Stazioni
appaltanti e potere di non procedere all’aggiudicazione. Il via definitivo da
parte del codice dei contratti pubblici
di Carmine Volpe
consigliere di Stato*
1. La norma
L’art. 81, comma 3, del
d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE”) prevede che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non
procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in
relazione all’oggetto del contratto”.
L’articolo apre la
sezione V del capo III del titolo I della parte II del codice - sui “Criteri di
selezione delle offerte e verifica delle offerte anormalmente basse” - ed è
intitolato “Criteri per la scelta dell’offerta migliore”. La norma, dopo avere
indicato (al comma 1) quali sono i criteri per selezionare nei contratti
pubblici la migliore offerta – “fatte salve le disposizioni legislative,
regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici”
- e, quindi, per individuare il soggetto con cui stipulare il contratto (prezzo
più basso e offerta economicamente più vantaggiosa), nonché specificato (al
comma 2) che il criterio è quello “più adeguato in relazione alle
caratteristiche dell’oggetto del contratto” e va indicato nel bando di gara,
attribuisce (al comma 3) una facoltà alle stazioni appaltanti; quella di non
aggiudicare qualora nessuna offerta sia conveniente o idonea in relazione
all’oggetto del contratto. Ciò vuol dire che, una volta selezionata la migliore
offerta con il criterio prescelto, non vi è il conseguente obbligo di
aggiudicazione. Anzi, la stazione appaltante, nelle due ipotesi previste e con
valutazione di carattere discrezionale, può decidere di non procedere
all’aggiudicazione.
Siffatta facoltà è
attribuita alla stazione appaltante e non alla commissione giudicatrice – la
quale va nominata “quando la scelta della migliore offerta avviene con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (art. 84 del codice) – e non
deve essere espressamente prevista nel bando essendo attribuita direttamente
dalla legge. Lo si desume anche dall’art. 55, comma 4, del codice, il quale,
dopo avere prescritto che “Il bando di gara può prevedere che non si procederà
ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due
sole offerte valide, che non verranno aperte”, dispone che, “Quando il bando
non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui
all’articolo 81 comma
2. I precedenti normativi
I precedenti
normativi dell’art. 81 del codice, così come richiamati nello stesso, sono i
seguenti: l’art. 53 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE; l’art. 55
della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE; l’art. 19 del d.lgs. 24 luglio
1992, n. 358; l’art. 21 della l. 11 febbraio 1994, n. 109; l’art. 23 del d.lgs.
17 marzo 1995, n. 157; l’art. 24 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158.
Nei detti
articoli si parla di criteri di aggiudicazione, di anomalia dell’offerta, di
commissioni giudicatrici e di aggiudicazione. Ma alla stazione appaltante non è
attribuita alcuna facoltà di non procedere all’aggiudicazione.
Era previsto,
invece, il potere generale di approvazione degli atti di aggiudicazione
definitiva e dei contratti (art. 19 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, sulla
contabilità dello Stato) e quello, speciale ed eccezionale, di diniego
dell’approvazione dei contratti “per gravi motivi di interesse pubblico o dello
Stato” (art. 113 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, regolamento di contabilità); potere
nel quale si faceva rientrare la facoltà di non approvare i risultati di una
gara (Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 1983, n. 223[1]).
L’art. 81, comma
3, del codice rappresenta, quindi, novità nel sistema normativo.
3. L’aggiudicazione nella
sequela procedimentale
L’aggiudicazione
e la stipulazione del contratto segnano, rispettivamente, il momento finale
della procedura a evidenza pubblica e quello iniziale del rapporto negoziale
tra amministrazione aggiudicatrice e soggetto individuato come il migliore
offerente.
L’aggiudicazione costituisce
il provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento di scelta del
contraente. Il meccanismo, così come disciplinato dal codice (artt. 11 e 12), è
il seguente:
a) al termine
delle diverse procedure di affidamento previste, che servono a selezionare
l’offerta migliore sulla base dei due criteri di scelta consentiti, “è
dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente”;
b) la stazione
appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art.
12, comma 1, del codice (approvazione da parte dell’organo competente), “provvede
all’aggiudicazione definitiva”;
c) “l’aggiudicazione
definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” ma “diventa efficace dopo
la verifica del possesso dei prescritti requisiti” e, fatto salvo l’esercizio
del potere di autotutela, “la stipulazione del contratto…ha luogo entro il
termine di sessanta giorni”, salvo diverso termine previsto nel bando o
nell’invito a offrire, o di accordo espresso con l’aggiudicatario;
d) il contratto è
sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale
approvazione e degli altri controlli previsti;
e) l’approvazione
del contratto, a sua volta, è sottoposta agli eventuali controlli prescritti dagli
ordinamenti dei soggetti aggiudicatori.
