Vincenzo Salamone*

 

 

Le ordinanze di protezione civile ed il rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario con riguardo alle procedure di affidamento dei contratti pubblici[1].

 

Sommario: 1 – Il quadro normativo; 2 - Le ordinanze di protezione civile nella giurisprudenza della Corte costituzionale e i riflessi  nella giurisprudenza amministrativa, civile e penale; 3 – I rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario con particolar riguardo alle situazioni di emergenza; 4  – La disciplina comunitaria degli appalti ed il recepimento nell’ordinamento nazionale; i principi comunitari inderogabili.

 

1 – Il quadro normativo.

 

La legge 24 febbraio 1992, n. 225 istituisce il Servizio nazionale della protezione civile e reca una disciplina che all’art. 2 individua la tipologia degli eventi e gli ambiti di competenze ai fini dell'attività di protezione civile.

La nuova disciplina è stata sollecitata da due esigenze fondamentali, diffusamente avvertite a seguito degli eventi calamitosi verificatisi nel nostro paese negli ultimi decenni.

La prima attiene alla necessità di evitare il disordine, l'accavallamento e la dispersione degli interventi che spesso hanno ridotto l'efficacia dell'opera di soccorso, pur quando si sia svolta in modo pronto e generoso[2].

La seconda esigenza fondamentale concerne l'estensione dei compiti della protezione civile alla previsione ed alla prevenzione degli eventi calamitosi.

Si è ritenuto, infatti, necessario che l'attività di protezione assuma carattere permanente, dovendo tempestivamente dirigersi sia all’individuazione dei possibili rischi sia allo studio e alla predisposizione degli interventi da attuarsi al verificarsi dell'evento calamitoso.

Il fulcro della legge n. 225 sta, per quanto attiene all’esigenza di unitarietà di direzione, nel secondo comma dell'art. 1 (articolo poi  abrogato dall'art. 87, d.lg. 30 luglio 1999, n. 300), il quale attribuiva al Presidente del Consiglio dei ministri o, per sua delega, al ministro per il coordinamento della protezione civile, il compito di promuovere e coordinare le attività di tutte le amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e di ogni altra istituzione ed organizzazione pubblica e privata presente sul territorio nazionale.

La disposizione trova significativo riscontro nell'art. 6, dove si sancisce che alle attività di protezione civile provvedono, secondo i rispettivi ordinamenti e le rispettive competenze, le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province, i comuni e le comunità montane.

Dalle norme predette risulta evidente che la legge n. 225 non ha inteso modificare la ripartizione delle materie e delle competenze tra Stato e regioni, volendo, invece, assicurare che i molteplici organismi, a vario titolo interessati alle attività di protezione civile, agiscano in modo armonico e razionale, affinchè le risorse disponibili vengano impiegate opportunamente e conducano alla maggiore efficacia degli interventi (anche in applicazione dei noti principi di proporzionalità ed economicità che devono caratterizzare l’esercizio dell’azione pubblica).

Per raggiungere lo scopo la legge non ha accentrato competenze e poteri, nè ha organizzato gli stessi secondo schemi di dipendenza gerarchico - funzionale, limitandosi a prevedere e a disciplinare nelle loro specifiche esplicazioni funzioni dirette per un verso alla promozione e per l'altro al coordinamento di tutte le attività che possono convergere al fine di tutelare la integrità della vita, i beni, gli insediamenti e l'ambiente.

L'organizzazione di queste funzioni risulta indispensabile, ove si considerino l'estrema gravità che possono assumere gli eventi calamitosi, l'intrinseca difficoltà delle operazioni di soccorso e l'immediatezza con cui le stesse devono essere poste in atto.

In più si deve aver riguardo all'estensione e alla complessità dell'apparato operativo che va mobilitato e che, almeno potenzialmente, coinvolge l'intera amministrazione pubblica in tutte le sue articolazioni centrali e periferiche.

Alle attività di prevenzione e tutela concorrono, infatti, in larga misura competenze aspecifiche, il cui efficace esercizio può anzi - almeno in parte - prevenire gli eventi o ridurne i danni, e che comunque sono chiamate a cooperare quando si verifica la calamità.
Tenuto conto della rilevanza nazionale delle attività di tutela nel loro complesso, e dell'ampio coinvolgimento in esse dell'amministrazione statale, i poteri di promozione e coordinamento non possono che essere conferiti al Governo.

La loro attribuzione al Presidente del Consiglio dei ministri o, per sua delega, al ministro per la protezione civile risulta coerente con le previsioni dell'art. 95 della Costituzione e con le specificazioni che esse hanno ricevuto nell'art. 5 della legge 23 agosto 1988, n. 400, sulla disciplina dell'attività di Governo e sull'ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri[3].

 

Gli eventi disciplinati dalla legge n. 225 del 1992 si distinguono in tre tipologie, in relazione alle quali l’art. 5 riconnette differenti regimi normativi, e ciò, sia con riguardo all’assetto delle competenze, sia con riguardo alle deroghe alla normativa ordinaria.

Le tipologie di eventi sono le seguenti:

a)    eventi naturali o connessi con l'attività dell'uomo che possono essere fronteggiati mediante interventi attuabili dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria;

b)    eventi naturali o connessi con l'attività dell'uomo che per loro natura ed estensione comportano l'intervento coordinato di più enti o amministrazioni competenti in via ordinaria;

c)    calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari.

Per completare il quadro va, inoltre, ricordato che la legge 9 novembre 2001, n. 401, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 7 settembre 2001 n. 343, all’art. 5 bis, estende gli effetti dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992 n. 225 alla dichiarazione dei cosiddetti “grandi eventi”, rientranti nella competenza del Dipartimento della protezione civile e diversi da quelli per i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza[4].

Il Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), all’art. 191, in aggiunta alle disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza, e con particolare riferimento alle disposizioni sul potere di ordinanza di cui all'art. 5 della legge 24 febbraio 1992 n. 225, dispone che, qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente, e non si possa altrimenti provvedere, il Presidente della Giunta regionale o il Presidente della Provincia ovvero il Sindaco possono emettere, nell'ambito delle rispettive competenze, ordinanze contingibili ed urgenti[5].

Assume particolare rilievo la norma dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225 che disciplina lo stato di emergenza ed il potere di ordinanza, per cui al verificarsi degli eventi di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), e cioè calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari e grandi eventi rientranti nella competenza del Dipartimento della protezione civile e diversi da quelli per i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza, il procedimento amministrativo è caratterizzato da due fasi.

In una prima fase il Consiglio dei ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, ovvero, per sua delega del Ministro per il coordinamento della protezione civile, delibera lo stato di emergenza, determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi (con le medesime modalità si procede alla eventuale revoca dello stato di emergenza al venir meno dei relativi presupposti);

In una seconda fase, per l'attuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione di cui al comma 1, si provvede, nel quadro di quanto previsto dagli articoli 12, 13, 14, 15 e 16, anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento giuridico.

 

In tale contesto, ed a completamento della tipologia di provvedimenti adottabili, il Presidente del Consiglio dei ministri, ovvero, per sua delega, il Ministro per il coordinamento della protezione civile, può anche emanare ordinanze finalizzate ad evitare situazioni di pericolo o maggiori danni a persone o a cose.

In quest’ultima ipotesi non è consentita la deroga al regime normativo ordinario, se non con riguardo alla competenza che rimane di regola incardinata in modo derogatorio negli organo straordinari investiti di poteri.

Dette ordinanze di solito vengono adottate al fine consentire il completamento di interventi caratterizzati dall’esercizio del  potere derogatorio al regime normativo ordinario.

 

Il Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero il Ministro per il coordinamento della protezione civile, per l'attuazione degli interventi può avvalersi di commissari delegati.

Il relativo provvedimento di delega deve indicare:

- il contenuto della delega dell'incarico;

- i tempi e le modalità del suo esercizio.

Le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti devono contenere, inoltre, l'indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate.

Va inoltre garantita la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nonché la trasmessione ai sindaci interessati affinché vengano pubblicate negli albi pretori.

 

L’art. 14 della legge 24 febbraio 1992, n. 225 disciplina le competenze del prefetto.

E’, infatti, previsto che, al verificarsi di uno degli eventi calamitosi di cui alle lettere b) e c) del comma 1 dell'articolo 2, e cioè:

- b) eventi naturali o connessi con l'attività dell'uomo che per loro natura ed estensione comportano l'intervento coordinato di più enti o amministrazioni competenti in via ordinaria;

- c) calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari.

In tali ipotesi il prefetto adotta tutti i provvedimenti necessari ad assicurare i primi soccorsi ed in particolare, vigila sull'attuazione, da parte delle strutture provinciali di protezione civile, dei servizi urgenti, anche di natura tecnica ed, a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza, opera, quale delegato del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per il coordinamento della protezione civile, con i poteri di cui al comma 2 dello stesso articolo 5 e cioè anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento giuridico.

 

L’art. 15 disciplina le competenze del Comune, attribuendole  al sindaco.

Il sindaco è, infatti, autorità comunale di protezione civile.

Al verificarsi dell'emergenza nell'ambito del territorio comunale, il sindaco assume la direzione e il coordinamento dei servizi di soccorso e di assistenza alle popolazioni colpite e provvede agli interventi necessari dandone immediata comunicazione al prefetto e al presidente della giunta regionale.

Quando la calamità naturale o l'evento non possono essere fronteggiati con i mezzi a disposizione del comune, il sindaco può chiedere l'intervento di altre forze e strutture al prefetto, che adotta i provvedimenti di competenza, coordinando i propri interventi con quelli dell'autorità comunale di protezione civile.

Con riguardo ai poteri di emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 - testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali – all’art. 4 prevede che il sindaco esercita altresì le altre funzioni attribuitegli quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge.

In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono, pertanto, adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale.

