comma 4, della l. n. 241/1990 prevede che, “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”. L’art. 21-quinquies, comma 1, della l. n. 241/1990, aggiunto dall’art. 14 della l. n. 15/2005, dispone che, “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.
[32]
Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n.
[33]
Secondo la Cassazione (Cass. civile, sez. I, 27 settembre 1996, n.
[34] Il richiamo è a Corte
cost. 6 luglio 2004, n.
[35] In
tal senso, anche se con riguardo alla tutela risarcitoria da illegittimo
esercizio del potere, Corte cost. 11 maggio 2006, n.
[36] Il
concetto è evidenziato da M. P. Chiti, Verso
la fine del modello di gestione dei servizi pubblici locali tramite società
miste, in Foro amm. TAR, 2006,
[37] In tal senso S. Cotta, Il diritto come sistema dei valori, Torino, 2004, 85.
[38] Si veda L. Monteferrante, Il diritto dei contratti conquista gli accordi, in questa Rivista, 2006, 955.
[39] Secondo l’art. 1, comma 2, del disegno di legge sui servizi pubblici locali (atto Senato n. 772), approvato dal Consiglio dei ministri il 30 giugno 2006, “Costituisce funzione fondamentale di comuni, province e città metropolitane individuare, per quanto non già stabilito dalla legge, le attività di interesse generale il cui svolgimento è necessario al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alla popolazione locale, in condizioni di generale accessibilità fisica ed economica, di continuità e non discriminazione e ai migliori livelli di qualità e sicurezza”.
[40] Il
riferimento, da ultimo, è a Cass., Sez. Un., ord., 23 gennaio 2006, n.