Il procedimento
di scelta del contraente non si conclude necessariamente con l’aggiudicazione,
potendo l’amministrazione negare l’aggiudicazione o, malgrado l’aggiudicazione
provvisoria dichiarata dal seggio di gara, non approvarla; e, conseguentemente,
negare l’aggiudicazione definitiva.
L’ipotesi
prevista dall’art. 81, comma 3, del codice interviene quando la procedura di
affidamento ha selezionato l’offerta migliore. Ma la stazione appaltante nega
l’aggiudicazione, o non provvede all’aggiudicazione definitiva (art. 11, commi
4 e 5, del codice), ritenendo nessuna offerta conveniente o idonea in relazione
all’oggetto del contratto.
4. I presupposti della norma
Il presupposto per
l’applicazione della norma è duplice e nello stesso tempo alternativo. Nessuna
offerta deve risultare conveniente o idonea in relazione all’oggetto del
contratto. Non è sufficiente, quindi, la non convenienza o l’inidoneità della
sola offerta selezionata come migliore.
Il concetto di
convenienza non attiene necessariamente all’economicità. Senza dubbio l’offerta
non conveniente è quella eccessivamente onerosa per la stazione appaltante. Tuttavia,
se il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell'offerta economicamente
più vantaggiosa, la selezione dell'offerta più conveniente dipende non solo da profili
strettamente economici (come nel caso dell'aggiudicazione al prezzo più basso),
ma anche da un giudizio valutativo su aspetti ulteriori e variabili, che, nell'apprezzamento
della stazione appaltante, concorrono a qualificare l'offerta più vantaggiosa; la
quale potrà anche non essere quella più economica. Infatti, quando il criterio
di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la
stazione appaltante può dare importanza preminente al profilo
tecnico-qualitativo rispetto a quello economico. Essa, in tal caso, non può
essere tenuta ad aggiudicare l'appalto a un'offerta che, anche se conveniente
sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico
(Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835[2]).
Il concetto di idoneità è
rapportato all’oggetto del contratto, che deve essere indicato nel bando di
gara (art. 55, comma 3, del codice). Si tratta della prestazione che si
richiede a colui con il quale si intende stipulare. Non è offerta idonea, a
esempio: quella che ha a oggetto un progetto che si discosta notevolmente dalle
previsioni del progetto posto a base di gara; quella in parte non conforme alle
specifiche tecniche richieste dal capitolato speciale e quindi alla tipologia
funzionale e alle caratteristiche del prodotto richiesto; quella, in sostanza,
non rispondente (in tutto o in parte) alle esigenze per il cui soddisfacimento
la stazione appaltante ha indetto la gara.
La situazione non è la
stessa a seconda del criterio di scelta del contraente.
Il criterio del prezzo
più basso individua la migliore offerta in quella del concorrente che ha proposto
il prezzo minore, a prescindere da valutazioni sulle caratteristiche tecniche
dell’oggetto della prestazione contrattuale.
Gli ambiti operativi per
l’esercizio della facoltà di cui all’art. 81, comma 3, del codice saranno abbastanza
ristretti. Si pensi all’ipotesi in cui i ribassi sono stati molto esigui,
mentre l’amministrazione si riprometteva di conseguire ribassi più elevati. E
qui, comunque, la possibilità di considerare nessuna offerta conveniente si
scontra con la circostanza che l’amministrazione è tenuta a indicare (nei bandi
o negli inviti) il prezzo a base di gara considerando il miglior prezzo di
mercato, "ove possibile" (artt. 82 e 89 del codice). Così che, se il
prezzo a base di gara deve corrispondere al miglior prezzo ricavabile dal
mercato, non è semplice sostenere la non convenienza di offerte inferiori,
anche se di poco, agli importi indicati dalla stazione appaltante.
Il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, comportando una valutazione sia economica sia
qualitativa dell’offerta, con riguardo alla natura, all’oggetto e alle
caratteristiche del contratto, anche se sulla base di criteri di valutazione e
di ponderazione indicati dal bando di gara, lascia maggiore spazio
all’amministrazione (ai fini dell’espressione del giudizio di non convenienza o
di inidoneità delle offerte).