Negli altri casi l'adozione dei provvedimenti d'urgenza spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell'emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali. In caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano i soggetti competenti di Stato e Regioni.

 

Con particolare riferimento dei poteri decretazione d’urgenza da parte del Sindaco, il quadro normativo di riferimento è principalmente costituito dal d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (T.U.E.L.) che all’art. 50 (competenze del sindaco e della provincia), comma 5, stabilisce che “(…) in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale (…)”, mentre all’art. 54 (attribuzioni del sindaco nei servizi di competenza statale),  dispone che “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini; per l'esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l'assistenza della forza pubblica”.

Dal combinato disposto delle due predette norme l’esercizio del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti attribuito al sindaco trova il presupposto nella necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte mediante ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento[6].

Detti provvedimenti, appartengono, pertanto, alla categoria delle ordinanze extra ordinem c.d. “di necessità”, la cui adozione è giustificata e legittimata dal verificarsi di una situazione sopravvenuta, che presenti il carattere dell’eccezionalità – come un evento naturale straordinario (terremoto, inondazione, incendio, epidemia, ecc.) – per cui si impone di provvedere con l’urgenza, incompatibile con i tempi connaturali alla rigorosa osservanza della normativa in materia[7] .

I presupposti per l’adozione dei provvedimenti predetti possono essenzialmente essere individuati:

- nell’urgenza (indifferibilità dell’atto dovuta alla situazione di pericolo inevitabile che minaccia gli interessi pubblici);

- nella contingibilità (intesa come straordinarietà, accidentalità ed imprevedibilità);

- nella temporaneità (che attiene agli effetti del provvedimento in relazione alla cessazione dello stato di necessità).

 

Le ordinanze predette come provvedimenti amministrativi che, in quanto previsti dalle norme, non violano il principio di legalità, costituiscono, invece, un’eccezione rispetto alla regola della “tipicità”[8].

Quella di ordinanza è, infatti, la potestà di creare provvedimenti atipici al di fuori della previsione normativa e necessariamente derogatori, sebbene non contraddistinti da un’assoluta libertà di scelta.

Esistono, purtuttavia, dei limiti che la normativa sostanzialmente individua nei principi generali dell’ordinamento, i quali non possono assolutamente essere messi in discussione e la disciplina comunitaria.

Stante il principio generale di gerarchia delle fonti, le ordinanze non possono derogare alla Costituzione ed alle norme imperative primarie, ma possono interagire con quelle dispositive o suppletive, proprio in base ai principi generali che in rapporto a queste consentono maggiori possibilità di intervento.

Altri limiti, vanno ravvisati:

- nei  canoni della ragionevolezza, della proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante,

- nell’obbligo di motivazione;

- nell’eventuale pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non sia a contenuto individuale;

- nell’indicazione di un preciso termine finale, non essendo configurabili effetti di durata indefinita, in quanto un’efficacia sine die contrasterebbe con il carattere eccezionale e temporaneo del provvedimento.

 

2 - Le ordinanze di protezione civile nella giurisprudenza della Corte costituzionale e i riflessi nella giurisprudenza amministrativa, civile e penale.

 

La legge n. 225 del 1992 è passata più volte al vaglio della Corte Costituzionale.

Con la sentenza 9 novembre 1992 n. 418 la Corte ha ritenuto, in riferimento all'art. 117 Cost. che sono infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 2 l. 24 febbraio 1992 n. 225, nella parte in cui omette di distinguere gli eventi a seconda della portata e rilevanza nazionale e regionale e dell'art. 5, comma 4, l. 24 febbraio 1992 n. 225, nella parte in cui prevede la possibilità per le autorità indicate dall'art. 1 di avvalersi di commissari delegati e dell'art. 14 l. 24 febbraio 1992 n. 225, nella parte in cui attribuisce ai prefetti i poteri, anche attuativi, per fronteggiare l'emergenza su tutto il territorio provinciale senza alcuna distinzione della dimensione territoriale dell'evento calamitoso

Secondo la Corte “Non può dar luogo a censure, anzitutto, l'art. 1, comma secondo, che prevede la promozione e il coordinamento delle attività di protezione e ne rende titolare il Presidente del Consiglio dei ministri, consentendogli la delega al Ministro per la protezione civile. Come si è già osservato, la disposizione risponde ad una insopprimibile esigenza di unitarietà degli interventi e comunque va letta in collegamento con le norme che salvaguardano le competenze degli altri organismi, in particolare non statali (artt.6, 12, 13, 15, 16), e con quelle che prevedono per gli stessi forme di partecipazione alla predisposizione dei programmi nazionali di previsione e prevenzione (art. 4, comma secondo), nonchè alle attività del Consiglio nazionale della protezione civile (art. 8, comma terzo), della Commissione nazionale per la previsione e la prevenzione dei grandi rischi (art. 9, comma terzo) e del Comitato operativo della protezione civile (art. 10, comma sesto). In realtà, la legge risulta coerentemente ispirata al criterio di assicurare il concorso di tutte le singole componenti della protezione civile alla previsione e alla prevenzione dei rischi, così come alle attività di emergenza”.

”In contrasto con le linee generali del provvedimento si pone anche l'impugnazione dell'art. 2, che, secondo la regione ricorrente, rivelerebbe l'intento monopolistico del legislatore statale, omettendo ogni riferimento territoriale nel definire le categorie di eventi calamitosi. La classificazione del resto non ha attinenza con la ripartizione delle competenze, e inoltre nelle lettere a) e b) fa espresso riferimento alle attività di amministrazioni ed enti competenti in via ordinaria, tra i quali certamente sono comprese le regioni, le province e i comuni”.

”Va sottolineato poi che la nomina dei commissari delegati è consentita nelle ipotesi indicate dall'art. 2, lett. c), cioé quando si verifichino eventi calamitosi che, per intensità ed estensione, devono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari. In tali casi è lo stesso Consiglio dei ministri a deliberare lo stato di emergenza (art. 5, comma primo), a seguito del quale per l'attuazione degli interventi di emergenza possono essere emanate ordinanze anche in deroga ad ogni disposizione vigente (art.5, comma secondo), mentre il Presidente del Consiglio dei ministri o il suo delegato possono a loro volta emanare ordinanze dirette ad evitare situazioni di pericolo o maggiori danni a persone o a cose.

Nel ricorrere di così gravi emergenze, quando l'ambiente, i beni e la stessa vita delle popolazioni sono in pericolo e si richiede un'attività di soccorso straordinaria ed urgente, risulta giustificato che si adottino misure eccezionali, quale può essere la nomina di commissari delegati (per i quali peraltro la norma impugnata prevede che vengano determinati col provvedimento di delega contenuto, tempi e modalità di esercizio dell'incarico).

Allo stesso modo risulta giustificato che, nelle ipotesi già considerate o comunque quando la natura e l'estensione dell'evento comportano l'intervento coordinato di più enti ed amministrazioni, il prefetto assuma la direzione unitaria dei servizi di emergenza da attivare a livello provinciale ed eserciti tutte le altre funzioni demandategli dall'art. 14. Non risulta irrazionale infatti che, di fronte alla imminenza e alla gravità del pericolo per l'integrità di beni fondamentali per l'uomo, siano individuate autorità in grado di agire immediatamente, coordinando l'azione di tutti gli organismi implicati, nè risulta irrazionale che tali autorità siano individuate in quelle statali, tenuto conto del coinvolgimento nella emergenza di amministrazioni di ogni livello, incluso per l'appunto quello centrale”.

 

Maggiormente restrittiva, con riguardo alla derogabilità al sistema normativo primario e secondario ordinario, è la sentenza della Corte Costituzionale 14 aprile 1995 n. 127 con la quale, si risolve un conflitto di attribuzioni, nella quale si legge che “.... che spetta allo Stato, e per esso al Presidente del Consiglio dei ministri, ricorrere allo stato di emergenza a norma dell'art. 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, in ordine alla situazione socio- economico-ambientale determinatasi nella Regione Puglia, sulla base degli elementi evidenziati dai competenti organi statali e regionali” e che “......non spetta allo Stato, e per esso al Presidente del Consiglio dei ministri, introdurre prescrizioni per fronteggiare detto stato di emergenza che conferiscano ad organi amministrativi poteri d'ordinanza non adeguatamente circoscritti nell'oggetto, tali da derogare a settori di normazione primaria richiamati in termini assolutamente generici, e a leggi fondamentali per la salvaguardia dell'autonomia regionale, senza prevedere, inoltre, l'intesa per la programmazione generale degli interventi; conseguentemente, annulla l'art. 1 dell'ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri 8 novembre 1994, nella parte in cui non prevede l'intesa con la Regione per quanto attiene alla predisposizione, da parte del Commissario delegato, del programma degli interventi, nei termini precisati in motivazione; e l'art. 2 della stessa ordinanza, nella parte in cui si prevede la deroga, per intero, dei seguenti atti normativi: legge 8 luglio 1986, n. 349, art. 6; legge 8 giugno 1990, n. 142; legge 5 gennaio 1994, n. 36; legge Regione Puglia 4 marzo 1975, n. 24, e successive modificazioni; legge 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni; legge 28 gennaio 1977, n. 10, e successive modificazioni; legge 11 febbraio 1994, n. 109; decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 504; norme, statali e regionali, in materia di avviamento al lavoro; norme, statali e regionali, sull'espropriazione”.

In sostanza la Corte ritiene che merita di essere conservata la disposizione dell’art. 5 comma 2, della legge n. 225 nella parte in cui dispone che “Per l'attuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione di cui al comma 1, si provvede, nel quadro di quanto previsto dagli articoli 12, 13, 14, 15 e 16, anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento giuridico”, purtuttavia esorbita dalle attribuzioni dello Stato per fronteggiare lo stato di emergenza introdurre indicazioni che conferiscano ad organi amministrativi poteri d'ordinanza tali da derogare a settori di normazione primaria che non siano adeguatamente circoscritti nell'oggetto, e tali da derogare a leggi fondamentali per la salvaguardia dell'autonomia regionale, senza prevedere l'intesa con la Regione per la programmazione generale degli interventi[9].

 

Quest’ultima sentenza della Corte ha influenzato in modo determinante  gli indirizzi giurisprudenziali.

Merita di essere ricordata la sentenza del Consiglio Stato , sez. IV, 16 aprile 1998, n. 197 con la quale sono state dichiarate illegittime le ordinanze del Presidente del Consiglio dei ministri 11 febbraio 1994 e 7 ottobre 1994, che dichiarano l'emergenza nella raccolta e nello smaltimento dei rifiuti solidi urbani con conferimento della delega a provvedere al Prefetto, nella parte in cui, in contrasto con i principi dell'art. 5 l. 24 febbraio 1992 n. 225, consentono la deroga all'intera l. 11 febbraio 1994 n. 109 in materia di lavori pubblici (art. 2 comma 1 ordinanza P.C.M. 31 marzo 1994), nonché all'intero ordinamento di settore, posto a tutela delle bellezze naturali, di cui alla l. 29 giugno 1939 n. 1497 e al d.l. 27 giugno 1985 n. 312, convertito dalla l. 8 agosto 1985 n. 431 e successive integrazioni e modificazioni (così, l'art. 2 comma 1 ord.za P.C.M. 11 febbraio 1994).

Trae spunto dalla predetta sentenza l’altra pronuncia rilevante sul tema quella del Consiglio di Stato sez. IV 22 gennaio 1999 n. 52, con la quale si afferma il principio che la legislazione speciale per situazioni di emergenza (l. 24 febbraio 1992 n. 225) non impedisce ai Comuni, o ad altri enti ed organi, di esercitare i poteri loro spettanti in base alla normativa comune, sul presupposto che la deroga alla legislazione ordinaria va intesa come istituzione o ampliamento dei poteri degli organi amministrativi preposti o delegati agli interventi di emergenza e non come restrizione dei poteri di altre autorità.

 

Meritano di essere riportati alcune parti di quest’ultima sentenza.

“.......il Commissario delegato assume un ruolo di primaria importanza nell'attivazione delle misure straordinarie per le situazioni di emergenza, è comunque certo che la l. 24 febbraio 1992, n. 225 non considera tale figura come titolare di una potestà direttamente conferita dalla norma, ma come soggetto delegato, nei cui confronti si opera un trasferimento di poteri gestionali e non della titolarità dell'intervento, che resta comunque in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri, il quale, secondo quanto dispone l'art. 5 comma 4° della medesima legge "può avvalersi di commissari delegati". La formula usata dal legislatore indica chiaramente la facoltatività di tale scelta, rimessa al soggetto nei cui confronti grava, come responsabile dell'attività governativa di coordinamento (art. 95 Costituzione e art. 5 l. 23 agosto 1988, n. 400) e come autorità titolare di funzioni di soccorso e di prevenzione in stati di emergenza (ex commi 2 e 3 dell'art. 5 L. n. 225/1992), l'obbligo di attuazione degli interventi conseguenti a dichiarazioni di stato di emergenza, peraltro assunte dal Consiglio dei Ministri.

8.5. Nella specie, infatti, si versa in materia di delega, il cui provvedimento deve "indicare il contenuto della delega dell'incarico, i tempi e le modalità del suo esercizio" (sempre ex comma 4° art. 5 L. n. 225/1992).Ora se il Commissario agisce come titolare di un potere di gestione, la determinazione dell'ambito normativo derogato non è certo sua attribuzione, dovendo lo stesso agire come ogni delegato nell'ambito dei poteri conferiti. È perciò, in parte, condivisibile l'affermazione del Tribunale che "l'O.P.C.M. delimita l'eventuale esercizio del potere di deroga, mentre il provvedimento che in concreto procede a dosare tale deroga alla normativa vigente è l'atto commissariale", ove non si interpreti l'Ordinanza presidenziale come una specie di autorizzazione condizionata all'esercizio della deroga. In realtà, l'O.P.C.M. serve proprio a stabilire quali norme potranno essere derogate e, di conseguenza, quali poteri può in concreto usare il Presidente del Consiglio e, in sua vece, il Commissario delegato. Trattasi, in altri termini, di una specie di autolimitazione che l'organo titolare dell'intervento straordinario di emergenza pone rispetto a più ampie possibilità di deroga, fatti salvi, come ovvio, i principi generali dell'ordinamento. La scelta di derogare a una serie di disposizioni è, infatti, propria dell'autorità governativa (C.d.S., IV., 16 aprile 1998, n. 197), che prospetta, per l'effetto, una specie di ordinamento speciale degli interventi, nel cui ambito sicuramente i Commissari delegati (se previsti) doseranno il relativo esercizio. Ma questo quadro di interventi non è meramente eventuale: è un settore normativo temporalmente derogato, le cui prescrizioni potranno formare oggetto di applicazione, nei limiti in cui si renda indispensabile una misura provvedimentale giustificata dalle circostanze e coperta, per dir così, dalla specifica deroga. Per questo, il comma 5 dell'art. 5 legge 24 febbraio 1992, n. 225 si limita a imporre solo l'indicazione, da parte dell'organo amministrativo di esecuzione, "delle principali norme cui si intende derogare". Tale disposizione, infatti, si spiega solo riconoscendo la capacità lesiva al provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri (così anche Corte costituzionale n. 127/1997), che circoscrive e specifica il potere d'ordinanza di cui possono valersi gli organi amministrativi delegati.

8.6. Alla stregua di tali rapporti tra Presidente del Consiglio dei Ministri e Commissario delegato, le operazioni di giudizio che debbono sovraintendere all'adozione delle ordinanze, con cui si derogano norme altrimenti vigenti, non possono riguardare né l'esistenza del potere in sé (trattandosi di legittimazione che non richiede alcuna verifica, discendendo de plano dall'O.P.C.M. e dalla relativa delega), né la necessità della deroga (essendo stata quest'ultima vagliata a monte, per dire così, degli interventi applicativi). In altre parole, il giudizio sulla necessità di procedere alla deroga è già stato effettuato dall'autorità di governo. Residuano, a carico del delegato, l'obbligo di indicare "le principali norme" (si badi: non tutte quelle) "cui si intende derogare" e l'obbligo di motivazione”.

 

Gli ultimi arresti giurisprudenziali sono orientati a ritenere che in base alla disciplina vigente art. 5 l. 24 febbraio 1992 n. 225 (istituzione del Servizio nazionale della protezione civile) non è impedito all'organo straordinario delegante di trasmettere all'organo delegato i propri poteri, comprensivi di quelli di deroga alle leggi vigenti[10].

 

Sulla stessa linea interpretativa si colloca la giurisprudenza della Corte di Cassazione sia civile che penale.

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione hanno ritenuto che le ordinanze emanate dal Consiglio dei ministri, o dal Ministro per il coordinamento della protezione civile, ai sensi dell'art. 5 l. 24 febbraio 1992 n. 225 (recante "Istituzione del servizio nazionale della protezione civile. Ecologia"), hanno natura di ordinanze "libere", tra le quali sono compresi tutti i provvedimenti di autorità amministrative suscettibili di introdurre una disciplina divergente dall'ordine normativo che risultava in precedenza sulla base di disposizioni legislative.

Secondo la Suprema Corte tali ordinanze, immediatamente esecutive, diversamente dagli atti governativi con valore di legge sono espressione di autonomia ed operano generalmente nel campo dell'attività amministrativa, ma, pur non avendo valore di legge, sono nel loro ambito indipendenti e, nel loro contenuto, soggette solo alla Costituzione ed ai principi generali dell'ordinamento, e non sono vincolate da altre norme preesistenti che non siano quelle espressamente indicate dalla fonte da cui traggono origine, il che giustifica, appunto, la loro denominazione di ordinanze "libere". Ne consegue che esse, pur non contenendo disposizioni generali e astratte, devono ciononostante formare oggetto ella scienza diretta del giudice, il quale non sarebbe in grado, diversamente, di accertare quali limitazioni siano state apportate nel caso concreto alla disciplina normativa generale[11].

Con riguardo alla sussistenza di responsabilità penale di soggetti pubblici agenti in deroga alla normativa ordinaria si è ritenuto che l'art. 5 della l. n. 225 dcel 1992 consente interventi di emergenza anche in deroga alle leggi vigenti, e quindi anche in deroga alla legge penale, purché siano osservati i principi generali dell'ordinamento giuridico.

Ne consegue che l'atto che dispone l'intervento è da ritenere legittimo se ricorrono i presupposti fissati dalla stessa norma (provvedimento che dichiara lo stato di emergenza e ne indica la durata e l'ambito territoriale, necessità di far fronte ad una situazione di pericolo, adozione dell'ordinanza motivata) e se, in aderenza ai principi vigenti in materia di esimenti per atti necessitati, la situazione di pericolo non è altrimenti evitabile con tempestività e proficuità di risultati e sussista proporzione tra l'offesa arrecata di risultati e sussista proporzione tra l'offesa arrecata al bene protetto e l'interesse tutelato[12].

 

3 – I rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario con particolar riguardo alle situazioni di emergenza.

 

Un limite alla deroga “ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento giuridico” di cui al comma 2 dell’articolo 5 della legge n. 225 deriva dall’ordinamento comunitario con riguardo alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

 

Costituisce principio pacifico quello secondo cui una norma interna contrastante con il diritto comunitario debba essere disapplicata da parte del giudice interno.

Il principio della preminenza del diritto comunitario impone, dunque, non solo al giudice, ma allo stesso Stato membro in tutte le sue articolazioni (e quindi a tutte le amministrazioni) di dare pieno effetto alla norma comunitaria e, in caso di contrasto, di disapplicare la norma interna[13].