Nel corso della gara la
valutazione delle offerte è demandata a una commissione giudicatrice che svolge
un’attività di carattere consultivo della stazione appaltante, alla quale
comunque spetta l’approvazione degli atti relativi. Tuttavia, a causa della
natura prettamente tecnica del giudizio espresso dalla commissione
giudicatrice, alla stazione appaltante risulterà difficile disattenderlo con
congrua e pari tecnica motivazione, al di fuori dell’individuazione di
patologie consistenti nell’illogicità e nell’irragionevolezza. In sostanza,
l’amministrazione è tenuta a esprimere un giudizio di non convenienza o
inidoneità delle offerte laddove la commissione giudicatrice non ha rilevato
alcunché o addirittura ha ritenuto il contrario.
Sia la non convenienza
che la non idoneità sono espressione di un giudizio formulato dalla stazione
appaltante; giudizio che costituisce il frutto di un apprezzamento di merito e
che, in quanto tale, è riservato alla stessa ed è sindacabile in sede di
legittimità non nel suo intrinseco contenuto ma solo in relazione a profili di
illogicità o travisamento (Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838[3]).
5. Il potere di non procedere all’aggiudicazione
nella giurisprudenza
Secondo la giurisprudenza
l’intervenuta aggiudicazione provvisoria non fa venire meno il potere
dell’amministrazione di negarne l’approvazione, qualora via sia un interesse
pubblico concreto e attuale al diniego di aggiudicazione, pur in mancanza di
vizi di legittimità. Ciò poiché l’amministrazione, che ha svolto il
procedimento di gara per la stipulazione di un contratto di appalto, non è
vincolata a disporre l’aggiudicazione.
Si è affermato che, sia
pure in casi eccezionali e previa puntuale e congrua motivazione, all’amministrazione
è consentito non aggiudicare una gara di appalto. In particolare, l’eccessiva
onerosità del prezzo indicato nell’offerta del soggetto risultato il primo
graduato in una gara di appalto è stata ritenuta grave motivo di interesse
pubblico, che giustifica il diniego di approvazione dell’aggiudicazione o il
non procedere alla stessa (Cons. Stato: sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838; sez.
IV, 26 maggio 2003, n. 2823; sez. V, 27 febbraio 2001, n. 1060; sez. V, 3
novembre 2000, n. 5903; sez. V, 25 novembre 1999, n. 1986; sez. V, 13 gennaio
1999, n. 22; sez. IV, 8 maggio 1998, n. 789; sez. IV, 16 dicembre 1980, n. 1219[4]).
Con riguardo alla
motivazione, si è affermato che, qualora in capo ai concorrenti non si sia
consolidata alcuna situazione giuridica (come nel caso in cui non è stato
ancora esercitato il potere di approvazione, oppure non vi è stata un'aggiudicazione
provvisoria, ovvero a questa consegue l'onere di provare il possesso di
determinati requisiti, non ancora provati), non sussiste neppure uno specifico
onere di motivazione circa le ragioni di pubblico interesse che hanno mosso
l'amministrazione (a non approvare l’appalto aggiudicato o a non procedere
all’aggiudicazione); essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento
seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l'indicazione
degli elementi concreti e obiettivi in base ai quali si è ritenuto di non
procedere all'aggiudicazione (Cons. Stato: sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838;
sez. V, 27 febbraio 2001, n. 1060[5]).
Secondo la giurisprudenza,
quindi, il provvedimento di aggiudicazione non si limita a valutare la
legittimità del procedimento seguito, ma contiene anche un apprezzamento
complessivo sull’opportunità di concludere il procedimento di formazione del
contratto. All’amministrazione si consente, non di aggiudicare a soggetto
diverso da quello indicato come il migliore offerente, ma di non procedere ad
aggiudicazione alcuna.
E come conseguenza logica
la giurisprudenza ha ritenuto che, nel caso di un provvedimento di diniego di
aggiudicazione di una gara pubblica, non sia necessaria alcuna comunicazione di
avvio del relativo procedimento, non trattandosi di un provvedimento di
autotutela bensì dell’atto conclusivo del procedimento già in corso (Cons.
Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6332 e 11 febbraio 1999, n. 160[6]).
6. I parametri da seguire
Quali
sono i parametri in base ai quali giudicare la non convenienza e la non idoneità
delle offerte?
Sembra
una domanda senza risposta, dato che non sussistono riscontri oggettivi e il
tutto deve essere rapportato alle specificità delle ipotesi concrete e ai
desiderata della stazione appaltante.