Va ricordato, a tal proposito, che con la sentenza n. 170 dell'8 giugno 1984, la Corte Costituzionale, ritenuto che il diritto comunitario e quello interno sono tra loro autonomi e distinti, anche se coordinati, ha affermato che non sono applicabili nei loro confronti gli strumenti dell'invalidazione costituzionale, utilizzabili nei rapporti tra le norme dell'ordinamento interno.

Partendo dal presupposto che le norme dell'ordinamento comunitario hanno prevalenza su quelle degli ordinamenti nazionali, la Corte Costituzionale ha inoltre affermato che le prime vanno sempre applicate, con disapplicazione delle seconde, se confliggenti, tanto se queste sono previgenti che successive.

Sulla base di tali indicazioni, appare evidente che l'eventuale contrasto tra la normativa di carattere nazionale o regionale (o anche rispetto a una clausola inserita in eventuali atti normativi di livello subordinato) e l'ordinamento comunitario, non può risolversi che con la disapplicazione della disciplina interna e il riconoscimento della conseguente invalidità degli eventuali atti applicativi.

All'obbligo della disapplicazione sono giuridicamente tenuti tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi, tanto se dotati di poteri dichiarativi del diritto - come gli organi giudiziari - quanto se privi di tale potere, come gli organi amministrativi.

In presenza, quindi, di regole stabilite dalla normativa CEE, sussiste per l'Amministrazione l'obbligo di procedere alla loro applicazione diretta, a prescindere da disposizioni di contenuto difforme eventualmente vigenti nello Stato comunitario, le quali meritano di essere automaticamente disapplicate.

Costituiscono, pertanto, principi consolidati che:

- nel contrasto fra diritto interno e diritto comunitario la prevalenza spetta a quest'ultimo anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva;

- la Corte di giustizia delle Comunità europee ha la funzione di interpretare i principi del diritto comunitario equiparabili alle norme quanto all'obbligo di osservanza degli Stati membri e quindi in funzione di fonte suppletiva di diritto;

- l’applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare e che tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della p.a. nello svolgimento della loro attività amministrativa e, cioè, anche d'ufficio indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte[14].

 

Muovendo da tali premesse la Commissione europea ha avviato nei confronti dello Stato italiano alcune procedure d'infrazione sul presupposto che alcune ordinanze di protezione civile ex art. 5, comma 2, della legge n. 225 del 1992 si ponessero in contrasto con le norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture.

Ad avviso della Commissione, la violazione della normativa comunitaria sarebbe derivata, tra l'altro, dalla circostanza che:

- le ordinanze di protezione civile, in taluni casi, non sarebbero state supportate da una situazione di estrema urgenza in grado di giustificare il ricorso a procedure in deroga alla normativa comunitaria;

- in alcune delle situazioni emergenziali o di “grande evento” dichiarate dal Governo potrebbero non rinvenirsi i presupposti dell'imprevedibilità e della non imputabilità allo Stato membro, la sussistenza dei quali sarebbe da considerarsi requisito indefettibile ai fini del legittimo ricorso a procedure di gara difformi da quelle previste dalla normativa comunitaria.

 

Al fine di chiudere la procedura di infrazione il Governo ravvisava la necessità di disporre affinché le iniziative di carattere negoziale, straordinarie ed urgenti, da porre in essere per il superamento dei contesti emergenziali per i quali era intervenuta la dichiarazione dello stato di emergenza o di «grande evento» ai sensi dell'art. 5, comma 1, della legge n. 225 del 1992, fossero condotte in armonia con la normativa comunitaria nelle predette materie, utilizzando, ove necessario, le procedure acceleratorie ivi previste, nella ricorrenza delle condizioni di urgenza stabilite per legge.

Si teneva conto, inoltre, delle situazioni d'emergenza o di “grande evento” già dichiarati al fine di porre in essere un'azione correttiva rispetto alle attività comunque da intraprendere per il superamento degli stessi contesti emergenziali.

Con la Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 ottobre 2004 (pubblicata nella  Gazz. Uff., 21 dicembre, n. 298) si fissavano gli indirizzi in materia di protezione civile in relazione all'attività contrattuale riguardante gli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture di rilievo comunitario[15].

La direttiva contiene “cogenti disposizioni volte ad assicurare che le future situazioni d'emergenza o di “grande evento” che dovessero essere dichiarate siano affrontate alla stregua di una normativa d'emergenza il più possibile coerente con i principi dell'ordinamento comunitario e anche al fine di limitare gli ambiti derogatori della normativa di rilievo comunitario”.

L’art. 1, prevede che:

- la durata degli stati di emergenza, o di «grande evento» dichiarati ai sensi dell'art. 5 comma 1 della legge n. 225, è definita in stretta correlazione con i tempi necessari per la realizzazione dei primi indispensabili interventi, e senza che la concessione di eventuali proroghe possa essere giustificata da situazioni di inerzia o da ritardi, comunque determinatisi, nella realizzazione degli adempimenti necessari;

- le ordinanze di protezione civile adottate ai sensi dell'art. 5 comma 2 della legge n. 225 “non devono contenere deroghe alle disposizioni contenute nelle direttive comunitarie”.

Con riguardo alle ordinanze emanate alla entrata in vigore della direttiva (art. 2) “laddove ineriscano a situazioni di emergenza ed a «grandi eventi» ancora in atto, sono modificate nel senso di assicurare il rigoroso rispetto delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici di lavori di servizi e di forniture, sulla base di apposita ordinanza di protezione civile che deve essere emessa entro dieci giorni dalla data di adozione della presente direttiva”.

Si prevede, inoltre, che alla ricorrenza di situazioni di urgenza e di necessità aventi carattere di assoluta imperiosità, le ordinanze di protezione civile previste dall'art. 5 comma 2 della legge n. 225 potranno prevedere la deroga alle disposizioni della legge nazionale nella materia degli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture di rilevo comunitario di cui in premessa, nel rispetto, comunque, delle norme contenute nelle pertinenti direttive comunitarie (art. 3)[16].

In via eccezionale, soltanto “nell'ipotesi di assoluta eccezionalità dell'emergenza, da valutarsi in relazione al grave rischio di compromissione dell'integrità della vita umana, il Capo del Dipartimento della protezione civile può essere motivatamente autorizzato a procedere ad affidamenti diretti in materia di appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture di rilievo comunitario, sempreché non sia possibile provvedere altrimenti, in termini di rigorosa proporzionalità, e soltanto per periodi di tempo prestabiliti, limitati alla adozione del primi indispensabili interventi” (art. 4).

A titolo di ulteriore puntualizzazione si dispone che i commissari delegati nominati, ai sensi dell'art. 5 comma 4 della legge n. 225, per l'attuazione degli interventi previsti, provvedono alle aggiudicazioni necessarie per il superamento delle situazioni d'emergenza, nel rispetto delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture, sulla base di ordinanze di protezione civile adottate ai sensi dell'art. 5, recanti la definizione puntuale della tipologia degli interventi e delle iniziative da adottarsi in deroga all'ordinamento giuridico vigente, nonché la specificazione di termini temporali e modalità di realizzazione (art. 5)[17].

 

 

4  – La disciplina comunitaria degli appalti ed il recepimento nell’ordinamento nazionale; i principi comunitari inderogabili.

 

Il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, emanato con il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha recepito la normativa comunitaria contenuta nelle  direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, riguardanti rispettivamente gli appalti nei settori ordinari e nei cd. settori ex esclusi - che sono quelli delle amministrazioni preposte all’erogazione di alcuni servizi pubblici, quali gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali[18].

Va ricordato che le direttive sono testi normativi che disciplinano in primo luogo, in funzione di arminizzazione con i principi comunitari, la normativa interna, dunque si rivolgono agli Stati, e, decorso il termine fissato per il recepimento nei singoli Stati, trovano applicazione direttamente, sempre che siano self executing, ossia contengano norme talmente puntuali da ritenersi immediatamente applicabili sia ad opera delle Amministrazioni che dei soggetti privati interessati al settore disciplinato. L'applicazione diretta delle direttive comunitarie negli ordinamenti degli stati membri postula che sia inutilmente scaduto il termine per il loro recepimento e che l'atto europeo contenga prescrizioni dettagliate e, come tali, applicabili senza bisogno di ulteriore intermediazione normativa (self executing); ovvero se una disposizione (successiva) risulti contrastante con i principi enunciati nella direttiva (anteriore) e che la prima vada, quindi, disapplicata al fine di assicurare l'attuazione della seconda in ragione della preminenza del diritto comunitario nell'ipotesi di conflitto con atti nazionali difformi[19].

Le due direttive sopra richiamate sono state qualificate self executing con riguardo a numerosi istituti oggetto di disciplina[20] .

 

Le direttive comunitarie sulle procedure di appalto non possono essere derogate nell’ambito delle procedure di appalto connesse situazioni d’emergenza, e, pertanto, hanno contenuto inderogabile, nella disciplina riguardante in particolare:

-               la individuazione dei soggetti pubblici obbligati a dare attuazione alle procedure comunitarie;

-               la individuazione dei soggetti ammessi a gara;

-               la fissazione e la dimostrazione di possesso dei requisiti di partecipazione;

-               le prescrizioni tecniche;

-               le modalità di pubblicazione ed il rispetto dei termini per la partecipazione alle gare e per la formulazione delle offerte;

-               la individuazione delle procedure ordinarie (procedure aperte e ristrette);

-               le procedure eccezionali (procedura negoziata);

-               i criteri di aggiudicazione (riconducibili sostanzialmente a due: il prezzo più basso e l’offerta economicamente più vantaggiosa);

-               la verifica dell’anomalia delle offerte;

-               il sistema di procedure di ricorso avverso le decisioni illegittime.

 

In particolare la Direttiva 31/3/2004 n.18 04/18/CE, (pubblicata nella G.U.E. del 30/4/2004 n. 134 “Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi” trova applicazione inderogabile nelle procedure connesse alle situazioni di emergenza, anche quando sono previste deroghe alla normativa interna, con riguardo ai seguenti articoli:

- articolo 1, concernente le definizioni;

- articolo 2   riguardante i principi di aggiudicazione degli appalti per cui le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza;

- articolo 3 in tema di concessione di diritti speciali o esclusivi: clausola di non discriminazione, per cui se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un'amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità;

- l’articolo 7 che riguarda le soglie di rilevanza comunitaria degli appalti;

- l’articolo 9, che riguarda i metodi di calcolo del valore degli appalti;

- l’art. 17 in tema di concessione di servizi;

- l’articolo 23 in tema di specifiche tecniche;

- l’articolo 24 in tema di varianti;

- l’articolo 26 in tema di condizione di esecuzione dell’appalto per cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all'esecuzione dell'appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri.

- l’articolo 28 in tema di ricorso a procedure aperte, ristrette e negoziate e al dialogo competitivo, per cui per aggiudicare gli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali adattate ai fini della presente direttiva; esse aggiudicano tali appalti pubblici mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta. Alle condizioni specifiche espressamente previste all'articolo 29 le amministrazioni aggiudicatrici possano aggiudicare gli appalti pubblici mediante il dialogo competitivo e nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previsti agli articoli 30 e 31, esse possono ricorrere a una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara;

- l’articolo 30 nel quale disciplina in via eccezionale la procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle fattispecie espressamente menzionate;

- l’articolo 31 che disciplina la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, secondo una casistica di stretta interpretazione, per cui in particolare si prevede che possa procedersi ad affidamento diretto, nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara; ed in ogni caso le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti;

-  l’articolo 35 che disciplina il contenuto delle modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi;

- l’articolo 36 che disciplina la redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi;

- l’articolo 38 che disciplina i termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte per cui nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto, in particolare, della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti dall’articolo;

- l’articolo 39 che disciplina per le procedure aperte i capitolati d'oneri, documenti e informazioni complementari

- l’articolo 40 che disciplina gli inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo o a negoziare;

- l’articolo 41 che disciplina l’informazione dei candidati e degli offerenti (norma particolarmente importante perché connessa alle procedure di ricorso);

- l’articolo 42 che disciplina le regole applicabili alle comunicazioni;

- l’articolo 43 che disciplina il contenuto del verbale di gara, il quale, per esigenze di trasparenza della procedura, deve contenere le seguenti informazioni:

a) il nome e l'indirizzo dell'amministrazione aggiudicatrice, l'oggetto e il valore dell'appalto, dell'accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione;

b) i nomi dei candidati o degli offerenti presi in considerazione e i motivi della scelta;

c) i nomi dei candidati o degli offerenti esclusi e i motivi dell'esclusione;

d) i motivi del rigetto delle offerte giudicate anormalmente basse;

e) il nome dell'aggiudicatario e la giustificazione della scelta della sua offerta nonché, se è nota, la parte dell'appalto o dell'accordo quadro che l'aggiudicatario intende subappaltare a terzi;

f) nel caso di procedure negoziate, le circostanze di cui agli articoli 30 e 31 che giustificano il ricorso a siffatte procedure;

g) in caso di dialogo competitivo, le circostanze che giustificano il ricorso a tale procedura;

h) se del caso, le ragioni per le quali l'amministrazione aggiudicatrice ha rinunciato ad aggiudicare un appalto, a concludere un accordo quadro o a istituire un sistema dinamico di acquisizione;

- l’articolo 44  che disciplina l’accertamento dei requisiti di idoneità professionale, economica e tecnica dei concorrenti;

- l’articolo 45 che disciplina il possesso dei requisiti di capacità generale e morale dei concorrenti;

- l’articolo 47, che disciplina la capacità economica e finanziaria;

- l’articolo 48 che disciplina la capacità tecnica e professionale;

- l’articolo 51 che disciplina i documenti e le informazioni complementari    

- l’articolo 53  che disciplina i criteri di aggiudicazione dell’appalto, i quali sono:   

a) quando l'appalto è aggiudicato all'offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell'amministrazione aggiudicatrice, diversi criteri collegati all'oggetto dell'appalto pubblico in questione, quali, ad esempio, la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d'utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica, la data di consegna e il termine di consegna o di esecuzione;

b) esclusivamente il prezzo più basso; in particolare, con riferimento al primo criterio, l'amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa.

- l’art. 55 riguardante le offerte anormalmente basse, per cui se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta in questione; dette precisazioni possono riguardare in particolare: a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio; b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi; c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente; d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione; e) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato; è inderogabile il principio che l'amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l'offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite.

 

Merita di essere ricordata, inoltre, la Comunicazione interpretativa della Commissione europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive "appalti pubblici" (2006/C 179/02).

Le direttive relative all'aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi prevedono regole dettagliate volte ad assicurare procedure di gara concorrenziali a livello della UE., tuttavia le direttive "appalti pubblici" non si applicano a tutti gli appalti pubblici in quanto esiste tuttora una vasta gamma di appalti che non sono coperti o sono coperti solo in parte da tali direttive, ad esempio:

- gli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive "appalti pubblici"[21];

- gli appalti di servizi di cui all'allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all'allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE, il cui importo supera le soglie per l'applicazione di tali direttive.

Ad avviso della Commissione europea i predetti appalti “rappresentano un'importante opportunità per le imprese del mercato interno, in particolare per le PMI e per le imprese "start-up". Inoltre, metodi di aggiudicazione aperti e concorrenziali aiutano le amministrazioni pubbliche ad attirare, per tali appalti, una gamma più ampia di potenziali offerenti e a beneficiare di offerte più vantaggiose. Assicurare un uso il più efficiente possibile del denaro pubblico è di particolare importanza dati i problemi di bilancio esistenti in molti Stati membri. Non si dovrebbe inoltre dimenticare che è dimostrato che procedure trasparenti di aggiudicazione degli appalti prevengono la corruzione e i favoritismi. E tuttavia tali appalti sono tuttora aggiudicati, in molti casi, direttamente a fornitori locali senza alcuna concorrenza”.

La Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha confermato nella sua giurisprudenza che le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano, altresì, agli appalti che esulano dall'ambito di applicazione delle direttive "appalti pubblici". In varie occasioni, Stati membri e parti interessate hanno chiesto alla Commissione indicazioni sull'applicazione dei principi di base derivanti da tale giurisprudenza.

Con riguardo al momento dell'aggiudicazione di appalti pubblici che rientrano nell'ambito di applicazione del trattato CE, le amministrazioni aggiudicatici degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare:

-               la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE);

-               il diritto di stabilimento (articolo 43);

-               la libera prestazione di servizi (articolo 49);

-               la non discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità e il riconoscimento reciproco.

Per la individuazione delle norme fondamentali del Trattato che disciplinano l'aggiudicazione degli appalti la CGCE ha definito un insieme di norme fondamentali per l'aggiudicazione degli appalti pubblici, che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE[22].

I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione.

Spetta in ogni caso alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l'aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri.

Purtuttavia la Commissione ritiene che questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l'oggetto dell'appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell'appalto.

Se l'amministrazione aggiudicatrice perviene alla conclusione che l'appalto presenta interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti dal diritto comunitario.

In primo luogo viene imposto l’obbligo di garantire una pubblicità adeguata

I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza.

L'obbligo di trasparenza implica che un'impresa situata sul territorio di un altro Stato membro possa avere accesso ad informazioni adeguate relative all'appalto prima che esso sia aggiudicato, in modo tale che, se tale impresa lo desidera, sia in grado di manifestare il proprio interesse ad ottenere tale appalto.

La Commissione è del parere che “la prassi consistente nel prendere contatto con un certo numero di potenziali offerenti non è sufficiente a tale riguardo, anche se l'amministrazione aggiudicatrice si rivolge ad imprese di altri Stati membri o si sforza di entrare in contatto con l'insieme dei potenziali fornitori.

Un approccio selettivo di questa natura non può escludere qualunque discriminazione nei confronti dei potenziali offerenti di altri Stati membri, e in particolare dei nuovi arrivati sul mercato.

Lo stesso dicasi di qualunque forma di pubblicità "passiva", ovvero quando un'amministrazione aggiudicatrice non garantisce una pubblicità attiva, ma risponde alle richieste di informazioni provenienti da candidati che hanno scoperto con i loro mezzi la prevista aggiudicazione di un appalto. Inoltre, un semplice riferimento ad articoli o servizi nei mezzi di comunicazione, a dibattiti parlamentari o politici o ad eventi come congressi quali fonti di informazione non può costituire una pubblicità adeguata. Pertanto, il solo modo di rispettare i requisiti definiti dalla CGCE consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell'aggiudicazione dell'appalto. Tale avviso pubblicitario deve essere pubblicato dall'amministrazione aggiudicatrice nell'intento di aprire alla concorrenza l'aggiudicazione dell'appalto”.

Spetta alle amministrazioni aggiudicatrici scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei loro appalti, ma  la scelta deve essere guidata da una valutazione dell'importanza dell'appalto per il mercato interno, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo nonché delle pratiche abituali nel settore interessato.

Nella Comunicazione si menziona la regola di comportamento secondo la quale “quanto più interessante è l'appalto per i potenziali offerenti di altri Stati membri, tanto maggiore deve essere la copertura. Quali forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate, si indicano Internet, in quanto l'ampia disponibilità e la facilità di utilizzazione di Internet rendono gli avvisi pubblicitari di appalti pubblicati sui siti molto più accessibili, in particolare per le imprese di altri Stati membri e le PMI interessate ad appalti di importo limitato. Internet offre un'ampia gamma di possibilità per la pubblicità degli appalti pubblici”.