L’esigenza
è stata avvertita dal codice, il quale, all’art. 89, commi 1 e
Quindi
il codice stesso prevede dei parametri a cui riferirsi per valutare la
convenienza dell’aggiudicazione. Ma si tratta di elementi che possono non dare
certezza - nell’ipotesi, a esempio, in cui il miglior prezzo di mercato non sia
rilevabile – e vanno considerati dalle stazioni appaltanti, come espressamente
detto, “a fini di orientamento”.
Così
che non vi sono certezze e si corre il rischio che il potere attribuito alle
stazioni appaltanti sfoci in arbitrio, con conseguente lesione della posizione
degli offerenti relativamente alla certezza delle situazioni giuridiche e alla
tutela dell’affidamento.
Quanto
al giudizio sulla non idoneità dell’offerta, parametri non ve sono. Ma è
evidente che esso ha natura tecnica e non potrà che essere svolto dalla
stazione appaltante sulla base di valutazioni o del supporto di un organo tecnicamente
adeguato e competente.
7. Offerta non
conveniente, offerta non idonea e offerta non appropriata
Ai
sensi dell’art. 57, comma 2, lett. a), del codice, la procedura negoziata senza
previa pubblicazione di un bando di gara è consentita in varie ipotesi, tra cui
quella “qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta,
non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o
nessuna candidatura” [per i settori speciali eguale previsione si rinviene
nell’art. 221, comma 1, lett. a), del codice].
Un’offerta,
quindi, può essere inappropriata; così come già previsto dall’art. 9, comma 4,
lett. a), del d.lgs. n. 358/1992 (per gli appalti pubblici di forniture),
dall’art. 7, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 157/1995 (per gli appalti
pubblici di servizi) e dall’art. 13, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 158/1995
(per gli appalti nei settori esclusi).
Possono
intervenire, allora, offerte non convenienti, inidonee e inappropriate. Ma un’offerta
inconveniente o inidonea è anche inappropriata? Ossia si tratta della stessa cosa?
La
domanda non è senza rilievo in quanto, a seguito dell’esperimento di una
procedura aperta o ristretta, solo la mancanza di alcuna offerta appropriata
consente alla stazione appaltante di aggiudicare mediante procedura negoziata
senza previa pubblicazione di un bando di gara. Mentre, se essa non ha
proceduto all’aggiudicazione ritenendo che nessuna delle offerte sia
conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, non è possibile la
procedura negoziata e si dovrà, semmai, indire una nuova procedura aperta o
ristretta.
Ecco
che quindi la differenza non è solo formale ma anche sostanziale. Ne consegue
che l’offerta inappropriata deve essere distinta da quella non conveniente e da
quella inidonea.
Il
concetto di appropriatezza attiene all’adeguatezza. E’ stata considerata offerta
non appropriata:
a)
quella inammissibile, nella quale mancano i requisiti sostanziali per la
partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 1998, n. 1513[7]);
b)
quella tecnica che, nel complesso dei suoi elementi propositivi, risulta così
inadeguata da non attingere alla soglia di un’effettiva valutazione (T.A.R.
Lazio, sez. II, 13 febbraio 2002, n. 1028[8]).
Se
nessuna delle offerte presentate è ritenuta appropriata è come se non fosse intervenuta
alcuna offerta. Così che la gara di appalto deve essere dichiarata deserta. Il
che non avviene nell’ipotesi prevista dall’art. 81, comma 3, del codice, la cui
operatività presuppone che la procedura di affidamento abbia selezionato
l’offerta migliore e che sia possibile aggiudicare.
8. Alcune considerazioni
L’art. 81, comma 3, del
codice rappresenta norma di chiusura del sistema. Anche se l’aggiudicazione è
il normale esito della procedura di affidamento dei contratti pubblici, la
stazione appaltante ha il potere di negarla.
Le gare pubbliche hanno
la duplice finalità di individuare l'aggiudicatario, sulla base di criteri di
trasparenza e imparzialità, e di determinare il contenuto del contratto in
conformità alle esigenze dell'amministrazione e sulla base di previsioni che
siano per essa le più convenienti (Cons. Stato , sez. VI, 19 giugno 2001, n.
3245[9]).
Si tratta sempre di
esercizio di potere, che dovrà essere svolto previa adeguata istruttoria,
nonché puntuale e congrua motivazione sull’esistenza dei presupposti previsti
dalla legge (inesistenza di offerte convenienti o idonee).