Assolvono ugualmente alla finalità le Gazzette ufficiali nazionali, i bollettini nazionali specializzati nella pubblicazione di annunci di appalti pubblici, i quotidiani a diffusione nazionale o regionale o le pubblicazioni specializzate, i mezzi di pubblicazione locali.

A tal proposito la Commissione europea ritiene che le amministrazioni aggiudicatrici possono continuare a ricorrere a mezzi di pubblicazione locali, quali i quotidiani locali, i bollettini d'informazione comunali o anche gli albi pretori, con la precisazione che questi mezzi garantiscono tuttavia solo una diffusione strettamente locale e in quanto tali possono risultare adeguati in casi particolari, ad esempio quando si tratta di appalti di importo minimo che presentano un interesse unicamente per il mercato locale.

Altro strumento di pubblicazione si individua nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea//TED (Tenders Electronic Daily); a tal proposito va rilevato che la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale non è obbligatoria ma può costituire un'opzione interessante, in particolare quando si tratta di appalti d'importo elevato.

La Corte di Giustizia ha dichiarato esplicitamente che l'obbligo di trasparenza non comporta necessariamente l'obbligo di presentare un invito formale a presentare offerte. L'avviso pubblicitario può quindi limitarsi ad una succinta descrizione degli elementi essenziali dell'appalto da aggiudicare e della procedura di aggiudicazione, accompagnata da un invito a prendere contatto con l'amministrazione aggiudicatrice. Ulteriori informazioni possono eventualmente essere pubblicate su Internet o comunicate su richiesta dall'autorità aggiudicatrice[23].

Gli avvisi pubblicitari e qualsiasi eventuale documentazione supplementare devono contenere tutte le informazioni di cui un'impresa di un altro Stato membro avrà ragionevolmente bisogno per decidere se manifestare o no il suo interesse per l'appalto.

E’ compatibile con l’ordinamento comunitario la scelta dell'amministrazione aggiudicatrice di adottare misure per limitare il numero di candidati invitati a presentare un'offerta, ma in questo caso, l'amministrazione aggiudicatrice deve fornire informazioni adeguate sui meccanismi di selezione dei candidati che saranno inseriti nell'elenco ristretto.

Le direttive "appalti pubblici" prevedono deroghe specifiche che autorizzano, a talune condizioni, procedure senza previa pubblicazione di un avviso pubblicitario (procedura negoziata senza bando).

I casi più importanti riguardano le situazioni di estrema urgenza, risultanti da eventi imprevedibili, e gli appalti la cui esecuzione, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, può essere affidata unicamente ad un determinato operatore economico.

La Commissione ritiene che le deroghe pertinenti possano essere applicate agli appalti non disciplinati dalle direttive, per cui le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare tali appalti senza previa pubblicazione di un avviso pubblicitario, a condizione di rispettare le prescrizioni enunciate nelle direttive per una di tali deroghe (art. 31 della Direttiva 31/3/2004 n.18 04/18/CE).

Con riguardo alla fase di aggiudicazione dell'appalto nella sentenza Telaustria, la CGCE ha dichiarato che l'obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione. In pratica, la garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce il corollario necessario dell'obbligo di garantire una pubblicità trasparente.

Deriva da detto principio che un appalto deve essere aggiudicato nel rispetto delle disposizioni e dei principi del trattato CE, al fine di garantire condizioni di concorrenza eque all'insieme degli operatori economici interessati da tale appalto.

In particolare tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo tramite:

- una descrizione non discriminatoria dell'oggetto dell'appalto per cui la descrizione delle caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio non deve fare riferimento a una fabbricazione o a una provenienza determinata, né a procedimenti particolari, né deve riferirsi a un marchio commerciale, a un brevetto, a un'origine o a una produzione determinati, a meno che una preferenza di tale natura sia giustificata dall'oggetto dell'appalto e sia accompagnata dalla menzione "o equivalente" ed in ogni caso è preferibile utilizzare descrizioni più generali per quanto riguarda l'esecuzione o le funzioni;

- l'uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri; per cui le amministrazioni aggiudicatrici non devono prevedere alcuna condizione che comporti una discriminazione diretta o indiretta nei confronti dei potenziali offerenti di altri Stati membri, come l'obbligo, per un'impresa interessata all'appalto, di essere stabilita sul territorio dello stesso Stato membro o della stessa regione dell'amministrazione aggiudicatrice;

- il reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di qualifiche formali; per cui se i candidati o gli offerenti sono tenuti a presentare certificati, diplomi o altri tipi di attestati scritti, i documenti provenienti da altri Stati membri che offrono un livello equivalente di garanzia devono essere accettati conformemente al principio del reciproco riconoscimento di diplomi, certificati e altri attestati di qualifiche formali;

- termini adeguati, per cui i termini stabiliti per presentare una manifestazione d'interesse o un'offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta.

- un approccio trasparente e oggettivo per cui tutti i partecipanti devono poter conoscere in anticipo le regole applicabili ed avere la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori.

Le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di limitare il numero di candidati a un livello adeguato, a condizione di farlo in modo trasparente e non discriminatorio[24].

Le amministrazioni aggiudicatrici possono, inoltre, prevedere di applicare sistemi di qualificazione, vale a dire la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità.

Successivamente, quando si tratterà di aggiudicare i singoli appalti che rientrano nel campo di applicazione del sistema, l'amministrazione aggiudicatrice potrà selezionare dall'elenco degli operatori qualificati, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare un'offerta (ad esempio estraendo a rotazione dall'elenco).

La decisione definitiva di aggiudicazione dell'appalto deve essere conforme alle regole procedurali fissate all'inizio.

Questo aspetto è particolarmente importante nel caso delle procedure che prevedono una negoziazione con gli offerenti inseriti in un elenco ristretto, dal momento che le negoziazioni devono essere organizzate in modo tale che tutti gli offerenti abbiano accesso allo stesso volume di informazioni e in modo da escludere vantaggi ingiustificati per uno specifico offerente.

Con riguardo alla tutela giurisdizionale, nella sentenza Telaustria, la CGCE ha sottolineato l'importanza che riveste la possibilità di un controllo dell'imparzialità della procedura. Senza un meccanismo di controllo adeguato, il rispetto delle norme fondamentali di un'aggiudicazione equa e trasparente degli appalti non può essere effettivamente garantito.

Le direttive sulle procedure di ricorso coprono unicamente gli appalti che rientrano nel campo di applicazione delle direttive "appalti pubblici"[25], per cui nell'attuale contesto esse sono applicabili unicamente agli appalti di servizi di cui all'allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all'allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE il cui importo supera le soglie di applicazione di tali direttive.

Per questi appalti, pertanto, le procedure di ricorso devono essere conformi alle direttive sulle procedure di ricorso e alla giurisprudenza rilevante .

Nel caso degli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive "appalti pubblici", in virtù della giurisprudenza della CGCE, le persone hanno diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti e di interessi legittimi di cui sono titolari in base all'ordinamento giuridico comunitario.

Il diritto a questa tutela costituisce uno dei principi generali del diritto risultante dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri ed in mancanza di disposizioni pertinenti del diritto comunitario, spetta agli Stati membri creare le norme e le procedure necessarie a garantire una tutela giurisdizionale effettiva.

Affinché sia rispettata l'esigenza di una tutela giurisdizionale effettiva, occorre che almeno le decisioni che possono avere un effetto negativo sulla situazione di una persona che ha o ha avuto interesse ad ottenere un appalto, come la decisione di escludere un concorrente, siano oggetto di un controllo destinato a stabilire eventuali violazioni delle norme fondamentali derivanti dal diritto primario della Comunità.

Per rendere possibile l'effettivo esercizio di questo diritto a un controllo, le amministrazioni aggiudicatrici hanno l'obbligo di far conoscere i motivi delle decisioni suscettibili di ricorso, o nell'ambito della stessa decisione, o su richiesta, dopo la comunicazione della decisione.

Conformemente alla giurisprudenza relativa alla tutela giurisdizionale, i mezzi di ricorso disponibili non devono essere meno efficaci di quelli applicabili in azioni analoghe basate sul diritto interno (principio di equivalenza) e non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'ottenimento della tutela giurisdizionale (principio di effettività)[26].

 



* Consigliere del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania

[1] Testo rielaborato della relazione tenuta nel corso del Convegno su “Il sistema nazionale di protezione civile a 15 anni dalla legge n. 225 del 1992”, tenutosi presso l’aula magna della Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi di Catania il 7 dicembre 2007.

[2] L'esperienza ha insegnato - come rilevava già nel 1965 la commissione parlamentare d'inchiesta sul disastro del Vajont - che nelle improvvise e gravi emergenze è indispensabile una direzione unitaria, che possa agire immediatamente, in un quadro di chiarezza e di certezza per quanto attiene alle competenze e ai poteri.

 

[3] Sono state, pertanto, ritenute infondate le questioni di legittimità costituzionale: a) dell'art. 1, comma 2 e 3 l. 24 febbraio 1992 n. 225, nella parte in cui attribuisce al presidente del consiglio dei ministri e per sua delega al ministro per il coordinamento della protezione civile la promozione ed il coordinamento delle attività delle amministrazioni dello Stato, centrali e periferiche, delle regioni, delle province, dei comuni, degli enti pubblici nazionali e territoriali e di ogni altra istituzione ed organizzazione pubblica presente sul territorio nazionale, avvalendosi del dipartimento della protezione civile; b) dell'art. 2 l. 24 febbraio 1992 n. 225, nella parte in cui omette di distinguere gli eventi a seconda della portata e rilevanza nazionale e regionale; c) dell'art. 4, comma 1, l. 24 febbraio 1992 n. 225, nella parte in cui attribuisce esclusivamente al dipartimento della protezione civile le competenze relative all'attuazione delle misure di emergenza; d) dell'art. 5, comma 4, l. 24 febbraio 1992 n. 225, nella parte in cui prevede la possibilità per le autorità indicate dall'art. 1 di avvalersi di commissari delegati; e) dell'art. 14 l. 24 febbraio 1992 n. 225, nella parte in cui attribuisce ai prefetti i poteri, anche attuativi, per fronteggiare l'emergenza su tutto il territorio provinciale senza alcuna distinzione della dimensione territoriale dell'evento calamitoso, in riferimento all'art. 117 cost. (Corte cost. 9 novembre 1992 n. 418).

 

[4] In tale novero si sono ricondotte situazioni connesse a incontri internazionali dei “vertici” delle Nazioni più industrializzate (G8) e ai funerali del santo Padre Giovanni Paolo II.

[5] La finalità è quella di consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell'ambiente. Le predette ordinanze vanno comunicate al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio, al Ministro della salute, al Ministro delle attività produttive, al Presidente della regione e all'autorità d'ambito  entro tre giorni dall'emissione ed hanno efficacia per un periodo non superiore a sei mesi.

 

[6] Cons. Stato, 4 febbraio 1998, n. 125.

[7] Cons. Stato, 23 gennaio 1991, n. 63; Cons. Stato, 11 aprile 1990, n. 369; Cons. Stato, 21 dicembre 1984, n. 960.

[8] Per costante giurisprudenza il potere esercitabile dal sindaco ai sensi dell'art. 54 d.lg. n. 267 del 2000 presuppone una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, che non possa essere affrontata con nessun altro tipo di provvedimento, e tale da risolvere una situazione comunque temporanea. L'ordinanza sindacale contingibile e urgente di cui all'art. 54, comma 2, d.lg. n. 267 del 2000, prevista per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini, non può essere utilizzata per soddisfare esigenze prevedibili e ordinarie. Quando la legge, per consentire all'amministrazione di fare fronte a situazioni non prevedibili né tipizzabili, non precisa quali siano gli elementi (contenuti, presupposti diversi, oggetto) del provvedimento, limitandosi ad attribuire il potere di adottare le misure "adeguate" o "necessarie", si verte in ambito di ordinanze di necessità e urgenza. Esse costituiscono una deviazione rispetto al principio di tipicità, accentuata dal fatto che spesso i provvedimenti di tale tipo possono derogare alla disciplina vigente e sono normalmente suscettibili di esecuzione forzata. Tra i limiti a tale pure consentita deviazione esiste, oltre il limite del rispetto dei principi generali dell'ordinamento, l'urgenza e la provvisorietà, anche la natura residuale dei provvedimenti in questione, cioè la mancanza di altri poteri tipici (quale quello repressivo di tipo urbanistico-edilizio), tra le tante da ultimo Consiglio di Stato IV 24 marzo 2006 n. 1537.

 

 

 

[9] Nella fattispecie si concludeva “L'ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri 8 novembre 1994, che delega il prefetto di Bari ad attivare e a realizzare tutti gli interventi necessari a fronteggiare la situazione di emergenza, anche in deroga a norme statali che disciplinano il riparto di attribuzioni e a norme regionali, va quindi annullata nella parte in cui prevede solo il parere e non l'intesa con la Regione per la programmazione degli interventi, e nella parte in cui ammette, al di fuori di quel nesso di congruità e proporzione che deve sussistere con l'evento che giustifica la dichiarazione dello stato di emergenza ambientale, la deroga degli atti normativi primari indicati nella stessa ordinanza, per violazione dei limiti costituzionali del potere di ordinanza, che valgono anche a garanzia delle attribuzioni regionali”. Marazzita, Le ordinanze di protezione civile dopo la l, n. 225 del 1992 (riflessioni a margine di Corte costituzionale n. 127 del 1995), in Giur. cost. 1996, 1, 505.

 

 

 

 

[10] Si è ritenuto legittimo, pertanto, l’operato del Commissario iIn un caso specifico nel quale, a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza traffico da parte del d.P.C.M. 15 novembre 2001, con ordinanza del ministro per il coordinamento della protezione civile, a ciò delegato, era stato individuato quale commissario straordinario il sindaco di Milano il quale, munito dei necessari poteri di deroga, aveva disposto una variante allo strumento urbanistico, senza necessità di intervento del consiglio comunale e della regione, per la realizzazione di un piano viario che mettesse fine a tale emergenza, Consiglio di Stato VI 8 marzo 2006 n. 1270.

 

[11] Cassazione SS.UU. civili 7 marzo 2006 n. 4813.

[12] La S.C. ha ritenuto che la condotta del prefetto che, quale autorità delegata dal Presidente del Consiglio dei ministri a norma dell'art. 5 della l. n. 225/92 - Istituzione del servizio nazionale della protezione civile - ad adottare i provvedimenti necessari in relazione allo stato di emergenza, abbia approvato, per motivi di salute e igiene pubbliche, il progetto di ampliamento di una discarica in zona sottoposta al vincolo assoluto e transitorio di immodificabilità dello stato dei luoghi, previsto all'art. 1 quinquies della l. n. 431/85, sia scriminata, non risultando quindi configurabili i reati di cui agli art. 734 c.p., e 1 sexies l. n. 431/85, Cassazione penale , sez. III, 19 novembre 1996.

 

[13] Da ultimo, Consiglio di Stato VI 23 maggio 2006 n. 3072.

 

[14] La legge 4 febbraio 2005, n. 11 contiene “Norme generali sulla partecipazione dell'Italia al processo normativo dell'Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari “ la cui finalità è di disciplinare il processo di formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli atti comunitari e dell'Unione europea e garantisce l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea, sulla base dei principi di sussidiarietà, di proporzionalità, di efficienza, di trasparenza e di partecipazione democratica. Obblighi che conseguono: a) all'emanazione di ogni atto comunitario e dell'Unione europea che vincoli la Repubblica italiana ad adottare provvedimenti di attuazione; b) all'accertamento giurisdizionale, con sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, della incompatibilità di norme legislative e regolamentari dell'ordinamento giuridico nazionale con le disposizioni dell'ordinamento comunitario; c) all'emanazione di decisioni-quadro e di decisioni adottate nell'ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale.

[15] La direttiva è stata emanata in applicazione dell’art. 5, comma 2, lettera e), della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, che prevede che possono essere adottate direttive necessarie per assicurare l'imparzialità e il buon andamento degli Uffici pubblici promuovendone le necessarie verifiche, e dell'art. 2 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, che mantiene, tra l'altro, in capo allo Stato la funzione di assicurare l'esecuzione a livello nazionale degli obblighi derivanti dal trattato sull'Unione europea.

 

[16] L’art. 146 del D.P.R. n. 554 del 1999 disciplina i lavori d’urgenza (nello schema di regolamento esecutivo del Codice dei contratti la disciplina è contenuta all’art. 172) e dispone che “1. Nei casi in cui l'esecuzione dei lavori in economia è determinata dalla necessità di provvedere d'urgenza, questa deve risultare da un verbale, in cui sono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo. 2. Il verbale è compilato dal responsabile del procedimento o da tecnico all'uopo incaricato.  Il verbale è trasmesso con una perizia estimativa alla stazione appaltante per la copertura della spesa e l’autorizzazione dei lavori”.

All’art. 147 del D.P.R. n. 554 del 1999 sono disciplinati i provvedimenti di somma urgenza (nello schema di regolamento art. 173), il quale dispone che “1. In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale di cui all'articolo 146, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 Euro o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. 2. L'esecuzione dei lavori di somma urgenza può essere affidata in forma diretta ad una o più imprese individuate dal responsabile del procedimento o dal tecnico, da questi incaricato. 3. Il prezzo delle prestazioni ordinate è definito consensualmente con l’affidatario; in difetto di preventivo accordo si procede con il metodo previsto all'articolo 136, comma 5. 4. Il responsabile del procedimento o il tecnico incaricato

 compila entro dieci giorni dall’ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. 5. Qualora un'opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l'approvazione del competente organo della stazione appaltante, si procede alla liquidazione delle spese relative alla parte dell’opera o dei lavori realizzati”.

 

 

[17] A  titolo esemplificativo, si riporta il contenuto di due delle più recenti O.P.C.M.

In quella del 16 novembre 2007, che contiene “Interventi urgenti per fronteggiare la situazione di emergenza determinatasi nel settore del traffico e della mobilita' in relazione ai lavori dì ammodernamento del tratto autostradale A3 tra Bagnara e Reggio Calabria. (Ordinanza n. 3628)”, l’art. 5 dispone “1. Per il compimento in termini di somma urgenza delle iniziative previste dalla presente ordinanza il Commissario delegato e' autorizzato a derogare, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, delle direttive comunitarie e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004, alle seguenti disposizioni normative: regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, articoli 3, 8, 11, 16 e 19 e successive modifiche e integrazioni; regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, articoli 37, 38, 39, 40, 41, 42, 117, 119 e successive modifiche e integrazioni; decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, articoli 5, 6, 7, 10 e 142; decreto del Presidente della Repubblica 1992, n. 495, per le parti strettamente connesse all'applicazione del decreto legislativo n. 285/1992; decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, articoli 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 33, 37, 42, 55, 56, 57, 62, 63, 65, 66, 68, 70, 75, 76, 77, 80, 81, 98 comma 2, 111, 118, 128, 130, 132, 141, 241.