Anche all’amministrazione,
come a un qualsiasi soggetto, deve essere consentito di non addivenire alla stipulazione
di un contratto di appalto qualora nessuna offerta sia conveniente o idonea a
soddisfare le proprie esigenze.
Si è così legificato un
principio affermato dalla giurisprudenza, secondo cui, in materia di contratti
della pubblica amministrazione, il potere di non aggiudicare può trovare
fondamento, in via generale, in “specifiche ragioni di pubblico interesse”. E’
l’interesse pubblico a una conveniente e opportuna contrattazione che
giustifica il potere della stazione appaltante di non procedere all’affidamento
dell’appalto, anche a conclusione della gara.
Nello stesso tempo, le
“specifiche ragioni di pubblico interesse” sono state individuate e limitate
all’insussistenza di offerte convenienti o idonee in relazione all’oggetto del
contratto.
Se così è, l’art. 81,
comma 3, del codice trova anche fondamento nel principio costituzionale di buon
andamento dell’amministrazione (art. 97, comma 1, della cost.), il quale
impegna la stessa ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da
conseguire.
9. Conclusioni
Anche se la facoltà di
non procedere all’aggiudicazione costituisce espressione di un potere
discrezionale, si tratta di potere di tipo eccezionale e che trova fondamento
su ragioni di opportunità (e non di legittimità). Non è opportuno che l’aggiudicazione
venga comunque disposta e che la stazione appaltante, conseguentemente,
concluda un contratto non conveniente o che prevede l’esecuzione di una
prestazione non idonea.
Proprio per tali
caratteristiche il potere va esercitato in casi limite e sulla base di adeguata
motivazione oltre che ponderazione degli interessi contrapposti.
Come ogni potere, anche
quello di cui all’art. 81, comma 3, del codice è sottoposto al rispetto delle
regole e dei limiti della discrezionalità amministrativa e al vaglio del
giudice amministrativo; il quale può non solo annullare il provvedimento, se
illegittimo, ma pure disporre il risarcimento del danno (anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica) in presenza dei presupposti dell’illecito
aquiliano previsti dall’art. 2043 del c.c. (art. 7, comma 3, della l. 6
dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000, n.
205).
Incombe, comunque, il
rischio della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione ai sensi
dell’art. 1337 del c.c. (per violazione dell’obbligo di comportarsi secondo
buona fede nello svolgimento delle trattative), qualora il diniego di
aggiudicazione per mancanza di offerte convenienti o idonee sia imputabile a
errori della stessa (fissazione di un prezzo a base d’asta non rispondente a
quello di mercato, carenze del capitolato con riguardo alla descrizione dell’oggetto
del contratto, generica o incompleta indicazione delle esigenze della stazione
appaltante). E la tutela dell’incolpevole affidamento ingenerato nei soggetti
privati comporta l’obbligo dell’amministrazione di risarcire l’interesse
negativo (e non quello positivo conseguente alla stipulazione del contratto,
trattandosi di responsabilità precontrattuale), anche se il potere (nella
specie, diniego di aggiudicazione) è stato esercitato legittimamente[10].
Così che la conclusione diviene
d’obbligo: “amministrazione avvisata, mezza salvata”.
* Il presente scritto è pubblicato sul numero di settembre 2007 della rivista “Diritto e pratica amministrativa”, edita da Il Sole 24 Ore.
[1] In Foro it., 1983, III, 317.
[2] In Foro amm. CDS, 2006, 11, 3104.
[3] In www.giustizia-amministrativa.it.
[4] In, rispettivamente: www.giustizia-amministrativa.it; Foro amm. CDS, 2003, 1563; Cons. Stato, 2001, I, 393; Foro amm., 2000, 11; Cons. Stato, 1999, I, 1877; Urb. e app., 1999, 509; Appalti Urbanistica Edilizia, 1999, 335; Foro amm., 1980, fasc. 12.
[5] In, rispettivamente, www.giustizia-amministrativa.it e Cons. Stato, 2001, I, 393.
[6] In, rispettivamente, Giurisd. amm., 2006, 1, 1498 e Giur. it., 1999, 1746.
[7] In Rass. giur. Enel, 1999, 570.
[8] In Foro it., 2002, III, 470.
[9] In Giust. civ., 2002, I, 840.
[10] In
tal senso, espressamente, Cons. Stato, ad. plen., 5 settembre 2005, n.