Nell’O.P.C.M. del 20 novembre 2007, che contiene “Disposizioni per lo svolgimento del «grande evento» relativo alla Presidenza italiana del G8. (Ordinanza n. 3629)” all’art. 10 si dispone che “1. Per il compimento delle iniziative previste dalla presente ordinanza il Commissario delegato, ove ritenuto indispensabile, e' autorizzato a derogare, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, delle direttive comunitarie e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004, alle seguenti disposizioni normative: regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, art. 3, ed articoli 8, 11 e 19; regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, articoli 37, 38, 39, 40, 41, 42, 117, 119; decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, articoli 13, 54, comma 1, lettere b) e c), commi 2, 3, 4; legge 7 agosto 1990, n. 241, articoli 7, 8, 9, 10, 10-bis, 12, 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies e successive modificazioni ed integrazioni; decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, articoli 11, 15, commi 2, 3, 8 (limitatamente ai termini ivi previsti che sono ridotti alla meta); art. 19; art. 22-bis; articoli 32, 34, 37, 38, 40, 41, 42, 47, 50; decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articoli, 24, 35 e 36; contratto collettivo nazionale dei lavoratori,  comparto Ministeri,

e successive modifiche ed integrazioni, art. 19; decreto legislativo 28 marzo 2000, n. 76, articoli 16 e 17; leggi ed altre disposizioni regionali strettamente connesse agli interventi previsti dalla presente ordinanza”.

 

[18] Con riguardo alla deroga alla disciplina ordinaria delle procedure di appalto in precedenza analoghi principi erano stati affermati in alcune determinazioni Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Con la determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 20/2002 del 30 luglio 2002 riguardante “procedure in deroga all’art.17 della legge 11 febbraio 1994 n.109 e s.m. in forza di ordinanze contingibili ed urgenti in materia di protezione civile” si era ritenuto che “le ordinanze contingibili ed urgenti possono derogare alle ordinarie disposizioni vigenti in tema di lavori pubblici, ma, proprio perché consegue ad una situazione eccezionale, tale deroga non può permanere sine die, ma deve essere necessariamente limitata nel tempo e circoscritta alla persistenza della menzionata situazione” e che  “.....le ordinanze adottate per l’attuazione degli interventi di emergenza, al verificarsi di eventi di calamità naturali, devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare; la suddetta deroga è circoscritta esclusivamente alle sole norme esplicitamente richiamate e, pertanto, la deroga esplicita all’art.17 della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., non implica la deroga all’art.27 della legge stessa, in quanto non espressamente richiamato.  Gli stessi principi sono stati ribaditi nella determinazione n. 1/04 del 14 gennaio 2004 ove si afferma che “i limiti al potere derogatorio delle ordinanze contingibili ed urgenti, vanno individuati essenzialmente nei principi generali dell’ordinamento, nei canoni della ragionevolezza, della proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante, dell’obbligo di motivazione, dell’indicazione del termine finale, dell’indicazione delle specifiche disposizioni derogate, pertanto i suddetti canoni di ragionevolezza inducono a ritenere che tra le norme della legge quadro sui lavori pubblici, possono essere derogate solo quelle attinenti alla scelta del contraente ed all’assegnazione del relativo contratto, e non quelle riguardanti il controllo e la vigilanza sull’esecuzione dei lavori, mancando il nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e procedimento di controllo secondo la normativa vigente. Secondo l’Autorità di vigilanza, pertanto “le considerazioni che precedono assumono rilievo anche in ordine alla disciplina degli affidamenti di lavori nei casi di urgenza, prevista nella legge quadro e nel relativo regolamento di attuazione. Al riguardo, infatti, deve osservarsi che la materia degli affidamenti diretti per motivi di urgenza, in deroga alle normali procedimenti d’evidenza pubblica, è regolata dalle seguenti disposizioni normative:

- art. 24 della legge quadro – trattativa privata;

- art. 146 del DPR 554/99 – lavori d’urgenza, condotti in economia dalla S.A.;

- art. 147 del DPR 554/99 – provvedimenti in casi di somma urgenza.

Diversi sono, pertanto, gli strumenti che il legislatore mette a disposizione delle Amministrazioni per fronteggiare situazioni di urgenza, legate a pericoli imminenti, tali da non consentire l’indugio degli incanti”. Conseguentemente, pur essendo previste, nella suddetta normativa, apposite procedure per l’affidamento dei lavori per motivi di urgenza, più snelle rispetto ai normali procedimenti d’evidenza pubblica, si ritiene che anche nei confronti delle stesse possa operare il potere derogatorio de quo, purché le relative norme siano espressamente indicate nell’ordinanza. Resta fermo, tuttavia, che le procedure d’urgenza di cui alla legge quadro ed al relativo regolamento, possono comunque trovare applicazione qualora l’Amministrazione ritenga di poter far fronte alla situazione di eccezionalità mediante ricorso alle stesse e purché ricorrano i presupposti normativamente previsti per le medesime”.  

Infine con la determinazione n. 4 del 21 aprile 2004 si è ritenuto che “possono ritenersi legittime quelle procedure di aggiudicazione a trattativa privata di appalti di lavori pubblici, effettuate ai sensi della normativa di emergenza, che siano perfezionate nel perdurare dello stato di emergenza. Al contrario, l’affidamento dei lavori mediante trattativa privata, motivato dalla stazione appaltante dall’urgenza di ripristinare le opere danneggiate da eventi calamitosi, può configurare situazioni di illegittimità e di contrasto con i presupposti della normativa di emergenza, laddove la determinazione di affidamento dei lavori sia avvenuta in data successiva alla cessazione dello stato di emergenza, come previsto nella relativa delibera del Dipartimento della Protezione Civile, e qualora il lasso di tempo trascorso abbia consolidato lo stato di fatto e quindi reso normale la necessità di intervenire. In tali ipotesi, riprende vigore la disciplina ordinaria, per cui le stazioni appaltanti sono tenute ad attuare l’iter di affidamento degli appalti, nel rispetto delle ordinarie procedure ad evidenza pubblica e dei principi fondamentali di trasparenza e concorrenza”.

 

[20] Tant’è che, per esempio, si è ritenuto applicabile l’istituto dell’avvalimento nell’ordinamento italiano già prima della entrata in vigore del Codice dei contratti, avvenuta il 1 luglio 2006, Consiglio di stato , sez. VI, 03 febbraio 2006, n. 383, Consiglio di stato , sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194.

[21] Il regolamento CE 1422/2007 del 4 dicembre 2007 ha modificato nel modo seguente le soglie comunitarie con effetto dal 10 gennaio 2008:

- .settori ordinari: forniture e servizi € 205.000 (amministrazioni centrali dello Stato € 133.000); lavori € 5.150.000

Settori speciali: Forniture e servizi €  412.000, Lavori € 5.150.000.

 

[22] Già in precedenza il  Dipartimento politiche comunitarie con circolare del 6 giugno 2002 n. 8756 “Normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia"(in GURS n. 178 del 31 luglio 2002) aveva impartito direttive volte a garantire i predetti principi dell’ordinamento comunitario.

Si vedano le decisioni della Corte di giustizia  della C.E. ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19; sentenza 7 dicembre 2000, in C-324/98, Teleaustria c. Post & Telekom Austria, punto 60; sentenza 24 gennaio 1995, causa C-359/93, Commissione; 7 dicembre 2000, C-324/98; sentenza del 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal. Cfr. in particolare la causa C-324/98 Telaustria [2000] Racc. 1-10745, paragrafo 62, la causa C­231/03 Coname, sentenza del 21.7.2005, paragrafi da 16 a 19 e la causa C-458/03 Parking Brixen, sentenza del 13.10.2005, paragrafo 49; Causa C-59/00 Bent Mousten Vestergaard [2001] Racc. 1-9505, paragrafo 20 e causa C-264/03 Commissione contro Francia, sentenza del 20.10.2005, paragrafi 32 e 33; Causa C-234/03 Contse, sentenza del 27.10.2005, paragrafi da 47 a 49. Le direttive "appalti pubblici" contengono solo un insieme molto limitato di disposizioni relative a tali appalti, cfr. l'articolo 21 della direttiva 2004/18/CE e l'articolo 32 della direttiva 2004/17/CE.

 

[23] Con la giurisprudenza richiamata nella nota  precedente.

[24] Possono ad esempio applicare criteri oggettivi, come l'esperienza dei candidati nel settore in questione, le dimensioni e l'infrastruttura delle loro attività, la loro capacità tecnica e professionale o altri fattori e possono anche optare per una estrazione a sorte, sia come unico meccanismo di selezione, sia in combinazione con altri criteri. In ogni caso, il numero dei candidati iscritti sull'elenco ristretto deve rispondere alla necessità di garantire una sufficiente concorrenza.

 

[25] Direttiva 89/665/CEE e direttiva 92/13/CEE, Cfr. articolo 72 della direttiva 2004/17/CE e articolo 81 della direttiva 2004/18/CE.

[26] Vanno ricordate le seguenti disposizione del Decreto legislativo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti):

Art. 244. Giurisdizione

1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.

3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4.

Art. 245. Strumenti di tutela

1. Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell'Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all'articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

2. Si applicano i rimedi cautelari di cui all'articolo 21 e all'articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all'articolo 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

3. In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all'articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21.

4. L'istanza, previamente notificata ai sensi dell'articolo 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito. Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull'istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità. Le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d'ufficio.

5. Il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

6. L'efficacia del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. Esso è notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d'ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo l'inizio del giudizio di merito.

7. Per l'attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applica l'articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

8. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello, per i quali le istanze cautelari restano disciplinate dagli articoli 21 e 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

Art. 246. Norme processuali ulteriori per le controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi

1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV, le disposizioni di cui all'articolo 23-bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034 si applicano per quanto non espressamente previsto dai commi 2, 3, 4, del presente articolo.

2. Non occorre domanda di fissazione dell'udienza di merito, che ha luogo entro quarantacinque giorni dalla data di deposito del ricorso.

3. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera, e, ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.

4. La sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

5. Le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all'articolo 140”.